CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA – SUB SECCION "B"
Radicación número : 66001-23-31-000-1996-16228-02(1949-98)
CONSEJERO PONENTE : TARSICIO CÁCERES TORO
FECHA : Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de
dos mil uno (2001).
ACTOR : LUIS FRANCISCO BONILLA TIATIN
DEMANDADO : N – DPTO. ADM. SEGURIDAD (DAS)
TEMA : INSUBSISTENCIA – GUARDIAN
AUTORIDADES NACIONALES
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de enero 31 de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del expediente N° 3224, que denegó las súplicas de la demanda.
A N T E C E D E N T E S :
LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE.
LA DEMANDA. LUIS FRANCISCO BONILLA TIATIN, en ejercicio de la acción del art. 85 del C.C.A., presentó demanda contra la N- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS, donde reclamó la nulidad de la resolución N° 3026 del 22 de diciembre de 1995, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, con la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de GUARDIAN SUPERIOR – Grado 213 – 07, de la Planta Global Operativa - Seccional Risaralda.
A título de restablecimiento del derecho solicita se le reintegre al cargo que desempeñaba en el momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con aplicación de los artículos 176 y 177 del C.C.A., sin solución de continuidad en la prestación del servicio.
Los hechos. Según la parte fáctica, folios 15 a 18, el actor manifiesta que fue vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad "DAS", en el cargo de detective, Grado 1 – 10, mediante resolución 0547 del 1° de marzo de 1975, en la ciudad de Santafé de Bogotá, obteniendo durante el servicio diferentes ascensos, hasta llegar al grado de Guardián Superior, Grado 213 – 07 de esa Institución, cargo del que fue desvinculado.
Normas violadas y concepto de violación. Con la resolución acusada, se violaron las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83 y 125 de la Constitución Nacional; 1, 2, 4, 5, 6, 34 y 35 del decreto 2147 de 1989; 1, 2, 3 y 36 del C.C.A; parágrafo final – artículo 7º del decreto 2351 de 1965; decretos 2400 y 3974 de 1968; y, ley 27 de 1992.
Plantea la violación del debido proceso con desviación de poder, por que con la expedición del acto acusado el nominador infringió las normas constitucionales y legales ya citadas, pues los empleos de la administración pública por regla general son de carrera, ello por mandato del artículo 125 de la Constitución Política.
Además, para declarar la insubsistencia del nombramiento en un empleo de carrera en el DAS, el artículo 35 del decreto 2146 de 1989 exige motivar el acto. Al ostentar el actor un empleo de carrera administrativa y haberse dado la insubsistencia que se comenta, afloró así una típica desviación de poder.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada mediante apoderado, dio contestación a la acción incoada en los términos de su escrito de folios 46 a 53 del cuaderno principal. Manifestó :
Que el Legislador estimó que el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, como principal organismo de inteligencia y seguridad del Estado, posee una naturaleza singular diferente a la de los demás entes de índole oficial, solo equiparable a instituciones tales como la Policía Nacional y el INPEC. Por ello, vio la necesidad de revestir al Presidente de la República de extraordinarias facultades, para modificar la estructura y las funciones del DAS, al igual que para dictar disposiciones especiales y exclusivas, relativas a la carrera y al régimen de administración salarial y prestacional, entre otros, expidiendo para este efecto la ley 43 de 1988.
Que la insubsistencia del nombramiento que nos ocupa, es una figura independiente de la investigación disciplinaria; ésta se origina en fallas del servicio que dan lugar a la imposición de una sanción, y aquella es una consecuencia de la prerrogativa discrecional que la administración tiene para retirar a un funcionario, cuando considere que conviene al servicio público y sin que de modo alguno, pueda entenderse como una sanción.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal Administrativo de Risaralda denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la sentencia vista en los folios 85 a 94 del cuaderno principal.
En lo atinente a la desviación de poder señala que no se acreditó en este caso que la administración haya procedido por motivos diferentes a los propósitos del buen servicio, los que se presumen en toda actuación administrativa, quedándole al demandante la carga probatoria en sentido contrario.
La resolución impugnada enuncia como base de la decisión tomada, además del decreto 2200 (sic), el literal d), artículo 44 de decreto 2147 de 1989. Los decretos 2146 y 2147 de dicho año, contentivo del régimen de la administración de personal de los empleados en el DAS, clasifican los empleos como de libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario y régimen especial.
Señala el fallo apelado, que el artículo 33 del decreto 2146 ya citado, contempla como causal de retiro la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, decisión que no deberá motivarse si para el efecto se dio el informe reservado de la Dirección General de Inteligencia.
