SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / SERVICIO DE VALOR AGREGADO / SERVICIO BASICO / POTESTAD REGLAMENTARIA
Primordialmente la finalidad de¡ artículo 31 del Decreto Ley 1900 de 1.990 consiste en precisar que dentro de los servicios de telecomunicaciones, los de valor agregado sólo pueden utilizar como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, en hacer una enumeración no taxativa - pues emplea la expresión "entre otros" - , de los servicios que forman parte de aquellos, y en enfatizar sobre la diferencia que debe existir entre los servicios básicos y los de valor agregado para que éstos puedan ser considerados como tales. Cuando dicha norma emplea la expresión "entre otros" al referirse a los servicios que forman parte de los servicios de valor agregado, está dejando abierta la posibilidad al reglamento para que tenga en cuenta otros diferentes a los indicados en la ley, lógicamente sin perder de vista la naturaleza de los servicios. El hecho de especificar o de ahondar en las características diferenciabas entre uno u otro servicio desde el punto de vista de la transmisión y de la información, justifica que la preceptiva acusada haya consagrado que sólo se considerarán servicios de valor agregado los que se puedan diferenciar de los servicios básicos, de acuerdo con el Decreto Ley 1900 de 1.990, "Y DE CONFORMIDAD CON EL PRESENTE DECRETO", sin que ello constituya extralimitación de la potestad reglamentaria Los vocablos "utilizar" y ,usar" tienen la misma acepción. De tal suerte que al referirse el reglamento a que los servicios de valor agregado "hacen uso" de servicios básicos, telemáticos, de difusión, etc., equivale a afirmar que tales servicios "son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos..... sin que por parte alguna se advierta que en el reglamento se quiere significar ausencia de obligatoriedad frente a los servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, que son el soporte de los servicios de valor agregado.
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / RED DE TELECOMUNICACIONES / SISTEMA SATELITAL
La Ley autoriza la instalación, uso y explotación de redes para la de servicios de telecomunicaciones. En la expresión SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES necesariamente quedan incluidos los servicios básicos, de difusión, telemáticos y DE VALOR AGREGADO, auxiliares de ayuda y especiales, pues, conforme al artículo 27 del Decreto Ley 1900 de 1990, todos los anteriores conforman la clasificación de los servicios de telecomunicaciones para los efectos de dicho Decreto. Teniendo en cuenta que el artículo 15 transcrito al hablar genéricamente de servicios de telecomunicaciones, está comprendiendo a los servicios de valor agregado, nada impide que los actos acusados prevean la existencia de una red telecomunicaciones de valor agregado, como servicio de telecomunicaciones que éste es. Los servicios de valor agregado pueden tener red de telecomunicaciones para satisfacer necesidades específicas del público. Siendo esto así, y considerada la red de telecomunicaciones del Estado conforme lo regia el artículo 14 del Decreto Ley 1900 de 1990 como "el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público", debe entenderse que los sistemas satelitales, como sus rampas ascendentes y descendentes, por ser elementos de la red de telecomunicaciones pueden usarse en redes de valor agregado.
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).
Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
Referencia: Expediente No. 2216. Acción: Nulidad.
Actor: OSWALDO FRANCISCO HERNANDEZ ORTIZ.
El ciudadano y abogado OSWALDO FRANCISCO HERNANDEZ ORTIZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demanda ante esta Corporación, para que mediante sentencia se haga la siguiente declaración:
I - . PETITUM.
a) Que se declare la nulidad de los artículos 2º. a 5º., 7º., 11 a 13 en su numeral 3º. y el parágrafo del artículo 17 del Decreto Reglamentario No. 1794 de 15 de Julio de 1991 "por el cual se expiden normas sobre los Servicios de Valor Agregado y Telemáticos y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990", expedido por el Gobierno Nacional.
II. CAUSA PETENDI.
En apoyo de su pretensión, el demandante aduce los siguientes cargos de violación, que pueden resumiese así:
PRIMER CARGO:
EXTRALIMITACION DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA PORQUE SE RESTRINGE LA NORMA SUPERIOR POR EL REGLAMENTO, MODIFICANDO EL SENTIDO DE LA LEY
El artículo 2º. del Decreto 1794 de 1991 viola los artículos 28, 31 y 37 del Decreto Ley 1.900 de 1990, en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional porque:
a) El artículo 31 del Decreto Ley 1900 de 1990 define qué se entiende por servicios de valor agregado en forma precisa y detallada desde el punto de vista conceptual, técnico y jurídico, y el artículo acusado cercena completamente tal definición al suprimir el aparte "utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión, o cualquier combinación de estos, y con ellos proporcionan la capacidad completa..." y al eliminar la expresión "nuevas" a las necesidades específicas de telecomunicaciones, lo que conduce a extender el servicio de valor agregado a todos los servicios de telecomunicación aun cuando ya están cubiertos por el servicio utilizado como soporte. -
Así mismo en la nueva definición dada en el texto reglamentario desaparece el inciso 2º. del artículo 31 del Decreto Ley 1.900 de 1990 y en el inciso 3º. se da un alcance que no tiene el de la Ley cuando establece que "solo se considerarán servicios de valor agregado aquéllos que se puedan diferenciar de los servicios básicos, en los términos del Decreto 1.900 de 1990, y de conformidad con el presente Decreto", facultad ésta última que crea el reglamento sin autorización alguna.
