ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Titularidad / EXCEPCION POR FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA - Improcedencia
No procede la excepción denominada como "carencia de legitimidad por parte del actor para promover la acción instaurada, porque siendo la acción incoada la de nulidad de simple, cuyo propósito según lo establece la ley y lo repite la jurisprudencia es el control de la legalidad objetiva, interés de carácter general por esencia, cualquier persona está legitimada para ejercitarla.
ACTO GENERAL - Pérdida de Fuerza Ejecutoria / DEMANDA - Pronunciamiento de Fondo / PRINCIPIO DE INTEGRIDAD JERARQUICA DEL ORDEN JURIDICO - Vigencia del Acto / VALIDEZ DEL ACTO - Efectos
La Corporación sentó el criterio según el cual cuando se demanda un acto administrativo de carácter general es imperativo un pronunciamiento de fondo sobre la demanda, aunque el mismo hubiere sido derogado, pues sólo así se logra el propósito de mantener el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad. Idéntico fenómeno ocurre cuando, como en el caso sub lite, hubieren desaparecido los fundamentos de derecho invocados como violados por el acto administrativo general que ha sido acusado, por dos razones fundamentales: Por el principio de plenitud e integridad jerárquica del orden jurídico, según el cual no puede existir en su interior contradicción alguna, por lo cual se impone el restablecimiento de la legalidad vulnerada durante el tiempo en que estuvo vigente y fue válida la normatividad violada. Como toda norma jurídica fundamenta la justificación de su existencia en su eficacia, es decir, está destinada a incidir en el universo de la realidad a la cual va dirigida, no es posible desconocer los efectos que pudo producir durante el tiempo en que gozó de validez.
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - Bien Público / INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL ESTADO / SERVICIO DE TELEVISION - Naturaleza
Por tener la calidad de bien público, el espectro electromagnético es inenajenable, imprescriptible e inembargable, puesto que hace parte del patrimonio y del territorio colombiano y pertenece por lo tanto a la Nación. Razones de soberanía, seguridad nacional e interés social justifican que se encuentre "sujeto a la gestión y control del Estado", como lo prescribe el art. 75 de la Constitución. La televisión es un servicio público que, a diferencia de otros medios de comunicación, requiere necesariamente del uso del espectro electromagnético. Por estas condiciones especiales, se encuentra sujeta a la titularidad, reserva, control, vigilancia y regulación por parte del Estado.
USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - Titularidad / PLURALISMO INFORMATIVO - Principio Constitucional / EXPLOTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION - Restricciones / ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - Libre Competencia / INTERVENCION DEL ESTADO - Observancia Legal
Toda persona tiene derecho a acceder en igualdad de oportunidades al uso del espectro electromagnético a través del servicio de televisión, en ejercicio de los derechos fundamentales de expresar, opinar, informar y fundar medios masivos de comunicación, consagrados en el art. 20 de la Carta; de esta manera, es posible el pluralismo informativo. El acceso a la operación o explotación del servicio público de televisión se encuentra restringido en relación a los derechos de libertad económica y libre iniciativa, en orden a evitar la concentración o conformación de monopolios, es decir, debe regir la apertura libre de la competencia. El alcance de la intervención estatal estará expresamente determinado por el legislador, en especial cuando se imponen limitaciones o restricciones. Por consiguiente, las autoridades públicas competentes solamente pueden regular el servicio público de televisión de conformidad con la ley.
CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION - Adjudicación / PROGRAMAS DE CARACTER INFORMATIVO - Modalidad Opinión / PROGRAMAS INFORMATIVOS - Modalidad Noticiero / ADJUDICACION A UN MISMO PROPONENTE - Procedencia
Para la Sala la ilegalidad del acto acusado es ostensible, por cuanto impide que los espacios para programas de carácter informativo, modalidad opinión, puedan ser adjudicados a un mismo proponente de programas informativo, modalidad noticiero. El parágrafo del art. 38 de la ley 14 de 1991 prohibía la adjudicación a empresas concesionarias de espacios para la programación de noticieros de otra clase de programas, "excepto informativos y de opinión", lo cual significa que si bien el legislador quiso evitar la concentración de la operación o explotación del servicio público de televisión en quien es concesionario de un espacio noticioso, estableció una excepción en relación a los programas informativos y de opinión, a los cuales legalmente estaría en posibilidad de acceder.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Santafé de Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
Ref. : Expediente No. S - 719
Actor: FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES
Demandada: LA NACION - INRAVISION
Surtido el trámite que corresponde conforme a la ley procesal sin que se observe causal de nulidad que lo afecte, la Sala entra a definir la controversia planteada por el Dr. Fernando Sarmiento Cifuentes en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A.
1. En la demanda se pidió la nulidad, por razones de ilegalidad del inciso cuarto del literal b), numeral 1.1., literal A, del Capítulo VI del "Pliego de Condiciones para la Concesión de Espacios de Televisión" objeto de la licitación pública nacional No. 01 de 1991, abierta por el Instituto Nacional de Radio y Televisión - "Inravisión" - Consejo Nacional de Televisión, con fecha 20 de mayo de 1991.
El texto acusado se reproduce a continuación:
"Los espacios para programas de carácter informativo, modalidad opinión, se adjudicarán a los proponentes distintos de informativo noticiero." (fl. 29, c.ppl.)
2. A juicio del demandante, el texto transcrito del pliego de condiciones, quebranta el artículo 38 de la ley 14 de 1991 "que otorga el derecho a concesionario (sic) de espacios para noticiero, de serlo también para espacios informativos o de opinión."
3. La Sala admitió la demanda y decretó la suspensión provisional que había solicitado el actor; en oportunidad, el señor apoderado del Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión - se opuso a las pretensiones (fls. 306 del c. Ppal.) y propuso las excepciones de "inepta demanda, por no comprender a todas las personas que en virtud del acto acusado debieron ser citadas oportunamente al proceso"; "de carencia de legitimidad por parte del actor para promover la acción instaurada, puesto que el demandante ni es empresa concesionaria ni es proponente"; y la consistente en "no haberse ordenado la comparecencia de otras personas que la ley dispone citar" (fl. 307, c.pl.).
