MONOPOLIO POSTAL / SERVICIO POSTAL / MENSAJERÍA ESPECIALIZADA / LICENCIA / SERVICIO DE CORREO / CONTRATO DE CONCESIÓN
El artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada - como lo señala el demandante - , por el contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante el régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos - como especies del género común de servicios postales - , lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada.
SERVICIO POSTAL / MENSAJERÍA ESPECIALIZADA / POTESTAD REGLAMENTARIA / GOBIERNO NACIONAL - Facultades
El inciso cuarto del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 facultó expresamente al Gobierno Nacional para reglamentar, entre otros aspectos , "...las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales...",dentro de los cuales está concluido el de la mensajería especializada. Si el Gobierno Nacional está facultado por la ley para reglamentar los indicados aspectos no resulta ajeno a tal reglamentación, sino que es circunstancial a ella, el señalamiento de las características especiales que deben cumplir los servicios de mensajería especializada y los requisitos para el otorgamiento de la licencia, a que se contrae el parágrafo del artículo 6o. y el inciso segundo del artículo 17 acusados, pues tales aspectos están íntimamente relacionados con las calidades, condiciones y requisitos que corresponde reglamentar al Gobierno Nacional para la prestación del referido servicio.
SERVICIO POSTAL / MONOPOLIO ESTATAL / INGRESOS BRUTOS DE EXPLOTACIÓN / USO DE LICENCIAS / FONDO DE COMUNICACIONES - Pago
El artículo 24 literal b) del decreto parcialmente acusado determina que todas las personas naturales o jurídicas que obtengan concesión para la prestación del servicio postal de mensajería especializada pagarán en forma trimestral al fondo de comunicaciones por concepto de uso de las licencias el 15% de sus ingresos brutos de explotación. Para la Sala no asiste razón al actor en esta censura dado que, como quedó expresado en la sentencia de la Corte Constitucional antes mencionada, el servicio de mensajería especializada forma parte del servicio postal y desde antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 constituye un monopolio estatal. De tal manera que la tarifa del 15 de los ingresos brutos de explotación que por concepto del uso de las licencias deben pagar las personas naturales o jurídicas por la prestación del servicio postal de mensajería especializada encuentra pleno respaldo en el mencionado inciso 4o. del artículo 37, que expresamente autorizó al Gobierno Nacional para tales efectos, por lo cual habrá de desestimar el cargo en estudio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Santa fe de Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Actor: LUIS CARLOS SÁCHICA APONTE
Radicación número: 3236
Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 2o., 6o., 17, 18, 24, 25 y 37 del Decreto 229 de 1o. de febrero de 1995, "Por el cual se reglamenta el Servicio Postal", expedido por el Gobierno Nacional.
A pesar de que el actor no solicita en forma expresa la declaratoria de nulidad de los artículos 26, 27, 38, 39, 40 y 41 del citado decreto, pero dada la circunstancia que en el cuarto cargo del libelo demandatorio se discute su legalidad, la Sala los considera igualmente demandados.
I . - ANTECEDENTES
a. - Los actos acusados
Son los siguientes en los apartes que aparecen subrayados:
"ARTÍCULO 2o. ENVÍOS DE CORRESPONDENCIA Y OTROS OBJETOS POSTALES. Se entiende por envíos de correspondencia y otros objetos postales las cartas, las tarjetas postales, los aerogramas, a las facturas, los extractos de cuentas, los recibos de toda clase, los impresos, los periódicos, los envíos publicitarios, cecogramas, las muestras de mercaderías, los pequeños paquetes, y los demás objetos que cursen por las redes postales del servicio de correos y del servicio de mensajería especializada, hasta (2) kilogramos de peso".
"ARTÍCULO 6o. SERVICIOS DE MENSAJERÍA ESPECIALIZADA. Se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia de las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales, para la recepción, recolección y entrega personalizada de envíos de correspondencia y demás objetos postales, transportados vía superficie y / o aérea en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.
"PARÁGRAFO. - Las características especiales que deben cumplir los servicios de mensajería especializada son:
"a. Registro individual de cada envío. Todo envío de mensajería especializada debe tener un número de identificación individual.
"b. Recolección a domicilio. Si el cliente lo solicita el servicio de mensajería debe efectuar la recolección en el domicilio del usuario o cliente solicitante.
"c. Admisión. El servicio de mensajería debe expedir un recibo de admisión o guía. por cada envío, en el cual debe constar:
"– Número de identificación del envío.
"– Fecha y hora de admisión.
"– Valor del servicio.
"– Nombre y dirección completa del remitente y destinatario.
"– Fecha y hora de entrega.
"d. Curso del envío. Todo envío de mensajería debe cursar con una copia del recibo de admisión o guía adherido al envío.
"e. Tiempo de entrega. Los envíos de mensajería especializada se caracterizan por la rapidez en la entrega. El servicio de mensajería debe prestarse en condiciones normales con unos tiempos de entrega no superiores a:
"Veinticuatro ( 24) horas en servicio urbano.
"Cuarenta y ocho (48) horas de servicio nacional a cualquier lugar del país.
"Noventa y seis (96) horas en servicio internacional.
f. Prueba de entrega. El cliente usuario del servicio de mensajería especializada puede exigir la prueba de entrega del envío donde consta fecha hora de entrega firma o identificación de quien recibe".
