CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
EXPEDIENTE No. : 1972
FECHA : Noviembre 17 de 1992
CONSEJERO PONENTE : Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez
<TEMA : Servicio especial de telecomunicaciones>
<TESIS - Relatoría del Consejo de Estado>.
SERVICIO DE BANDA CIUDADANA / SERVICIO ESPECIAL DE TELECOMUNICACIONES/
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / POTESTAD REGLAMENTARIA
El artículo 1o. del acto acusado agrega dos características o condiciones que no están previstas en el artículo 33 del Decreto 1900 de 1990: la de que ese servicio "permite solo la telecomunicación de voz a corta distancia" y la imposibilidad "de suministrar servicios a otras personas". A pesar de que el artículo mencionado no incluya entre las características de los servicios especiales la imposibilidad de suministrar servicios a otras personas", esta característica resulta de la definición contenida en el Reglamento de Radio comunicaciones de la U.I.T. aprobado por la Ley 46 de 1985. La prohibición contenida en el numeral 4o. del artículo 17 del decreto demandado pretende sustentarse en el artículo S' del Decreto 1900 de 1990 que otorga al Gobierno las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones, sin que en sentir de la Sala estas funciones genéricas puedan sustentar válidamente la prohibición aquí analizada.
DECLARASE LA NULIDAD de las siguientes disposiciones contenidas en el Decreto 2618 de 1991, expedido por el Presidente de la República: a) La expresión "..y permite solo la telecomunicación de voz a corta distancia", contenida en el articulo 1o. b) las expresiones ". repetidoras, o.." y ".. o interconectarse con las redes telefónicas... contenidas en el artículo 6o. e) El numeral 4o. del artículo 17.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez
Ref. Expediente No. 1972. Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte
La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., instauró el ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 1o. 3o., 6o., 8o., 17 numerales 4o. y 6o. y 18 del Decreto 2618 de 19 de noviembre de 1991, expedido por el Presidente de la República.
a. El acto acusado
Los artículos del Decreto 2618 de 1991 que son objeto de la demanda se transcriben a continuación, subrayando las partes de su texto que son controvertidas:
"DECRETO NUMERO 2618 de 1991
"(noviembre 19)
"por el cual se reglamenta el servicio de banda ciudadana
"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y en especial de las que le confiere el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
"DECRETA:
"Artículo 1o. El servicio de banda ciudadana es un servicio especial de telecomunicaciones que tiene por objeto atender necesidades de carácter cultural o científico del operador, y permite sólo la telecomunicación de voz a corta distancia, en la forma y condiciones establecidas en este Decreto, sin posibilidad alguna de suministrar servicios a otras personas ni comercializar su servicio".
"Artículo 3o. El operador del servicio de banda ciudadana podrá hacer transmisiones en las frecuencias, tipo de emisión y potencia establecidas en este Decreto.
"En todo caso los operadores del servicio deberán utilizar un lenguaje decoroso y cortés, estando prohibidas todas aquellas transmisiones destinadas al público, retransmisiones de otros servicios autorizados de telecomunicaciones, o sobre temas religiosos, políticos, de seguridad nacional o música".
"Artículo 6o. Los prestatarios del servicio. de banda ciudadana no podrán en ningún caso utilizar repetidoras, o cualquier otro equipo capaz de amplificar la señal o interconectarse con las redes telefónicas".
"Artículo 8o. La violación de lo dispuesto en los artículos 4o., 5o., 6o. y 7o. de este Decreto dará lugar a cancelación definitiva de la licencia y a la imposición de multa y hasta por una suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales".
"Artículo 17. Además de las infracciones establecidas en el Decreto Ley 1900 de 1990 y en los capítulos anteriores, a los prestatarios del servicio especial de banda ciudadana les está prohibido:
"4. Transmitir señales internacionales de socorro o la palabra MAYDAY o similares.
"6. Efectuar transmisiones dirigidas al público".
"Artículo 18 Las infracciones establecidas en este Decreto serán sancionadas por el Ministerio de Comunicaciones según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión, así:
" l. Multas hasta por una suma equivalente a mil (l.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
"2. Cancelación definitiva de la licencia".
h. Los hechos de la demanda
Los hechos que el actor cita como fundamento de sus pretensiones pueden resumirse así (fls. 7 y 8 Cdno. No. l).
l. La Ley 72 de 20 de diciembre de 1989 determinó "nuevos conceptos de principios sobre la organización y el régimen de concesión de los servicios de telecomunicaciones", además que revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por un término de ocho (8) meses a partir de su vigencia, valga decir, desde el 20 de diciembre de 1989, para que con base en el numeral 5o. de su artículo 14, "reforme las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de que trata el artículo 1o. de la presente ley", en el cual, entre otros, figuran los servicios de telecomunicaciones.
