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PROCEDIMIENTO LICITATORIO - Régimen aplicable / CONCESION DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Adjudicación / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION - Vigencia / LEY POSTERIOR - Prevalencia
El procedimiento licitatorio para la adjudicación de la concesión de la telefonía móvil celular cuya apertura se efectuó el 28 de octubre de 1993, se rige por la ley 80 vigente a partir de ese mismo día y año y por la ley 37 de 1993. En efecto, cuando la ley 80 de 1993 en forma expresa consagró la vigencia a partir de su promulgación, entre otros, de los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones estaba significando que los mismos se regían de manera integral por dicho estatuto. Para abundar en argumentos sobre la vigencia de la ley 80 de 1993 en relación con el procedimiento de adjudicación del contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, cabe señalar que de acuerdo con las reglas de interpretación legal contenidas en el artículo 2o. de la ley 153 de 1887, la ley posterior prevalece en el caso de que sea contraria a otra anterior y ambas preexistentes al hecho de que se juzga. Así mismo, el artículo 32 del código civil ordena que para la interpretación de los aspectos oscuros o contradictorios deberá entenderse la ley del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y es obvio que si el contrato de concesión se rige por la ley 80 de 1993, es el procedimiento establecido en ella el que presenta más conformidad con esa legislación especial.
TELEFONIA MOVIL CELULAR - Plan de expansión / VALORIZACION DE LA PROPUESTA - Criterios / PLIEGO DE CONDICIONES - Requisitos / GOBIERNO NACIONAL - Facultades
El artículo 4o. acusado si bien es cierto prevé otros criterios para la valoración de la propuesta como son los contenidos en el pliego de condiciones; la calificación que se haya otorgado en el registro de proponentes; y la mejor oferta económica, no es menos cierto que fue enfático en consagrar que en todo caso se verificará que la propuesta cumpla con los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones y que ofrezca ejecutar de manera plena el plan mínimo de expansión del servicio de telefonía móvil celular y el plan de expansión a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas. "Luego, no omitió el acto acusado tener como factor esencial de valoración para la adjudicación dicho plan, sino que además del mismo incluyó otros, lo cual no hace incurrir en ilegalidad alguna ya que en el artículo 4o. de la ley 37 de 1993, expresamente autorizó al Gobierno Nacional para tener en cuenta otros criterios, siempre y cuando fuera también factor esencial de valorización para la adjudicación el contener la propuesta el plan de expansión en condiciones especiales a los municipios más necesitados, aspecto este que, como se dijo, no fue desconocido en las normas enjuiciadas. NOTA DE RELATORIA; Reiteración jurisprudencial en el auto de marzo 3 de 1994, Exp; 2721, Ponente Dr. MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ.
ADJUDICACION - Criterio de valoración / MEJOR OFERTA ECONOMICA / MINISTERIO DE COMUNICACIONES - Facultades / ADJUDICACION DE LA LICITACION - Audiencia pública / CONCESION DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Plazo para la adjudicación
"Al estar facultado el Ministerio de Comunicaciones para tener como factor de valoración de la adjudicación la mejor oferta económica, esto es, radicando en esta única entidad la facultad de elegir dentro de las diferentes propuestas la que además de cumplir con otros requisitos ofrezca mejores beneficios o ventajas desde el punto de vista económico, indirectamente es dicha entidad quien está fijando el precio o valor del contrato". El ordinal 9o. del artículo 30 de la ley 80 de 1993 establece que "los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones y términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía". En el caso sub lite dicha norma debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el parágrafo 2o. del artículo 3o. de la ley 37 de 1993 y con el artículo 39 del decreto reglamentario 741 de 1993 que ordena la adjudicación de la licitación para la concesión del servicio de telefonía móvil celular en audiencia pública en las condiciones de tiempo, modo y lugar que se determinarán por la administración. Ahora bien en la estipulación consagrada en el numeral 1.19 del pliego de condiciones de la licitación 045 de 1993, la indeterminación de la fecha de celebración de la audiencia pública de adjudicación es sólo aparente, porque ella debía producirse en todo caso dentro del plazo de validez de la oferta - numeral 1.3.3. del pliego - y para su convocatoria el mismo pliego previó las condiciones de la licitación, contenido, publicidad y transparencia de conformidad con las cuales debía desarrollarse la referida audiencia. NOTA DE RELATORIA; Reiteración jurisprudencial en la sentencia del 17 de julio de 1994, Sección Primera.
CONTRATOS DE CONCESION DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Prórroga / CONTRATOS DE CONCESION DEL SERVICIO DE RADIO DIFUSORA SONORA - Excepción / PRORROGA DEL CONTRATO - Reglamentación
Estima la Sala que el concepto de la prorroga automática consagrada en el texto del artículo 36 de la ley 80 de 1993 en relación con los contratos de concesión para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones significa únicamente la procedibilidad de la misma si se dan los supuestos de hecho definidos por la administración contratante; diferente de lo expresado en el parágrafo de ese mismo artículo para los contratos de concesión del servicio de radiodifusión sonora, según el cual la prórroga es un derecho concedido por la ley sin condicionamiento alguno. En efecto, al establecer el pliego de condiciones en el numeral 1.5.2. que la prórroga se producirá "siempre y cuando el contratista haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato"..."si el Ministerio de Comunicaciones y el concesionario dentro del octavo año de la concesión no manifiestan su intención en sentido contrario" y que "en todo caso será necesario que el informe exigido en el literal h del numeral 1.27 de la sección 1 del presente pliego sea satisfactorio" (se refiere a los informes de interventoria", está determinando esos supuestos de hecho que condicionan la prórroga, cumplidos los cuales otorgan derecho al contratista para continuar con la concesión, independientemente de la formalización del convenio, para lo cual se concede el plazo de un año.
ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Interpretación restrictiva / ACTOS EXPEDIDOS CON OCASION DEL CONTRATO - Control de legalidad anticipado / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Improcedencia / ACCION CONTRACTUAL - Legitimación
De la interpretación restrictiva del concepto de "actividad contractual" se desprende que los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato - previos, concomitantes o posteriores a su celebración o ejecución - no son susceptibles de control de legalidad anticipado por la vía de la acción de simple nulidad intentada por cualquier persona, ya que su enjuiciamiento no puede hacerse sino a través de la acción contractual, para lo cual se exige legitimación propia esencial, es decir, ser parte en el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A. como regla general.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Control de legalidad / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Excepciones / ACTO DE APERTURA DE LA LICITACION - Control de legalidad / ACCION DE SIMPLE NULIDAD
Excepcionalmente por mandato expreso del estatuto contractual, ciertos actos, 3 en total, pueden ser controlados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; El acto administrativo proferido por las cámaras de comercio que decide la impugnación de la calificación y clasificación de los proponentes (art. 22 numeral 5),para el cual se consagra una acción pública de restablecimiento del derecho lo que además constituye un verdadero contrasentido. El acto de adjudicación (art. 77 parágrafo primero) y el acto definitivo del procedimiento contractual al ponerle fin a la actuación administrativa de selección e impedir su continuación (art. 77 de la ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 50 inciso 1o. y final del C.C.A.) No obstante, con posterioridad, la Sala ha variado su posición inicial al aceptar la impugnación en acción de simple nulidad de actos administrativos previos como el acto de apertura de la licitación. NOTA DE RELATORIA; En el mismo sentido puede consultarse el auto de 6 de agosto de 1997, Exp; 13495, Ponente Dr; CARLOS BETANCUR JARAMILLO.