b) Al modificar sustancialmente el sentido de la Ley se viola el artículo 28 del Decreto Ley 1.900 de 1990, pues el servicio de valor agregado se convirtió en servicio básico que proporciona la capacidad completa necesaria para el envío o intercambio de información, es decir, la transmisión de señales entre dos o más puntos de la red de telecomunicaciones, cuando ningún servicio de valor agregado, como por ejemplo el vídeo texto o el correo eléctrico, desde el punto de vista técnico pueden por sí mismos proporcionar tal capacidad completa.
c) Al convertirse el servicio de valor agregado en servicio básico, el concesionario de servicios de valor agregado puede prestar servicios básicos de telecomunicaciones internacionales, lo cual viola el artículo 37 ibídem, que reserva la prestación de tales servicios básicos a personas de derecho público pertenecientes al orden nacional, además que si los servicios telemáticos y de valor agregado, de conformidad con el artículo 40 del Decreto Ley 1.900 de 1990 se otorgan mediante licencia, es decir, se adjudican sin licitación, y de acuerdo con el artículo 41 ibídem la prestación de los servicios básicos se rige por el Decreto 222 de 1983, esto es, deben adjudicarse mediante licitación pública, luego las concesiones y licencias que se otorguen serían contrarías a la ley.
SEGUNDO CARGO:
EXTRALIMITACION DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA, PUES EL REGLAMENTO LE DA A LOS SERVICIOS DE VALOR AGREGADO UN ALCANCE EN SU PRESTACIÓN QUE LA LEY NO LE OTORGA.
El artículo 3º. del Decreto 1.794 de 1991, quebranta los artículos 31, 40 y 41 del Decreto Ley 1900 de 1990, 76 de la Constitución Política y 41 del Decreto Ley 222 de 1983, así:
a) Al expresar "los servicios de valor agregado hacen uso de servicios básicos..." viola el artículo 31 del Decreto Ley 1.900 de 1990, por cuanto éste habla de "servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos", y si la ley utiliza determinado vocablo, especialmente en materias técnicas, como lo son las telecomunicaciones, el reglamento no puede emplear otro, pues las palabras de la ley se entienden en su sentido natural y obvio.
"Utilizar como soporte" tiene un sentido obligatorio, en tanto que "usar" es una acción sin obligatoriedad y quizás ese sea el sentido del reglamento.
b) De conformidad con el citado artículo 31 se establece una clara diferenciación entre los servicios de valor agregado y los servicios soporte como son los básicos. En consecuencia, si se autoriza una licencia para prestar un servicio de valor agregado, no tiene por qué entenderse que su alcance u objeto cobija el servicio soporte como por ejemplo un servicio básico, pues son servicios distintos, con alcances diferentes, competencias para su autorización diversas y formas de acceder a ellos también diferentes. En otras palabras, la licencia para servicios de valor agregado involucro la prestación de servicios básicos, si fuere del caso internacionales, violando así el artículo 37 ibídem.
c) Pese a que el artículo 3º. para cubrir su eventual nulidad agrega la expresión "sin posibilidad de la prestación directa de dicho servicio soporte a terceras personas", ello es una cortina de humo y distractora pues si el servicio de valor agregado puede prestarlo el licenciatario al público, indirectamente estará prestando cualquiera de los servicios de soporte al público, lo que es abiertamente ilegal.
Conforme al artículo 40 del Decreto Ley 1900 de 1990 los servicios básicos se prestan mediante el otorgamiento del contrato de concesión, mientras que los de valor agregado se autorizan mediante licencia.
La prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones al regirse por el decreto Ley 222 de 1983, según lo dispone el artículo 41 del Decreto 1.900 de 1990, se adjudica por licitación pública si no existe norma que permita la licitación privada o la contratación directa. En consecuencia, el artículo 3º. viola igualmente el artículo 41 ibídem y de contera el artículo 29 del Decreto Ley 222 de 1983.
TERCER CARGO:
EXTRALIMITACION DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR CUANTO EL REGLAMENTO NO TIENE EN CUENTA LOS CRITERIOS DE LA LEY REGLAMENTADA, PARA DIFERENCIAR LOS SERVICIOS DE VALOR AGREGADO DE LOS SERVICIOS BÁSICOS.
El artículo 4º. del Decreto Ley 1.794 de 1991 viola el artículo 31 del Decreto Ley 1900 de 1990, por cuanto el primer inciso de esta norma contiene los criterios que permiten diferenciar los servicios de valor agregado de los servicios básicos al expresar en la definición "agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones" con lo cual se está refiriendo al servicio básico que es uno de los servicios soporte y a la satisfacción de nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones, que es un criterio concreto, en tanto que el citado artículo 4º. no toma en consideración para ningún efecto estas características o criterios y confunde la causa con el efecto, pues para el Decreto Reglamentario lo que hace diferenciable uno y otro servicio es una característica común a ambos.