2. El Presidente de la República, en desarrollo de las facultades otorgadas por la misma Ley 72 de 1989, expide el Decreto 1900 de 19 de agosto de 1990, "por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines no sin antes tener en cuenta el concepto previo que rindió la comisión asesora creada con fundamento en el artículo 16 de la mencionada ley.
3. Las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por la Ley 72 de 1989 expiraron el día 20 de agosto de 1990.
4. El Gobierno Nacional, en base al ordinal 11o. del artículo 189 de la Constitución de 1991, expide el Decreto 2618 de 19 de noviembre de 1991.
c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación
El actor considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas tanto en la demanda como en el alegato de conclusión (fls. 8 a 13, 88 a 92 Cdno. I):
Primer cargo: Violación del artículo 5o. de la Ley 72 de 1989, toda vez que dicho artículo "redefinió los conceptos, principios y reglas que rigen las telecomunicaciones en Colombia", a la vez que con fundamento en el artículo 76 numeral 12 de la Constitución de 1886 otorgó facultades extraordinarias al gobierno por un término de ocho (8) meses a partir de su vigencia, valga decir del 20 de diciembre de 1989 y hasta el 20 de agosto de 1990 para que "..5. Reforme las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de que trata el artículo 1o. de la presente ley", entre los que se incluyen los relativos a las telecomunicaciones.
Ahora bien, la Constitución de 1991, en su artículo 189 numeral 11, dispone lo atinente al ejercicio de la potestad reglamentaria, de forma que el estatuto de las telecomunicaciones, valga decir, tanto la Ley 72 de 1989 como el Decreto 1900 de 1990, pueden ser perfectamente reglamentados "sin que las medidas que en ellos se adoptan para el cumplimiento de la ley que reglamentan puedan modificar o adicionar, ni menos contratar en ningún sentido, el contenido de las leyes que está obligado a cumplir y hacer cumplir mediante tales instrumentos".
Por consiguiente, considera el actor, el Gobierno mal podría haber expedido el decreto parcialmente demandado por cuanto en primer lugar las facultades extraordinarias que le habían sido conferidas ya habían expirado, además que con el citado decreto reglamentario se "modificaba y adicionaba el estatuto legal ya mencionado".
Segundo cargo: Violación del numeral 10 del artículo 189 de la Constitución Política y 25, 33 y 52, numeral 4, del Decreto 1900 de 1990, como quiera que el Gobierno con la expedición del Decreto 2618 de 1991 "en vez de reglamentar la ley, está legislando sin tener poder para ello", lo que se evidencia con los siguientes hechos:
- El Decreto 1900 de 1990, en su artículo 33 define los servicios especiales de telecomunicaciones "los que están dedicados a satisfacer, sin ánimo de lucro ni comercialización alguna, necesidades de carácter cultural o científico del operador, incluyendo expresamente entre tal clase de servicios el de radioaficionados".
De esta forma, el artículo 1o. del Decreto 2618 modifica tal definición de manera ostensible, toda vez que la limita y restringe al determinar que los operadores especiales de telecomunicaciones solo pueden utilizar tal servicio para sí mismos G 1 mediante telecomunicación de voz a corta distancia", excluyéndose con esto la posibilidad de prestar el mencionado servicio a otras personas o en distintas circunstancias o condiciones que sí cobijaría el artículo 33 del Decreto 1900 de 1990. Sencillamente, al parecer del accionante, el Gobierno con potestad reglamentaria no tenía facultades para modificar la citada definición.
- A su vez el artículo 3o. del Decreto 2618 adolece de la misma precariedad, por cuanto establece una prohibición inexistente en la Ley 72 de 1989 y en el Decreto 1900 de 1990, valga decir la de realizar transmisiones destinadas al público y usar retransmisiones para otros servicios autorizados de telecomunicaciones, lo cual no es viable realizarlo a través de un reglamento administrativo.
- En igual violación incurre el artículo 6o. del Decreto acusado al estatuir como prohibición para los prestatarios del servicio de banda ciudadana el "utilizar repetidoras" o "interconectarse con las redes telefónicas".
- Además de lo anterior, resultan para el accionante legales los numerales 4 y 6 del artículo 17 del Decreto 2618 de 1991 al establecer a título de prohibición la de transmitir señales internacionales de socorro y llevar a cabo transmisiones dirigidas al público, pues con ello se determinan infracciones que solo podrían estatuir el Congreso o el mismo Gobierno en uso de facultades extraordinarias, pero nunca este último mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, ya que sería considerarlo como "equiparable a la legislativa, en tanto su carácter es el de una actuación administrativa de tipo puramente ejecutivo".
