SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR / PLAN DE EXPANSION
Confrontando el alcance de los artículos 4o. y 6o. con el de las disposiciones acusadas, se colige que éstas no contrarían la voluntad del legislador sino que por el contrario la reiteran, ya que, en primer término, el artículo 3o. es claro en señalar que el plan de expansión del servicio que le corresponde elaborar al Ministerio de Comunicaciones contendrá un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas y que los planes de expansión a que alude el artículo 4o. de la Ley 37 de 1993, que deben contener las propuestas, se sujetarán a aquél. DECLARA LA NULIDAD DE LA EXPRESION "a través de contratistas", contenida en la parte final del inciso primero del artículo 3o. del Decreto 2061 de 14 de octubre de 1993.
TELEFONIA CELULAR / SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / ACTO DE ADJUDICACION / LICITACION - Criterios de Valoración / PLAN DE EXPANSION DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR
El artículo 4o. acusado si bien es cierto prevé otros criterios para la valoración de la propuesta como son los contenidos en el pliego de condiciones: la calificación que se haya otorgado en el registro de proponentes; y la mejor oferta económica, no es menos cierto que fue enfático en consagrar que en todo caso se verificará que la propuesta cumpla con los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones y que ofrezca ejecutar de manera plena el plan mínimo de expansión del servicio de telefonía móvil celular y el plan de expansión a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas. No omitió el acto acusado tener como factor esencial de valoración para la adjudicación dicho plan, sino que además del mismo incluyó otros, lo cual no lo hace incurrir en ilegalidad alguna ya que el artículo 3o. de la Ley 37 de 1993, expresamente autorizó al Gobierno Nacional para tener en cuenta otros criterios, siempre y cuando fuera también factor esencial de valoración para la adjudicación el contener la propuesta el plan de expansión en condiciones especiales a los municipios más necesitados, aspecto este que, como ya se dijo, no fue desconocido en las normas enjuiciadas. DECLARA LA NULIDAD DE LA EXPRESION "a través de contratistas", contenida en la parte final del inciso primero del artículo 3o. del Decreto 2061 de 14 de octubre de 1993.
SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR / CONCESION / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / REDES / POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitación / CONTRATISTA - Improcedencia
Del contenido de los artículos 3o., 4o. inciso 1o. y 6o. de la Ley 37 de 1993 no observa la Sala que la voluntad del legislador haya sido la de que el adjudicatario adquiera el derecho de explorar toda la red, pues, si como ya se dijo, el artículo 3o. de la Ley 37 de 1993 autoriza al Estado para prestar el servicio directamente, nada impide que parte de una red, en este caso, la relativa al plan de expansión en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, la pueda asumir aquél, como lo prevé la norma acusada, y por ello en cuanto a este aspecto se refiere no se da la transgresión del artículo 58 de la Carta Política. Sin embargo, lo que sí no se infiere del texto de la Ley es que el Gobierno pueda, a través de contratistas diferentes del concesionario que presentó la propuesta contentiva del plan de expansión a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, ejecutar dicho plan, pues ya no puede predicarse que lo esté haciendo directamente, que es la opción para la cual fue autorizado. Por esta razón la norma acusada en cuanto a la expresión "a través de contratistas" excede el límite de la potestad reglamentaria violando así el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. DECLARA LA NULIDAD DE LA EXPRESION "a través de contratistas", contenida en la parte final del inciso primero del artículo 3o. del Decreto 2061 de 14 de octubre de 1993.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: 2721
Actor: ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO
Referencia: Acción de Nulidad
El ciudadano y abogado ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación para que se declare la nulidad de los artículos 3o. y 4o. del Decreto No. 2061 de 14 de octubre de 1993 "Por el cual se modifica el Decreto 741 de 1993 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional.
I - . DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION
Cita el actor como transgredidos con las normas acusadas, los artículos 7o. de la Ley 72 de 1989; 59 del Decreto Ley 1900 de 1990; ordinal 22 del artículo 3o. del Decreto Ley 1901 de 1990; 4o. de la Ley 37 de 1993; 6o., 58 y 189 numerales 10 y 11 de la Constitución Política.
Como fundamento de las violaciones enunciadas expone, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
PRIMER CARGO:
Al disponer los artículos acusados un mecanismo de valoración y adjudicación contrario a la Ley, se violó el artículo 4o. de la Ley 37 de 1993.
De la confrontación entre estas disposiciones resultan las siguientes contradicciones:
En tanto que para la Ley el plan de expansión, incluyendo el que se haga en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades insatisfechas es "factor esencial de valoración para la adjudicación de las propuestas", para el reglamento dicho plan debe hacer parte de la "propuesta económica para la ejecución de este último por parte del Gobierno".
Mientras que el legislador dispuso que se adjudicara según el mejor plan de expansión, el Gobierno decidió que la adjudicación se hará a la mejor propuesta económica, con lo cual el factor esencial de adjudicación deja de radicar en los aspectos sociales y técnicos enfatizados por el legislador, para trasladarse a un campo meramente financiero.
La Ley 37 de 1993 pretendía ante todo que la telefonía móvil celular abarcara todo el territorio nacional y diera un cubrimiento "universal" a los ciudadanos, tratando así de suplir las deficiencias de cubrimiento que existen actualmente en la telefonía fija. Con esta intención se incluyó en el artículo 4o. el plan de expansión que según el legislador "será factor esencial de valoración para la adjudicación respectiva".
El Decreto acusado transformó totalmente el sentido de la ley y la convirtió en una fuente de financiación para el tesoro público. Ya el plan de expansión no es el factor esencial de valoración sino lo es la oferta económica. La Ley 37 de 1993 no hace ninguna referencia a una posible oferta económica, pues, conforme a la Ley 72 de 1989 y los Decretos 1900 y 1901 de 1990 el valor de la concesión deberá ser fijado unilateralmente por el Ministerio de Comunicaciones, por lo cual mal podía regularlo como parte de una "oferta económica".
Del contenido del artículo 3o. acusado se infiere que ya no es la finalidad social de la ley de proteger los municipios más pobres, para que fueran integrados al resto del país, sino que se trata de un precio que cobra el Ministerio para adjudicar la concesión. La pobreza de unos municipios se transforma en el precio de una concesión.
El concesionario paga el valor de este plan y es la Nación quien decide quién, cuándo y cómo lo ejecuta, bien sea por el Gobierno o a través de terceros contratistas o del concesionario.
Esta situación implica claramente una expropiación sin ley previa, violándose así el artículo 58 de la Constitución Política.
En efecto, el concesionario tiene derecho a prestar el servicio de telefonía móvil celular en un área geográfica de servicio, en una red. De acuerdo con la Ley, debe extender esa red hasta los municipios con mayores índices de necesidades insatisfechas. Tiene además el derecho de explotar esa red, aun en esos municipios. Por virtud del Decreto acusado al concesionario se le despoja del deber de extender la red, del dinero que había pensado invertir en ella y del derecho a explotarla y recuperar la inversión realizada, contrariando el artículo 4o. de la Ley 37 de 1993 y violando así el artículo 189 numeral 11 de la Carta.
SEGUNDO CARGO:
Se violan los artículos 7o. de la Ley 72 de 1989, 59 del Decreto Ley 1900 de 1990; numeral 22 del artículo 3o. del Decreto Ley 1901 de 1990 y los numerales 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política que disponen como atribución del Ministerio de Comunicaciones la fijación del valor de la concesión.
Es al Ministerio de Comunicaciones a quien compete fijar el precio de la concesión el cual puede consistir en derechos, tasas, transferencias, cuya forma de pago puede ser un sólo contado o por instalamentos, según lo disponga el Ministerio mediante acto unilateral.