Las razones que esgrime para sustentar la oposición están expuestas en las diversas intervenciones procesales del apoderado judicial de Inravisión, tales como recursos de reposición, extraordinario de súplica y en el alegato final, las cuales se sintetizan así:
La contradicción entre la ley y el acto suspendido es solo aparente; lo que ocurre es que no se debe comparar el texto acusado con un artículo aislado de la ley 14 de 1991; es menester "abarcar todo el conjunto del contexto legal comparado, interpretado en su integridad y en forma sistemática".
La Constitución Política de 1991 consagra los principios del pluralismo democrático y derecho a la información; la ley 14 de 1991, en armonía con ellos, establece "los principios orientadores y los fines del servicio público de la televisión".
Es así como el art. 1o. de la ley precitada autoriza contratar la explotación del servicio en forma temporal con personas naturales o jurídicas, dentro de los principios y objetivos que ella misma consagra; el inc. 3o. del mismo artículo, sobre el principio de la libertad de expresión, dispone que se impedirá la concentración del poder informativo y las prácticas monopolísticas; y el inciso final establece el principio de pluralidad de la información, que otorga a los ciudadanos el derecho a obtener información proveniente de fuentes diversas y suministrada por distintos informadores.
En ese orden, el decreto No. 916 de 1991, reglamentario de la ley 14 del mismo año, define en el art. 4º la programación según su origen, carácter y modalidad y determina que el carácter informativo se desarrolla en las modalidades noticiero, boletines y programas de opinión.
En esas condiciones, el derecho a explotar mediante contratos de concesión el servicio de televisión es un derecho restringido, es decir, enmarcado dentro de los principios anteriores.
La Ley 14 de 1991, "al autorizar que un sólo operador pueda ejercer la actividad de informar; de comunicar noticias y de orientar la opinión pública, va en contravía de ese principio constitucional…" (el del art. 75), razón por la cual pide su inaplicación.
El art. 3o. del decreto 1266 de 1991, reglamentario de la mencionada ley, desarrolla el principio relativo a la pluralidad de la información y determina que el Consejo Nacional de Televisión procurará adjudicar los programas de carácter informativo, modalidad opinión, a proponentes distintos de informativo noticiero.
El pliego de condiciones atendió este mandato que corresponde a los citados principios constitucionales y estableció, como criterio de adjudicación, el que es objeto de censura en este proceso, de tal manera que no se obró en forma discrecional. En consecuencia, tal disposición del pliego en nada contradice la ley ni normas superiores.
En orden a precisar el alcance del art. 38 de la ley 14 de 1991, sostiene que "no consagra derechos o expectativas distintos de obtener un mínimo o un máximo del total de la programación" y que la permisión de la ley "está limitada por los principios que consagra el art. 3o. de la ley 14 de 1991 especialmente el de la pluralidad de información…" y la prohibición de concentrar el poder informativo en los espacios de televisión.
El pliego se refiere a los proponentes y la ley a los concesionarios, es decir, a quienes son contratistas. Se trata pues de personas distintas; el pliego "no prohibe que los concesionarios de espacios de noticieros presenten propuestas para obtener adjudicación de espacios de opinión", pero se debe aplicar el art. 33 del decreto 222 de 1983 sobre la distribución equitativa de los contratos por remisión del art. 37 de la ley 14 de 1991.
La autorización de la ley para que una sola persona tenga derecho a usar el espectro electromagnético como productora de noticieros, de informativos y de espacios de opinión, implica un monopolio de hecho prohibido por la Constitución anterior y por la actual (art. 365).
Y concluyó lo siguiente:
"1. La ley 14 de 1991 estableció nuevas condiciones para quienes, a partir de su vigencia, aspiran a beneficiarse de la posibilidad de celebrar contratos de concesión, entre ellas está la que prohibe adjudicar a los nuevos concesionarios más del 25% o menos del 7.5% del total de horas dadas en Concesión en la respectiva cadena y además, a tales nuevos concesionarios serlo en ambas cadenas comerciales de televisión.
"A las empresas concesionarias de espacios para la programación de noticieros, se les prohibió en la ley serlo de espacios por otra clase de programas, excepto de informativos y de opinión.
"Lo que significa que las personas concesionarias a que se refiere la ley 14 son aquellas que lleguen a tener esa condición bajo la vigencia de la nueva ley.
"El Pliego de Condiciones acusado en el aparte tantas veces citado no se refiere a esas personas, los concesionarios de espacios de televisión a que apunta la ley serán quienes resulten de la licitación regulada por el Pliego 01 de 1991, y por esto el criterio de adjudicación acusado no pudo infringir la norma invocada pues las personas cobijadas por esta son distintas de los proponentes destinatarios del pliego.
"La igualdad de trato a las partes permite y exige que se tenga en cuenta para decidir la suspensión provisional, los documentos necesarios conforme al Artículo 169 del C.C.A. con miras al "esclarecimiento de la verdad".
"2. En virtud de que el derecho a contratar los espacios de televisión se haya subordinado por la Constitución Política y la ley a los principios de libertad de expresión, de información y de pluralidad (C. N. Art. 75 y Ley 14 de 1991 art. 1o., 2o y 3o), la contratación de espacios no puede hacerse en condiciones que implique concentración del poder de información, lo que ocurriría si el mismo concesionario fuera titular de espacios de las modalidades noticiero y opinión que pertenecen al carácter informativo de la programación.
"Los pliegos al excluir esa posibilidad no afectan la de que un concesionario proponga varios programas y su eventual adjudicación, sino que impide que conceda a un mismo proponente varios espacios con concentración de poder informativo y con la eventual conformación de un cuasi - monopolio de la información. En esa medida el Pliego garantiza los principios superiores citados, a los que se aúna, el respeto al Principio de distribución equitativa de los negocios (Artículo 33, inciso 4, Decreto ley 222 de 1983). La legalidad de la parte acusada del pliego no puede entonces definirse a la sola luz del parágrafo del Artículo 38 de la Ley 14 de 1991, sino que es menester examinarla frente a la totalidad del complejo normativo citado.
"Y como de éste resulta evidente que el texto atacado tiene respaldo, tanto en el artículo 75 de la Constitución Nacional, los Artículos 1, 2 y 3 de la Ley 14 de 1991, así como en el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1266 de 1991 y en los artículos 33 y 44 y concordantes del Decreto Ley 222 de 1983, por virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 14 de 1991, lo menos que puede afirmarse es que la violación, sí la hubiere, de texto superior no sería manifiesta.