- Con respecto al artículo 18 del Decreto acusado, estima el actor que no era procedente la fijación de las multas allí contenidas por las mismas razones anotadas, con el agravante de que con la mencionada norma se omitieron y eliminaron sanciones establecidas en, el Decreto 1900 de 1990.
Tercer cargo: Violación del artículo 113 de la Constitución Política, por cuanto con el Decreto 2618 se establecen sanciones por la transgresión de los artículos 4o., 5o., 6o. y 7o. de la misma normatividad, y como quiera que la materia toca "con las libertades y derechos constitucionales de los administrados", solo puede ser objeto de disposiciones de jerarquía legal.
De igual forma, carece de lógica concebir el hecho mismo de que quien ejecute las leyes estatuya a la vez las penas administrativas, pues con ello no se hace otra cosa que amalgamar la función legislativa a la ejecutiva, violando así el artículo 113 de la Constitución Política de 1991.
Cuarto cargo: Violación de los artículos 84 y 152 literal a. de la Constitución Política, toda vez que con los artículos acusados, excepción hecha del 8o. y del 18 del Decreto 2618 de 1991, se aumentan y establecen requisitos nuevos y exigencias adicionales a las previstas en el Decreto 1900 de 1990 en cuanto a la comunicación que desarrollen los operadores de banda ciudadana, transgrediendo aquella disposición de orden superior según la cual "cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general", las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.
Por consiguiente, y frente al mencionado artículo 84, los artículos 1o., 3o., 6o. y 17 no pueden considerarse como reglamentación general, ya que tal Decreto no es de carácter legislativo; sino que, como se ha manifestado reiteradamente, su naturaleza es básicamente de "regulación administrativa del Decreto 1900".
Ahora bien, en este orden de ideas, y en concordancia con el artículo 152 literal a. de la Constitución Política, solamente mediante ley pueden reglamentarse derechos, más no lo puede hacer la autoridad administrativa, toda vez que por la disposición aludida esta facultad o competencia radica exclusivamente en cabeza del Congreso, bajo la única y estricta forma de ley estatutaria.
Posteriormente el accionante al atacar las argumentaciones contenidas en la contestación de la demanda desestima aquella referente a una presunta y válida competencia del Gobierno para expedir medidas de carácter legislativo por el escueto hecho de que por la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990 se le hayan otorgado facultades de planificación, control y regulación de los servicios de telecomunicaciones, al considerar ese argumento "completamente contrario a nuestra concepción constitucional sobre la separación de las funciones legislativa y administrativa, y, en especial, a lo que la jurisprudencia ha establecido respecto de la potestad de reglamentación del Gobierno".
En efecto, no se puede concebir que en el caso debatido, dicha facultad se derive del artículo 14 de la Ley 72 de 1989, pues ella es simplemente el ejercicio de una competencia constitucional.
Así mismo, se evidencia el desbordamiento por parte del Gobierno de las atribuciones constitucionales, punto de discusión, toda vez que al expedir el Decreto 2618 de 1991 no sólo adoptó medidas necesarias para hacer cumplir la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990, sino además reglamentó la Ley 46 de 1985, aprobatorio del reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Interamericana de Telecomunicaciones.
Con respecto al argumento de la parte demandada en cuanto a que le sirven de fundamento y se reproducen tales normas en el decreto acusado, considera el actor que se están confundiendo y mezclando disposiciones de diferente naturaleza y jerarquía, lo que conlleva a la extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria "ya que la validez y fuerza de las normas legales reproducidas es independiente de las medidas gubernamentales y no puede quedar devaluada por su incorporación en un estatuto de rango inferior".
En cuanto a la argumentación de la demandada referente a que el Decreto 1900 de 1990 al señalar los aspectos comunes y las finalidades de los servicios de telecomunicaciones dejó abierta las clasificaciones, para que el gobierno lo reglamentara posteriormente, considera el accionante que es precisamente con tal hecho que se evidencia el desbordamiento de las facultades reglamentarias, porque dicha potestad en ningún momento puede incluir o comprender aquella de complementar, perfeccionar o agregar elementos a la ley, pues "el reglamento administrativo no es desarrollo de la ley, sino instrumento para su aplicación".