"ARTÍCULO 17o. OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA PARA EL SERVICIO DE MENSAJERÍA ESPECIALIZADA. La prestación del servicio de mensajería especializada nacional, y en conexión con el exterior, se concederá directamente, en régimen de libre competencia, a personas naturales o jurídicas, mediante licencia, con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad de que trata la Ley 80 de 1993.
"Para el otorgamiento de la licencia se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
"1. Solicitud escrita, donde se deberá informar en forma clara precisa sobre las siguientes características esenciales del servicio y aportar lo siguiente:
"a. Clase de mensajería especializada que prestará la empresa nacional y / o en conexión con el exterior.
"b. Localidades del país y países desde y hacia donde se prestará el servicio.
"c. Razón social y nombre con el que se distinguirá el servicio.
"d. Tiempo de entrega que ofrecerá a los usuarios. En ningún caso los tiempos de entrega que se ofrezcan podrán ser superiores a los exigidos en el artículo 6o. del presente Decreto.
"e. Una póliza de seguros o una garantía bancaria expedida por una compañía de seguros o entidad debidamente constituida autorizada por la Superintendencia Bancaria que garantice la admisión, transporte y entrega de los envíos, en concordancia con el artículo 6o., del presente Decreto, así como los daños y perjuicios a que puedan tener derecho los usuarios del servicio por un monto de por lo menos trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales; vigente por el término de la concesión y un año más.
"El monto que cubre la póliza de que trata este literal deberá mantenerse siempre vigente. Su incumplimiento dará lugar en cualquier caso a la cancelación de la licencia.
"f. Clase de garantías que ampararán el pago de indemnizaciones incluido el servicio asegurado cuando el cliente o usuario así lo requiera.
"g. Descripción de la organización administrativa (sic) y operativa, infraestructura física y técnica; recursos humanos y esquema del plan de recolección admisión transporte y distribución.
"2. Acreditar ser persona natural o jurídica, consorcio o unión temporal inscrita en la Cámara de Comercio, cuya actividad mercantil u objeto social contemple la prestación de los servicios de mensajería especializada, con un capital social, suscrito y pagado, no inferior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales.
"3. Ser capaz para contratar y no estar incurso en las causales de incompatibilidad, inhabilidad y prohibiciones de que trata el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".
"ARTÍCULO 18o. - TÉRMINO DE DURACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL CUBRIMIENTO INICIALMENTE AUTORIZADO. Las concesiones y licencias serán otorgadas por un término de cinco (5) años, prorrogables por un lapso igual al inicial.
"Para que los concesionarios o licenciatarios puedan ampliar el cubrimiento inicialmente autorizado, requerirán permiso previo del Ministerio de Comunicaciones".
"ARTÍCULO 24o. CÁNONES DEL SERVICIO DE MENSAJERÍA ESPECIALIZADA. Todas las personas naturales o jurídicas que obtengan concesión para la prestación del servicio postal de mensajería especializada, pagarán al Fondo de Comunicaciones:
"a) por concepto del otorgamiento de la licencia una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.
"b) por concepto de uso de las licencias el 4% de sus ingresos brutos de explotación .El cual debe ser Pagado en forma trimestral.
"PARÁGRAFO 1 - La Administración Postal Nacional - ADPOSTAL, estará sujeta al pago de los cánones establecidos en el presente artículo, una vez obtenga del Ministerio de Comunicaciones, previa solicitud, la licencia respectiva para operar también el servicio de mensajería especializada.
"PARÁGRAFO 2 - Los dineros recibidos por el Ministerio de Comunicaciones por concepto del pago de los cánones por las licencias de los servicios de correos y mensajería especializada ingresarán al Fondo de Comunicaciones y se podrán destinar a proyectos de correo social, rural o urbano, y cubrir los gastos de vigilancia control de las concesiones y licencias otorgadas así como a las demás actividades del Fondo.
"PARÁGRAFO 3 - El Ministerio de Comunicaciones dispondrá todo lo necesario para ejercer a vigilancia y control del servicio de mensajería especializada y podrá contratar con firmas públicas o privadas de auditoría el control de pagos por uso de las licencias".
"ARTÍCULO 25o. TARIFAS DE LOS SERVICIOS POSTALES. Las tarifas de los servicios postales gozarán de un régimen de libertad vigilada por el Ministerio de Comunicaciones . El Gobierno Nacional podrá intervenir cuando así lo considere necesario y fijar parámetros tarifarios mínimos o máximos a fin de regular la forma de prestación de algunos de los servicios postales".
"ARTÍCULO 26o. - OBLIGACIONES DE LOS CONCESIONARIOS Y LICENCIATARIOS. - Es obligación de los licenciatarios entregar los envíos de correspondencia y demás objetos postales a los destinatarios en las mismas condiciones en que fueron confiados al servicio Postal.
"Los concesionarios y licenciatarios de los servicios postales responderán directamente por las fallas del servicio de acuerdo con lo dispuesto en el presente Decreto".
"ARTÍCULO 27o. - EXENCIÓN DE RESPONSABI IDAD. El servicio quedará exento de toda responsabilidad por pérdida, avería o expoliación de 1os envíos de los servicios postales en los siguientes casos:
"a. En los casos de fuerza mayor o caso fortuito comprobados.
"b. Cuando se trate de envíos cuyo contenido se encuentre comprendido dentro de las limitaciones revistas en el artículo 28o. del presente Decreto o cuando la pérdida o avería hubiese sido ocasionada por error o negligencia del remitente o provenga de la naturaleza misma del objeto.