"3. La norma reglamentaria respalda el valor legal del Pliego y este tiene en ella su soporte; decidir de la legalidad de la parte acusada del Pliego sin confrontarlo con el Decreto Reglamentario que se supone ajustado a la ley, no es técnicamente posible, pues el fundamento inmediato del Pliego es el Decreto Reglamentario, por lo cual no puede establecerse la del acto acusado, sin verificar la medición comparativa con la norma intermedia.
"Sólo si el Decreto reglamentario fuere ilegal, lo que no se ha demostrado, podría eventualmente predicarse, la ilegalidad de la norma acusada.
"4. La norma acusada regula los criterios de adjudicación para los proponentes quienes no son los concesionarios a los que la ley se refiere, por lo cual mal puede haberla violado, pues ello está lógicamente excluido.
"5 En cuanto la ley 14 de 1991, en los apartes que se dicen infringidos, permite la concentración prohibida por la Constitución de concentrar el poder de la información la opinión y las noticias, resulta contraria a los textos constitucionales citados en este escrito, pido respecto de la misma su inaplicación y, como por el contrario, el pliego en sus previsiones acusadas se acomoda de los mentados principios constitucionales y del reglamento, pido se declare así y se nieguen las súplicas de la demanda." (fls. 366 a 375 del c. ppal.).
CONSIDERACIONES
1. IMPROCEDENCIA DE LOS MEDIOS EXCEPTIVOS
1.1. La acción ejercitada por el actor es la de nulidad simple prevista en el artículo 84 del C.C.A.; desde la admisión de la demanda, la Sala hizo el estudio de la procedencia de la acción, para lo cual dedujo la naturaleza jurídica del acto administrativo que contiene el pliego de condiciones.
Dijo la Sala en esa oportunidad:
"…se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas". (fls. 123 a 124 del c. ppal.).
Luego, al resolver los recursos de reposición que se interpusieron contra el auto que decretó la suspensión provisional de la parte acusada del acto, complementó:
"En este orden de ideas, cuando la acción se dirige en contra de un acto de contenido general, no existe duda de la procedencia del contencioso objetivo propio; en cambio si el acto acusado tiene un contenido particular se deberá obrar con cautela, porque, so pretexto de restablecer el orden jurídico se puede pretender el restablecimiento de un derecho individual". (fls. 222 y 223 c. ppal.).
Estas consideraciones formuladas con anterioridad por la Sala, impiden la prosperidad de la excepción denominada como "carencia de legitimidad por parte del actor para promover la acción instaurada, puesto que el demandante ni es empresa concesionaria ni es proponente". En efecto, siendo la acción incoada la de nulidad simple, cuyo propósito según lo establece la ley y lo repite la jurisprudencia es el control de la legalidad objetiva, interés de carácter general por esencia, cualquier persona está legitimada para ejercitarla.
1.2. Tampoco resultan aceptables las excepciones de "inepta demanda, por no comprender a todas las personas que en virtud del acto acusado debieron ser citadas al proceso" y la de "no haberse ordenado la comparecencia de otras personas que la ley dispone citar".
Con el mismo fundamento las firmas Colombiana de Televisión, Radio Televisión Interamericana S.A. (R.T.I.), Producciones Cinevisión Ltda. C.V., Producciones Tevecine S.A., Jorge Barón Televisión Ltda. y Proyectamos Televisión Ltda. pidieron la nulidad del proceso. En el auto que decidió tal petición, fechado el 3 de febrero de 1995, la Sala precisó:
"a) Tal y como se dejó establecido en la providencia que admitió la demanda y que decretó la suspensión provisional (1o. de agosto de 1991) y en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra ella, el pliego de condiciones es "un acto administrativo general, entendido… como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas", circunstancia que se resaltó en cuanto coincidía con la definición legal de licitación pública (contenida, para entonces, en los artículos 27 y 28 del decreto 222 de 1983) caracterizada porque la invitación a contratar "se hace públicamente, a un número indeterminado de personas", razón por la cual "el pliego de condiciones está creando situaciones jurídicas a ese número plural e indeterminado de personas".
"En la segunda de las providencias señaladas se acepta, pero únicamente "en gracia de discusión", vale decir, a título de hipótesis, que los únicos afectados por los pliegos puedan ser quienes aparecen registrados como "posibles proponentes"; el aparte en cuestión dice como sigue:
"… incluso - si en gracia de discusión - , se conviene que las únicas personas afectadas por ellos son quienes aparecen como posibles proponentes, no desaparece la característica de generalidad".
"b) Lo anterior significa que, dada la naturaleza de los pliegos de condiciones, su influencia es mucho más amplia de la esfera de las personas que se hayan inscrito en el registro de proponentes, y se extienden hasta un número indeterminado de usuarios del servicio cuyo interés en la forma de prestación es indudable y hace posible su comparecencia individualizada al proceso.
"c) Con la demanda no se anexo documento alguno que determinara quienes eran los proponentes reales o "posibles" en la licitación abierta con el propósito de conceder los espacios de televisión por el Instituto Nacional de Radio y Televisión.
"d) En tales condiciones no existe irregularidad procesal alguna en la actuación cumplida hasta hoy, y por lo tanto la causal invocada no se estructura." (fls.159 y 160 del c. 4).
Las razones expuestas en esa ocasión continúan siendo válidas y demuestran la improcedencia de las excepciones propuestas.
2. NECESIDAD DE UN PRONUNCIAMIENTO DE FONDO
Antes de entrar a estudiar el fondo de la controversia precisa la Sala lo siguiente:
Según la parte actora, el acto demandado viola en forma específica el parágrafo del art. 38 de la ley 14 de 1991.
Durante el curso del presente proceso se expidió la ley 182 de 1995, por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones; tal ley en su art. 64 derogó, entre otras disposiciones, el art. 38 y su parágrafo de la ley 14 de 1991, invocado como violado.
Al respecto, en las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 14 de 1991, expediente S - 157, Magistrado Ponente Dr. CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA y del 23 de julio de 1996, expediente S - 612, Magistrado Ponente DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, la Corporación sentó el criterio según el cual cuando se demanda un acto administrativo de carácter general es imperativo un pronunciamiento de fondo sobre la demanda, aunque el mismo hubiere sido derogado, pues sólo así se logra el propósito de mantener el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad.