Por otra parte, tampoco podría el gobierno en ejercicio de la potestad mencionada, realizar compilación de disposiciones de carácter legislativo o procedentes de estatutos de orden internacional, pues ello sería tanto como ir en contraposición a su naturaleza de actuación administrativa de carácter general que posee por sí misma la facultad reglamentaria.
d Las razones de la defensa
En la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión la parte demandada expresó, en síntesis, los siguientes argumentos (fls. 46 a 54 y 93 a 96 Cdno. No. I):
Con respecto a la presunta violación del artículo 5o. de la Ley 72 de 1989, valga decir el primer cargo, existe imprecisión por parte del accionante, pues sus argumentos en cuanto al concepto de violación no tienen relación alguna con el texto de la citada norma.
Con relación al segundo cargo la defensa considera en primer lugar que el actor se quiso referir más bien al ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que al ordinal 1 0 de la misma norma, lo cual se deduce de sus afirmaciones contenidas en la demanda.
En cuanto al Decreto 2618 de 1991, se fundamenta jurídicamente en la facultad reglamentaria que tiene el Presidente de la República, consagrada en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución.
Ahora bien, la naturaleza reglamentaria de dicho Decreto se evidencia con el análisis de las siguientes normas: Arts. 1o., 5o., 12, 18, 19, 27 del Decreto 1900 de 1990, en el que de manera taxativa y general se clasifican los servicios de telecomunicaciones en "básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales" (subrayado es de la defensa), clasificación que se realizó con base en sus finalidades y caracteres comunes.
Conforme a lo dicho, los tipos de servicios mencionados fueron determinados expresa y taxativamente por la ley, mientras los servicios que ellos comprenden no fueron limitados por el legislador sino, por el contrario este "dejó abierta la clasificación a fin de permitir la adecuación de futuros nuevos servicios dentro de la clasificación genérica", lo cual se deduce fácilmente de la lectura de los artículos 28, 29, 30, 31, 32 y 33 del mismo Decreto 1900 de 1990 en donde se indica a título de ejemplo algunas modalidades de servicios, precedidos de la expresión, "entre otros", permitiendo con ello la posibilidad de acoger aquellas que representen similar carácter y finalidad.
De otra parte, se advierte que el artículo 51 del Decreto 1900 consagra que el Ministerio de Comunicaciones podrá imponer sanciones cuando se produzcan violaciones "a las normas contenidas en el presente Decreto y sus reglamentos" (subrayas de la defensa). A su vez, el artículo 52 numeral 11 de la misma normatividad prevé como infracciones, aparte de las consagradas en otros estatutos, la de "cualquier otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones" (subrayas de la defensa).
Además de lo anterior, el artículo 53 del Decreto 1900 de 1990 establece una serie de sanciones para las personas naturales que hayan incurrido en alguna de las infracciones contenidas en el artículo 52, destacando la parte demandada aquellas de "multas hasta por el equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos mensuales" y "cancelación de la licencia".
Así pues, tras el análisis normativo mencionado, es menester concluir, que con la expedición del Decreto 2618 de 1991 en momento alguno se ha excedido la facultad reglamentaria, toda vez que con el mismo sencillamente se regula la forma como se puede hacer uso de un servicio definido en forma genérica en el Decreto 1900 y máxime si se tiene en cuenta que la potestad aludida debe ser comprendida y aplicada "en armonía con las funciones que el Decreto 1900 de 1990 en sus artículos 1o., 5o., 12, 18, 25, 52, 55 y 64, le asigna al Gobierno Nacional, entendido este de conformidad con la acepción que le atribuye el artículo 115 de la Constitución Política".
En este orden de ideas, las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones las debe ejercer el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Comunicaciones con base en la clasificación de servicios por sus caracteres comunes y finalidades, al tiempo que con ello se cumple lo dispuesto en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la U.I.T., en cuanto "Todo departamento o servicio gubernamental es responsable del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio Internacional de Telecomunicaciones", suscrito en Nairobi el 6 de noviembre de 1982, y el mencionado "Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones", adoptado el 6 de diciembre de 1979, en Ginebra.
Otras razones adicionales complementan los argumentos expuestos por la parte demandada, a saber:
Como quiera que el Gobierno es la autoridad ante la cual se gestiona la obtención de licencias y permisos, corresponde a éste por consecuencia la regulación, planificación y control de los servicios de telecomunicaciones.
Tanto el Decreto 1900 de 1990 como el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones contienen en sí mismos las conductas determinadas en el Decreto 2618 de 1991.