CUARTO CARGO:
EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA AL AUTORIZAR LA RED DE TELECOMUNICACIONES DE VALOR AGREGADO.
Los artículos 5º., 11 y 12 del Decreto acusado, quebrantan los artículos 28, 31 y 37 del Decreto Ley 1900 de 1990, ya que conforme a estas disposiciones con respecto a las redes de telecomunicaciones, tratándose de servicios de valor agregado que utilizan como uno de los soportes servicios básicos, no es lógico ni concebible que exista una red de valor agregado para por ejemplo la transferencia electrónica de fondos, el, videotexto, el teletexto y el correo electrónico, pues, como es obvio, se requiere para prestar ese servicio el soporte del servicio básico, que es el único que proporciona la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos de la red de telecomunicaciones (art. 28 Decreto Ley 1.900 de 1990).
El Reglamento distorsiona el concepto de la red de telecomunicaciones, al confundir el criterio de ésta con el servicio mismo; y en el artículo. 5º. deja abierta la puerta para que el licenciatario de este servicio pueda prestar otros, como por ejemplo los servicios básicos internacionales, lo cual viola los artículos 14., 15 y 16 ibídem.
QUINTO CARGO:
EXTRALIMITACION DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR CUANTO EL REGLAMENTO ACUSADO MODIFICA EL SENTIDO DE LA LEY, PUES EL USO DE LOS SISTEMAS SATÉLITES ES PROPIO DE LOS SERVICIOS BASICOS Y NO DE LOS DE VALOR AGREGADO.
El artículo 7º. del Decreto enjuiciado es violatorio de los artículos 14, 28, 31, 37 y 64 del Decreto Ley 1900 de 1990, ya que un sistema satelital técnicamente permite la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos, y en materia de telecomunicaciones, constituye una innovación que permite transmitir señales, imágenes y sonidos, y por esta razón es un servicio básico de telecomunicaciones. Sin embargo, dicho artículo 7º. en la práctica está permitiendo que los licenciatarios de valor agregado puedan solapadamente prestar servicios básicos, lo que transgrede el artículo 37 del Decreto Ley 1900 de 1990, y al convertir un servicio de valor agregado en un servicio básico quebranta los artículos 28 y 31 ibídem.
SEXTO CARGO:
EXCESO EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA, PUES EL MINISTERIO DE COMUNICACIONES UNICAMENTE PUEDE AUTORIZAR LA PRESTACION DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES ENTRE LOCALIDADES DEL TERRITORIO NACIONAL.
El numeral 3º. del artículo 13, vulnera los artículos 34 y 35 del Decreto Ley 1900 de 1990, en concordancia con los artículos 285, 287, 298, 311 y 356 de la Constitución Nacional, al convertir el Reglamento todos los servicios de valor agregado como de competencia del Ministerio de Comunicaciones, cuando lo que autorizó el Decreto Ley son los servicios entre localidades, que es cosa distinta.
Por otra parte, el artículo 35 del mencionado Decreto Ley 1900 de 1990 habla de concesión, lo que está indicando que el Ministerio de Comunicaciones sólo puede conceder servicios básicos de telecomunicaciones, no servicios de valor agregado que serían propios de las entidades territoriales.
Como el Decreto acusado convierte los servicios de valor agregado en servicios básicos, por esta razón habla de concesión y no de licencia.
Los artículos 356, 285, 287, 298 y 311 de la Constitución Nacional señalan la distribución de los servicios públicos a cargo de la Nación, sus entidades descentralizadas y que la ley debe definir cuáles son los servicios de las entidades territoriales. En el caso de las telecomunicaciones la ley (Decreto 1900 de 1990, artículos 34 a 37), fijó las competencias de las entidades territoriales y de la Nación. El numeral 3º. acusado al fijar como servicios a cargo de la Nación los de valor agregado obro contrariamente a la ley, pues tuvo ingerencia en un asunto reservado a ésta.
SEPTIMO CARGO:
El parágrafo del artículo 17 impugnado viola el artículo 5º. de la Ley 72 de 1989, pues permite habilitar el requisito de experiencia de quienes soliciten la respectiva concesión con empresas extranjeras prestatarias del servicio, lo que implica que tales empresas puedan prestar por vía indirecta, cuando no directa, servicios de telecomunicaciones de valor agregado, lo cual de acuerdo con la citada ley está prohibido.
III - . TRAMITE DE LA ACCION.
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista y alegaciones.
Se tuvo como parte demandada a la Nación - Ministerio de Comunicaciones - y como impugnantes a los ciudadanos JUAN CARLOS GOMEZ JARAMILLO Y SERGIO REGUEROS SWONKIN.
III.l - . LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.
El Ministerio de Comunicaciones, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo demandatorio aduciendo, en esencia, lo siguiente:
III. 1.1 - . La ilegalidad de un Decreto no se puede deducir lógicamente de la sola diferencia entre el texto literal de la ley y el del reglamento. Debe existir contradicción o incompatibilidad entre las normas, para que la de menor jerarquía pueda calificarse como violatoria de la superior.