"c. Cuando el remitente y / o el destinatario no hubieren formulado reclamación alguna dentro del término de noventa (90) días a partir de la fecha de introducción del envío sin perjuicio de lo establecido en los Convenios Postales Internacionales para el servicio de correos.
"d. Cuando la declaración del valor sea fraudulenta por no corresponder al valor del contenido.
"En los servicios postales, no se asumirá responsabilidad alguna por 1os envíos decomisados bien sea por contener objetos sometidos a derechos de aduana o confiscados por las autoridades aduaneras debida a la falsa declaración de su contenido o por cualquier otra autoridad administrativa o judicial.
"Sin perjuicio de la reclamación a que haya lugar, se presumirá que se ha entregado a satisfacción en envío desde el momento en que los destinatarios o sus representantes, personas autorizadas, residentes en fin cualquier persona que se encuentre habilitada merced a su oficio o funciones, hayan recibido y tomado posesión del mismo".
ARTÍCULO 37o. REGLA GENERAL. Ninguna persona natural o jurídica podrá prestar servicios postales sin haber obtenido previamente la concesión, por contrato o licencia, otorgada por el Ministerio de Comunicaciones.
"Tampoco podrán prestarse servicios de admisión, clasificación y entrega de envíos de correspondencia sin sujeción al presente Reglamento, cualquiera sea la denominación o modalidad que se adopte".
"ARTÍCULO 38o. - ACTUACIONES SANCIONATORIAS. Las personas naturales o jurídicas que sin concesión debidamente otorgada establezcan o presten servicios postales, tanto en el ámbito urbano nacional o internacional, serán sancionados por el Director General de Telecomunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, sin perjuicio del ejercicio de las demás acciones civiles, penales o administrativas de que tal hecho se deriven así:
"1. - Ordenar el cese de las actividades ilegales e iniciar el correspondiente proceso sancionatorio.
"2. Con multas sucesivas hasta por mil (1.000) salarios mínimos mensuales.
PARÁGRAFO: Contra la decisión sancionatoria sólo procederá el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo.
"Cuando la competencia no sea suya procederá así:
"1. Solicitar a las autoridades de las entidades territoriales o de policía correspondiente, que dentro de su competencia procedan a la cancelación de la licencia de funcionamiento y al cierre de los establecimientos donde se presten ilegalmente los servicios en los términos del Decreto 1355 de 1970, artículo 209, o de los códigos de policía departamentales.
"2. Demandar de las autoridades competentes la aplicación de las medidas y sanciones que por el establecimiento o prestación de servicios postales sin concesión debidamente otorgada deban imponerse y que no corresponda imponer al Ministerio de Comunicaciones".
"ARTÍCULO 39o. - PRÁCTICAS LEGALES. Cuando el Ministerio de Comunicaciones establezca la existencia de Empresas de Transporte Terrestre o Aéreo que presten servicio postales sin el correspondiente contrato o licencia procederá a demandar del Ministerio de Transporte o al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil respectivamente la aplicación de las sanciones que correspondan de conformidad con las disposiciones legales videntes".
"ARTÍCULO 40o. - DEFRAUDACIONES EN EL PAGO DE DERECHOS. Cuando el Ministerio de Comunicaciones compruebe alguna irregularidad por parte de los concesionarios o licenciatarios de los servicios postales en el pago de los derechos pecuniarios o cánones a los que están obligados, sancionará al concesionario o licenciatario con multas sucesivas cuyo valor podrá oscilar entre cien (l00) y quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de que, por reincidencia se ordene la caducidad del contrato o la revocatoria de la licencia".
"ARTÍCULO 41o. - FALLAS EN EL SERVICIO. Cuando el Ministerio de Comunicaciones compruebe irregularidades en la prestación de los servicios postales, por parte de los concesionarios o licenciatarios, sancionará con multas sucesivas, cuyo valor podrá oscilar entre cincuenta (50) y trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las demás sanciones de Ley de la caducidad del contrato o revocatoria de la licencia, en caso de reincidencia".
b. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación
El demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas por las razones que en forma resumida se expresan a continuación (fls. 15 a 24):
Primer cargo. - Los artículos demandados, en lo tocante con la mensajería especializada, su régimen de responsabilidad y sanciones, así como lo relativo a los cánones o derechos del servicio, violan los artículos 15, 189 numeral 11, 333 y 365 de la Constitución Política, porque la Ley 80 de 1993 distingue y separa en el concepto de servicio postal el servicio de correo propiamente dicho, el tradicional servicio público que el Estado ha prestado directamente o ha concedido a particulares por la vía contractual, y el servicio de mensajería especial, modalidad de servicio postal no oficializada, prestada por particulares, por sus redes propias e independientes, y con procedimientos específicos diferentes de los que aquél utiliza.
El servicio de mensajería especializada es una actividad privada de transporte de objetos y documentos mediante contrato entre particulares, por lo cual no puede estar controlado e intervenido por el Estado como si se tratara de un servicio público de aquellos que asume o concede, requisito sin el cual los particulares no pueden prestarlo en los términos de las demás actividades comerciales libres.
La diferencia establecida por la ley entre esas dos especies de servicios postales determina su régimen jurídico, de tal manera que el correo es el estatuto del respectivo servicio público monopolizado por el Estado, mientras el otro servicio postal es el de una actividad económica particular regida por la ley común.