De igual manera, precisa la Sala que idéntico fenómeno ocurre cuando, como en el caso sub lite, hubieren desaparecido los fundamentos de derecho invocados como violados por el acto administrativo general que ha sido acusado, por dos razones fundamentales:
1ª Por el principio de plenitud e integridad jerárquica del orden jurídico, según el cual no puede existir en su interior contradicción alguna, por lo cual se impone el restablecimiento de la legalidad vulnerada durante el tiempo en que estuvo vigente y fue válida la normatividad violada.
2ª Como toda norma jurídica fundamenta la justificación de su existencia en su eficacia, es decir, está destinada a incidir en el universo de la realidad a la cual va dirigida, no es posible desconocer los efectos que pudo producir durante el tiempo en que gozó de validez.
En consecuencia, se procede a desatar el fondo de la litis.
- LA LEY 14 DE 1991 Y EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL
Si bien es cierto que tanto el acto administrativo demandado (pliego de condiciones abierto en mayo 20 de 1991) como la ley 14 de 1991 (de enero 29), fueron expedidos bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, estima necesario la Sala hacer un pronunciamiento de confrontación de estas disposiciones con el nuevo orden constitucional, vigente a partir de julio 7 de 1991.
3.1. El ESPECTRO ELECTROMAGNETICO COMO BIEN PUBLICO
La Carta Política de 1991 confirió un tratamiento del más alto nivel normativo a un bien público de vital importancia para el Estado y la sociedad contemporáneos: el espectro electromagnético.
Por tener la calidad de bien público, el espectro electromagnético es inenajenable, imprescriptible e inembargable, puesto que hace parte del patrimonio y del territorio colombiano, y pertenece por lo tanto a la Nación. Razones de soberanía, seguridad nacional e interés social justifican que se encuentre "sujeto a la gestión y control del Estado", como lo prescribe el art. 75 de la Constitución.
La televisión es un servicio público que, a diferencia de otros medios de comunicación, requiere necesariamente del uso del espectro electromagnético. Por estas condiciones especiales, se encuentra sujeta a la titularidad, reserva, control, vigilancia y regulación por parte del Estado (art. 365 de la Carta). En desarrollo de la intervención estatal, es jurídicamente viable que para la adjudicación de los espacios y frecuencias televisivos, se establezcan determinadas condiciones y requisitos con el fin de que cumpla la finalidad social que como servicio público le corresponde.
3.2. PROHIBICION CONSTITUCIONAL DE LOS MONOPOLIOS
Según la Real Academia Española, monopolio es el ejercicio exclusivo de una actividad, con el dominio o influencia consiguientes (Diccionario de la Lengua Española, 21º edición. Madrid: 1992, p. 988). De acuerdo con GUILLERMO CABANELLAS el monopolio tiene un enfoque económico preponderante por cuanto se caracteriza como el "privilegio concedido en favor de una persona, corporación, sociedad o de un gobierno, de fabricar, comprar o vender ciertos productos, o de prestar ciertos servicios de carácter público, con exclusión de toda competencia." (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. V. 20º edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 448).
De tal manera, se está en presencia de un monopolio cuando existe una actuación exclusiva y excluyente. Desde el punto de vista económico su titular es portador de un privilegio, por cuanto los bienes o servicios que produce con exclusión de la libre competencia, hace que los usuarios o consumidores se vean necesariamente abocados a acudir en su demanda o privarse de los mismos.
De conformidad con el art. 75, inc. 1º de la Carta, se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético en los términos que fije la ley, con lo cual queda claro que dicha actividad se encuentra directamente abierta a la iniciativa privada y a la libre competencia, sin perjuicio de las regulaciones legales; es decir, no puede existir en Colombia monopolio sobre el uso de dicho bien público. En este sentido el inciso segundo de la misma disposición constitucional es contundente al prescribir:
"Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético." (Se subraya).
En síntesis, del art. 75 de la Carta se derivan tres conclusiones esenciales para el caso que nos ocupa:
1ª Toda persona tiene derecho a acceder en igualdad de oportunidades al uso del espectro electromagnético a través del servicio de televisión, en ejercicio de los derechos fundamentales de expresar, opinar, informar y fundar medios masivos de comunicación, consagrados en el art. 20 de la Carta; de esta manera, es posible el pluralismo informativo.
2ª El acceso a la operación o explotación del servicio público de televisión se encuentra restringido en relación a los derechos de libertad económica y libre iniciativa, en orden a evitar la concentración o conformación de monopolios, es decir, debe regir la apertura libre de la competencia.
3ª El alcance de la intervención estatal estará expresamente determinado por el legislador, en especial cuando se imponen limitaciones o restricciones. Por consiguiente, las autoridades públicas competentes solamente pueden regular el servicio público de televisión de conformidad con la ley.
3.3. LA LEY 14 DE 1991
Bajo la vigencia de la Constitución de 1886 el Congreso de la República expidió la ley 14 de 1991 (de enero 29) "por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial".
De conformidad con el art. 3º de la precitada ley, los fines del servicio de televisión se ejecutarán observando los principios de imparcialidad, libertad de expresión, preeminencia del interés público sobre el privado, pluralidad de la información y de la función social de los medios de comunicación.
En desarrollo del principio de libertad de expresión "Se impedirá la concentración de poder informativo, así como las prácticas monopolistas que tiendan a eliminar la competencia y la igualdad de oportunidades entre todas las empresas que prestan los servicios de comunicación social." (inc. 3º).
De igual manera, el inciso 6º del mencionado artículo 3º prescribe que "En virtud del principio de pluralidad de la información, se garantiza el derecho de los ciudadanos a obtener información proveniente de diversas fuentes, sobre diversos temas y aspectos y suministrada por distintos informadores".
Es fácil advertir que los anteriores principios legales fueron posteriormente elevados a rango constitucional al expedirse la Carta Política de 1991, tal como se analizó anteriormente.
En cuanto al régimen de prestación del servicio de televisión, el Capítulo V de la ley 14 de 1991 prevé en su art. 37 dos sistemas: 1º La prestación directa a través de los denominados Canales de Interés Público o en espacios reservados o por cuenta de otras entidades de derecho público, y, 2º Mediante contratos de concesión o de contratos para la elaboración de programas, los cuales serán otorgados exclusivamente a personas naturales o jurídicas colombianas.