La labor del reglamento no es repetir la ley.
III. 1.2 - . En cuanto al artículo 2º. acusado no es, como lo afirma el demandante, que en el reglamento se suprima de la definición de servicio de valor agregado la expresión a que alude el cargo. Lo que sucede es bien diferente, pues estas expresiones son contenidas casi en su totalidad en el artículo 3º. del reglamento, por considerarse que deben regularan por aparte, lo que no hace al reglamento contrario a la ley, más aún si se tiene en cuenta que no es pretensión de dicho artículo 2º. regular íntegramente el asunto o definir de manera plena y completa este tipo de servicio, sino que su enunciado es apenas parcial y debe interpretarse en concordancia con otras disposiciones del mismo reglamento y con la propia ley reglamentada.
En lo que respecta a la expresión "nuevas", no tiene en cuenta el demandante el aparte que dice "agregando otras facilidades al servicio soporte o..." y es claro que si se agregan otras facilidades a los usuarios del servicio básico ellas serán nuevas, pues no es posible que sean otras y al mismo tiempo las mismas.
En lo que atañe a la expresión "y de conformidad con el presente Decreto", el Gobierno sí posee potestad reglamentaria como competencia constitucional propia y para ejercerla no requiere de autorización legal alguna.
En los artículos 2º, 3º y 4º, el Reglamento es categórico en afirmar que los servicios de valor agregado y los servicios básicos son diferentes y en ningún momento convierte a éstos en aquéllos.
Los concesionarios de servicios de valor agregado no están autorizados legal ni reglamentariamente para prestar al público servicios básicos de telecomunicaciones y por ello no es correcta la deducción que hace el demandante de que el otorgamiento de licencia o autorización administrativa para la prestación de servicios de valor agregado lleva implícita una violación del régimen de contratación administrativa regulado en el Decreto Ley 222 de 1983.
III. 1.3 - . En lo que toca con el cargo de violación del artículo 3º, no cabe duda que el actor pretende que el Gobierno ni siquiera pueda cambiar expresiones, por sus sinónimos o hacer giros gramaticales. No es claro de dónde pueda deducirse que el término "utilizar" pueda tener un contenido de obligatoriedad mayor o diferente del que tiene el término "usar".
La concesión que requiere contrato por parte del Estado hace referencia a la prestación del servicio básico y aquí sí Decreto no permite prestarlo. Por el contrario, lo prohibe. Lo que se permite es el establecimiento, uso o explotación del servicio soporte del telemático o del de valor agregado, que es el que efectivamente se presta a los usuarios.
III. 1.4 - . En lo que respecta a la violación del artículo 31 del Decreto 1.900 de 1990 por parte del enunciado del artículo 4º., en realidad aquélla disposición no establece criterios de diferenciación entre los servicios básicos y los de valor agregado y sólo describe éstos sin relación de comparación con los básicos.
La disposición acusada es desarrollo de la norma legal y su contenido se limita a establecer cuáles son los criterios que deben tomarse en cuenta en la diferenciación entre los servicios, pues para saber si un servicio es diferente de otro deben compararse con base en algunos criterios fijados por la ley de manera general y concretados en el reglamento.
III. 1.5 - . Sobre el cuarto cargo con el que se pretende obtener la nulidad de los artículos 5º., 11 y 12 del Decreto 1.794, se anota que el hecho que la prestación de servicios de valor agregado tenga como soporte los servicios básicos, no implica que con la red de telecomunicaciones para servicios básicos sea suficiente para la prestación de servicios telemáticos o de valor agregado, ni que la red para estos servicios esté legalmente prohibida.
Además, el artículo 15 del Decreto 1900 de 1990 no prohibe y por el contrario autoriza la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones, aun cuando existan redes de telecomunicaciones del Estado.
III. 1.6 - . En lo que atañe al quinto cargo, el artículo 7º. impugnado lo que hace es afirmar que los sistemas satelitales así como sus rampas ascendentes y descendentes son elementos de la red de telecomunicaciones, lo que es jurídica y técnicamente indiscutible a la luz de la definición de red de telecomunicaciones contenida en el artículo 14 del Decreto Ley 1900 de 1990.
En todo caso que sea posible comunicación a través de servicios básicos, lógica y técnicamente será posible la prestación de servicios telemáticos y de valor agregado que se soporten en aquéllos.
III. 1.7 - . En cuanto a la nulidad del numeral 3º. del artículo 13, éste no solo define los servicios telemáticos y de valor agregado de cubrimiento nacional sino que además determina los de cubrimiento local, departamental e internacional, por lo cual no es cierto que convierta a todos los servicios telemáticos y de valor agregado como nacionales y su concesión en competencia del Ministerio de Comunicaciones, pues expresamente en los numerales 1º y 2º se otorga competencia a los Alcaldes y Gobernadores dentro del ámbito de sus jurisdicciones.
Es perfectamente posible prestar servicios básicos locales y de larga distancia nacional e internacional, como así mismo lo es que los servicios telemáticos y de valor agregado tengan las mismas áreas de cubrimiento, por lo tanto la prestación del servicio puede recaer en la Nación.