De lo anterior resulta que el correo es un servicio que sólo puede prestarlo directamente el Estado o por sus concesionarios mediante una relación contractual, y, en cambio, la mensajería especializada pertenece al ámbito privado, sin perjuicio de la vigilancia estatal que podría establecer la ley. Esta concepción parte de la propia Constitución, cuando en el artículo 15 reconoce el derecho de todos a la comunicación privada mencionando expresamente la correspondencia como una de sus manifestaciones, lo que significa que no es exclusivo ni obligatorio el uso del correo estatal y que los particulares pueden, por lo tanto, organizar sus propios medios de comunicación y correspondencia.
Implica lo anterior que las modalidades específicas de mensajería son las que cada empresario adopte en un régimen de libre competencia. En consecuencia, la mensajería especializada no es un servicio público, no forma parte del mismo, no es un servicio público prestado por concesión hecha a los particulares, por lo mismo, no está sujeto en su prestación a un estatuto de derecho público, no está intervenido por el Estado, no es obligación prestarlo a todo el que lo requiere, sus tarifas son señaladas por el empresario y, en general, se desenvuelve dentro de un régimen contractual privado, y es por ello que simples regulaciones administrativas como las demandadas desconocen el derecho constitucional de la libre actividad económica que garantiza el artículo 333 de la Carta Política, libertad económica que solo puede ser restringida o condicionada en su ejercicio por una ley, la que no puede fundarse sino en razones de interés social, defensa ecológica o de la cultura nacional.
Como quiera que el otorgamiento de licencias a particulares para operar servicios de mensajería especializada no es materia de concesión estatal, su regulación por un decreto reglamentario es inconstitucional en cuanto legisla en dicha materia. Si el servicio postal es un monopolio del Estado por lo cual los particulares únicamente lo pueden obtener mediante concesión contractual o por licencia directa, según el artículo 336 de la Constitución, su organización, administración y explotación están sometidos a un régimen propio fijado por la ley, no por un reglamento como el demandado.
En los actos acusados el Gobierno no adopta medidas para que se cumpla la ley, pues se trata de reglamentar la Ley 80 mencionada, "... no de establecer condiciones para que los particulares puedan desarrollar cierta explotación económica, la de la mensajería especializada, que la ley ha sometido a tal requisito, disposiciones que no pueden ser administrativas sino prescripciones legislativas".
Segundo cargo. - Los actos acusados incurren en violación "... del artículo 150, numeral 11, de la Constitución Política...", por cuanto en ejercicio de la potestad reglamentaria el Presidente de la República no podía expedir actos de naturaleza legislativa, estableciendo calidades, condiciones y requisitos para desarrollar una actividad económica que sólo es posible proveer al legislador. De las facultades invocadas para expedir el Decreto 229 de 1995 es evidente que la reglamentación de mensajería especializada sólo puede enmarcarse en el ámbito fijado por la ley, sin que le sea permitido al ejecutivo ampliar tal inspección, control o intervención so pretexto de ejercitar la potestad reglamentaria. Por ello, basta leer el artículo 37 inciso cuarto de la Ley 80 de 1993 para darse cuenta que el Congreso de la República, con una evidente falta de técnica legislativa, lo único que hizo fue hacer alusión a la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional que, atribuida por la Carta Política más no por esa ley, le habilita directamente para reglamentar las calidades, requisitos y condiciones que deben reunir las personas para la prestación de los servicios postales que previamente sean fijados por la ley.
De otra parte, es extraño que en un reglamento de la Ley 80 de 1993, relativa a los contratos para la concesión de los servicios postales, se expidan una serie de regulaciones sobre las condiciones, requisitos y otorgamiento de licencias para el servicio de mensajería especializada, "de donde resulta claro que el Gobierno no podía dictar el decreto demandado con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución".
Tercer cargo. - Violación de los artículos 338, 339. 2o. y 113 de la Carta Política, pues el establecimiento de los derechos fiscales correspondientes al otorgamiento de una licencia no puede ser materia de un reglamento, como lo preceptúa el artículo 24 demandado. Unicamente la ley puede establecer cargas tributarias, las cuales no son una tasa o tarifa en sentido riguroso, ni tampoco una contribución en el sentido doctrinario, jurisprudencial y constitucional del concepto, y que tampoco equivale al de regalía o derecho por concesión de una actividad monopolizada o de una explotación de bienes que se haya reservado el Estado, por cualquier razón, ni menos un recurso parafiscal.
Aquí, el pago del 15% del ingreso bruto establecido en el literal b. del artículo 24 del decreto acusado no corresponde a ninguna de esas relaciones fiscales entre el Estado y los particulares . Obedece exclusivamente a la obtención de un permiso, un acto del Estado a cambio de una licencia para emprender la explotación de un negocio, mediante el pago de una suma que se causa automáticamente cada trimestre y cuya fijación arbitraria no responde a ningún criterio económico como sucede precisamente con los impuestos en que no hay proporcionalidad, gradualidad ni equidad, situación en la cual, además, el contribuyente no recibe contraprestación específica.
En verdad, el particular adquiere el permiso de explotación de una actividad comercial a cambio de reconocer una participación estatal sobre el producido de su negocio, a partir de que un reglamento definió como servicio postal sujeto a licencia un servicio de transporte especial de objetos que los particulares contratan libremente, lo que constituye un impuesto encubierto.
La concesión, en todas sus modalidades, y, por tanto, en la prestación de servicios es, como lo dice la palabra, una decisión unilateral, aunque no gratuita, del Estado, en favor de un particular para que pueda prestar el servicio concedido de acuerdo con la ley, el reglamento y el contrato que la formaliza.