Que se observa que la entidad demandada dio aplicación a las normas propias del régimen ordinario al que pertenece el reluctante, conforme al documento que aparece en el folio 3 del cuaderno N° 1. Por lo demás, está demostrado que no se han violado las normas invocadas como tales en la demanda, razón suficiente para denegar las súplicas incoadas.
LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La Parte Actora interpuso este recurso donde plantea su inconformidad con la sentencia, según escrito de folios 96 y 97 del cuaderno principal.
Que ante la discriminación que para las demandas de restablecimiento laboral existía con anterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de los artículos 131 y 132 del C.C.A., dada la imposibilidad de interponer el recurso de apelación para procesos que se clasificaban como de única instancia, ello generó el pronunciamiento de la Corte sobre tales preceptos, lo que fue motivo de declaración parcial de inconstitucionalidad, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional, N° C - 345 de agosto 23 de 1993.
Así las cosas, el apelante manifiesta que la sentencia recurrida está en contravía de preceptos constitucionales y de las misma súplicas y hechos de la demanda.
LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso interpuesto, según providencia de enero 22 de 1999. Dentro de las actuaciones surtidas en la instancia se resalta :
LA VISTA FISCAL. El Procurador Tercero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, rindió su concepto mediante alegato N° 23 visto en los folios 136 a 147 del expediente.
Se fundamenta en lo rituado por el literal d), artículo 44 del decreto 2147 de 1989 que establece la causal de retiro para los funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera del DAS, causal relacionada con la inconveniencia de que el funcionario permanezca al servicio del Departamento. Refuerza su criterio respecto de dicha causal, transcribiendo apartes de la sentencia de la Corte Constitucional N° C – 048 de febrero 6 de 1997, que declaró exequible el precitado literal d) del artículo 44 del decreto 2147 que se menciona.
Señala que a folios 4 y 5 del cuaderno N° 2 del expediente se encuentra el Acta N° 032 correspondiente a la reunión de la Comisión de Personal del DAS, celebrada el 12 de diciembre de 1995, en cuyo numeral cuatro relata el informe reservado de inteligencia respecto del actor, en cumplimiento del literal d) en se apoya el señor Procurador.
Conforme a su criterio, el Delegado ante el Consejo de Estado concluye que el acto censurado fue expedido de conformidad con la norma y por tanto, conserva íntegramente la presunción de legalidad que lo cobija.
Agotado el trámite de la segunda instancia sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S :
Se trata de establecer en este caso, la legalidad de la Resolución N° 3026 de diciembre 22 de 1995, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por con la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Guardián Superior, Grado 213 – 07, de la Planta Global Area Administrativa, asignada a la Seccional Risaralda. El A-quo negó las súplicas de la demanda y esta decisión fue apelada.
El acto administrativo demandado es la resolución N° 3026 de diciembre 22 de 1995, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, con la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante y como ya se dijo, su nulidad se impetra por considerar que se encuentra incursa en los vicios de expedición irregular, falsa motivación, desviación de poder y violación de preceptos constitucionales y normas de superior jerarquía.
Para la solución del caso, veamos, los siguientes aspectos:
El régimen jurídico. Relacionadas con el caso se destacan las siguientes disposiciones :
El D. L. No. 2200 de 1989, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que el artículo 135 de la Constitución Política le otorga para estos casos, en armonía con lo preceptuado por el artículo 1° de la ley 202 de 1936, contiene la figura de la delegación en cabeza del Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y como tal, la función de declarar y proveer las vacancias definitivas y temporales en ese organismo, con las excepciones que la ley contempla.
El Dcto. L. 2147 de 1989, establece el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Esta disposición regula tanto el REGIMEN ORDINARIO DE CARRERA (Tit. I), como el REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA (Tit. II). Algunas de las principales reglas son :
En cuanto al REGIMEN ORDINARIO DE CARRERA en la citada Institución resaltan los siguientes mandatos :
"Art. 2º Clasificación.- La carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad es de régimen ordinario y de régimen especial".
Art. 4º Definición. Entiéndese por régimen ordinario de carrera el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y remoción. "
En su capítulo II regula el Ingreso a esta carrera.
Y el capítulo V versa sobre el Retiro de personal, que dispone :
Art. 42 Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera se produce por cualquiera de las causales previstas en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989.