III. 1. 8 - . En lo que guarda relación con la nulidad del parágrafo del artículo 17, el cargo parte de una interpretación equivocada del alcance del artículo 5º. de la Ley 72 de 1989, pues lo que ordena esta norma es que las concesiones en materia de telecomunicaciones se otorguen a personas naturales o jurídicas o colombianas, lo que es notoriamente diferente del contenido de la norma que se demanda.
III. 2 - . LOS ESCRITOS DE IMPUGNACION.
III. 2.1 - . El ciudadano JUAN CARLOS GOMEZ JARAMILLO, en su calidad de ¡repugnante, manifiesta que se adhiere a los argumentos del Ministerio de Comunicaciones, Por cuanto en el campo de las telecomunicaciones las normas reglamentarias deben tener un desarrollo que permita el ejercicio constitucional del derecho a la información y evidentemente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1.900 de 1990, el legislador ha querido que en el sector exista competencia.
III. 2.2 - . El ciudadano SERGIO REGUEROS SWONKIN, en el texto de su impugnación, expone, en síntesis, lo siguiente:
a) Los elementos esenciales de los servicios de valor agregado, según la definición legal del Decreto 1900 de 1990, se dejan resumir así:
- Se trata de servicios que Proporcionan capacidad completa para el envío o intercambio de información.
- La capacidad completa, que es distinta de la capacidad necesaria, la adquieren tales servicios por medio de la utilización de algún servicio soporte, lo cual los diferencia de los servicios básicos que proporcionan la capacidad completa en sí mismos.
- Los servicios de valor agregado deben agregar facilidades al servicio soporte o satisfacer nuevas necesidades específicas.
- Un servicio de valor agregado para que pueda ser considerado como tal, debe adicionalmente ser diferenciado de los servicios básicos.
Los anteriores elementos se encuentran en la definición reglamentaria y por ello ambas definiciones resultan ser idénticas, por lo cual es infundado el cargo.
b) El Decreto 1794 de 1991, en estricto desarrollo de las normas legales, permite que los operadores de servicios de valor agregado establezcan y utilicen - pero no presten - , los servicios soporte que requieran para que los servicios de valor agregado adquieran la capacidad completa para el envío o intercambio de la información, lo cual descansa sobre las normas del Decreto Ley 1.900 de 1.990 (artículos 4º, 15, 34, 35, 39, 40,43, 46, 47), que son consecuentes con la Ley 72 de 1989 (artículos 5º., 7º. y 8º).
c) El agregar facilidades al servicio soporte o el satisfacer nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones no son en la definición legal características diferenciables sino elementos tipificantes de los servicios de valor agregado, que deben cumplir con la exigencia contenida en el inciso 3º. del artículo 31 del Decreto Ley 1900 de 1990.
La ley no dice cuáles son los criterios de diferenciación utilizados. Esta tarea quedó delegada al Reglamento y es lo que precisamente hace el artículo 4º. demandado.
d) No es el Reglamento el que autoriza la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones, sino la misma ley (artículo 15 Decreto 1900 de 1990).
El Decreto Ley citado no especifica la clase de redes que se puedan autorizar, por lo cual deben considerarse incluidas todas aquellas que corresponden a la definición legal contenida en el artículo 14 ibídem.
El Decreto Ley tampoco limita los servicios a los que se refieren esas redes y conforme al artículo 15 debe entenderse que se refiera a todos y cada uno de los servicios de que trata el mismo Decreto.
e) Se equivoca el actor al considerar que los sistemas satelitales están afectados a unos determinados servicios y no a otros, y ello obedece al desconocimiento del principio fundamental que soporta toda la estructura del Decreto 1.900 de 1990: la diferenciación tajante entre redes y servicios.
Los satélites y sus rampas, que en su conjunto constituyen el sistema satelital, son elementos de red y no de servicios de telecomunicaciones (artículo 14 Decreto Ley 1.900 de 1990).
f) El Decreto 1.794 de 1991 en su artículo 13 respeta todas las reglas de distribución de competencias para la concesión de servicios establecidas en los artículos 34, 35 y 43 del Decreto Ley 1.900 de 1990, motivo por el cual no puede predicarse del mismo su ilegalidad.
g) El parágrafo del artículo 17 acusado simplemente permite que las personas naturales o jurídicas colombianas acrediten experiencia en la prestación del servicio de valor agregado. No permite que las concesiones sean otorgadas a personas naturales o jurídicas extranjeras, acatando así la prohibición del artículo 5º. de la Ley 72 de 1989.
III. 2.3 - . La ciudadana TALIA CONSTANTIN CASAS, a quien habrá de reconocérsela personaría en la parte resolutiva de esta providencia, en la oportunidad legal para alegar de conclusión mediante escrito solicita se rechacen las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el Decreto acusado no contradice la ley sino que la sigue fielmente y que en el curso del proceso no se aportó ninguna prueba o elemento que desvirtúe la providencia en que se denegó la suspensión provisional.
IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Para resolver la controversia suscitada, se estudiarán los cargos en el mismo orden en que han sido formulados:
PRIMER CARGO:
Censura el actor la violación de los artículos 31, 28 y 37 del Decreto Ley 1900 de 1990, en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, por parte del artículo 2º. del Decreto 1.794 de 1991, que dispone:
"Servicios de Valor Agregado. Servicios de Valor Agregado son aquellos que proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones. Solo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos, en los términos del Decreto 1.900 de 1990, y de conformidad con el presente Decreto".
Estatuye el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990:
"Servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión, o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones".
Como lo advirtió la Sala al pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional, de la confrontación de las dos normas antes transcritas se desprende:
a) Ambas concuerdan en definir los servicios de valor agregado como los que proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo (con excepción de la expresión "nuevas" que no la trae el reglamento) necesidades específicas de telecomunicaciones, y en cuanto señalan que se considerarán por tales servicios, los que se puedan diferenciar de los servicios básicos, y además - lo cual agrega el reglamento - , "y de conformidad con el presente Decreto".
b) Difieren en cuanto a que el reglamento no trae los servicios utilizados como soporte por los servicios de valor agregado, ni los que forman parte de los mismos.
Para el actor el haber cercenado el acto acusado los apartes que han quedado vistos conduce a extender el servicio de valor agregado a todos los servicios de telecomunicaciones y a arrogarse una facultad sin autorización alguna.
Observa la Sala que primordialmente la finalidad del artículo 31 del Decreto Ley 1900 de 1990 consiste en precisar que dentro de los servicios de telecomunicaciones, los de valor agregado sólo pueden utilizar como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, en hacer una enumeración no taxativa - pues emplea la expresión "entre otros" - , de los servicios que forman parte de aquellos, y en enfatizar sobre la diferencia que debe existir entre los servicios básicos y los de valor agregado para que éstos puedan ser considerados como tales.
El inciso lo. del artículo 3º. del Decreto 1794 de 1991 preceptúa:
"... Los servicios de valor agregado hacen uso de servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, bien sea a través de una red operada por otro o de una red propia de telecomunicaciones". Señala el artículo 4º. ibídem:
"Características diferenciabas. Sólo se consideran servicios de valor agregado aquéllos que se puedan diferenciar de los servicios básicos. Las características que hacen diferenciable un servicio de valor agregado se pueden referir a la transmisión de información de cualquier naturaleza o a la información transmitida o a una combinación de ambas posibilidades.
Hacen parte de las características diferenciables referidas a la transmisión, entre otras, la conversión de protocolos, la conversión de códigos, la conversión de formatos, la conversión de velocidades. Hacen parte de las características diferenciables referidas al tratamiento de la información, entre otros, el acceso, almacenamiento, envío, tratamiento, depósito y recuperación a distancia de información ......
De lo anterior fluye con meridiana claridad que no se presenta la violación del artículo 31 del Decreto Ley 1900 de 1990, como quiera que los aspectos relevantes que en dicha norma se destacan, son tenidos en cuenta en los artículos 2º., 3º. y 4º. del Decreto 1794 de 1991, al limitar el soporte de los servicios de valor agregado a los servicios básicos, telemáticos, de difusión, o la combinación de éstos, que es lo que propende el citado artículo 31; además, cuando dicha norma emplea la expresión "entre otros" al referirse a los servicios que forman parte de los servicios de valor agregado, está dejando abierta la posibilidad al reglamento para que tenga en cuenta otros diferentes a los indicados en la ley, lógicamente sin perder de vista la naturaleza de los servicios, como acontece con la regulación que se hace en el artículo 4º. transcrito, y finalmente, si una de las exigencias que se advierten en el aludido artículo 31 consiste en la diferencia que debe prevalecer entre los servicios básicos y los de valor agregado para efectos de considerar a estos como tales, el hecho de especificar o de ahondar en las características diferenciabas entre uno u otro servicio desde el punto de vista de la transmisión y de la información, justifica que la preceptiva acusada haya consagrado que sólo se considerarán servicios de valor agregado los que se puedan diferenciar de los servicios básicos, de acuerdo con el Decreto Ley 1900 de 1990, Y DE CONFORMIDAD CON EL PRESENTE DECRETO", sin que ello constituya extralimitación de la potestad reglamentaria, pues precisamente la función de¡ reglamento está dada para hacer más expedita la ley, la cual por su carácter general no puede prever todas las particularidades que se puedan presentar en el momento de su aplicación.
Como la infracción de los artículos 28 y 37 del mismo Decreto Ley 1900 de 1990 depende de la violación del artículo 31 ibídem, que no se produjo, la Sala se abstiene del análisis de los mismos y por lo tanto concluye que el cargo no está llamado a prosperar.
SEGUNDO CARGO:
Para el actor, el artículo 3º. del Decreto 1794 de 1991 viola los artículos 31, 40 y 41 del Decreto Ley 1900 de 1990 ; 76 de la Constitución Política y 41 del Decreto Ley 222 de 1983.
Prescribe el artículo 3º. acusado:
"...Los servicios de valor agregado hacen uso de servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, bien sea a través de una red operada por otro o de una red propia de telecomunicaciones.