CONTRATACION ESTATAL - Derecho de participación
El derecho de participación en la contratación estatal tiene expresión legal en los artículos 45 y 66 del estatuto contractual cuando señala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada "...por cualquier persona..." y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997)
Consejero Ponente: Doctor RICARDO HOYOS DUQUE
Ref.: Expediente No. 9118
Actor: Antonio José de Irisarri Restrepo
Demandado: Ministerio de Comunicaciones __________________________________
Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso instaurado por el ciudadano ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. contra el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 0045 de 1993.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
El demandante solicita la declaración de nulidad de las siguientes cláusulas del pliego de condiciones de la licitación pública para la concesión del servicio público de telefonía celular en la red B:
1.1. EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN
Corresponde a la pretensión primera de la demanda y se concreta en la impugnación de las siguientes estipulaciones del pliego:
"SECCIÓN I. LINEAMIENTOS DE LA LICITACIÓN
"1.2. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. El régimen jurídico aplicable a la presente licitación pública y a la prestación del servicio de telefonía móvil celular será el contenido en el presente pliego de condiciones, la ley 37 de 1993 y en lo no previsto en ésta lo dispuesto en la ley 72 de 1989; el(sic) Ley 80 de 1993; los Decretos leyes 1900 y 1901 de 1990, el Decreto autónomo 2122 de 1992; los Decretos reglamentarios 741 de 1993 y 2061 de 1993; la Resolución 1494 de 1993 expedida por el Ministerio de Comunicaciones y los demás reglamentos que se dicten sobre la materia y las condiciones establecidas en estos pliegos.
"……"
"1.19. FECHA DE SELECCIÓN DE LOS OPERADORES - ADJUDICACIÓN.
"La adjudicación de la licitación para la concesión del servicio de telefonía móvil celular se ajustará al procedimiento especial establecido en el Decreto 741 de 1993 y a lo dispuesto en este pliego. Sin perjuicio de lo establecido en la ley 80 de 1993."
1.2. LA VALORACIÓN DE LAS PROPUESTAS
Corresponde a la pretensión segunda y se concreta en la impugnación de las siguientes estipulaciones del pliego:
"SECCIÓN I. LINEAMIENTOS DE LA LICITACIÓN.
"1.10. ANALISIS Y EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS
"1.10.1. Metodología de evaluación. Las propuestas serán evaluadas por la Junta de Licitaciones del Ministerio de Comunicaciones. Los pasos a seguir en el proceso de evaluación de las propuestas serán los siguientes:
"a) Evaluación de las condiciones técnicas y financieras de cada uno de los proponentes contra los patrones preestablecidos.
"b) Asignación del puntaje a las propuestas de los distintos proponentes de acuerdo con los patrones preestablecidos.
"c) Selección de las propuestas cuyo análisis técnico - financiero haya superado el mínimo puntaje preestablecido. Los resultados de dicha selección se pondrán a consideración del señor Ministro de Comunicaciones para que si lo considera procedente de acuerdo con lo dispuesto en este pliego, ordene la apertura de las ofertas económicas.
"d) Revisión de las ofertas económicas de aquellos proponentes que hayan superado el mínimo puntaje necesario.
"e) Recomendación para la adjudicación de la concesión a aquellos oferentes que habiendo superado la evaluación técnica y financiera, hayan ofrecido el monto más alto de la oferta económica (considerando la suma del monto ofrecido por los derechos de concesión más el ofrecido para financiar el desarrollo del plan de expansión en condiciones especiales).
"…"
"1.10.2. Criterios de evaluación………
"Clasificarán para la evaluación de la oferta económica aquellos proponentes que habiendo cumplido con la totalidad de los requisitos indispensables, obtengan un puntaje igual o mayor a 75 puntos en la evaluación técnico - financiera (incluyendo los puntos obtenidos en el registro de proponentes) a partir de los cuales los proponentes quedarán en igualdad de condiciones."
"SECCIÓN II. CONDICIONES TECNICAS
"1. REQUISITOS TECNICOS Y OPERACIÓN BASICA
"1.3 Planes de Expansión
"1.3.1. Plan Mínimo de Expansión El operador debe cumplir con un plan mínimo de expansión para el servicio de telefonía celular. Este plan debe indicar:
"1.3.1.1 Municipios que deberán ser cubiertos - por el operador bajo el plan mínimo de expansión.
"1.3.1.2 Fecha Mínima de Servicios para cada Municipio (sic) - Año en el cual cada uno de los municipios indicados deberán poseer servicio de telefonía celular.
"1.3.1.3 Capacidad mínima total del Sistema - en cada uno de los años. Esta capacidad viene dada por el número mínimo de abonados que deben poder servir el sistema celular en el área.
"1.3.2. Cobertura de Vías - en el área de concesión incluidas dentro del plan de expansión.
"1.3.3. Plan de expansión del Servicio en Condiciones Especiales - Con el objeto de prestar servicio a los municipios con mayores índices de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI) se desarrollará un plan de expansión denominado Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales.
Los proponentes deberán presentar un plan de expansión del servicio en condiciones especiales que cubra los municipios indicados en el cuadro 3.3., para el área respectiva de la propuesta.
"…..…"
"2.3.1. Plan Mínimo de Expansión - El proponente se compromete a desarrollar el plan mínimo de expansión brindando la capacidad mínima de abonados para cada año del período de concesión.
"El proponente no recibirá mayor puntaje por ofrecer capacidad adicional o por agregar otros municipios del área (cuadro 3.1b) que no se encuentren en el plan mínimo; simplemente se le aprobará o desaprobará el plan de expansión dependiendo del cumplimiento con los requerimientos mínimos.
"El cuadro 3.1a indica el plan mínimo de expansión. El proponente deberá distribuir la capacidad del sistema entre los distintos municipios de manera que cumpla con el mínimo total exigido para el área y con el año mínimo de puesta en marcha del servicio para cada municipio. La suma de las capacidades en cada municipio para cada uno de los años deberá ser siempre mayor o igual que la capacidad total exigida.
"……....…"
"2.3.3. Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales - Ver numeral 1.3.2. El proponente ofrecerá un monto (en la Oferta Económica - Sección IV) por el Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales presentado, monto que estará dispuesto a pagar al Ministerio de Comunicaciones para el desarrollo de dicho Plan de Expansión.
"El monto a ser ofrecido por el proponente para el desarrollo del Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales se sumará al monto ofrecido por la concesión y el total determinará (sic) el valor de la oferta económica.
"El Gobierno se reservará el derecho de desarrollar el Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales por cuenta propia, a través de contratistas o del concesionario, por el monto ofrecido, cuando así lo determine la Nación."
1.3. LA DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LOS DERECHOS DE CONCESIÓN
Corresponde en su orden a la pretensión tercera y se precisa en la impugnación de las siguientes estipulaciones:
"SECCIÓN I. LINEAMIENTOS DE LA LICITACIÓN.
"1.6. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LAS PROPUESTAS
"1.6.2 Secciones de la propuesta.
"El oferente debe presentar por separado:
"……....…"
"Oferta económica: Contendrá el precio que el oferente estará dispuesto a pagar por la concesión y por financiar el plan de expansión en condiciones especiales tal como se especifica en la sección 3 y 4 del presente pliego. El precio mínimo para que la oferta económica sea admisible será igual al 95% del monto por el cual se haya adjudicado la red B, el cual será comunicado a los interesados antes de la apertura de la licitación.
"1.6.3. Presentación de la propuesta. Deberá ser presentada en 6 volúmenes separados los cuales deben contener la información requerida tal como se describe a continuación:
"……....…"
"Volumen VI: Oferta Económica.
"Contendrá la información requerida en la Sección 4 del presente pliego.
