Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 21AP de 2023

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Radicación:	88001-23-33-000-2018-00021-01
Demandantes:	Álvaro Archbold Núñez, Josefina Huffington Archbold y Veeduría Cívica de Old Providence
Coadyuva:	Rafael Archbold Joseph
Demandados:	Presidencia de la República, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –MinTIC-, Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones, Comisión de Regulación de las Comunicaciones –CRC, Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Municipio de Providencia y Santa Catalina y Energía Integral Andina S.A. –EIA S.A.-
Vinculados:	Comunicación Celular S.A. –Comcel S.A.-, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Colombia Móvil S.A. E.S.P., Sol Cable Visión S.A. E.S.P., T.V. Isla Ltda., Directv Colombia Ltda., Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB, Avantel S.A.S., Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., Axesat S.A., BT Latam Colombia S.A., Gilat Colombia S.A. E.S.P., IFX Networks Colombia Ltda., Skynet de Colombia S.A., UNE EPM Telecomunicaciones S.A E.S.P.
Referencia:	Acción popular – recurso de apelación de sentencia.
Tema:	Servicio de transporte de telecomunicaciones en San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Actividad regulatoria de la CRC. Cable submarino de fibra óptica.

Sentencia de segunda instancia

La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por el ciudadano Álvaro Archboldt Núñez, por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –MinTIC, por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FonTic, por la empresa Energía Integral Andina S.A. - EIA S.A., por la Presidencia de la República, por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, y por la sociedad Comunicación Celular

S.A. – Comcel S.A., en contra de la sentencia de 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Antecedentes

La demanda

La organización Veeduría Cívica de Old Providence y los ciudadanos Álvaro Archbold Núñez y Josefina Huffington Archbold presentaron demanda en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política

y desarrollada por las leyes 472 de 1998 y 1437 de 2011, en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -MinTIC-, del Fondo de Tecnologías y Comunicaciones -FonTIC-, de la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-, del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, del Municipio de Providencia y Santa Catalina y de la sociedad Energía Integral Andina S.A. -EIA S.A.-¹.

El objeto de esa demanda fue obtener el acceso eficiente al «servicio público de internet», presuntamente vulnerado por la ejecución del Contrato de Fomento 331 de 2009, y para tal efecto se elevaron las siguientes pretensiones:

[…] 1. Garantizar a todas las personas naturales y jurídicas del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el derecho que surge de lo establecido en el Contrato Estatal de Fomento No. 331 de 2009, en los documentos CONPES 3457 de 2007 y 3155 de 2002 y en todas las declaraciones y manifestaciones escritas y verbales de funcionarios estatales, en donde se determinó que los nuevos proyectos incorporaran criterios de relevancia para el aprovechamiento de la infraestructura de tecnologías de información para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

La revisión del Contrato Estatal No. 331 de 2009, celebrado entre el Fondo de las Tecnologías de las Comunicaciones y Energía Integral Andina S.A. adecuándolo a las verdaderas necesidades de la comunidad de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que requieren en cumplimiento de la Constitución Política, para su desarrollo, progreso, prosperidad y competitividad de un sistema de comunicaciones y de banda ancha, competitivo, continuo y sin interrupciones, rápido eficiente y efectivo, en las mejores condiciones y con los estándares técnicos y operativos de las mejores ciudades del continente colombiano, de acuerdo a las normas internacionales que lo regulan, que son de obligatorio cumplimiento.

La homologación de la tarifa de transporte de datos con la del resto del país, del servicio de banda ancha, a través de la Comisión Reguladora de Comunicaciones -CRC.

Hacer cumplir las condiciones técnicas del pliego en donde se garantizó la disponibilidad de la capacidad ilimitada del servicio de transporte de datos.

Garantizar la capacidad de servicios de los operadores de los usuarios de acuerdo a la normatividad vigente.

Garantizar el derecho a la igualdad de todos los usuarios del servicio de internet en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sin exclusiones, ni discriminaciones por sectores económicos y/o sociales.

Ordenar a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones y Tecnologías de la Información, actuar dentro de sus

¹ En el mismo escrito los demandantes solicitaron la vinculación de Comunicación Celular S.A. –Comcel S.A.-

, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Colombia Móvil S.A. E.S.P., Sol Cable Visión S.A. E.S.P. y

T.V. Isla LTDA.

competencias con respecto a los estándares técnicos adoptados por ambas entidades y realizar todos los estudios pertinentes que demuestren la confiabilidad técnica instalada en las islas para la prestación del servicio de datos de nuestros territorios.

Determinar si con la entrega de los reportes por parte de los prestadores del servicio, se ha realizado algún tipo de cruce de información de dichas estadísticas por parte de los entes reguladores de comprobación. […]

Como fundamento de la acción popular, los demandantes informaron que el Gobierno Nacional, a través del MinTIC, realizó una oferta para implementar en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina un cable submarino de fibra óptica con el fin de mejorar el acceso a la telefonía fija y móvil, así como la competitividad y el desarrollo económico, social y cultural.