En el acto demandado (artículo 4o.), el precio de la concesión no es fijado por el Ministerio sino que es objeto de un remate, una subasta pública en que el Estado se desprende de su capacidad para determinar el valor de la concesión y lo deja al mejor postor.
Esta forma de fijación del valor de la concesión constituye desvío de poder. Como la Ley 37 de 1993 exige que el criterio esencial de valoración para la adjudicación sea el plan de expansión para los municipios más pobres, el acto acusado decidió disfrazar el valor del remate con el del valor del supuesto "plan de expansión en condiciones especiales", el cual cobra por anticipado al licitante vencedor exonerándolo de la obligación de desarrollar dicho plan, burlando así la Ley, pues lo que justamente quería el legislador era beneficiar al grupo de municipios con mayores necesidades insatisfechas, dándoles servicio telefónico a través de la telefonía celular para integrarlos al resto del país.
Es evidente el fraude a la Ley pues bajo el nombre de "financiación del plan de expansión" se está cobrando una prima para que las compañías tanto privadas como públicas financien el presupuesto del Fondo. Si no se trata de una prima, constituye una clara expropiación de dineros y de una parte de la concesión, pues el adjudicatario no sólo paga por un plan de expansión sino que es posible que no lo ejecute y que no pueda usufructuar de su inversión y eventualmente ni siquiera amortizarla.
No puede fundamentarse el Gobierno en el ordinal 4o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, porque esta misma Ley en el parágrafo del artículo 33 deja a salvo los contratos regulados por la Ley 37 de 1993.
Si la Ley y los Decretos con fuerza de Ley disponen con claridad que cierta función sea cumplida por un determinado organismo o funcionario de la administración pública, mal puede el Presidente alterar o modificar dicha voluntad, como lo hace en la norma impugnada, violando el artículo 189 numeral 11 de la Carta y a la vez el numeral 10o. y el artículo 6o. ibídem, porque en vez de obedecer y velar por el estricto cumplimiento de la Ley, lo que hace es desconocer el espíritu y la clara voluntad de ella.
II - . TRAMITE DE LA ACCION
Mediante proveído de 3 de diciembre de 1993 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de los efectos de los artículos acusados.
Del auto admisorio de la demanda se notificó la Nación - Ministerio de Comunicaciones - quien a través de apoderado, dentro del término de fijación en lista, solicitó tener como pruebas los pliegos de condiciones de las licitaciones públicas 045 y 046 de 1993, abiertas por dicha entidad para la contratación de las concesiones de telefonía móvil celular.
II.1- . El apoderado del Ministerio de Comunicaciones, en la etapa procesal de alegar de conclusión, adujo, esencialmente, lo siguiente:
a): Tanto el Decreto acusado como el pliego de condiciones que lo desarrolló se ajustaron a la Ley 37 de 1993, que exigió que los proponentes presentaran planes de expansión del servicio y de las redes y un plan especial para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas que sirviera de factor esencial de valoración para la adjudicación.
En el cuadro 1.28 del pliego se precisaron los requisitos indispensables para poder ser tenido en cuenta en la evaluación y participar así en la etapa de adjudicación, como la exigencia de incluir los planes de expansión.
En la Sección II del pliego, relativa a condiciones técnicas, se incluyó la obligación de los proponentes de presentar un plan de expansión y un plan de expansión en condiciones especiales para los referidos municipios.