A lo mismo equivale el caso del otorgamiento de licencia estatal para que un particular pueda desarrollar alguna de aquellas actividades económicas que la Constitución Política o la ley someten a dicho requisito, aunque esta relación no es contractual.
La contraprestación legal de la licencia a cargo de quienes recibieron la autorización es una regalía o canon sin que por su parte el Estado contraiga ninguna obligación frente al licenciatario que justifique tamaña carga, ya que en el presente caso se trata nada menos que del pago al Estado de la exorbitante suma del 15% de los ingresos brutos de la explotación, pagadera trimestralmente.
Es evidente que bajo el nombre del canon el decreto acusado está estableciendo, sin duda, un impuesto sobre los servicios de mensajería, sin cumplir ninguno de los requisitos de la Constitución Política y en especial, los del artículo 338 y concordantes. Así, pues, imponer un derecho fiscal por el otorgamiento de una licencia administrativa no es facultad que esté comprendida en la potestad reglamentaria.
Es la ley, como ya se dijo, la que establece las condiciones, requisitos, procedimientos y garantías a que quedan sujetos los administrados para desarrollar las actividades correspondientes al ejercicio de los derechos y libertades que les reconoce la Constitución. Si se trata de concesión de permisos para actividades restringidas por la ley, a menos que se trate de monopolios fiscales, que no es el caso, dichas limitaciones, esta vez consistentes en una descomunal carga tributaria, únicamente pueden emanar, y en forma directa, del propio legislador y nunca del Gobierno, que es la administración misma autoregulándose y creando la ley, rompiendo la separación de poderes consagrada en el artículo l13 de la Constitución Política, y llevándose de calle el principio de legalidad, proclamado en el artículo 2o. de la misma.
Cuarto cargo. - Los artículos 26, 27, 37, 38, 39, 40 y 41 del decreto acusado violan el literal a) del artículo 152 de la Carta Política, porque regular las responsabilidades que genera el ejercicio de una determinada actividad económica frente a quienes entran en relación con los empresarios de la misma, definir las faltas y señalar las acciones derivadas del ejercicio irregular de dicha actividad, constituye un exceso manifiesto de la potestad reglamentaria, pues tales cuestiones son objeto propio de la legislación interna y sobre ellas hay regulaciones internacionales ya que tocan con los derechos de las personas y con sus libertades, materias que están reservadas a la Constitución y a la ley.
Quinto cargo. - Las disposiciones acusadas violan el artículo 336 de la Carta Política al extender arbitrariamente el monopolio fiscal sobre el correo ordinario a la mensajería especializada y someterla a concesión y licencia estatales, como si formara parte de los servicios postales, sustraídos por la ley a la libre iniciativa de los particulares.
Las Leyes 110 de 1912 (artículos 137, 141y 142), 124 de 1913 (artículo 1o.) y 76 de 1914 (artículo 17); los Decretos Nos. 3267 de 1963, 129 de 1976 y 75 de 1984, se refieren exclusivamente al monopolio fiscal del correo público ordinario y no autorizan extender sus relaciones a la mensajería especializada, cuyas modalidades son extrapostales.
c. - Las razones de la defensa
Ellas son, en síntesis, las siguientes, expresadas en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión (fls. 38 a 44 y 11 a 117):
1o. - En lo que respecta a la solicitud de nulidad de la frase "... y del servicio de mensajería especializada" contenida en el artículo 2o. del Decreto Reglamentario acusado debe tenerse en cuenta la sentencia C - 407 proferida por la Corte Constitucional el 15 de septiembre de 1994 en cuanto precisa lo siguiente:
"... La distinción establecida por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos –como especie del género común de servicios postales–, lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada.
"... Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajería especializada no ha sido –como lo sugiere el demandante– un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial sino una manifestación especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, específicamente al entrar en vigencia la nueva Constitución, era de titularidad pública exclusiva".
2o. - En cuanto a la solicitud de nulidad del parágrafo del artículo 6o. que determina los parámetros necesarios para que opere el servicio de mensajería especializada, considera "... que es de la esencia del reglamento determinar de manera precisa la forma como se debe prestar el servicio en mención, para garantizar a los usuarios su efectivo y eficaz. funcionamiento como verdaderamente lo requiere la prestación de un servicio público que es".
3o. - En lo que atañe a la petición de nulidad de toda la parte del artículo 17 que hace relación con los requisitos que se deben cumplir para el otorgamiento de las licencias, debe entenderse que es de la esencia de cualquier reglamento establecer de manera clara y precisa los requisitos que se deben cumplir para obtener respuesta a las solicitudes. Además, el artículo 37 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1o. del Decreto 2122 de 1992, estableció como una facultad del Gobierno la de reglamentar las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Con lo dispuesto por dicho acto se trata de que los potenciales licenciatarios llenen un mínimo de requisitos que le permita al Gobierno asegurar que el servicio que se pretende prestar será eficiente y efectivo.
4o. - En cuanto a la solicitud de declaratoria de nulidad de las expresiones "y licencias" y "o licenciatarios" del artículo 18, debe tenerse en cuenta que "estas palabras hacen relación directa con la denominación que la misma Ley 80 de 1993, artículo 37, le asignó a la forma como se concede el servicio de mensajería especializada: 'Licencia' y por ende la persona que es titular de la licencia deberá responder a la denominación de 'Licenciatura'. A este respecto se reiteran y transcriben los planteamientos formulados por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de 15 de septiembre de 1994.