"……....…"
"SECCIÓN IV. OFERTA ECONOMICA
"1. B.ASES DE LA OFERTA
"El proponente deberá establecer como Oferta Económica el precio que esté dispuesto a pagar el Ministerio de Comunicaciones por el derecho a explotar el servicio de telefonía móvil celular en el área y red de concesión especificadas en este pliego de condiciones.
"Esta oferta se compone de dos elementos: El valor de los Derechos de Concesión y el valor para la financiación del Plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas."
"1.1. Derechos de Concesión:
"Es el pago que el licitante adjudicatario deberá cancelar por una sola vez al Ministerio de Comunicaciones dentro de los diez (10) días siguientes al perfeccionamiento del contrato, por el derecho de prestar el servicio de telefonía móvil celular durante el período de la Concesión.
"El proponente cuenta con la suficiente libertad y autonomía para ofertar la cifra que estime más conveniente, considerando los otros costos e ingresos proyectados en sus estudios de factibilidad."
"1.2. Plan de expansión en Condiciones Especiales
"Es el monto que el proponente está dispuesto a pagar al Ministerio de Comunicaciones para financiar la ejecución del Plan de expansión en Condiciones Especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, de conformidad con el Decreto No. 2061 de 1993 y lo estipulado en la Sección II del presente Pliego de Condiciones."
"1.3. Valor total de la Oferta
"El Valor total de la Oferta resultará de sumar el monto por el proponente por concepto del Plan de expansión en Condiciones Especiales y el monto ofrecido por los Derechos de Concesión.
"En caso de salir favorecido con la adjudicación, el licitante adjudicatario deberá cancelar el Valor Total de la Oferta al Ministerio de Comunicaciones dentro de los diez (10) días siguientes al perfeccionamiento del Contrato. De no ser así, el Ministerio hará efectiva la garantía de cumplimiento de la propuesta sin que el adjudicatario tenga derecho a reclamación alguna. En este caso, el Ministerio podrá adjudicar nuevamente la licitación siguiendo el procedimiento enunciado en la Sección I de este pliego."
1.4. LA NO FIJACIÓN DE TÉRMINO PARA LA ADJUDICACIÓN
Corresponde a la cuarta de las pretensiones y se delimita en la impugnación de las siguientes cláusulas del pliego:
"SECCIÓN I. LINEAMIENTOS DE LA LICITACIÓN
"1.19 FECHA DE SELECCIÓN DE LOS OPERADORES - ADJUDICACION.
"La adjudicación de la licitación para la concesión del servicio de telefonía móvil celular se ajustará al procedimiento especial establecido en el Decreto 741 de 1993 y a lo dispuesto en este pliego. Sin perjuicio de lo establecido en la Ley 80 de 1993."
"……....…"
1.5. LA PRÓRROGA DE LA CONCESIÓN
La impugnación de las estipulaciones que se transcriben hace relación a la pretensión quinta de la demanda presentada:
"SECCIÓN I. LINEAMIENTOS DE LA LICITACIÓN
"1.5.2. Prórroga. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 80 de 1993, la concesión será prorrogable por otro período de diez (10) años, siempre y cuando el concesionario haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato.
"Dicha prórroga sólo se podrá producir si el Ministerio de Comunicaciones o el concesionario dentro del octavo año de la concesión no manifiestan su intención en sentido contrario. En todo caso será necesario que el informe exigido en el literal h. del numeral 1.27 de la sección 1 del presente pliego sea satisfactorio. Dentro del año siguiente a la prórroga, se procederá a la formalización de la concesión en las condiciones que se hayan establecido para el efecto."
ANEXO 1. MINUTA DEL CONTRATO
"……....…"
"CLAUSULA SEGUNDA.(……....…)
Parágrafo - Prórroga. La concesión será prorrogable por otro período de diez años siempre y cuando el concesionario haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato. Dicha prórroga solo se podrá producir si el Ministerio de Comunicaciones y el concesionario dentro del octavo año de la concesión no manifiestan su intención en sentido contrario. En todo caso será necesario que el informe exigido en el literal h) del numeral 1.27 de la Sección I del pliego sea satisfactorio. Dentro del año siguiente ala prórroga se procederá a la formalización de la concesión en las condiciones económicas que se hayan establecido para el efecto. En todo caso el Ministerio de Comunicaciones a partir del quinto año de la ejecución del contrato, si la tecnología lo permite, podrá otorgar concesiones a otros operadores para competir con el concesionario. Lo anterior es sin perjuicio de la concesión que en desarrollo de la Ley 37 de 1993 se otorgue para la red B".
2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
El demandante formula los cargos haciéndolos coincidir con cada una de las pretensiones de la demanda. Por lo tanto se expondrán en el mismo orden señalado en el acápite anterior.
2.1. EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN.
El demandante considera que en el pliego de condiciones impugnado se vulnera el artículo 81 de la ley 80 de 1993 en cuanto "está haciendo aplicable a la licitación 045 de 1993 la totalidad de la ley 80 de 1993 y no sólo los artículos que hacen referencia a la concesión o a los contratos de telecomunicaciones".
"La vigencia anticipada de la ley se da exclusivamente sobre "el artículos 33…" pero nada dice sobre el procedimiento de selección del contratista particular que ha de celebrar estos contratos." por lo que en su concepto, "lo lógico y jurídico habría sido tramitar la licitación conforme al decreto 222 de 1993 y en cuanto a la regulación misma de los contratos de concesión y de telecomunicaciones, allí sí, aplicar la ley 80 de 1993."
Con relación al decreto 2251 de 1993, expedido el 11 de noviembre de ese año y reglamentario de la ley 80 de 1993, que remite a la ley 80 de 1993 para lo relativo a la formación, ejecución, efectos, liquidación y demás aspectos pertinentes solicita su inaplicación por la imposibilidad de su vigencia retroactiva.
2.2. EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO DE VALORACIÓN DE LAS PROPUESTAS.
Así mismo sobre el procedimiento de valoración de la propuestas afirma que se transformó el sentido de la ley y se le convirtió en una fuente de financiación para el tesoro público, dado que el plan de expansión no es un criterio esencial de valoración para la adjudicación sino que lo es la oferta económica, a la cual la ley 37 de 1993 no hace ninguna referencia. En ese sentido plantea que el pliego de condiciones está en abierta y flagrante contradicción con el artículo 4º. de la ley 37 de 1993 porque:
" - Mientras que la Ley exige un cubrimiento nacional del servicio, el pliego permite y casi exige cubrimiento parcial de las áreas a adjudicar.
" - Mientras la ley exige un sólo plan de expansión, el pliego define dos.
" - En tanto que para la ley el plan de expansión, incluyendo el que se haga en condiciones especiales para los municipios con mayores necesidades insatisfechas es "factor esencial de valoración para la adjudicación de las propuestas", para el pliego "es el monto que el proponente está dispuesto a pagar al Ministerio de Comunicaciones…
" - El legislador quería que se adjudicara según el mejor plan de expansión. La administración decidió que se adjudicara a la mejor propuesta económica."
…
"…Esta situación implica claramente una expropiación sin ley previa, contrariando el artículo 58 de la Constitución.
"El concesionario tiene derecho a prestar el servicio de telefonía celular en un área geográfica de servicio, en una red. De acuerdo con la ley debe extender esa red hasta los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, lo cual se hace patente en el evento que regula el artículo 6o. de la ley 37, relativo a las zonas pobres anexas a la zona oriental. Tiene además el derecho de explotar la red, aún en esos municipios. Por virtud del pliego acusado, al concesionario se le despoja del deber de extender la red; se le despoja también del dinero que había pensado en invertir en ella, despojándosele igualmente del derecho a explotarla y por lo tanto de la posibilidad de recuperar, así sea parcialmente, la inversión realizada. De dónde saca el Ministerio autorización para llevar a cabo esta operación? Es entonces evidente la violación de los artículos 6º. y 121 de la Constitución Política"
2.3. FIJACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA POR PARTE DE LOS PROPONENTES.
En concepto del demandante el señalamiento del valor de los derechos de la concesión por parte del oferente vulnera el contenido de los artículos 7º. de la ley 72 de 1989, 59 del decreto 1900 de 1990 y 3º. del decreto 1901 de 1990 porque es al Ministerio de Comunicaciones al que compete fijar el precio de la concesión y determinar su forma de pago.