Del literal c) del aparte 1.10.1 de la Sección I, se deduce que la estructura de la licitación se fundó en la condición de que, para poder entrar en la etapa de adjudicación con base en la oferta económica, los proponentes debían superar las exigencias técnicas y financieras, entre las cuales se halla la de presentar los planes de expansión del servicio y de las redes, y el plan de expansión en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.
b): En lo que atañe al precio o valor que deben pagar los concesionarios por el derecho a explotar el servicio público de telefonía móvil celular, se integró con dos factores: el valor total de la oferta que comprende el valor de los derechos de la concesión y el valor para la financiación del plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades insatisfechas; y la tarifa porcentual del 5% sobre el valor bruto de las sumas facturadas mensualmente por el concesionario, provenientes de la operación y prestación del servicio de telefonía móvil celular, a que se refiere en alguna medida el artículo 59 del Decreto 1900 de 1990, como compensación de la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas, como se especifica en la Sección II, numerales 1.1.5 de los pliegos.
c): En el caso de la telefonía móvil celular es indispensable recordar que a ella se vincula, como elemento principalísimo, la explotación del espectro electromagnético, que es un bien público de valor incalculable y cuya utilización, dadas las considerables sumas que reporta al concesionario, debe servir para el recaudo de dineros públicos destinados no sólo a la propia administración concedente sino al Estado en general como arbitrio presupuestal. Además, el servicio que por su naturaleza es costoso, no se halla destinado, como con cierta ligereza se ha dicho, a las masas populares, pues sus elevados costos tecnológicos no lo hacen propio de ese grupo de personas. Por ello el Ministerio de Comunicaciones y las entidades del sector han acometido la tarea de dotar a los sectores marginados con el sistema de telefonía tradicional, básica, fija, conmutada, más costeable y menos oneroso.
d): Es errado afirmar que el factor único determinante de la adjudicación es el plan de expansión en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades insatisfechas.
e): Tampoco es cierto que la Ley haya dispuesto que el plan de expansión sólo sería el que ofreciera el proponente. Ese entendimiento contraría la concepción constitucional acerca del concepto de servicio público, que está bajo el control y la dirección del Estado.
Tanto el reglamento como el pliego de condiciones exigieron como requisito esencial de valoración de las propuestas, la inclusión en ellas de un plan de expansión en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas. Pero lo que estos no podían disponer era que el plan de expansión fuera el factor determinante pues la ley no dispuso semejante cosa, ni la organización misma del servicio permite hacerlo con ese criterio.
f): Desde el punto de vista jurídico no hay asomo de expropiación. Donde la administración tiene potestad, facultad y arbitrio para elegir la mejor forma de prestación de los servicios no puede hablarse del derecho del concesionario a prestar directamente el servicio en los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.
g): El hecho de que alguien decida que vende un bien a quien le haga la mejor oferta, no tiene ninguna significación jurídica distinta de la de que quien fija el precio es el proponente del mismo.
Si la voluntad del contratante no existiera, las ofertas no tendrían ningún efecto.
En materia de contratos a que se refiere la Ley 37 de 1993 se aplican las normas que sustituyeron el Decreto Ley 222 de 1983, es decir, las contenidas en la Ley 80 de 1993. Los derechos y precios de los contratos se acuerdan entre las partes.
II.2 -. El impugnante Juan Carlos Jaramillo Gómez, en escrito obrante a folios 163 a 171, expuso los siguientes argumentos, que pueden sintetizarse así:
a): El plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas es criterio esencial de adjudicación en la licitación.
El sentido del artículo 3o. acusado es ajustar las propuestas de los oferentes de la licitación a los planes y programas del Gobierno Nacional, lo cual asegura la concordancia de las propuestas con las necesidades del Estado y los motivos que lo llevaron a contratar dentro de un proceso licitatorio. Dicho artículo no varía ni contraría el mecanismo de valoración en la adjudicación prevista en la Ley 37 de 1993
.
b): En cuanto al artículo 4o. acusado, su misma denominación "criterios esenciales de adjudicación en la licitación", despeja cualquier duda de ilegalidad.
El plan de expansión es factor esencial de valoración para la adjudicación respectiva, tal como se lee en la parte final del inciso 2o. literal c) de dicho artículo.