La licencia para la prestación de un servicio de valor agregado o telemático involucro, si fuere el caso, el permiso para el establecimiento, uso y explotación del servicio soporte, sin posibilidad de la prestación directa de dicho servicio soporte a terceras personas, con independencia del servicio, objeto de la licencia, y al acceso e interconexión a servicios soporte prestados por otro operador autorizado, definidos por el licenciatario".
Este cargo descansa sobre el argumento de que el vocablo "utilizar" empleado en la Ley, difiere de la expresión "usar" a que se refiere el reglamento, y que con el acto acusado se está autorizando la licencia para prestar un servicio soporte como por ejemplo un servicio básico.
Encuentra la Sala que no asiste razón al actor por cuanto los vocablos, utilizar" y "usar" tienen la misma acepción. En efecto, según el Diccionario de la Lengua Española utilizar es "aprovecharse de una cosa" y usar es "hacer servir una cosa para algo". De tal suerte que al referirse el reglamento a que los servicios de valor agregado "hacen uso" de servicios básicos., telemáticos, de difusión, etc., equivale a afirmar que tales servicios "son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos...... sin que por parte alguna se advierta que en el reglamento se quiere significar ausencia de obligatoriedad frente a los servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, que son el soporte de los servicios de valor agregado.
En este sentido se observa total armonía entre el Decreto Ley 1900 de 1.990 y la norma que lo reglamenta.
Ahora bien, la prevención o salvedad que en el inciso final del artículo 3º. transcrito se hace expresamente cuando señala: "sin posibilidad de la prestación directa de dicho servicio soporte a terceras personas, con independencia del servicio; objeto de la licencia....... no admite interpretación distinta a que los servicios soporte, dentro de los cuales está el servicio básico, no pueden prestarse directamente a terceras personas, y si ello es así, carece de fundamento la afirmación del demandante en el sentido de que se está autorizando la prestación de servicios básicos mediante licencia y por esta razón no prospera el cargo.
TERCER CARGO:
Formula el actor el cargo de que el artículo 4º. del Decreto 1794 de 1991 quebranta el inciso lo. del artículo 31 del Decreto Ley 1900 de 1991 al desconocer los criterios que permiten diferenciar los servicios de valor agregado de los servicios básicos.
Al respecto cabe anotar:
El acto enjuiciado en primer término parte del supuesto que los servicios de valor agregado son aquellos que se pueden diferenciar de los servicios básicos, para luego señalar las características que los hacen diferenciables teniendo en cuenta la transmisión de información, la información transmitida, o la combinación de ambas posibilidades.
Confrontada la norma que se acaba de analizar con el artículo 31 del Decreto Ley 1.900 de 1990, se observa que esta disposición en su inciso final también consagra como requisito indispensable para considerar un servicio de valor agregado como tal, aquél que se pueda diferenciar de un servicio básico.
Lo que el reglamento propende es profundizar en las características que hacen diferenciable un servicio de otro y que, como ya se dijo al estudiar el primer cargo, la Ley por obvias razones atendiendo a la generalidad que la caracteriza, no ha precisado.
De otra parte, cuando en la definición que consagra el artículo 31 se dice ,,agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones", no es, como lo entiende el actor, que se está sentando un criterio de diferenciación que desconoce el reglamento, sino que tal regulación constituye la finalidad que se busca con el servicio, finalidad esta que se encuentra satisfecha en el artículo 2º. del decreto 1794 de 1991 cuando se expresa que los servicios de valor agregado son "aquellos que proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones".
CUARTO CARGO:
Según el actor los artículos 5º, 11 y 12 del Decreto 1794 de 1991 vulneran los artículos 14, 15, 16, 28, 31 y 37 del Decreto " y 1900 de 1990, ya que no es lógico ni concebible que exista red de valor agregado.
De la lectura atenta de las normas transcritas se infiere que el reglamento prevé la existencia de una red de valor agregado especializada de telecomunicaciones para prestar servicios telemáticos y de valor agregado tendientes a satisfacer necesidades específicas a usuarios o grupo de usuarios, que podrán interconectarse a la red pública telefónica o a otra red de telecomunicaciones del Estado, previo el cumplimiento de determinados requisitos y de la aprobación por parte del Ministerio de Comunicaciones.
Para abordar el estudio de este cargo es preciso tener en cuenta la preceptiva del artículo 15 del Decreto Ley 1900 de 1990 que señala:
"La red de telecomunicaciones del Estado comprende además, aquellas redes cuya instalación, uso y explotación se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones, en las condiciones que se determinan en el presente Decreto.
Parágrafo. El Gobierno Nacional podrá autorizar la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones, aun cuando existan redes de telecomunicaciones del Estado".
Del contenido de esta disposición surge claramente que la Ley autoriza la instalación, uso y explotación de redes para la de servicios de telecomunicaciones.
En la expresión SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES necesariamente quedan incluidos los servicios básicos, de difusión, telemáticos DE Y VALOR AGREGADO, auxiliares de ayuda y especiales, pues, conforme al artículo 27 del Decreto Ley 1.900 de 1990, todos los anteriores conforman la clasificación de los servicios de telecomunicaciones para los efectos de dicho Decreto.