En cuanto al artículo 1o. del Decreto 2618 de 1991, que según el actor modifica la definición consagrada en el artículo 33 del Decreto 1900 de 1990, considera la defensa que al cotejarse dichas normas se deduce cómo el artículo acusado simplemente recoge las finalidades y características dentro de las cuales se tipifica un servicio como especial, no solo dentro de los parámetros del mismo artículo 33, sino también en consideración a la definición que en el mismo sentido hacen las reglamentaciones internacionales ya citadas, adoptadas e incorporadas a la legislación nacional por la Ley 46 de 1985 y en espacial las de la parte a, capítulo 1, artículo 1o., Sección III, numeral 57 del Reglamento de Radiocomunicaciones de la U.I.T., conformidad con lo dispuesto en los artículos 1o, 21 y 64 del Decreto 1900 de 1990. De tal manera que con base en ello se determinó a través de la norma acusada una clase o modalidad específica de servicio especial, como es la de la banda ciudadana, con su carácter de servicio de radiocomunicaciones cerrado al público, dentro del marco fijado por normas superiores, desvirtuando con ello la demanda el acusado desbordamiento de las facultades reglamentarias, en cuanto la alegada redefinición, adición de términos, procedimientos y sanciones establecidos en el Decreto 1900 de 1990, a los cuales hace alusión el actor.
Con respecto al artículo 17 del Decreto 1900 de 1990, que señala las infracciones o prohibiciones, no se ha violado con ello la facultad reglamentaria pues son un "simple desarrollo de la restricción que establece el Reglamento de Radiocomunicaciones para abrir los servicios especiales a la correspondencia pública, como mecanismo idóneo para lograr la distinción jurídica y técnica de los servicios y el cumplimiento de las normas de esos caracteres en cada una de ellas", buscándose con ello limitar a los operadores del servicio de banda ciudadana en cuando a las conductas que impliquen "servicio público de telecomunicaciones a terceros", restringiendo de paso su utilización a la satisfacción de necesidades personales con carácter científico o cultural, de conformidad con la Ley 46 de 1985 y el Decreto 1900 de 1990.
En cuanto al cargo tercero se argumenta que las conductas consideradas como violaciones en el artículo 17 del Decreto 2618 de 1991 ya se encontraban contenidas tanto en el artículo 52 del Decreto 1900 de 1990 como en el Reglamento de Comunicaciones de la U.I.T. Así pues, la prohibición del primer numeral del mencionado artículo 17 se deriva de los numerales, 1, 2, 3, 4, 5 y 11 del artículo 52 del Decreto 1900 de 1990.
El segundo numeral del artículo 17 del Decreto 2861 de 1991 a su vez, tiene como sustento jurídico los numerales 2731, 2733 y 2737 del artículo 52 (sic) (debe leerse 32), Sección 1, capítulo VIII, parte B y numeral 2802 del artículo 34 del Reglamento de Radiocomunicaciones.
Con respecto al numeral tercero, la prohibición allí contenida se deriva del artículo 33 del Decreto 1900 de 1990.
En lo atinente al numeral quinto encuentra fundamento en los ordinales 9o. y 11 del artículo 52 del Decreto 1900 de 1990.
Con relación al numeral sexto, el mismo halla su razón de ser en "los artículos transcritos de la Reglamentación de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones".
De otro lado, en cuanto a las sanciones a imponer consagradas en el artículo 18 del Decreto 2618, se estima que son las mismas que determina el artículo 53 del Decreto 1900 de 1990, por lo que la aludida norma "no crea dichas sanciones, sino que se limita a reproducirlas".
En relación con el cuarto cargo considera la parte demandada que no se configuran con los artículos acusados requisitos y condiciones adicionales a las previstas en el Decreto 1900 de 1990, toda vez que tales requisitos y condiciones ya se encuentran contenidos en el Reglamento de Radiocomunicaciones.
e. La actuación surtida
De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Por auto de fecha 9 de abril de 1992, se admitió la demanda (fl. 15 Cdno. No. l).
Mediante proveído de 5 de junio de 1992 se tiene por contestada la demanda, se reconoce personaría a la apoderada del Ministerio de Comunicaciones y no se decretan como pruebas las solicitadas por la parte demandada (fl. 85 Cdno. No. l).
Por auto de 26 de junio de 1992 se corre traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión (fl. 87 ibídem).
La señora Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Como se desprende claramente de los diversos cargos aducidos en la demanda, la controversia planteada en este proceso se centra en el ejercicio del poder reglamentario por parte del Presidente de la República al expedir el acto acusado (Decreto 2618 de 1991), del cual hacen parte las disposiciones demandadas. En efecto, todos los cargos, desde diferentes perspectivas, tienden a demostrar que el Presidente de la República, al expedir las disposiciones demandadas, desbordó los límites de la Ley 72 de 1989, el Decreto-Ley 1900 de 1990 y, consecuentemente, algunas disposiciones de la Constitución Política de 199 1, como consecuencia de la violación de aquellas disposiciones legales.