La Ley 37 de 1993 no previó subsidios a través de la prestación del servicio de telefonía móvil celular. Previó sí la expansión del servicio a municipios con necesidades básicas insatisfechas. En concordancia con ello las normas reglamentarias acusadas obligan a los proponentes a hacer una oferta económica para asegurar su ejecución, que no está tampoco en la Ley atribuida al oferente. El Gobierno dispone que esos recursos forman parte de la oferta económica, entonces, por definición, tampoco puede hablarse de expropiación.
Al hacer una oferta económica el proponente ejerce un acto precontractual, libre y voluntario.
c): Tanto el Decreto 222 de 1983 como la Ley 80 de 1993 disponen que un elemento determinante para la adjudicación de la licitación pública es la oferta económica.
Lo dispuesto en el inciso final del artículo 4o. acusado supone un estudio que le permite al Ministerio de Comunicaciones establecer parámetros a los cuales se deben referir las ofertas económicas. No es pues la sola potestad de los oferentes sino los estimativos económicos y financieros que determine el Estado en el correspondiente pliego de condiciones lo que determina la oferta económica. No se trata de una prima.
II.3 - . La impugnante Lucy Vásquez de Iriarte, en escrito obrante a folios 172 a 175, expresa, en resumen, lo siguiente:
a): Para el artículo 4o. acusado los planes de expansión son requisito esencial.
Al ordenarse en las normas acusadas que se presente una oferta económica que tenga como base los planes de expansión formulados por el Ministerio en condiciones especiales para los municipios pobres, lo que se está garantizando es el cumplimiento de lo previsto en la Ley 37 de 1993, en relación con dichos planes que descalifican una propuesta y son como una sombra que debe acompañar a la misma en cada momento.
b): El actor confunde la fijación del precio con la oferta. El Ministerio lo que hace es establecer unas reglas de las cuales resultará el valor a pagar. Si no, ¿de qué se trata una licitación?
III - . CONCEPTO FISCAL
La Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación considera que deben denegarse las pretensiones de la demanda, por cuanto la ley determina que el plan de expansión será factor esencial de valoración, pero no quiere decir que sea factor obligatorio único ni definitivo en la valoración para la adjudicación.
Además, es cierto que dicho plan debe hacer parte de la propuesta económica, lo que permite suponer que los proponentes habrán de presentar propuestas económicas diversas, quedando en manos del Gobierno la decisión de acogerse a la mejor pro - puesta económica teniendo en cuenta los demás factores tales como exigencias técnicas y mayor cubrimiento.
IV - . LA DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a revolver la controversia previas las siguientes
CONSIDERACIONES:
Estatuye el artículo 3o. Acusado:
"Formulación de los planes de Expansión.
"El Ministerio de Comunicaciones elaborará un plan mínimo de expansión de cubrimiento del servicio y de las redes de telefonía móvil celular, para el área o áreas de servicio que el proponente aspire a obtener en concesión. Dicho plan de expansión deberá establecer las etapas en que se cubrirán los municipios correspondientes; además, formulará como parte integrante de este plan, un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, a fin de que los proponentes presenten su propuesta económica para la ejecución de este último por parte del Gobierno a través de contratistas, o de concesionario cuando así lo determine la Nación.
"Con base en dichos planes los oferentes incluirán en sus propuestas los planes de expansión a que se refiere el artículo 4o. literal a) inciso segundo de la Ley 37 de 1993".
Dispone el artículo 4o. Acusado:
"Criterios esenciales de adjudicación de la licitación.
"La adjudicación del contrato para la concesión del servicio de telefonía móvil celular se hará al licitante cuya propuesta se estime más favorable, previos los estudios del caso.
"En la evaluación de las propuestas se tendrán en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y la ponderación de estos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones. Para la evaluación de los proponentes se tendrá en cuenta la calificación que se les haya otorgado en el registro de Proponentes, en los términos que establezca la resolución que regula el registro y el pliego de condiciones sin que en ningún caso supere el cinco por ciento (5%) del total de la valoración.