Por su parte el art. 38 de la ley 14 de 1991, invocado como violado por el acto acusado, prescribe lo siguiente:
"Concesionarios. Inravisión dará en concesión la programación de las cadenas distintas del Canal de Interés Público a concesionarios, sin que ninguno de ellos se les pueda adjudicar más del 25% ni menos del 7.5 % del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena. Quien sea concesionario en una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por interpuesta persona.
"Parágrafo. Las empresas concesionarias de espacios para la programación de noticieros no podrán serlo de espacios para otra clase de programas, excepto informativos y de opinión, y no les será aplicado el porcentaje mínimo señalado en este artículo." (Se subraya).
La ley escogió la institución contractual de la concesión para que los particulares puedan acceder a la operación o explotación del servicio público de televisión, lo cual significa que la administración puede otorgar a una persona una facultad legal para que satisfaga una prestación cuya responsabilidad es del Estado. Por estas circunstancias el alcance y modalidades del acuerdo está sujeto a determinaciones legales.
Es así como la anterior disposición establece unos parámetros para la adjudicación de programas de televisión a un mismo concesionario: no más del 25% ni menos del 7.5% del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena. El porcentaje mínimo tiene sentido por cuanto el art. 51 de la misma ley 14 de 1991 prescribe que "El Estado reconoce como industria las actividades nacionales de producción vinculadas al servicio de televisión y como tal, las estimulará y protegerá", lo cual conlleva a reconocer que en el libre juego de la competencia, quienes tendrán mayores probabilidades de aspirar a ser concesionarios del servicio de televisión son aquellos que estén organizados como una empresa caracterizada por un alto nivel profesional y técnico, debido precisamente a las exigencias de la actividad.
De tal manera, no sería razonable adjudicar exiguos espacios que no se correspondan con las significativas inversiones económicas y con la aspiración legítima de rentabilidad de los concesionarios.
Pero la ley también estableció un límite máximo de horas para ser adjudicadas a un mismo concesionario, medida ésta en perfecta coherencia con el principio constitucional de pluralidad de la información, en orden a garantizar la diversidad de fuentes, esto es, distintos informadores.
De igual manera, la ley estableció otra limitación al ejercicio de los derechos de libre competencia y empresa, según el cual quien sea concesionario en una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por interpuesta persona.
En lo que respecta al parágrafo del art. 38 de la ley 14 de 1991, cuestionado en el alegato de conclusión por la entidad demandada como inconstitucional, se observa que lo que allí se establece es una limitante más al ejercicio de los derechos de libre empresa y competencia, por cuanto las empresas concesionarias de espacios para la programación de noticieros no podrán serlo para otra clase de programas, "excepto informativos y de opinión".
Estima la Sala que el anterior parágrafo no riñe con la Carta Fundamental por las siguientes razones:
1º CLAUSULA DE COMPETENCIA LEGISLATIVA
El art. 75 superior prescribe que con el propósito de garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado "intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético", lo cual significa que el constituyente confirió al legislador un poder discrecional, característico de un Estado democrático, que le permite valorar en qué niveles y circunstancias podrían producirse prácticas monopolistas y a través de qué estrategias es posible la protección del pluralismo informativo y la libre competencia. Esto es perfectamente legítimo, por cuanto el monopolio como concepto económico que tiene trascendencia jurídica posee una estructura abierta que requiere ser determinado por el legislador respecto a una materia específica para que se cumplan los efectos que la norma persigue.
2º DE LA INFORMACION COMO TERMINO GENERICO
La libertad de información posee grandes implicaciones en la educación, en la construcción de una opinión pública libre, en el control frente a la arbitrariedad, los abusos o desviaciones del poder y en la defensa y fortalecimiento de una sociedad y un Estado democráticos.
En este sentido la Carta Política de 1991 protege como un bien jurídico esencial el pluralismo informativo. Tal como se encuentra expresado dicho derecho en el art. 75 superior, el término "información" denota un concepto genérico que se refiere a la amplia actividad cultural que se puede desplegar mediante el uso del espectro electromagnético, esto es, que integra la información noticiosa propiamente dicha y la emisión de opinión.
Según la Real Academia Española, información es "comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada", e informar significa "enterar, dar noticia de una cosa (…) Formar, perfeccionar a uno por medio de la instrucción y buena crianza." (Diccionario de la Lengua Española, 21º edición. Madrid: 1992, p. 822).
Por el artículo 38, parágrafo, de la ley 14 de 1991, se dispuso que los concesionarios de espacios de televisión para la programación de noticieros no podrían serlo de espacios para otra clase de programas, excepto informativos y de opinión. En otros términos, los concesionarios de espacios para noticieros podrían serlo también de espacios para programas informativos y de opinión, pero no para otros programas.
Pero en ello la ley incurrió en alguna impropiedad, porque, tal como está redactada, pareciera que los noticieros, los programas informativos y los programas de opinión fueran géneros o especies distintas, siendo que tanto los noticieros como los programas de opinión son informativos.
Esa imprecisión vino a ser elucidada por el decreto 916 de 1991, reglamentario de la ley, el cual en su art. 4º estableció que la programación de televisión se definirá según su carácter y modalidad, así:
"Los caracteres de la programación son informativo, recreativo - variedades, recreativo - dramatizado - nacional, recreativo - dramatizado extranjero y didáctivo.
"Cada uno de estos caracteres tendrá una modalidad determinada según la forma de producción que adopte. En consecuencia, teniendo en cuenta las modalidades, son programas con carácter informativo los noticieros, los boletines y los programas de opinión; (…)".
Con este entendimiento habrá de reformularse el texto legal en comento, para leerlo así: los concesionarios de espacios de televisión para programas de carácter informativo, en la modalidad noticiero, podrán serlo también de espacios de televisión para programas de carácter informativo, en las modalidades de boletín y de opinión.
Por consiguiente, dado que la actividad noticiosa y la de opinión pertenecen a un mismo carácter, no es razonable establecer una incompatibilidad en el ejercicio de ellas. Un concesionario a quien se le adjudique la programación de un noticiero, estaría constitucionalmente legitimado para aspirar a un espacio de opinión, puesto que al conseguirlo no se produciría una práctica monopólica sino la realización del derecho constitucional de información en sus dos modalidades específicas.