Esa forma de fijación del valor de la concesión, en concepto del demandante, constituye una desviación de poder porque su finalidad fue "alcabalera" al buscar la mayor financiación posible para el presupuesto nacional, en contra de la finalidad del legislador cual era "beneficiar al grupo de municipios con mayores necesidades insatisfechas, dándoles servicio telefónico a través de la telefonía celular para integrarlos al resto del país".
2.4. NO FIJACIÓN DE TÉRMINO PARA LA ADJUDICACIÓN.
El artículo 30 del decreto - ley 222 de 1983 exige como uno de los elementos del pliego la inclusión del plazo en el cual debe adjudicarse el contrato y este no puede ser definido posteriormente ni siquiera mediante addendo, lo cual se viola por la cláusula 1.19 del pliego de condiciones. Esta exigencia también aparece estipulada en el ordinal 9º. del artículo 30 de la ley 80 de 1993, en el supuesto de su vigencia para esta licitación.
2.5. EL CARÁCTER NO AUTOMÁTICO DE LA PRÓRROGA.
La prórroga del contrato de concesión se sujeta a la voluntad arbitraria del Ministerio, con violación del artículo 36 de la ley 80 de 1993 que consagra una prórroga automática por diez años del contrato de concesión para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones.
No se trata de obligar a la administración a prorrogar una concesión en la que el contratista incumpla, porque ella guarda todas las potestades de dirección del contrato sumadas a las cláusulas exorbitantes o excepcionales que le permitirían constreñirlo o caducar el contrato.
3. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
En auto de Sala Unitaria se inadmitió la demanda "…no sólo porque el pliego de condiciones de la licitación abierta mediante la resolución No. 3318 de 1993 no es susceptible de la acción de nulidad, sino porque el actor, en su carácter de ciudadano, carece de legitimación para hacerlo". Lo anterior con fundamento en el inciso 2º. del artículo 77 de la ley 80 de 1993 y el artículo 87 del C.C.A. que le dio al pliego de condiciones la categoría de acto contractual. Razonó así la mencionada providencia:
"La ley 80 al disponer en el inciso 2º. de su artículo 77 que ""los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del código contencioso administrativo"" introdujo serias modificaciones al régimen de control de los actos contractuales (conocidos durante la vigencia del decreto 222 de 1983 como actos previos o separables y actos contractuales propiamente dichos), ya que les dio a todos ellos una categoría o significación unívoca, como que los redujo a los contractuales expedidos ""con motivo u ocasión de la actividad contractual""; o sea que frente a la nueva ley tan contractual es, por ejemplo, el que abre la licitación, adopta el pliego de condiciones o adjudica el contrato (previos al perfeccionamiento del contrato en el régimen anterior), como el que lo modifica, interpreta, caduca, termina o liquida unilateralmente (contractuales strictu sensu durante el mismo).
…
"Esa categoría única encuentra su desarrollo lógico y su respaldo en la nueva ley, la cual le asigna al acto contractual una sola vía judicial posible de control; o sea la acción contractual regulada en el artículo 87 del c.c.a., salvedad hecha del acto de adjudicación, el cual, por mandato del mismo artículo 77, sólo será pasible de la acción de nulidad y restablecimiento regulada en el artículo 85 del mencionado código.
"Al someter a todos los actos dictados con motivo u ocasión de la actividad contractual a una sola acción, la contractual, se está dando a entender que no podrán ser impugnados sino por personas legitimadas, a partir del perfeccionamiento del contrato, ya que no se concibe una acción de ese tipo sin la existencia del mismo. Aunque se hable de personas legitimadas, se entiende con la salvedad de la acción de nulidad absoluta del contrato que podrá instaurarse por cualquier persona. (art. 45 de la ley 80)"
Contra el auto anterior interpusieron recurso de súplica el demandante y el ministerio público.
La Sala al resolver el recurso acogió las consideraciones del auto recurrido por las razones siguientes:
"a) Eliminadas las dos alusiones del decreto 01 de 1984 a los llamados actos separables, por virtud del decreto 2304 de 1989, según lo visto, no existe hoy precepto que regule el régimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, distinto del art. 77 y 45 de la ley 80 de 1993.
"b) Esta circunstancia y el hecho de que, excepcionalmente, la mencionada ley haga referencia de ciertos actos para permitir frente a ellos acciones distintas de la contractual, está indicando que la regla general para todos los actos contractuales está prescrita por el mentado art. 77.
"Así ocurre, por ejemplo, con la calificación y clasificación de proponentes inscritos en las cámaras de comercio que puede "ser objeto…de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho" (art. 22.5); el acto de adjudicación (parágrafo 1º. del art. 77), y su contrario, el acto por el cual se declaran desiertos la licitación o el concurso, por su propia naturaleza, y por la aplicación remisoria, que establece el mismo art. 77, del C.C.A. (en éste, los arts. 50, incisos primero y final, 83, 135 inc. 1º. y 138 inc. 3º.)
"c) Por consiguiente, cuando el art. 77 de la ley se refiere a "los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual", está comprendiendo, bajo una denominación única, a todos los actos, tanto los previos al contrato como los posteriores a su celebración y lo está sometiendo a todos ellos a un recurso único por la vía gubernativa: el de reposición, y a una sola acción contenciosa: la contractual, salvo que excepcionalmente la propia ley haya permitido que ciertos actos, tres en total, puedan ser impugnados por medio de l acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
"d) En consonancia con lo anterior y teniendo en cuenta que la acción contractual parte del supuesto de la celebración del contrato, es claro que los actos previos a él, con las excepciones vistas, solamente se podrán impugnar con posterioridad a dicha celebración, conjuntamente con el contrato, o con independencia de él (parágrafo 2º. art. 77), pero siempre bajo la égida de la misma acción
"Una situación semejante no es del todo nueva en nuestro derecho; se debe recordar que el decreto 01 de 1984 señaló que la impugnación de los actos separables por medio de las acciones que les eran propias sólo serían impugnables después de la terminación o de la liquidación del contrato (art. 136); de esta regla únicamente se exceptuaba el acto de adjudicación.
"El decreto 2304 de 1989 se coloca en el otro extremo dejando abierta la posibilidad de impugnación desde la expedición de los actos; hoy, la ley toma partido por un camino intermedio: los actos administrativos que son fruto de la actividad contractual (el problema se presenta respecto de los previos), son impugnables luego de la celebración del contrato, mediante la acción contractual; no hay necesidad de atacar, con ellos, el contrato, pero este será nulo de nulidad absoluta cuando "se declararen nulos los actos administrativos en que se fundamenten" (art. 44 - 4º.), evento en el cual, "el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato…y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre" (inc. 2º. del art. 45). Previsiones como éstas buscan, sin duda, dar eficacia al control jurisdiccional de los actos previos (lo que no siempre ocurría con la legislación anterior), sin entorpecer la actuación administrativa en el procedimiento contractual.