"En todo caso para la adjudicación de la licitación se verificará, en primer lugar, que la propuesta cumpla los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones, que ofrezca ejecutar de manera plena el plan mismo de expansión del servicio de telefonía móvil celular y financiar y ejecutar, si la Nación así lo determine, el plan de expansión del servicio a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, de acuerdo con lo previsto en el presente Decreto.
"Cumplidos los requisitos esenciales mencionados y el puntaje exigido en el pliego, para la adjudicación se preferirán las propuestas que presenten la mejor oferta económica.
"En el pliego de condiciones para la concesión del servicio de la telefonía móvil celular, se establecerán las condiciones que permitan asegurar el equilibrio económico en cuanto a los derechos de concesión entre oferentes de la red A y la red B para una misma área".
Prevé el artículo 4o. de la Ley 37 de 1993, que se invoca como infringido:
"De conformidad con la Constitución y la Ley el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
a. El servicio se prestará en todo el territorio nacional, tanto en zonas urbanas como rurales, aun en los municipios de difícil acceso de conformidad con los planes de expansión del servicio y de las redes.
Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operación de la telefonía celular, incluirá un plan de expansión de este servicio, en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas dentro de la respectiva área de la concesión; dichos planes deberán realizarse en un término no mayor a 5 años y serán factor esencial de valoración para la adjudicación respectiva...".
En cuanto al primer cargo de violación, estima la Sala lo siguiente:
Del contenido del artículo 4o. de la Ley 37 de 1993 que se cita como vulnerado, se infiere que:
a): El Gobierno Nacional tiene la potestad de reglamentar las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular.
b): Para ello debe tener en cuenta que dicho servicio tenga cubrimientos en todo el territorio nacional, aun en las zonas de difícil acceso, de conformidad con los planes de expansión del servicio y de las redes.
c): Toda propuesta para que se asignen frecuencias debe incluir un plan de expansión del servicio en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, que será factor esencial de valoración:
d): Además de estos criterios puede tener en cuenta otros.
El artículo 6o. ibídem señala que corresponde al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará el servicio.
Confrontando el alcance de los artículos 4o. y 6o. con el de las disposiciones acusadas, se colige que éstas no contrarían la voluntad del legislador sino que por el contrario la reiteran, ya que, en primer término, el artículo 3o. es claro en señalar que el plan de expansión del servicio que le corresponde elaborar al Ministerio de Comunicaciones contendrá un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas y que los planes de expansión a que alude el artículo 4o. de la Ley 37 de 1993, que deben contener las propuestas, se sujetarán a aquél.
De otra parte, el artículo 4o. acusado si bien es cierto prevé otros criterios para la valoración de la propuesta como son los contenidos en el pliego de condiciones; la calificación que se haya otorgado en el registro de proponentes; y la mejor oferta económica, no es menos cierto que fue enfático en consagrar que en todo caso se verificará que la propuesta cumpla con los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones y que ofrezca ejecutar de manera plena el plan mínimo de expansión del servicio de telefonía móvil celular y el plan de expansión a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.
Luego, no omitió el acto acusado tener como factor esencial de valoración para la adjudicación dicho plan, sino que además del mismo incluyó otros, lo cual no lo hace incurrir en ilegalidad alguna ya que el artículo 4o. de la Ley 37 de 1993, expresamente autorizó al Gobierno Nacional para tener en cuenta otros criterios, siempre y cuando fuera también factor esencial de valoración para la adjudicación el contener la propuesta el plan de expansión en condiciones especiales a los municipios más necesitados, aspecto este que, como ya se dijo, no fue desconocido en las normas enjuiciadas.