Lo anterior lleva a precisar que sí constituiría monopolio en el uso del espectro electromagnético, la concentración en un mismo concesionario de todas las especies de programas televisivos, como sería por ejemplo adjudicar a una sola persona todos los programas noticiosos o todos los programas de opinión. Esto, sin duda alguna, contrariaría el pluralismo informativo garantizado por la Carta Política.
En otros términos, se trata de garantizar la pluralidad entre iguales o, mejor aún, el pluralismo entre especialidades, que se da entre quienes están en semejanza de condiciones legales, profesionales y técnicas para ofrecer satisfactoriamente un servicio de información, formación u opinión, valiéndose de diversas fuentes, perspectivas, tratamientos, temáticas y puntos de vista. De esta manera se estaría garantizando que el uso de los canales televisivos, que cada vez más ocupan un lugar preponderante en la comunicación social, coadyuven eficazmente a la defensa de los valores democráticos, de las libertades públicas, de los derechos humanos en su conjunto. Una posición diferente del pluralismo entre especialidades, implicaría atentar contra los derechos constitucionales de expresión e información y libertad de empresa que amparan a toda persona que pretenda acceder al uso del espectro electromagnético.
Ahora bien, la entidad demandada finca la defensa del acto acusado en el decreto 1266 de 1991 que constituye una segunda reglamentación normativa de la ley 14 de 1991, el cual en su art. 6º dispuso:
"De conformidad con el artículo 3º de la ley 14 de 1991, al asignar los espacios para programas de carácter informativo, modalidad de opinión, el Consejo Nacional de Televisión procurará adjudicarlos a proponentes distintos de informativo noticiero. A su vez los de mejor clasificación según el horario a quienes tengan menor número de espacios, siempre que tengan derecho a programas informativos de opinión." (Se subraya y destaca).
La anterior disposición estableció un criterio de adjudicación de los espacios de televisión por parte del organismo en ese entonces competente, lo cual significa que no se trató de una prescripción o mandato, sino de una opción, pero con una evidente carga de dirección o encauzamiento.
Pese a lo anterior, no encuentra la Sala razones válidas desde el punto de vista constitucional que justifiquen dicha opción, como antes se ha expresado, con lo cual la Sala estima que dicha disposición reglamentaria desborda el marco de lo que pretende reglamentar, y en consecuencia, no puede ser considerada como fundamento jurídico del acto acusado.
3º LA LEY 182 DE 1995
El Congreso de la República expidió la ley 182 de 1995 "Por la cual se reglamenta el servicio de televisión, y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones." (Se destaca).
El art. 64 de la precitada ley 182 de 1995 derogó, entre otras disposiciones, el art. 38 (y su parágrafo) de la ley 14 de 1991. Sin embargo, reprodujo en parte dicha prescripción al establecer en el art. 40, inc. 4º que "no se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión ni más del veinticinco por ciento (25%) ni menos del siete y medio por ciento (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena. Quien sea concesionario en una cadena o canal de Inravisión no podrá serlo en otra, ni directamente ni por interpuesta persona."
Lo anterior significa que la voluntad del legislador fue hacer desaparecer del orden jurídico, la restricción establecida en el parágrafo del art. 38 de la ley 14 de 1991. En otras palabras, si hasta antes de entrar en vigencia la ley 182 de 1995 las empresas concesionarias de espacios para noticieros no podían serlo de espacios para "otra clase de programas, excepto informativos y de opinión", con la nueva regulación normativa sí estarían en posibilidad de lograrlo.
En efecto, la ley 182 de 1995 no reprodujo la citada restricción al ejercicio de las libertades económicas, de información, de iniciativa y de empresa, pero sí estableció un régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, aplicables tanto a las personas que aspiren a ser concesionarios del servicio público de televisión como a la autoridad estatal directora del mismo.
Es de relevancia para la Sala, el amplio desarrollo normativo del título IV de la ley 182 de 1995 denominado "Del régimen para evitar las prácticas monopolisticas", arts. 52 a 59, en donde se establecen una serie de parámetros y restricciones en orden a garantizar la prestación eficiente del servicio, el pluralismo informativo y la competencia, y en donde no aparece ninguna limitación a las empresas concesionarias de programas noticiosos para que puedan serlo de otra clase de programas. Es importante destacar que el art. 40 que se denomina "De la vigencia de otras restricciones", prescribe en su parágrafo que "Ninguna programadora podrá llegar a tener dos espacios informativos noticiosos." (Se subraya).
Lo anterior reafirma el criterio ya expuesto, según el cual se pretende evitar la concentración en una misma empresa concesionaria de varios espacios televisivos de la misma especie.
4º CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
En atención al hecho que fueron demandados por inconstitucionalidad en forma parcial los arts. 11, 44 y 58 de la ley 182 de 1995, la Corte Constitucional mediante sentencia Nº C - 711 de diciembre 9 de 1996, Expediente Nº D - 1373, con ponencia del Dr. Fabio Morón Díaz, declaró la exequibilidad de dichas normas en los términos y alcance que dicha Corte profirió.
En relación al precitado artículo 44, el demandante estimó que contrariaba el art. 75 de la Carta Política al propiciar el monopolio por parte de entidades estatales y de empresas autorizadas para prestar servicios de telecomunicaciones, al permitir que éstas operen en concurrencia, el servicio de televisión por cable. Al respecto dijo la Corte lo siguiente:
² … le corresponde al Estado compatibilizar (sic) y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como libertad de empresa, libre competencia y libre iniciativa, también consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera, legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o prácticas de monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el art. 75 de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético. Evitar el monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios para el efecto.
² No se puede desconocer que la productividad depende en gran parte de la racional utilización de los recursos, y que los concesionarios y licenciatarios de servicios de valor agregado y telemáticos, y los concesionarios de otros servicios de telecomunicaciones, deben efectuar grandes inversiones en infraestructura, que paralelamente pueden servir para la prestación de otros servicios, generando economías de escala que harán más rentable su actividad como operadores y haciéndolos en consecuencia más competitivos; impedirles competir por el otorgamiento de otras concesiones implicaría
desestimar sus actividades e inversiones, en detrimento del desarrollo de la economía nacional; el Estado debe sí propiciar el equilibrio y evitar la prácticas de monopolio, pero no por la vía de la exclusión, sino utilizado otros instrumentos que le brinda la misma Carta Política, como por ejemplo la promoción de empresas de economía solidaria, que como tales deberán ser objeto de medidas que estimulen su desarrollo.