"e) Tan cierto es lo anterior que, por ejemplo, para el caso de que los pliegos de condiciones o los términos de referencia contradijeren, en su contenido, los preceptos que sobre ese particular ha establecido la ley, se ha consagrado la ineficacia de pleno derecho, en el último inciso del ordinal 5º. del artículo 24 …
"No es la oportunidad de pronunciarse sobre la figura de la ineficacia de pleno derecho ni sobre su constitucionalidad; simplemente, para los propósitos de este auto muestra que la voluntad de la ley es la de excluir del control de los contenciosos de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, la totalidad de los actos contractuales incluyendo en esta noción los actos previos a la celebración del contrato y que cuando ha querido sujetarlos a dicho régimen lo ha hecho expresamente.
"f) Esta conclusión no contradice en nada la doctrina de los móviles y finalidades tan justamente elogiada por el actor; en efecto, la mencionada doctrina fue elaborada con el propósito de que los actos de contenido particular y concreto se pudiesen someter al examen del juez por la acción de nulidad simple; en otros términos, sitúa en su punto las interrelaciones que surgen entre el contencioso de nulidad; el de nulidad y restablecimiento del derecho; y los actos de contenido general y de contenido particular.
"En este caso, en cambio, la ley está situando una clase muy precisa de actos administrativos en el ámbito de la acción contractual que nada tiene que ver con la mencionada doctrina.
"g) Tampoco la interpretación que se acaba de hacer y que, como se dijo, se corresponde en un todo con la del señor Consejero Sustanciador, deja al Ministerio Público a merced de quienes hayan intervenido en el procedimiento contractual para el ejercicio de sus funciones, como lo sostiene el actor.
"Sobre este particular parece suficiente precisar que la Constitución Política en el inciso final del art. 277 determina que ""para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría…..podrá interponer las acciones que considere necesarias"", norma cuya claridad y jerarquía despejan cualquier duda sobre el particular.
"Todo lo que ha ocurrido es que se ha desplazado en el tiempo la posibilidad de su acción que puede intervenir, sin limitación alguna, luego de que el contrato se haya celebrado". (auto de marzo 10 de 1994)
Sin embargo admitió la demanda por las siguientes razones:
"…Por consiguiente, no es que el de telefonía celular no sea un servicio de telecomunicaciones como lo sostiene el actor, sino que, pese a serlo, está regulado por una disposición especial (la ley 37 de 1993), cuya vigencia se mantiene por la expresa decisión de la ley 80.
"3. Pues bien, dicha ley que define en el artículo 1º. el servicio de telefonía móvil celular, dispone en el artículo 3º. en cuanto a los contratos para concederlo:
"Los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el decreto - ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen".
"4. Como se trata de una norma especial que hace remisión expresa al decreto 222, son los procedimientos en él indicados - y no los de la ley 80 - , los que resultaban aplicables hasta el 1º. de enero de 1994, fecha en la cual entraron en vigencia los señalados por ésta.
"O al menos, como lo afirma el recurrente, subsiste una duda seria sobre la normación aplicable (asunto que se debe decidir en la sentencia luego de un estudio más detenido), lo cual impide que se obstaculice el trámite del proceso"
"Por tales razones, se revocará el auto suplicado para, en el lugar suyo, admitir la demanda."
El demandante solicitó en capítulo separado de su demanda la medida provisoria de suspensión del pliego de condiciones impugnado, con fundamento básicamente en los mismos cargos de nulidad señalados en el numeral anterior, la cual fue negada por auto del 10 de marzo de 1994 (fol. 182). El auto admisorio de la demanda dispuso también la notificación de la misma a los representantes legales de Cocelco, Celumovil S.A. y Unión Temporal Celumóvil S. A. y Celumóvil de la Costa S.A., firmas a las cuales se les adjudicaron concesiones de telefonía celular en la red B.
4. IMPUGNANTES.
Concurrieron al proceso en calidad de impugnantes de la demanda los ciudadanos GILBERTO RUBIANO C. (folios155 y 156) Y JUAN CARLOS GÓMEZ JARAMILLO (folios 211 y 212).
El primero de ellos defiende la legalidad del pliego de condiciones impugnado por considerar que la acción impetrada es equívoca ya que el pliego de condiciones como "acto relativo a la actividad contractual" debe controlarse a través de la acción contractual. Defiende así mismo la legalidad de las disposiciones del pliego acusado porque se ajustan a la ley 80 de 1993 que rigen el procedimiento, la adjudicación y el contrato del servicio de telefonía móvil celular de acuerdo con los artículos 81 y 33 de la misma disposición.
Por su parte el ciudadano Juan Carlos Gómez Jaramillo manifiesta que el demandante interpreta erradamente los artículos 33 y 81 de la ley 80 de 1993 y desconoce el decreto 2061 del 14 de octubre de 1993.
Sustenta su afirmación en que la ley 80 de 1993 entró en vigencia el 28 de octubre de ese año y que dispuso en forma expresa la aplicación de las normas relacionadas con el contrato de concesión del cual no pueden escindirse las normas procedimentales. Por tanto, debía regirse por este estatuto sin perjuicio de la aplicación de las normas especiales contenidas en la ley 37 de 1993. Finalmente manifiesta que los cargos de la demanda relacionados con la valoración de las propuestas y la oferta económica están resueltos en la sentencia de la sección primera del Consejo de Estado del 17 de junio de 1984, en el cual actuó como demandante el mismo actor en este proceso, que anuló la expresión "a través de contratistas" y denegó las restantes súplicas de la demanda.
5. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
5.1. Del apoderado de Celumóvil S. A. y Celumovil de la Costa S.A.
Solicita se declara la ineptitud de la demanda por falta de legitimación en la causa para el ejercicio de la acción contractual porque el demandante no estaba inscrito en el registro de proponentes, ni compró pliegos de condiciones. Manifiesta igualmente que los cargos segundo y tercero ya fueron objeto de pronunciamiento en virtud de la sentencia del 17 de junio de 1994 de la sección primera del Consejo de Estado que decidió sobre la demanda del decreto 2061 de 1993 que reglamentó la telefonía móvil celular y que el procedimiento debía regirse por la ley 80 de 1993 por disposición expresa de los artículos 33 y 81 de la ley 80 de 1993, del artículo 1º. del decreto 2251 de 1993 y del parágrafo 2º. del artículo 3º. de la ley 105 de 1993.
5.2. Del Ministerio de Comunicaciones.
Sólo en esta etapa procesal el Ministerio de Comunicaciones defiende el pliego de condiciones impugnado y lo hace mediante las razones que se resumen así:
- El procedimiento de selección debía adelantarse de acuerdo con la ley 80 de 1993 porque así lo expresa la ley, el decreto reglamentario 2251 de 1993 y la ley 105 de 1993 que fija su alcance e interpretación.
- Lo relativo al plan de expansión fue resuelto de manera definitiva por la sección primera del Consejo de Estado en la sentencia que denegó la nulidad del decreto 2061 de 1993.
- Los proponentes no determinan el precio porque la administración escoge entre las propuestas la mejor y más alta.
- En los pliegos se dispuso que la adjudicación se efectuó en audiencia pública en condiciones de tiempo y lugar fijadas por la administración.
- La inteligencia correcta del artículo 36 de la ley 37 de 1993 es que se puede pactar la prórroga en la modalidad de automática, no que todas las prórrogas sean automáticas.
- La acción de simple nulidad no es procedente para adelantar este proceso, por tanto la sentencia deberá ser inhibitoria.
5.3. El concepto del Ministerio Público.
En su concepto de fondo el Ministerio Público a través de la señora Procuradora Sexta Delegada solicitó denegar las pretensiones del actor por falta de legitimación en la causa de conformidad con la ley 80 de 1993, la cual rige el procedimiento de selección y adjudicación de los contratos de concesión de telefonía móvil celular.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
La solución del asunto planteado exige definir en forma preliminar la legislación aplicable al procedimiento de selección del contratista concesionario del servicio de la telefonía móvil celular; luego establecer la legitimación en la causa del actor para después determinar si el asunto sub - lite se decide de fondo o debe proferirse sentencia inhibitoria.