Sobre este tema de la potestad reglamentaria expresa el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de 1991:
"Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad Administrativa:
"...
" 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".
El contenido de esta norma es similar al del numeral 3 del artículo 120 de la Constitución anterior, sobre el cual, y en general sobre el contenido de la facultad reglamentaria, se ha pronunciado en diversas ocasiones esta Corporación con el fin de determinar su naturaleza y sus límites. '
Ejemplos de esos pronunciamientos son los siguientes:
"El decreto reglamentario, cuyo sustento y marco de validez es la ley, tiene como función exclusiva proveer a la adecuada ejecución de los mandatos del legislador, determinando aquellos aspectos o detalles que aquél no consideró necesario regular por no ser de carácter sustancial o escapar a las fórmulas sintéticas, pero conceptualmente densas y comprensivas, de una regla de derecho de esa categoría" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto de 27 de febrero de 1984. Consejero Ponente: doctor Joaquín Vanín Tello. Expediente No. 10824. Anales, primer semestre de 1984).
"No puede entonces el reglamento modificar la ley, ni adicionarla o ampliarla, ni restringirla o recortarla en su esencia o sustancia; en fin, no puede desbordar los límites de la potestad reglamentaria en virtud de la cual se dicta, pues estaría no sólo violando la ley, sino también la Constitución Nacional que al otorgar ese poder lo limitó".
"En suma, el reglamento es un desarrollo de la ley y sus alcances se mantienen esencialmente dentro de los límites de ella".
"La potestad reglamentaria, es de la esencia de la función administrativa, como lo ha reiterado el Consejo de Estado, ya que sin ella no podría encontrar desarrollos en la práctica. La ley sienta los principios generales y el decreto reglamentario los desenvuelve en todos sus pormenores" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 23 de noviembre de 1984. Consejero Ponente doctor Samuel Buitrago Hurtado. Expediente No. 4429).
"El decreto reglamentario debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar. La razón de ser de decreto es la necesidad de hacer eficaz, activa, plenamente operante, la norma de derecho superior, facilitando su inteligencia y cumplimiento de parte de la misma administración y de los particulares. Todo aquello que lógica y necesariamente está contenido en la ley debe desenvolverlo de manera detallada y comprensiva el decreto reglamentario. Pero nada más que de eso. De ahí que introducir so pretexto de reglamentación, normas nuevas, preceptos que no se desprenden conforme a la naturaleza de las cosas, de las disposiciones legales, reglas que dispongan obligaciones o prohibiciones a los ciudadanos más allá de contenido intrínseco de la ley, implica un acto exhorbitante., una extralimitación de funciones, que constituye una clara violación de la voluntad legislativa, cuya vida se pretende asegurar" (Anales Consejo de Estado. tomo LXIV, números 397 y 398, 1962, pág. 54).
En consecuencia, dentro del marco de las anteriores ideas procederá la Sala a analizar cada una de las disposiciones acusadas, a fin de establecer si corresponden o no al legítimo ejercicio de la potestad reglamentaria y eventualmente si violan alguna otra de las normas constitucionales citadas por el actor.
Primera norma acusada: El artículo 1o. del Decreto 2618 de 1991, en cuanto, al referirse al servicio de banda ciudadana, permite sólo la telecomunicación de voz a corta distancia, sin posibilidad alguna de suministrar servicios a otras personas ni comercializar el servicio.
Según el actor, las partes subrayadas violan los artículos 5o. de la Ley 72 de 1989 y 33 del Decreto 1900 de 1990, debido a que modifican sustancialmente, restringiéndola, la definición de los servicios especiales de telecomunicaciones contenida en la segunda de las normas citadas.
El citado artículo 33 del Decreto 1900 de 1990 expresa:
"Artículo 33. Servicios especiales son aquellos que se destinar a satisfacer, sin ánimo de lucro ni comercialización en cualquier forma, necesidades de carácter cultural o científico.
"Forman parte de estos servicios, entre otros, el de radioaficionados, los experimentales y los relacionados con la investigación industrial, científica y técnica".