² No encuentra entonces la Corte en la disposición impugnada, ningún elemento que permita concluir violación de los arts. 75, 76 y 77 de la C.P.; como tampoco del art. 365, que garantiza la posibilidad de que los servicios públicos sean prestados no solo por el Estado sino también por comunidades organizadas o particulares, posibilidad que no se obstruye o impide con lo dispuesto en el art. 44 de la ley 182 de 1995, norma que se declarará exequible condicionada, en el sentido de que
ello no implique concentración o conformación de monopolios, los cuales como se dijo fueron expresamente prohibidos por el constituyente a través del art. 75 de la Carta Política." (Subrayas fuera de texto).
En conclusión, para la Sala la ilegalidad del acto acusado es ostensible, por cuanto impide que los espacios para programas de carácter informativo, modalidad opinión, puedan ser adjudicados a un mismo proponente de programas informativo, modalidad noticiero. El parágrafo del art. 38 de la ley 14 de 1991 prohibía la adjudicación a empresas concesionarias de espacios para la programación de noticieros de otra clase de programas, "excepto informativos y de opinión", lo cual significa que si bien el legislador quiso evitar la concentración de la operación o explotación del servicio público de televisión en quien es concesionario de un espacio noticioso, estableció una excepción en relación a los programa informativos y de opinión, a los cuales legalmente estaría en posibilidad de acceder.
En virtud de lo anterior, procede la Sala a inaplicar el art. 6º del decreto 1266 de 1991, por ser violatorio tanto de la ley 14 de 1991, como de la ley 182
de 1995, y por consiguiente, se anula el acto administrativo demandado, el cual se encuentra en la actualidad suspendido, con la finalidad de restablecer el orden jurídico vulnerado.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: NO PROSPERAN las excepciones formuladas por la parte demandada.
SEGUNDO: INAPLIQUESE el artículo 6º del decreto 1266 de 1991, con fundamento en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARASE la nulidad del inciso cuarto del literal b), numeral 1.1., literal A, del Capítulo VI, del Pliego de Condiciones para la Concesión de Espacios de Televisión objeto de la Licitación Pública Nacional No. 01 de 1991, abierta por el Instituto Nacional de Radio y Televisión "Inravisión" - Consejo Nacional de Televisión, fechada el 20 de mayo de 1991, en el aparte que dice:
"Los espacios para programas de carácter informativo, modalidad opinión, se adjudicarán a los proponentes distintos de informativo noticiero".
CUARTO: Comuníquese lo resuelto a la autoridad pública correspondiente.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
DOLLY PEDRAZA DE ARENAS MARIO ALARIO MENDEZ Presidente.
GERMAN AYALA MANTILLA ERNESTO RAFAEL ARIZA
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
JULIO E. CORREA RESTREPO SILVIO ESCUDERO CASTRO
CLARA FORERO DE CASTRO JAVIER DIAZ BUENO
MIREN DE LA L.DE MAGYAROFF DELIO GOMEZ LEYVA
JOAQUIN JARAVA DEL CASTILLO RICARDO HOYOS DUQUE
Salva voto
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ LUIS E. JARAMILLO MEJIA
DANIEL MANRIQUE GUZMAN CARLOS A. ORJUELA GONGORA
NICOLAS PÁJARO PEÑARANDA JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Salva voto
LIBARDO RODRIGUEZ R. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria
CONCENTRACION DEL PODER INFORMATIVO - Configuración / NORMA VIOLADA - Interpretación Sistemática
Conceder simultáneamente dos modalidades de un mismo tipo de programas implica concentración del poder informativo y es contrario al plurarismo informativo. No habiendo sido anulado ni suspendido este decreto 1266 de 1991, tenía plena fuerza ejecutoria y el Consejo Nacional de Televisión estaba obligado a someterse a sus disposiciones. El parágrafo del artículo 38 de la ley 14 de 1991, que es la norma que se invoca como violada, es coyuntural, de conveniencia, prácticamente transitoria, y constituye una excepción a las limitaciones del artículo del cual forma parte para respetar derechos adquiridos, porque efectivamente éste se refiere a los concesionarios, a quienes ya son contratistas, y no a los proponentes. Aparece aislado dentro del contexto de la ley 14 de 1.991. En esas condiciones la vía más razonable para adoptar una decisión más armónica con nuestro ordenamiento jurídico sería la de inaplicar el parágrafo del artículo 38 de la ley 14 de 1.991, interpretándolo sistemáticamente dentro del contexto de la ley, y aún por ser contrario a la actual Constitución, para lo cual debe tenerse presente que cuando la demanda se presentó ya ella estaba en vigor. La aplicación del artículo 6 del decreto 1266 de 1.991 no puede ser inconstitucional ni desborda los principios de la ley 14 de 1.991 que reglamenta, como se sostiene en el fallo. Mas bien el no considerarlo como marco jurídico del pliego significa ni más ni menos que fallar más allá de las razones de violación del ordenamiento superior alegadas por el demandante, quien no ha insinuado siquiera inconstitucionalidad o ilegalidad del mismo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Santa Fe de Bogotá D.C., veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y ocho
Ref.: Expediente núm. S - 719
IMPORTANCIA JURIDICA
Actor. FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES
Con el debido respeto por la mayoría, expreso como razones de mi disentimiento con la decisión adoptada, las siguientes:
1. La ley 14 de 1.991, aunque fue expedida antes de la actual Constitución, ordena impedir "..la concentración del poder informativo," y "..garantiza el derecho de los de los ciudadanos a obtener información proveniente de diversas fuentes, sobre diversos temas y aspectos y suministrada por distintos informadores (art. 3º, inc. 3 y final).
Criterio similar fue acogido en la Constitución de 1.991. El art. 75 ordena la intervención del Estado, por mandato de la ley, para garantizar "..el pluralismo informativo..", evitando las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético" .