1. LA LEGISLACIÓN APLICABLE
La Sala comparte lo planteado en el concepto del Ministerio Público en cuanto el procedimiento licitatorio para la adjudicación de la concesión de la telefonía móvil celular cuya apertura se efectuó el 28 de octubre de 1993, se rige por la ley 80 vigente a partir de ese mismo día y año y por la ley 37 de 1993.
En efecto, cuando la ley 80 de 1993 en forma expresa consagró la vigencia a partir de su promulgación, entre otros, de los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones estaba significando que los mismos se regían de manera integral por dicho estatuto.
Por compartir en lo esencial los razonamientos expuestos en su concepto por la delegada del Ministerio Público en relación con el régimen aplicable, se transcriben a continuación los principales apartes:
"El artículo 81 de la ley 80 de 1993, dice en los inciso 2º. y 3º.:
"De la derogatoria y de la vigencia.
(…)
A partir de la promulgación de la presente ley entrarán a regir… las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión…
Las demás disposiciones de la presente ley entrarán a regir a partir del 1º. de enero de 1994. (:..)" (subrayas fuera de texto)
"La licitación 0045 de 1993, fue abierta para otorgar mediante contratos de concesión, la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular en la red B, a sociedades privadas.
"El artículo 33 de la ley 80, contenido en el Título III. DEL CONTRATO ESTATAL, al regular la concesión de los servicios y actividades de telecomunicaciones, distingue en el PARÁGRAFO, las disposiciones relativas a la prestación del servicio de telecomunicaciones de que trata la ley 37 de 1993, para ordenar que los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen.
"La ley 37 del 6 de enero de 1993 "por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones", señaló en el artículo 3º. lo siguiente:
"Prestación del servicio. El servicio de telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta (…) Los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el decreto ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen (…) (subrayas fuera de texto).
"Y el decreto Ley 222 de 1993, como se lee en el inciso 1º. del artículo 81 de la ley 80, fue derogado por ésta con las excepciones allí señaladas (artículos 108 a 113), entre las cuales no se hallan las normas relacionadas con el contrato de concesión.
"En conclusión: Si la ley 80 derogó el decreto ley 222 de 1983, quiere decir que en los contratos de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, éste no se aplica, sino que el régimen aplicable es el especial de la ley 37 de 1993.
"Ya vimos como la ley 37 de 1993 para los efectos procedimentales remite al decreto ley 222 de 1983 derogado. Luego, para estos efectos, la normatividad aplicable es la ley 80.
"Para abundar en razones, el Ministerio Público considera, en forma contraria a lo planteado por el accionante, que la disposición legal que señala el 28 de octubre de 1993, para determinar la vigencia de la ley 80, al tomar como punto de partida su promulgación, está consagrando la norma general.
"Basta leer el Código de Régimen Político y Municipal (ley 4ª. de 1913), artículo 52, según el cual, es la promulgación de la ley la que determina su observancia.
"En el artículo 53 ibídem, se contemplan las excepciones, entre las cuales, la del numeral 1º. es del siguiente tenor:
"…Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir" (subrayas fuera de texto)
"Por lo anterior, las normas relacionadas con el contrato de concesión, por constituir la regla general - que no la excepción - excluyen el principio de la interpretación restrictiva que alega el demandante.
"En este orden de ideas, la Delegada es del criterio, que todo lo relacionado con los contratos de concesión, debe regularse por la ley 80 de 1993 que remite en el Parágrafo del artículo 33, para los efectos de los contratos que se celebren para la prestación del servicio al público de la telefonía móvil celular, a la ley 37 de 1993, que, dichop sea de paso no regula el proceso licitatorio.
"Interpretar que el artículo 81 de la Ley 80, sólo autoriza la aplicación inmediata (28 de octubre de 1993) de las normas sustantivas que regulan el contrato de concesión, y que la formación de éstos (procedimiento licitatorio) seguiría regulándose por el decreto ley 222 de 1983, sería tanto como escindir una institución que debe regularse íntegramente por una sola normatividad."
Para abundar en argumentos sobre la vigencia de la ley 80 de 1993 en relación con el procedimiento de adjudicación del contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, cabe señalar que de acuerdo con las reglas de interpretación legal contenidas en el artículo 2º. de la ley 153 de 1887, la ley posterior prevalece en el caso de que sea contraria a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga. Así mismo, el artículo 32 del código civil ordena que para la interpretación de los aspectos oscuros o contradictorios deberá entenderse la ley del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y es obvio que si el contrato de concesión se rige por la ley 80 de 1993, es el procedimiento establecido en ella el que presenta más conformidad con esa legislación especial.
No obstante lo planteado, la Sala considera que no son fuente formal de derecho para la determinación de la legislación aplicable el decreto reglamentario 2251 del 11 de noviembre de 1993 y el parágrafo 2º. del artículo 30 de la ley 105 del mismo año como lo afirma el Ministerio Público, el apoderado del Ministerio de Comunicaciones y uno de los impugnantes, porque se trata de disposiciones cuya entrada en vigencia fue posterior al acto administrativo impugnado y por tanto no pueden entenderse incorporadas a éste.
2. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL DEMANDANTE.
El artículo 77 de la ley 80 de 1993 dispone:
"…
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
"PARAGRAFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.
"PARAGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina."
Lo primero que debe definirse a fin de precisar si la ley 80 de 1993 cambió el sistema de control anterior o si se mantiene, es que se entiende por "actividad contractual", respecto de lo cual cabrían dos interpretaciones:
- Una de carácter restrictivo que comprendería solamente los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, es decir, en la etapa de ejecución del mismo. No quedarían cobijados los actos previos o separables, que se someterían como antes al contencioso de nulidad y de nulidad y restablecimiento y frente al cual serían partes legitimadas cualquier persona y el particular afectado, respectivamente.
- Otra de carácter amplio que comprendería todos los actos expedidos en el procedimiento administrativo de celebración y ejecución del contrato.
La sección tercera del Consejo de Estado, en el auto de Sala unitaria del 17 de enero de 1994 proferido en el presente proceso y en el cual se inadmitió la demanda por falta de legitimación del actor, acogió la segunda de las interpretaciones, posición que fue confirmada en proveído del 10 de marzo de 1994 al resolver el recurso de súplica ordinario contra la providencia anterior, en la cual no obstante se admitió la demanda como se anotó antes, ya que existía una duda seria sobre la normatividad aplicable que impedía obstaculizar el trámite del asunto.
De la interpretación amplia del concepto de "actividad contractual" se desprende que los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato - previos, concomitantes o posteriores a su celebración o ejecución - no son susceptibles de control de legalidad anticipado por la vía de la acción de simple nulidad intentada por cualquier persona, ya que su enjuiciamiento no puede hacerse sino a través de la acción contractual, para lo cual se exige legitimación propia y especial, es decir, ser parte en el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A. como regla general.
Excepcionalmente por mandato expreso del estatuto contractual, ciertos actos, 3 en total, pueden ser controlados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho:
a. El acto administrativo proferido por las cámaras de comercio que decide la impugnación de la calificación y clasificación de los proponentes (art. 22 numeral 5), para el cual se consagra una acción pública de restablecimiento del derecho lo que además constituye un verdadero contrasentido.
b. El acto de adjudicación (art. 77 parágrafo primero) y
c. El acto que declara desierta la licitación o concurso por ser el acto definitivo del procedimiento contractual al ponerle fin a la actuación administrativa de selección e impedir su continuación (art. 77 de la ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 50 inciso 1º. y final del C.C.A.)