Art.43 Retiro de la carrera. El retiro de la carrera y la perdida de los derechos inherentes a ella, se produce por cualquiera de las causales de retiro del servicio y por tomar posesión el funcionario inscrito en un cargo de libre nombramiento y remoción, salvo que entre a desempeñar ese cargo por comisión. "
Art. 44 Insubsistencia. El nombramiento de los empleados en periodo de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera será declarado insubsistente por la respectiva autoridad nominadora:
a) Cuando durante el periodo de prueba obtenga dos calificaciones de servicio no satisfactorias;
b) Cuando al termino del periodo de prueba no obtenga en promedio calificación de servicios satisfactoria, para ser inscritos en el escalafón de la carrera;
c) Cuando el rendimiento y la calidad en el trabajo del funcionario inscrito en la carrera, sea deficiente por haber obtenido dos (2) calificaciones no satisfactorias dentro del mismo año calendario;
d) Cuando el informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se motivara."
Art. 45 Insubsistencia motivada previo concepto. En el caso señalado en el literal c) del articulo anterior, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado inscrito en el escalafón de la carrera deberá hacerse previo concepto de la Comisión de Personal, mediante providencia motivada contra la cual solo procede el recurso de reposición en el efecto devolutivo."
Bajo el REGIMEN ORDINARIO DE CARRERA del D.A.S. (Art. 44-d del Dcto. 2147/89) es posible declarar la insubsistencia del nombramiento, sin motivar, del funcionario inscrito en carrera ordinaria en la Entidad, previo el cumplimiento de las exigencias que establece.
El Decreto Ley N° 2146 de 1989 regula el "régimen de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad".
Determina que el personal del DAS se rige por las disposiciones que se señalan y que sus vacíos, en lo compatible, se llenan con las normas del 2400 y 3074/68 junto con las que las modifiquen o reformen, cuando mandó :
"Art. 1o. Norma general. El régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se rige por las disposiciones de este decreto y, en lo que no resulte contrario, se aplicarán los decretos 2400 y 3074 de 1968 y las demás disposiciones que los adicionen y modifiquen. "
Reguló las causales de retiro del servicio en la Institución, dentro de las cuales contempló la Insubsistencia del nombramiento :
"Art. 33. Retiro del servicio. El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas:
a. Revocatoria del nombramiento;
b. Renuncia aceptada por funcionario competente;
c. Declaración de insubsistencia del nombramiento;
d. Supresión del empleo;
e. Invalidez absoluta;
f. Edad;
g. Derecho a pensión de jubilación;
h. Declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo;
i. Destitución;
j. Separación del cargo durante el término de provisionalidad o a su Vencimiento;
k. Muerte o declaración definitiva de desaparecimiento;
l. Mandato legal."
Ahora, contempló la "insubsistencia discrecional" de esta forma:
"Art. 34. Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia.
Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos:
a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera;
b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y
c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera.
En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia".
A su vez, regla la insubsistencia motivada :
"Art. 35. Insubsistencia motivada. El nombramiento de los empleados del Departamento sometidos a régimen ordinario o especial de carrera, se podrá declarar insubsistente, en forma motivada, por las demás causas mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia".
Así, la ley (arts. 33-c y 34 inc. 2-a del Dcto. 2146/89) en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) autoriza la declaratoria de "insubsistencia discrecional", mediante acto sin motivar, de personal inscrito en el régimen ordinario de carrera, cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a esta clase de funcionarios. Y esta misma disposición, en su art. 35, determina que los empleados de carrera de los regímenes ordinario o especial del DAS pueden ser retirados mediante insubsistencia motivada por las demás causas y con los procedimientos previstos en las disposiciones especiales sobre la materia. Queda, entonces, claramente señalado que el personal escalafonado en carrera ordinaria en el DAS puede ser desvinculado mediante la insubsistencia discrecional sin motivación cuando exista el informe reservado de inteligencia.
El caso sub- examine.- En relación con él se destacan los siguientes datos y precisa :
El actor ingresó a la Institución el 1° de marzo de 1975 mediante resolución N° 0547, en el cargo de Detective 1– 10, en la ciudad de Bogotá. Su inscripción en el Escalafón del Régimen Ordinario de Carrera Administrativa aparece actualizada en la Resolución No. 1470 de mayo 29 de 1990, en el cargo de GUARDIAN GRADO 04, bajo el régimen del Dcto. 2147 de 1989 (fl. 3 exp.) Y por último, aparece retirado del servicio por insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Guardián Superior 213 – 07, según resolución 3026 de diciembre 22 de 1995, donde se invoca como sustento normativo el Dcto. 2200/89 en armonía con el literal d) del art. 44 del D.L. 2147/89.