Al hacer la confrontación entre el artículo 1o. del Decreto 2618 y 1991 y el artículo 33 del Decreto-Ley 1900 de 1990, la Sala encuentra que le asiste razón parcialmente al actor, de acuerdo con los siguientes razonamientos:
a. A través del Decreto Reglamentario 2618, el Gobierno consideró que el servicio de banda ciudadana, no mencionado expresamente en la enumeración de los servicios especiales que a título de ejemplo hace el artículo 33 del Decreto 1900 de 1990, era uno de ellos, sin que esta determinación esté controvertida.
b. Siendo un servicio especial, sus características legales, de acuerdo con el citado artículo 33, consisten en que se destinan a satisfacer necesidades de carácter cultural o científico, sin ánimo de lucro ni comercialización en cualquier forma.
c. De las citadas características, el artículo 1o. del Decreto 2618 reconoce expresamente la de tener por objeto atender necesidades de carácter cultural o científico y la de su imposibilidad de comercializar el servicio. Sin embargo, agrega dos características o condiciones que no están previstas en el a 33 del Decreto 1900 de 1990: la de que ese servicio "permite sólo la telecomunicación de voz a corta distancia" y la imposibilidad "de suministrar servicios a otras personas", por lo cual estas dos últimas condiciones parecerían desbordar el marco de la norma legal reglamentada.
No obstante lo anterior, como la apoderada del Ministerio de Comunicaciones lo hace nota!, debe entenderse que el Decreto 2618 de 1991 no solamente se expidió para reglamentar el Decreto-Ley 1900 de 1990, sino como es natural, las demás leyes vigentes sobre la materia, entre las cuales se encuentra la 46 de 1985, en virtud de la cual se aprueban el "Convenio de Telecomunicaciones" firmado en Nairobi el 6 de noviembre de 1982 y el "Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones", adoptado en Ginebra el 6 de diciembre de 1979.
A este respecto, vale la pena resaltar que el artículo 64 del Decreto-Ley 1900 de 1990 establece que
"Para los efectos a los que haya lugar, las definiciones técnicas en materia de telecomunicaciones serán las adoptadas por la Unión internacional de Telecomunicaciones y los demás organismos internacionales competentes, de los cuales forme parte Colombia en virtud de tratados o de convenios internacionales, o los adoptados (sic) por el Ministerio de Comunicaciones mediante resolución, en lo no regulado por aquellos".
De tal manera que siendo aplicables los citados Convenio y Reglamento por remisión de la última norma transcrita , se encuentra que en la Parte A, Capítulo 1, Artículo 1o, Sección III, numeral 57 del Reglamento del Radiocomunicaciones de la U.I.T. se define el servicio especial como el "servicio de radiocomunicación no definido en otro lugar de la presente sección, destinado exclusivamente a satisfacer necesidades determinadas de interés general y no abierto a la correspondencia pública". A su vez, en la Sección V, numeral 110, se define como correspondencia pública "toda telecomunicación que deban aceptar para transmisión de oficinas y estaciones por el simple hecho de hallarse a disposición del público".
Si ello es así, quiere decir que a pesar de que el artículo 33 del Decreto-Ley 1900 no incluya entre las características de los servicios especiales la imposibilidad de "suministrar servicios a otras personas , esta característica resulta de la definición citada contenida en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la U.I.T., aprobado por la Ley 46 de 1985, por lo cual en ella encuentra su sustento legal esta limitación contenida en el artículo 1o. del Decreto 2618 de 1991, no pudiendo, por tanto, predicarse la violación del ejercicio de la potestad reglamentaria.
No sucede lo mismo con la limitación consistente en que el servicio de banda ciudadana "permite solo la telecomunicación de voz a corta distancia", ya que dicha limitación no se encuentra ni en la Ley 72 de 1989, ni en el Decreto-Ley 1900 ni en las normas del Reglamento de Radiocomunicaciones de la U.I.T. aducidas en su defensa por la parte demandada sobre este tema, ya que estas últimas, como la misma apoderada lo reconoce, se refieren a los servicios de aficionados y de estaciones experimentales, que habrían sido aplicadas y desarrolladas por analogía, sin que exista ninguna razón válida para esta pretendida aplicación analógica.
En consecuencia, se decretará la nulidad de la expresión ".. y permite solo la telecomunicación de voz a corta distancia..", contenida en el artículo 1o. del Decreto 2618 de 1991.
Segunda norma acusada: El artículo 3o. del Decreto 2618 de 1991 en cuanto prohibe todas aquellas transmisiones destinadas al público. La Sala considera que por las mismas razones por las cuales se llegó a la conclusión de la legalidad de la imposibilidad de suministrar servicios a otras personas, contenidas en el artículo 1o., la prohibición a que se refiere este cargo tampoco debe prosperar.
Tercera norma acusada: El artículo 6o. del Decreto 2618 de 1991, en cuanto establece que los prestatarios del servicio de banda ciudadana no podrán en ningún caso utilizar repetidoras o interconectarse con las redes telefónicas.