No obstante, con posterioridad, la Sala ha variado su posición inicial al aceptar la impugnación en acción de simple nulidad (artículo 84 c.c.a.) de actos administrativos previos como el acto de apertura de la licitación.
En tal sentido en auto del 6 de agosto de 1997, expediente 13495. M.P. Carlos Betancur Jaramillo, afirmó:
"Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.
"En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas.
"Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten.
"En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ordinal 4º. del artículo 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (artículo 84 del C.C.A.). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos." (Subrayas fuera de texto).
En esta oportunidad se afirma que el concepto de "actividad contractual" tiene el alcance restrictivo explicado anteriormente, es decir que comprende sólo los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, por las siguientes razones:
1. La Constitución Política desde el preámbulo - cuyo carácter normativo ha sido reconocido en forma expresa por la Corte Constitucional - y el artículo 1º. establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro Estado de derecho el de la participación.
El numeral 6 del artículo 40 y el artículo 85 de la Carta Política lo consagran en forma especial como derecho constitucional de aplicación inmediata, esto es, no supeditado a "desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contempla condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que es exigible en forma directa o inmediata, el derecho de todo ciudadano a participar en el control del poder político a través de la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y la ley.
2. Pero también el derecho de participación en la contratación estatal tiene expresión legal en los artículo 45 y 66 del estatuto contractual cuando señala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada "…por cualquier persona…" y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.
3. De otro lado, la redacción del ordinal 7º. del artículo 24 de la ley 80 de 1993 parece inclinarse por la interpretación restrictiva de la expresión "actividad contractual" porque en su texto separa conceptualmente los actos expedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o separables del contrato, redacción que no hubiera sido necesaria si la categoría fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos.
4. La misma separación conceptual de las distintas categorías de actos que avala la interpretación restrictiva se encuentra en el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 cuando expresa que "…la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal…", de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de selección.
5. Finalmente, en sentido puramente gramatical y lógico sólo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y este, en la ley 80 de 1983, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (artículo 41 ibídem).
6. Por último. cabe señalar que actualmente cursa en el Congreso un proyecto de ley (No. 234 de 1996 - Cámara) presentado por el Ministerio de Justicia "Por el cual se dictan nuevas formas sobre eficiencia, descongestión de la justicia y se promueve el acceso a la misma", que además de reemplazar las normas del decreto - ley 2651 de 1991 para darles carácter permanente, introduce algunas modificaciones al Código Contencioso Administrativo.
Concretamente modifica el artículo 87 del C.C.A. relativo a las controversias contractuales al señalar que "los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrán invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato"
Esta propuesta de modificación fue sugerida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
3. EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DEL CONCESIONARIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR.
En relación con los cargos formulados por el actor en contra de los criterios establecidos en el procedimiento de selección del concesionario de telefonía móvil celular en los pliegos de condiciones, la Sala se referirá en primer lugar al plan de expansión como criterio determinante de valoración de la oferta y posteriormente a la adjudicación de la mejor oferta económica de los proponentes como criterio de selección.
3.1. El plan de expansión del servicio como factor de valoración de la oferta.
Frente al cargo formulado la sala tendrá en cuenta para su decisión las consideraciones y el fallo proferido por esta corporación en el proceso No. 2721, por el hecho de haber culminado este proceso judicial con sentencia erga omnes, en cuanto a algunos de los aspectos del asunto controvertido.
En efecto, en demanda de simple nulidad presentada ante la sección primera del Consejo de Estado, el mismo ciudadano actor en este proceso solicitó la nulidad de los artículos 3º. y 4º. del decreto 2061 de 1993, mediante el cual se reglamentó la telefonía móvil celular, por disponer unos mecanismos de valoración y adjudicación contrarios a la ley, que también son los contenidos en el pliego de condiciones demandado y que en su orden expresan:
"Artículo 3º. Formulación de los planes de expansión.
"El Ministerio de comunicaciones elaborará un plan mínimo de expansión de cubrimiento del servicio y de las redes de telefonía móvil celular, para el área o áreas de servicio que el proponente aspire a obtener en concesión. Dicho plan de expansión deberá establecer las etapas en que cubrirán los municipios correspondientes; además, formulará como parte integrante de este plan, un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, a fin de que los proponentes presenten su propuesta económica para la ejecución de este último por parte del Gobierno a través de contratistas o de concesionario cuando así lo determine la Nación.
"Con base en dichos planes los oferentes incluirán en sus propuestas los planes de expansión a que se refiere el artículo 4º. literal a) inciso segundo de la ley 37 de 1993"
"Artículo 4º. Criterios especiales de adjudicación de la licitación.
"La adjudicación del contrato para la concesión del servicio de telefonía móvil celular se hará al licitante cuya propuesta se estime más favorable, previos los estudios del caso.
"En la evaluación de las propuestas se tendrán en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y la ponderación de estos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones. Para la evaluación de los proponentes se tendrá en cuenta la calificación que se les haya otorgado en el registro de proponentes, en los términos que establezca la resolución que regula el registro y el pliego de condiciones sin que en ningún caso supere el cinco por ciento (5%) del total de la valoración
"En todo caso para la adjudicación de la licitación se verificará, en primer lugar, que la propuesta cumpla los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones, que ofrezca ejecutar de manera plena el plan mismo de expansión del servicio de telefonía móvil celular y financiar y ejecutar, si la Nación así lo determine, el plan de expansión del servicio a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, de acuerdo con lo previsto en el presente Decreto.
"Cumplidos los requisitos esenciales mencionados y el puntaje exigido en el pliego, para la adjudicación se preferirán las propuestas que presenten la mejor oferta económica.
"En el pliego de condiciones para la concesión del servicio de la telefonía móvil celular, se establecerán las condiciones que permitan asegurar el equilibrio económico en cuanto a los derechos de concesión entre oferentes de la red A y la red B para una misma área".
La sección primera del Consejo de Estado, al decidir la legalidad de estas disposiciones estimó que:
"Confrontando el alcance de los artículos 4º. y 6º. con el de las disposiciones acusadas se colige que éstas no contrarían la voluntad del legislador sino que por el contrario la reiteran, ya que, en primer término, el artículo 3º. es claro en señalar que el plan de expansión del servicio que le corresponde elaborar al Ministerio de Comunicaciones contendrá un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas y que los planes de expansión a que alude el artículo 4º. de la ley 37 de 1993 que deben contener las propuestas se sujetarán a aquel.
"De otra parte, el artículo 4º. acusado si bien es cierto prevé otros criterios para la valoración de la propuesta como son los contenidos en el pliego de condiciones; la calificación que se haya otorgado en el registro de proponentes; y la mejor oferta económica, no es menos cierto que fue enfático en consagrar que en todo caso se verificará que la propuesta cumpla con los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones y que ofrezca ejecutar de manera plena el plan mínimo de expansión del servicio de telefonía móvil celular y el plan de expansión a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.
"Luego, no omitió el acto acusado tener como factor esencial de valoración para la adjudicación dicho plan, sino que además del mismo incluyó otros, lo cual no lo hace incurrir en ilegalidad alguna ya que el artículo 4º. de la ley 37 de 1993, expresamente autorizó al Gobierno Nacional para tener en cuenta otros criterios, siempre y cuando fuera también factor esencial de valoración para la adjudicación el contener la propuesta el plan de expansión en condiciones especiales a los municipios más necesitados, aspecto este que, como se dijo, no fue desconocido en las normas enjuiciadas"
De acuerdo con lo expresado, además del plan de expansión podían existir otros criterios de valoración de las ofertas presentadas.