En principio, según el artículo 125 de la Constitución Política, el retiro de los funcionarios que pertenecen a la carrera administrativa se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y por violación del régimen disciplinario, pero también en dicho artículo se estatuye que el retiro puede darse por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Entonces, en cada caso, es necesario verificar si el régimen jurídico pertinente, contempla o no otras causales para el retiro de personal escalafonado en la carrera. Y en el caso de autos, se encuentra que respecto del personal escalafonado en la Carrera Administrativa en el D.A.S. la ley autoriza su retiro por otras causas y con formalidades que ella prevee.
Pues bien, conforme al Art. 44-d del D.L. 2147/89 (Régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, que contempla el REGIMEN ORDINARIO DE CARRERA en esa Entidad) el Nominador puede declarar la insubsistencia del personal inscrito en la carrera ordinaria del DAS "d) Cuando el informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se motivara." Lo anterior coincide con lo dispuesto en el art. 34 del D.L. 2146/89 (Régimen de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad) que autoriza la insubsistencia discrecional, de personal de carrera ordinaria, sin motivar, previo informe reservado de inteligencia.
Así, la ponderación de la conveniencia para el retiro discrecional del servicio, de un funcionario escalafonado en la carrera ordinaria del D.A.S, debe efectuarla el Director de la Entidad, de conformidad con su propio criterio y previo el cumplimiento de las exigencias de ley; cuando llega a la conclusión de la necesidad del retiro de esta clase de servidor público, por autorización legal, puede expedir el acto de insubsistencia del nombramiento sin motivación, por lo cual la ausencia de ella no comprende una irregularidad y violación normativa. Y si la ley autoriza la expedición del acto sin expresión de la motivación, se colige que tampoco es necesario dejar la constancia pertinente en la hoja de vida del funcionario, lo cual marca una diferencia con el régimen ordinario de los servidores públicos del orden administrativo.
Y se encuentra que la Administración, antes de proferir el acto de retiro del servicio del Actor, cumplió la exigencia del Art. 44-d del Dcto. 2147/89, en cuanto al informe reservado de la Dirección General de Inteligencia (citado) según mención en la actuación de la Comisión de personal (Fls. 4 a 5 del Cdno 2). Entonces, se cumplió la formalidad legal. En esas condiciones, el Nominador podía expedir el acto acusado, sin motivar, tal como lo hizo, con ajuste a la ley.
No se encuentra acreditado que la administración haya proferido el acto acusado, con finalidad contraria a derecho. Al declarar la insubsistencia del nombramiento de un servidor público, el nominador lo hace con base en las facultades que le otorgan las normas vigentes, anteriores a la Constitución de 1991, las cuales son aplicables a los funcionarios que laboran en la entidad y el acto se presume ajustado a derecho, correspondiendo al impugnante la carga de la prueba para desvirtuar dicha presunción.
El acto administrativo no puede confrontarse con las normas del C.S.T. porque este régimen no es aplicable a los empleados públicos. Ahora, la actuación administrativa -en este caso- no puede ser enjuiciada frente a la Ley 27 de 1992 por falta de precisión de la normatividad de la misma que se estime violada en la demanda, como lo exige la ley y que es una carga de la Parte Demandante; en esta Jurisdicción, conforme a la ley, es necesario señalar con precisión la norma que se estime violada y emitir el respectivo concepto de violación cuando se reclame la nulidad de un acto administrativo.
No sobra señalar que en la segunda instancia el juzgamiento se realiza esencialmente teniendo en cuenta la fundamentación de la apelación interpuesta contra la sentencia; entonces, la apelación que sólo se remite a los planteamientos de la demanda, sin fundamentar su oposición al fallo apelado, en verdad no cumple el objetivo que le otorga la ley. La apelación está instituída para que el Ad-quem confronte el fallo apelado con los fundamentos de la oposición planteada en el recurso interpuesto; por ello , la segunda instancia no puede convertirse en una repetición del enjuiciamiento realizado por el A-quo (del acto frente a la normatividad).
Conclusión final. Así, se tiene que en el caso sub exámine no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que protege el acto administrativo censurado, respecto de los ataques jurídicos formulados y entonces, consecuentemente, la sentencia apelada amerita ser confirmada.
En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFIRMASE la sentencia de treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso N° 3224, promovido por LUIS FRANCISCO BONILLA TIATIN, contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, que denegó las pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.
TARSICIO CÁCERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
Secretaria