De acuerdo con las análisis anteriores, por tratarse prohibiciones no establecidas ni en la Ley 72 de 1989 ni en el Decreto-Ley 1900 de 1990, así como tampoco resultan de las normas del Reglamento de Radiocomunicaciones de la U.I.T. aducidas en su defensa por la parte demandada, procede la nulidad de las expresiones "..repetidoras, o .." y "..o interconectarse con las redes telefónicas... de acuerdo la pretensión del actor y con las correcciones necesarias para conservar el sentido gramatical de la norma.
Cuarta norma acusada: El artículo 8o. en su integridad, por establecer las sanciones que se deben aplicar en caso de infracción de otras normas del mismo decreto, lo cual solo puede ser objeto de disposiciones de rango legal, por tocar con las libertades y derechos constitucionales de los administrados, violándose así el artículo 113 de la Constitución Política sobre separación de funciones entre las ramas del público.
En relación con este cargo, la S`la encuentra que le asiste razón a la parte demandada cuando hace notar que las sanciones establecidas tanto en el citado artículo 8o. como en el 18 del Decreto acusado tienen pleno respaldo en la ley.
En efecto, de una parte, el artículo 52 del Decreto-Ley 1900 de 1990 tipifica una serie de infracciones al ordenamiento de las telecomunicaciones, entre las cuales se encuentran "la violación o el desconocimiento de los derechos y deberes consagrados en este estatuto" (numeral 10), y "cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones" (numeral 11 ).
De otra parte, el artículo 53 del mismo Decreto 1900 de 1990 establece las sanciones que proceden contra las personas que incurran en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo anterior, entre las cuales están expresamente incluidas la de "multa hasta por el equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales" y la de "cancelación de la licencia" , entre otras.
En consecuencia, la simple referencia a esas normas legales vigentes implica que este cargo no tiene fundamento válido y, por lo tanto, no prospera.
Quinta norma acusada: El artículo 17 del Decreto 2618 de 1991, en cuanto establece que además de las infracciones establecidas en el Decreto-Ley 1900 de 1990 y en las demás normas del mismo decreto reglamentario, a los prestatarios del servicio especial de banda ciudadana les está prohibido "transmitir señales internacionales de socorro o la palabra MAYDAY o similares (numeral 4) y "efectuar transmisiones dirigidas al público" (numeral 6).
En relación con la prohibición del numeral 6, asiste razón a la parte demandada en cuanto expresa que dicho numeral "encuentra su razón de ser en los artículos transcritos de la Reglamentación de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones". En efecto, al analizar la legalidad del artículo 1o. del decreto demandado se encontró el fundamento legal de la prohibición más general "de suministrar servicios a otras personas", a lo cual se remite la Sala para considerar que no prospera esta parte del cargo.
Respecto de la prohibición contenida en el numeral 4. del artículo 17 del Decreto 2618 de 1991, la Sala no encuentra su fundamento legal ni en la Ley 72 de 1989, ni en el Decreto-Ley 1900 ni en las normas del Reglamento de Radiocomunicaciones citadas en su defensa por la parte demandada sobre este tema, va que la apoderada del Ministerio de Comunicaciones pretende sustentar la defensa de este punto en el artículo 5o. del Decreto 1900 que otorga el Gobierno las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones, sin que en sentir de la Sala estas funciones genéricas puedan sustentar válidamente la prohibición aquí analizada. En consecuencia, prospera el cargo en cuanto a este numeral.
Sexta norma acusada: El artículo 18 del Decreto 2618 de 1991, en su totalidad, por establecer también sanciones por las infracciones previstas en el mismo decreto.
Si se tiene en cuenta que las sanciones previstas en este artículo son las mismas indicadas en el artículo 8o., es evidente que el cargo no puede prosperar por las mismas y sencillas razones expresadas anteriormente al analizar el cargo planteado contra el citado artículo 8o.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Primero. DECLARASE la nulidad de las siguientes disposiciones contenidas en el Decreto 2618 de 1991, expedido por el Presidente de la República.
a) La expresión "..y permite solo la telecomunicación de voz a corta distancia", contenida en el artículo 1o.
b) Las expresiones "..repetidoras, o .." y "..o interconectarse con las redes
telefónicas..", contenidas en el artículo 6o.
e) El numeral 4o. del artículo 17.
Segundo. Deniéganse las demás peticiones de la demanda.
Tercero. De conformidad con el artículo 7o. del Decreto 2867 de 1989, devuélvase al actor la suma de Dos mil pesos ($2.000.oo) M/cte. depositados para gastos ordinarios del proceso, según consta a folio 18 del expediente, los cuales no fueron utilizados.
Cuarto. En firme esta providencia, archivase el expediente.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por
la Sala en su sesión de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZPresidente
MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
YESID ROJAS SERRANO