5o. - Sobre la petición de nulidad del artículo 24 del decreto acusado, en el cual se fijan los cánones del servicio de mensajería especializada, se reitera que el mismo artículo 37 de la ley 80 de 1993 "... facultó al Gobierno Nacional para reglamentar lo relativo a la fijación de derechos, tasas y tarifas que regulen las concesiones y las licencias".
6o. - En cuanto al artículo 25 acusado, que se refiere a las tarifas de los servicios postales, debe tenerse en cuenta que dentro de las funciones asignadas al Ministerio de Comunicaciones por el Decreto 2122 de 1992 se encuentran las de vigilar, inspeccionar y controlar las entidades públicas y particulares que presten servicios postales (artículo 1o. numeral 5). Es en desarrollo de esta norma que el Gobierno Nacional le otorga competencia al Ministerio de Comunicaciones para ejercer control sobre el sistema tarifario de los concesionarios o licitatarios que presten servicios postales.
7o. Sobre la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 37, cuya declaratoria de nulidad se impetra, "ella describe las actividades que conforman el servicio postal y si este decreto contiene el reglamento para este servicio mal puede prescindirse de esta prohibición, todo con el fin de asegurar la igualdad entre los titulares de la concesión o de la licencia".
d. - La actuación surtida
De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Por auto de 10 de marzo de 1995 se dispuso la admisión de la demanda y se ordenó el trámite de rigor (fls. 27 a 29).
No habiendo pruebas que decretar, mediante proveído de 23 de junio del citado año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto (fl.108). Procedieron a ello la parte actora (fls. 109 a l10), la parte demandada (fls. 111 a 120) y el mencionado funcionario (fls. l18 a 120).
II. - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En el correspondiente escrito la señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación manifiesta que "como los argumentos expuestos por el demandante son los mismos analizados a través de los procesos 3056 y 3158 promovidos por el mismo actor y en los cuales solicitó la anulación parcial del Decreto 1697 del 3 de agosto de 1994 'por el cual se reglamenta el servicio Postal' y el Decreto 2622 de 29 de noviembre del mismo año, modificatorio del anterior, este Despacho se remite ahora al concepto emitido recientemente", en el cual se concluyó:
– Que "... la mensajería especializada es un servicio público postal que se concede a particulares mediante licencia, con derechos, tasas y tarifas fijadas por el Gobierno Nacional y que las normas del Decreto 1697 de 1994 se ajustan al régimen legal vigente".
– Que "... el pago trimestral del 15% del ingreso bruto obtenido por la mensajería especial de que trata el Decreto acusado tiene amplio sustento en la letra del inciso 4o. del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, al establecer que el Gobierno reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales o jurídicas para la prestación de los servicios postales y que, igualmente, fijará los derechos, tasas y tarifas que regularán concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales".
– Que "la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 16 de junio del presente año, recaída en el proceso 3056, con ponencia del Magistrado ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, con base en la sentencia C - 407 / 94 del 15 de septiembre de 1994 de la Corte Constitucional, con ponencia del doctor ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, al estudiar la demanda de inexequibilidad contra el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 propuesta por el mismo demandante doctor Luis Carlos Sáchica Aponte, sentencia que se transcribe in extenso, concluye que el servicio de mensajería especializada forma parte del servicio postal y desde antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 constituye un monopolio estatal y, consecuencialmente, niega las peticiones de la demanda".
– Que "estando en un todo de acuerdo con las decisiones a que se hace referencia en el párrafo anterior este Despacho a ellas se remite por ilustrar suficientemente el presente debate".
III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA
En relación con los cargos primero y quinto. - En ellos se discute que la mensajería especializada no forma parte del servicio postal, no es un servicio público ni forma parte del mismo y, por lo tanto, no puede ser intervenido por el Estado, por ser de carácter particular y no constituir un monopolio estatal.
Sobre el particular, la Sala reitera lo expresado en sentencia de16 de junio de 1995, proferida dentro del proceso radicado bajo número 3056, Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, de la cual fue Ponente el Consejero doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, en la cual se analizaron, en esencia, las mismas acusaciones que aquí se plantean frente a las normas del Decreto 229 de 1995, cuyas regulaciones son análogas a aquellas que, contenidas en el Decreto 1697 de 1994, fueron objeto de demanda en el indicado proceso.
Para dicho análisis la Sala tuvo en cuenta lo siguiente:
El inciso 1o. del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 prevé:
"Del régimen de concesiones y licencias de los servicios postales. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada".
La Corte Constitucional en sentencia C - 407 / 94 de 15 de septiembre de 1994 (Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, Magistrado Ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero), al estudiar la demanda de inexequibilidad frente a la norma transcrita expresó lo siguiente:
"...Según el demandante, la norma impugnada también es inconstitucional por cuanto viola la libertad económica, consagrada en el artículo 333 de la Constitución, puesto que convierte la mensajería especializada –actividad que no estaba monopolizada por el Estado– en una modalidad de servicio postal, objeto de concesión y licencia...".