De este modo, la ley 14 se adelantó a la nueva Constitución. Por lo mismo, la norma que reglamenta esta ley, al establecer una recomendación u opción que respete los principios que ella consagra, no puede catalogarse como que la desborda.
2. El pliego no viola la ley, según se aduce en la demanda, antes bien se adecua a ella, en razón de:
a) El artículo 4º del decreto 916 de 1.991, clasifica la programación, según su carácter y modalidad, en "Informativo, Recreativo - Variedades, Recreativo - Dramatizado Nacional, Recreativo - Dramatizado Extranjero y Didáctico". A su vez, la programación de carácter informativo, según la forma de producción, se clasifica en tres modalidades: noticiero, boletines y programas de opinión.
Conceder simultáneamente dos modalidades de un mismo tipo de programas implica concentración del poder informativo y es contrario al pluralismo informativo.
b) El artículo 6º del decreto 1266 de 1.991, dispone: "De conformidad con el artículo 3º de la ley 14 de 1.991, al asignar los programas de carácter informativo, modalidad de opinión, el Consejo Nacional de Televisión procurará adjudicarlos a proponentes distintos de Informativo noticiero. A su vez los de mejor clasificación según el Horario a quienes tengan menor número de espacios, siempre que tengan derecho a programas informativos de opinión"
No habiendo sido anulado ni suspendido este decreto, tenía plena fuerza ejecutoria y el Consejo Nacional de Televisión estaba obligado a someterse a sus disposiciones.
3. El parágrafo del artículo 38 de la ley 14 de 1.991, que es la norma que se invoca como violada, es coyuntural, de conveniencia, prácticamente transitoria, y constituye una excepción a las limitaciones del artículo del cual forma parte para respetar derechos adquiridos, porque efectivamente éste se refiere a los concesionarios, a quienes ya son contratistas, y no a los proponentes. Aparece aislado dentro del contexto de la ley 14 de 1.991.
4. En esas condiciones la vía más razonable para adoptar una decisión más armónica con nuestro ordenamiento jurídico sería la de inaplicar el parágrafo del artículo 38 de la ley 14 de 1.991, interpretándolo sistemáticamente dentro del contexto de la ley, y aún por ser contrario a la actual Constitución, para lo cual debe tenerse presente que cuando la demanda se presentó ya ella estaba en vigor.
5. La aplicación del artículo 6 del decreto 1266 de 1.991 no puede ser inconstitucional ni desborda los principios de la ley 14 de 1.991 que reglamenta, como se sostiene en el fallo. Mas bien el no considerarlo como marco jurídico del pliego significa ni más ni menos que fallar más allá de las razones de violación del ordenamiento superior alegadas por el demandante, quien no ha insinuado siquiera inconstitucionalidad o ilegalidad del mismo.
Atentamente,
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Consejero de Estado
PROGRAMAS INFORMATIVOS - Adjudicación
En mi opinión el parágrafo del artículo 38 de la Ley 14 de 1991 que fue la norma que la Sala consideró violaba el acto acusado, al permitir que los programas informativos en la modalidad de noticiero y programas de opinión puedan ser adjudicados al mismo concesionario no sólo desconoce los principios orientadores de la propia ley a que se hizo mención antes sino que viola en forma manifiesta el artículo 75 de la Carta, y por tal motivo, ha debido inaplicarse (art.4o. ibídem) como lo solicitó el apoderado de la entidad para denegar las pretensiones del demandante. NOTA DE RELATORIA: Reiteración sentencia C - 711 del 11 de Diciembre de 1996 proferida por la Corte Constitucional.
SALVAMENTO DE VOTO
Santa Fe de Bogotá, D.C., junio dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Ref. Expediente No.: S - 719
Actor: FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES
Con todo respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, expongo las razones que me llevaron a no compartirla:
1º. - Si bien la ley 14 de 1991 fue anterior a la nueva constitución dentro de sus fines buscaba impedir la concentración del poder informativo y "garantizar el derecho de los ciudadanos a obtener información proveniente de diversas fuentes, sobre diversos temas y suministrada por distintos informadores" (art. 3º inc. 3 y final) subrayo.
Este mismo principio se acogió en el art. 75 de la Constitución Política de 1991 que busca la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, garantizar el pluralismo informativo y la competencia y evitar practicas nomopolísticas.
En mi opinión el parágrafo del artículo 38 de la ley 14 de 1991 que fue la norma que la Sala consideró violaba el acto acusado, al permitir que los programas informativos en la modalidad de noticiero y programas de opinión puedan ser adjudicados al mismo concesionario no sólo desconoce los principios orientadores de la propia ley a que se hizo mención antes sino que viola en forma manifiesta el artículo 75 de la Carta, y por tal motivo, ha debido inaplicarse (art. 4º ibídem) como lo solicitó el apoderado de la entidad para denegar las pretensiones del demandante.
También ha bien podido la Sala considerar que el citado artículo 14 por ser una norma anterior a la Constitución de 1991 (preconstitucional) se encuentra derogada con fundamento en el art. 9º de la Ley 153 de 1887.
"La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente."
2º. - Estimo que no resultaba aplicable al presente caso la doctrina sentada en la sentencia C - 711 del 11 de diciembre de 1996 proferida por la Corte Constitucional del artículo 44 de la ley 182 de 1995 que permite a las empresas autorizadas para prestar servicios de telecomunicaciones que estas puedan prestar el servicio de televisión por cable, porque aquí no está en discusión el principio constitucional de pluralismo informativo al cual se refiere el artículo 75 de la Carta y que en el fondo fue la defensa esgrimida por la entidad demandada para justificar la regularidad de los pliegos de condiciones cuestionados.
3º. - Uno de los elementos del Estado de derecho, se ha dicho, lo constituye la opinión pública. Por ello, con sobrada razón la Corte Constitucional en la sentencia C - 497 / 95 al referirse a la influencia de los medios de comunicación en la consolidación de la democracia expresó:
"…La televisión, - sobra decirlo - , ocupa un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a firmar y ser informado, es una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política, o más grave aún de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia, - unido al poder que envuelve la intervención en el principal y más penetrante medio de comunicación social - , exige que su manejo se guíe en todo momento por el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí solo, - así disponga de la mayoría electoral - , pueda controlarlo directa o indirectamente."
RICARDO HOYOS DUQUE