Teniendo en cuenta que el artículo 15 transcrito al hablar genéricamente de servicios de telecomunicaciones, está comprendiendo a los servicios de valor agregado, nada impide que los actos acusados prevean la existencia de una red telecomunicaciones de valor agregado, como servicio de telecomunicaciones que éste es.
QUINTO CARGO:
Estatuye el artículo 7º. impugnado:
"Uso de sistemas satelitales. Los sistemas tales así como sus rampas ascendentes y descendentes son elementos de la red de telecomunicaciones. Su uso para el establecimiento de redes de valor agregado requerirá de autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, el cual verificará el sistema satelital propuesto por el operador de la red se encuentre coordinado para Colombia de conformidad con los tratados internacionales que hagan parte de la legislación interna del país, y que no cause interferencias".
El cargo frente a este artículo se fundamenta en que el uso de sistemas satelitales es propio de los servicios básicos y no de los de valor agregado.
Como se vio en el análisis del cargo anterior, los servicios de valor agregado pueden tener red de telecomunicaciones para satisfacer necesidades específicas del público. Siendo esto así, y considerada la red de telecomunicaciones del Estado conforme lo regla el artículo 14 del Decreto Ley 1900 de 1990 como "el conjunto de elementos que permiten conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público", debe entenderse que los sistemas satelitales, como sus rampas ascendentes y descendentes, por ser elementos de la red de telecomunicaciones pueden usarse en redes de valor agregado.
Bajo estas consideraciones no se establece la violación de las normas a que alude el actor.
SEXTO CARGO:
Prevé el numeral 3º. del artículo 13 del Decreto acusado:
"Servicios de cubrimiento nacional son aquellos que se prestan dentro del territorio nacional, permitiendo la comunicación entre usuarios ubicados dentro del territorio nacional y pertenecientes a departamentos distintos y comprendiendo las comunicaciones que se efectúan dentro de las demás entidades territoriales. Su concesión será otorgada por el Ministerio de Comunicaciones, según las reglas contenidas en el presente Decreto, pudiendo coincidir con las autorizaciones que el mismo Ministerio deba expedir para el establecimiento de nuevos servicios o de nuevas redes".
No le asiste razón al actor en la censura que plantea en relación con que el reglamento convierte todos los servicios de valor agregado como de competencia del Ministerio de Comunicaciones, dado que los numerales lo. y 2º. del Decreto 1794 de 1991, es decir, los anteriores al acusado, señalan los servicios de valor agregado y telemáticos que son de cubrimiento local y departamental, respecto de los cuales la competencia para su concesión la radican dichos numerales en los respectivos Alcaldes Municipales o Distritales y Gobernadores, como acertadamente lo manifiesta la señora apoderada de la entidad demandada.
De otra parte, la afirmación que se hace en la demanda, de que el Ministerio de Comunicaciones sólo puede conceder servicios básicos de telecomunicaciones y no de valor agregado por estar reservados los últimos a las entidades territoriales, no resulta válida ya que los artículos 34 y 35 del Decreto Ley 1900 de 1991 hablan genéricamente de servicios de telecomunicaciones, que comprenden, como se ha venido diciendo, tanto los básicos como los de valor agregado; y, por lo demás, ambas clases de servicios pueden ser prestados por la Nación, los departamentos o los municipios, según el ámbito de cubrimiento, en gestión directa o indirecta.
El análisis anterior descarta la violación de las normas constitucionales invocadas por el actor en este cargo, pues no se ha atentado por el reglamento contra la autonomía de las entidades territoriales.
SEPTIMO CARGO:
Estatuye el parágrafo del artículo 17 acusado:
"La experiencia de que trata el numeral cuarto de este artículo podrá ser la propia del solicitante, la de un socio que conforma la sociedad que presenta la solicitud, siempre y cuando dicho socio tenga mayoría accionaría en la sociedad, o la que el solicitante o sus socios mayoritarios tengan en otra empresa prestataria de servicios, nacional o extranjera, siempre y cuando demuestre tener poder decisorio en dicha empresa".
Como lo advirtió la Sala en el auto de 4 de diciembre de 1992, al denegar la suspensión provisional de este parágrafo, el hecho de que para ser favorecido con la concesión de servicios de valor agregado y telemáticos se pueda acreditar como experiencia "la que el solicitante o sus socios mayoritarios tengan en otra empresa prestataria de servicios, nacional o extranjera", no se opone a que se trate de persona natural o jurídica colombiana y pueda así ser beneficiaria de la exclusividad que en materia de concesión postula el artículo 5º. de la Ley 72 de 1989 en lo tocante al servicio de telecomunicaciones.
No prospera, por consiguiente, el cargo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
DENIEGANSE las súplicas de la demanda.
Devuélvase la suma depositada por el actor por concepto de gastos ordinarios del proceso, o su remanente.
Tiénese a la ciudadana TALIA CONSTANTIN CASAS, como parte, impugnante en este proceso.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1 993).
Miguel González Rodríguez, Presidente; Libardo Rodríguez Rodríguez, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Yesid Rojas Serrano.