3.2. Fijación de la oferta económica por parte de los proponentes.
Frente a este cargo como en el anterior, también se tendrán en cuenta las consideraciones y la decisión adoptada en la sentencia del 17 de junio de 1994, proferida por la sección primera del Consejo de Estado la cual se pronunció en forma definitiva sobre similares disposiciones a las que aquí se demandan contenidas en el decreto 2061 de 1989, proferido con posterioridad y reglamentario de la ley 37 de 1993, sobre telefonía móvil celular.
Dice en lo pertinente el fallo aludido:
"El punto central de la controversia en este cargo se contrae al hecho de haber consagrado como criterio de valoración en la adjudicación la mejor oferta económica.
"Sobre el particular estima la Sala que no asiste razón al actor. En efecto, como se dijo ab initio de estas consideraciones, del contenido del artículo 4º. de la ley 37 de 1993 se deduce claramente la autorización al Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular pudiendo acudir a otros criterios para la valoración de la adjudicación, entre otros, los contenidos en el pliego de condiciones, la calificación que se haya otorgado en el registro de proponentes y la mejor oferta económica.
"Al estar facultado el Ministerio de Comunicaciones para tener como factor de valoración de la adjudicación la mejor oferta económica, esto es, radicando en esta única entidad la facultad de elegir dentro de las diferentes propuestas la que además de cumplir con otros requisitos ofrezca mejores beneficios o ventajas desde el punto de vista económico, indirectamente es dicha entidad quien está fijando el precio o valor del contrato.
"En este sentido acoge la Sala el planteamiento expuesto por el apoderado del Ministerio de Comunicaciones por lo cual habrá de desestimar el cargo."
Como contra esta estipulación también el demandante formuló el cargo de desviación de poder por la finalidad "alcabalera" de esta forma de fijación del valor de la concesión, cuyo alcance no fue analizado en la sentencia indicada en el párrafo anterior, debe la Sala señalar que en modo alguno esta forma de determinación del precio se aparta de la finalidad de interés público que debe inspirar toda actuación administrativa, no sólo porque las ofertas de los proponentes deben tener en cuenta las condiciones de mercado al ofrecer el precio que estarían dispuestos a pagar por la concesión - y allí radica su proporcionalidad frente al servicio que se ofrece en concesión - , sino por la finalidad misma de los ingresos percibidos.
En efecto, éstos de acuerdo con la sentencia C - 423 del 21 de septiembre de 199, generan para el Estado recursos ordinarios, no tributarios, en cuanto, "de ellos dispone o puede disponer regularmente el Estado", los cuales reúnen las condiciones que configuran un ingreso corriente y que por lo tanto corresponde a lo que el artículo 20 de la Ley 38 de 1989, denominó "rentas contractuales" con vocación de integrar los
recursos de los cuales participan las entidades territoriales, a través del situado fiscal de conformidad con los artículos 356, 357 y 358 de la Constitución Política.
4. EL TÉRMINO PARA LA ADJUDICACIÓN.
El ordinal 9º. del artículo 30 de la ley 80 de 1993 establece que "los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones y términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía" (negrillas de la Sala). En el caso sub - lite dicha norma debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el parágrafo 2º. del artículo 3º. de la ley 37 de 1993 y con el artículo 39 del decreto reglamentario 741 de 1993 que ordena la adjudicación de la licitación para la concesión del servicio de telefonía móvil celular en audiencia pública en las condiciones de tiempo, modo y lugar que se determinarán por la administración.
Ahora bien en la estipulación consagrada en el numeral 1.19 del pliego de condiciones de la licitación 045 de 1993, la indeterminación de la fecha de celebración de la audiencia pública de adjudicación es sólo aparente, porque ella debía producirse en todo caso dentro del plazo de validez de la oferta - numeral 1.3.3. del pliego - y para su convocatoria el mismo pliego previó las condiciones de la citación, contenido, publicidad y transparencia de conformidad con las cuales debía desarrollarse la referida audiencia.
Por las razones enunciadas se desestimará el cargo formulado.
5. LA PRÓRROGA.
Estima la Sala que el concepto de la prorroga automática consagrada en el texto del artículo 36 de la ley 80 de 1993 en relación con los contratos de concesión para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones significa únicamente la procedibilidad de la misma si se dan los supuestos de hecho definidos por la administración contratante; diferente de lo expresado en el parágrafo de ese mismo artículo para los contratos de concesión del servicio de radiodifusión sonora, según el cual la prórroga es un derecho concedido por la ley sin condicionamiento alguno.
En efecto, al establecer el pliego de condiciones en el numeral 1.5.2. (folio 11) que la prórroga se producirá "siempre y cuando el contratista haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato" … "si el Ministerio de Comunicaciones y el concesionario dentro del octavo año de la concesión no manifiestan su intención en sentido contrario" y que "en todo caso será necesario que el informe exigido en el literal h del numeral 1.27. de la sección 1 del presente pliego sea satisfactorio" (se refiere a los informes de interventoría), está determinando esos supuestos de hecho que condicionan la prórroga, cumplidos los cuales otorgan derecho al contratista para continuar con la concesión, independientemente de la formalización del convenio, para lo cual se concede el plazo de un año.
Y es que no puede olvidarse que el objeto de los pliegos de la licitación pública 045 de 1993 demandada no sólo era otorgar en concesión el servicio de telefonía móvil celular cuyo titular es el Estado (decreto - ley 1900 de 1990 y ley 37 de 1993), sino el uso del espectro radioeléctrico, bien público necesario para la prestación del servicio, el cual constituye el elemento principal para su prestación (folio 73 cláusula primera), lo que hacía que en realidad el objeto de la licitación fuera además de la concesión de un servicio público - el de telefonía móvil celular - , la concesión de un bien público - el espectro radioeléctrico asignado por el Ministerio de Comunicaciones en la banda de 800 Mhz (fol. 70) - .
Las características de estos contratos, que de suyo implican una delegación de las facultades de la administración pública al concesionario (concesión de servicio público) y el otorgamiento de derechos y prerrogativas sobre el uso de bienes públicos (concesión de bien público), hacen que las facultades de la administración de dirección y control del contrato no sean simplemente las mismas que se ejercen en los demás contratos estatales sino que en éstos por el especial interés público que involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica no sólo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesió, lo que justifica la previsión contemplada en los pliegos de condiciones sobre las condiciones de la prórroga.
De acoger la tesis del impugnante se tendría que la prórroga devendría por el sólo transcurso del tiempo, dejando de lado a más de los señalados en el párrafo anterior, aspectos tan importantes como el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones del concesionario y la determinación de los derechos de prórroga, sobre los cuales debe haber acuerdo previo entre administración y concesionario y que no pueden ser fijados desde la elaboración del pliego porque dependen de la estructura financiera de la concesión y de las condiciones del mercado de telefonía móvil celular, que tratándose de soluciones tecnológicas son muy susceptibles al cambio por nuevos productos sustitutos, al momento de la prórroga.
Los poderes exorbitantes del Estado en el contrato de concesión de servicios públicos permiten inclusive que una ley o reglamento posterior pueda modificar, los derechos, obligaciones y prerrogativas del contratista siempre y cuando medien motivos de interés público o de utilidad común (artículos 150 y 365 de la Constitución Política)
Por las razones anteriores habrá de desestimarse el cargo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
NIÉGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
CARLOS BETANCUR JARAMILLO JESUS MARIA CARRILLO B.
Presidente de la Sala
RICARDO HOYOS DUQUE JUAN DE DIOS MONTES H.
DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ
LOLA ELISA BENAVIDEZ LÓPEZ
Secretaria Sección