"...Ahora bien, el análisis de la evolución legislativa relativa a los servicios postales demuestra que desde principios de siglo y hasta nuestros días, estos servicios han constituido un monopolio estatal. En efecto, en virtud del artículo 137 de la Ley 110 de 1912, el servicio postal era de libre iniciativa de los particulares. Más tarde, se monopolizó el mencionado servicio modificando la libre iniciativa mediante la ley 142 de 1913, la cual nacionalizó el servicio de correos, y la ley 76 de 1914 que en su artículo 17 estableció que el servicio de correos de Colombia correspondían exclusivamente al Gobierno Nacional. Estas definieron como servicio público de exclusiva prestación estatal a los correos, correspondiéndole a esa palabra, en aquella época, un sentido genérico. Esa titularidad pública exclusiva de los servicios postales, a veces denominados servicios de correo, se ha mantenido hasta nuestros días. Los cambios que han introducido las normas posteriores están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia, como es obvio, bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, pero en ningún momento se ha puesto en cuestión la reserva estatal de los servicios postales.
"Igualmente la anterior historia legislativa demuestra que estos servicios postales, que han sido monopolio estatal, también han incluido el servicio de mensajería especializada. Así, el Decreto Reglamentario No. 1418 de 1945 desarrolló el monopolio postal (capítulo II del Título I) en favor del Gobierno Nacional y reglamentó todo lo relacionado con la correspondencia postal, determinando que la denominación de objetos de correspondencia (art. 35) se aplicaría "a las cartas, tarjetas postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, periódicos, impresiones con relieve para el uso de ciegos, muestras de mercaderías, objetos agrupados, pequeños paquetes y envíos "fonopost", artículos que delimitan el ámbito de acción de la mensajería especializada. Esta definición de correspondencia incorporada por este decreto es prácticamente una reproducción de la que se ha establecido a nivel internacional. Así, según la U. P. U (Unión Postal Universal), se entiende por correspondencia "las cartas, las tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, los papeles de negocios, los impresos, las impresiones de relieve para uso de ciegos, las muestras de mercadería, los pequeños paquetes y los envíos fonopostales; sea la circulación ordinaria o certificada y terrestre, marítima o aérea". Como se puede constatar, esta definición internacional de correspondencia incluye las actividades propias de los servicios de mensajería especializada...".
"...Así mismo el decreto antecitado determinó que el correo particular (arts. 384 a 410 solo podía operar bajo el permiso del Gobierno y cumpliendo un estricto régimen en el despliegue de la actividad, tanto, que se estableció la figura del contrabando postal (art. 385), en el evento en que el envío de correspondencia se presentara fuera de los despachos postales y sin el pago de los derechos correspondientes.
"Más tarde, el Decreto Ley No. 1635 de 1960, al reorganizar el Ministerio de Comunicaciones, le asignó a éste último la prestación de los servicios postales (art. 1o.).
"Seguidamente, el Decreto Ley No. 3267 de 1963, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 21 de 1963, creó la Administración Postal Nacional, ADPOSTAL, entidad a la cual se atribuyó específicamente la prestación de los servicios postales.
"Luego, el Decreto Reglamentario No. 75 de 1984 nuevamente reafirmó que la prestación del servicio de correos compete exclusivamente al estado, el cual lo prestará en el territorio nacional y en conexión con el exterior, a través de la Administración Postal Nacional (art. 1o.). Este Decreto definió las actividades que hacen parte del servicio de correos a cargo exclusivo del Estado así:
"Artículo 4o. El servicio de correos a cargo exclusivo del Estado comprende además de lo previsto en los convenios universales, lo siguiente:
"a) Las cartas;
"b) Las tarjetas postales;
"c) Los impresos hasta 1.000 gramos;
"d) Los envíos publicitarios;
"e) Los envíos o recibos de todo tipo con la dirección del destinatario;
"f) Los envíos agrupados de cartas;
"g) Las encomiendas postales hasta 2.000 gramos de peso;
"h) El servicio de correo electrónico.
"Acto seguido, el decreto señaló las actividades que no correspondían a la reserva estatal del servicio de correos, en los siguientes términos:
"Artículo 7o. Sin embargo no corresponde al servicio de correo a cargo exclusivo del Estado:
"a) La conducción por particulares de envíos de correspondencia que vayan a ser depositados en la oficina de correos más cercana;
"b) El reparto de avisos, propaganda u otros documentos que no estén dirigidos a una persona determinada;
"c) Las cartas de recomendación o presentación abiertas que lleven los mismos interesados;
"d) Los envíos de correspondencia conducida por empresas de transporte terrestre, aéreas, marítimas o fluviales, siempre que tiendan a satisfacer las propias necesidades de la empresa, y que se refieran exclusivamente a sus documentos internos;
"e) Los envíos de facturas, documentos de aduana, consulares, de rentas, de embarque u otros similares que amparen y acompañen despachos de mercancías, a condición de que tales documentos vayan en sobres abiertos;
"f) La conducción de la propia correspondencia de las empresas privadas y de las entidades públicas por mensajeros de planta de las mismas.
"Ahora bien, las anteriores definiciones muestran que lo que se conoce como mensajería especializada se entiende incorporado al servicio de correos de reserva estatal.
"De la misma forma, la Ley 72 de 1989 determinó que los servicios postales están dentro del sector de las comunicaciones (art. 1o.) y estableció que éstos pueden ser prestados a través de concesiones, las cuales pueden otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias (art. 7o.).
"Finalmente, el Decreto No. 2122 de 1992, expedido en virtud del 20 transitorio de la Carta, consagró como funciones del Ministerio de Comunicaciones, el ejercicio, a nombre de la nación, de la titularidad de los servicios postales, el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestación de servicios postales a personas naturales o jurídicas, y el ejercicio de funciones de vigilancia, inspección y control de los servicios en comento (art. 1o.)
"Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajería especializada no ha sido –como lo sugiere el demandante– un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial sino una manifestación especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, específicamente al entrar en vigencia la nueva Constitución, era de titularidad pública exclusiva.
"Por consiguiente, el artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada –como lo señala el demandante–, por el contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante el régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos –como especies del género común de servicios postales–, lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada.".
Las consideraciones de la sentencia cuyos apartes han sido transcritos, que la Sala prohíja, desvirtúan los cargos primero y quinto del libelo demandatorio.
En relación con el segundo cargo. - A pesar de que en él se aduce el quebrantamiento del artículo 150 numeral 11 de la Carta Política, y habida cuenta que el concepto de violación que explica el actor no guarda correspondencia con los mandatos de dicha norma sino con la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 11 ibídem, la Sala entiende que es esta última norma la que se invoca como violada por parte de los actos acusados.
Bajo tal entendimiento, para la Sala es evidente que dicho cargo adolece de vocación de prosperidad, por la sencilla razón de que el inciso cuarto del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 facultó expresamente al Gobierno Nacional para reglamentar, entre otros aspectos, "... las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales...", dentro de los cuales está incluido el de la mensajería especializada como se expresa en la sentencia de la Corte Constitucional a que se hizo referencia en el análisis de los cargos anteriores.
Por consiguiente, si el Gobierno Nacional está facultado por la ley para reglamentar los indicados aspectos no resulta ajeno a tal reglamentación, sino que es consustancial a ella, el señalamiento de las características especiales que deben cumplir los servicios de mensajería especializada y los requisitos para el otorgamiento de la licencia, a que se contrae el parágrafo del artículo 6o. y el inciso segundo del artículo 17 acusados, pues tales aspectos están íntimamente relacionados con las calidades, condiciones y requisitos que corresponde reglamentar al Gobierno Nacional para la prestación del referido servicio.
En relación con el tercer cargo. - El artículo 24 literal b) del decreto parcialmente acusado determina que todas las personas naturales o jurídicas que obtengan concesión para la prestación del servicio postal de mensajería especializada pagarán en forma trimestral al Fondo de Comunicaciones por concepto de uso de las licencias el 15% de sus ingresos brutos de explotación.
El actor estima que la disposición antes citada está gravando una actividad de los particulares, que no constituye un monopolio, sin que exista ley que lo autorice, lo cual convierte dicha medida en un impuesto disfrazado que implica la violación de los artículos 2o., 113, 338 y 339 de la Carta Política.
Frente a tales acusaciones y dada la circunstancia de que ellas son prácticamente idénticas a las formuladas en contra del artículo 24 del Decreto 1697 de 1994, norma homóloga a la demandada en este proceso y que fue objeto de análisis en la sentencia proferida por esta sección el 16 de junio de 1995, a que se aludió al inicio de estas consideraciones, la Sala, como fundamento para denegar la prosperidad del cargo, reitera en esta oportunidad lo expresado en dicha providencia, en los términos que se transcriben a continuación:
"Para la Sala no asiste razón al actor en esta censura dado que, como quedó expresado en la sentencia de la Corte Constitucional antes mencionada, el servicio de mensajería especializada forma parte del servicio postal y desde antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 constituye un monopolio estatal.
"De otra parte, el inciso 4o. del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente lo autorizó para fijar los derechos, tasas y tarifas que regulan las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales.
"De tal manera que la tarifa del 15% de los ingresos brutos de explotación que por concepto del uso de las licencias deben pagar las personas naturales o jurídicas por la prestación del servicio postal de mensajería especializada encuentra pleno respaldo en el mencionado inciso 4o. del artículo 37, que expresamente autorizó al Gobierno Nacional para tales efectos, por lo cual habrá de desestimar el cargo en estudio".
En relación con el cuarto cargo, en el cual se discute la violación del artículo 152 literal a) de la Carta Política por parte de los artículos 26, 27, 37, 38, 39, 40 y 41 del Decreto 229 de 1995, la Sala considera que no asiste razón al actor en sus censuras, pues si el artículo 37 inciso cuarto de la Ley 60 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos para la prestación de los servicios postales, dentro de los cuales está incluido el de la mensajería especializada, como se anotó en el estudio del cargo anterior, es de la naturaleza de esa reglamentación el señalar las obligaciones de los concesionarios y licenciatarios, las causales de exención de responsabilidad, la prohibición de prestar los servicios de admisión, clasificación, transporte y entrega de envíos por correspondencia sin sujeción a las normas del decreto parcialmente enjuiciado, las sanciones en caso de prestar servicios postales sin el previo otorgamiento de concesión o por irregularidades en dicha prestación a lo cual se procedió en los artículos cuya declaratoria de nulidad se impetra, ya que tales materias se relacionan íntimamente con la reglamentación de las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para prestar el servicio en referencia.
En las anotadas circunstancias, al no prosperar las acusaciones formuladas en la demanda, ha de procederse a denegar sus pretensiones anulatorias.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero. - DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Segundo. - Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.
Tercero. - En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha siete de septiembre de mil novecientos noventa y cinco.
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO
PRESIDENTE
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN
NOTA DE RELATORÍA: Se reiteró en la sentencia del 8 de marzo de 1996, Exp. 3407.
NOTA DE RELATORÍA: Reiteración Sentencia del 16 de junio de 1995, Exp. 3056.