En lo atinente a la parte final del inciso primero del artículo 3o. cuestionado que dispone que el plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas que debe contener toda propuesta, podrá ser ejecutado por parte del Gobierno o a través de contratistas o del concesionario cuando así lo determine la Nación, y la violación que se le endilga de los artículos 58 y 189 numeral 11 de la Carta Política, cabe advertir lo siguiente:
a): El artículo 3o. de la Ley 37 de 1993 prevé que el servicio de telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta.
b): El inciso 1o. del artículo 4o. ibídem faculta al Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones en que se deberá prestar el servicio, y dentro de los criterios que señala para que sean tenidos en cuenta consagra en el literal b) el de que las concesiones se otorguen en dos redes que compitan entre sí, en cada área de servicio, conforme a la distribución de las frecuencias que asigne el Ministerio de Comunicaciones; y que cada red, en cada una de las áreas señaladas, será operada: una por sociedades de economía mixta o por empresas estatales y otra por las privadas.
c): El artículo 6o. de la citada Ley expresa que corresponde al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará el servicio, y que la agrupación definitiva de las áreas se determinará en cada una de las redes de que trata el artículo 4o. literal b) teniendo en cuenta los estudios técnicos y económicos que se presenten en la respectiva licitación.
d) Del contenido de los artículos 3o.; 4o. inciso 1o. y 6o. de la Ley 37 de 1993 no observa la Sala que la voluntad del legislador haya sido la de que el adjudicatario adquiera el derecho de explotar toda la red, pues, si como ya se dijo, el artículo 3o. de la Ley 37 de 1993 autoriza al Estado para prestar el servicio directamente, nada impide que parte de una red, en este caso, la relativa al plan de expansión en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, la pueda asumir aquél, como lo prevé la norma acusada, y por ello en cuanto a este aspecto se refiere no se da la transgresión del artículo 58 de la Carta Política.
Sin embargo, lo que sí no se infiere del texto de la Ley es que el Gobierno pueda, a través de contratistas diferentes del concesionario que presentó la propuesta contentiva del plan de expansión a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, ejecutar dicho plan, pues ya no puede predicarse que lo esté haciendo directamente, que es la opción para la cual fue autorizado.
Por esta razón la norma acusada en cuanto a la expresión "a través de contratistas" excede el límite de la potestad reglamentaria violando así el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, citado como infringido por el actor, por lo cual habrá de declararse su nulidad.
En cuanto al segundo cargo de violación de los artículos 7o. de la Ley 72 de 198, 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, 3o. numeral 22 del Decreto 1901 de 1990, 6o. y 189 numerales 10 y 11 de la Constitución Política, por parte del artículo 4o. acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente:
El punto central de la controversia en este cargo se contrae al hecho de haber consagrado como criterio de valoración en la adjudicación la mejor oferta económica.
Sobre el particular estima la Sala que no asiste razón al actor. En efecto, como se dijo ab initio de estas consideraciones, del contenido del artículo 4o. de la Ley 37 de 1993 se deduce claramente la autorización al Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular, pudiendo acudir a otros criterios, además de los que se indican en tal norma.
En ejercicio de dicha facultad bien podía el Gobierno Nacional consagrar como criterios para la valoración de la adjudicación, entre otros, los contenidos en el pliego de condiciones, la calificación que se haya otorgado en el registro de proponentes y la mejor oferta económica.
Al estar facultado el Ministerio de Comunicaciones para tener como factor de valoración de la adjudicación la mejor oferta económica, esto es, radicando en esta única entidad la facultad de elegir dentro de las diferentes propuestas la que además de cumplir con otros requisitos ofrezca mejores beneficios o ventajas desde el punto de vista económico, indirectamente es dicha entidad quien está fijando el precio o valor del contrato.
En este sentido acoge la Sala el planteamiento expuesto por el apoderado del Ministerio de Comunicaciones por lo cual habrá de desestimar el cargo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
1o): DECLARASE la nulidad de la expresión "a través de contratistas", contenida en la parte final del inciso primero del artículo 3o. del Decreto 2061 de 14 de octubre de 1993, con base en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2o): DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dieciséis (16) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Yesid Rojas Serrano Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Presidente
Miguel González Rodríguez Libardo Rodríguez Rodríguez