Indicaron que la entidad que serviría para materializar la política pública del Gobierno sería el Fondo de Tecnologías de las Comunicaciones (FonTIC) por cuanto a dicho ente le corresponde el financiamiento de planes y programas de inversión destinados a la instalación, operación o mantenimiento de proyectos de telecomunicaciones sociales.

Señalaron que, según el documento CONPES 3457 de 2007, los nuevos proyectos de telecomunicaciones incorporarían criterios de relevancia para el aprovechamiento de la infraestructura de TIC. Además, el MinTIC debía adelantar los estudios necesarios con el fin de determinar las necesidades adicionales que requieran las zonas de frontera en materia de telecomunicaciones, e integrarlas con el resto del país, de conformidad con el documento CONPES 3155 de 2002.

Manifestaron que las bases del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 reconocen que el primer requerimiento para aprovechar las TIC, es masificar el acceso a las mismas, en especial a la banda ancha, promoviendo de esta manera la inclusión digital de la población.

Refirieron que el proyecto de red de cable submarino de fibra óptica para la isla de San Andrés, a que alude el Contrato de Fomento No. 331 del 2009, está encaminado a promover el acceso a las TIC, a través de las siguientes acciones:

La conectividad del SENA, de las Fuerzas Militares y de otras entidades del Estado.

Proveer la oferta de servicios de telecomunicaciones, garantizando el acceso a las tecnologías de la información a la población del Archipiélago de San Andrés y Providencia.

Incentivar la masificación de conectividad a internet residencial, comercial e industrial del archipiélago.

Incrementar la cobertura de los servicios de telecomunicaciones.

Afirmaron que lo anterior quedó establecido en las diferentes socializaciones efectuadas por Energía Integral Andina S.A. con diferentes miembros de la comunidad raizal del sector de Schooner Bight de San Andrés, de lo cual surgió un documento con algunos compromisos adicionales, suscrito el 8 de octubre de 2009.

Pese a ello, señalaron que las islas de San Andrés y Providencia siguen dependiendo de la tecnología satelital (los cajeros automáticos del sistema financiero) y que el servicio implementado, con la contratación de cable submarino con Energía Integral Andina S.A., no ha mejorado en el Archipiélago.

Manifestaron que el proyecto de Energía Integral Andina S.A. no redujo el rezago en el acceso a las TIC, pues la cobertura en los hogares es baja si se tiene en cuenta el tamaño del mercado promedio de la totalidad de municipio del país.

Señalaron que la oferta de «STM-1», requerida para satisfacer la demanda comercial y residencial en el territorio insular, según datos de la CRC, ascendería a 5,44 unidades pues la demanda potencial actual es de 9STM-1. Aclararon que estos datos deben ser corroborados, revisados, comprobados, actualizados y proyectados a las nuevas exigencias del mercado internacional por Energía Integral Andina S.A. y las demás entidades objeto de la petición.

Informaron que en el Contrato de Fomento No. 331 del 2009 quedó establecido que el contratista cumpliría «con un índice de disponibilidad mínima del 99.96%». Sin embargo, las islas tienen uno de los servicios de internet más costosos, deficientes e inoperantes del país, cercenándole a la mayor parte de los miembros de la comunidad el derecho fundamental al acceso de la información

Indicaron que el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones contó con la siguiente disponibilidad de recursos: $54.340´152.702. con cargo a la vigencia fiscal de 2009, y la suma de $19.899´363.920, como autorización de cupo para asuntos de obligaciones con cargos a apropiaciones de vigencias futuras del presupuesto de gastos de inversión del Fondo de Comunicaciones de referencia 013852.

Señalaron que Energía Integral Andina S.A. elaboró su plan de negocios con base en los supuestos que consideró apropiados para presentar su propuesta y solicitó el fomento que estimó suficiente. Pero dicho plan de negocios no ha sido conocido por la entidad contratante, según consta en el contrato de fomento y, por tal razón, la entidad contratante no tendrá responsabilidad alguna por cualquier disparidad que pueda presentarse entre el mismo ni por los resultados reales de la ejecución del contrato.

Alegaron que el Estado colombiano canceló de forma anticipada una capacidad para uso propio durante 15 años, y después deberá adquirir nuevamente la capacidad que requiera. Por ello, interpretaron que la cantidad de dinero que puso

en las manos de Energía Integral Andina S.A., a través del contrato de fomento, se considera amortizada y deberá proveerse de los servicios de internet y banda ancha en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de otros operadores.

Señalaron que la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- ha enfatizado en la necesidad de lograr costos eficientes para los operadores y usuarios de la isla de San Andrés a partir de la comercialización por encima de 6 STM-1. No obstante, adujeron que Energía Integral Andina S.A. se encuentra operando por encima de los 10 STM-1, sin que se refleje una disminución de los costos en favor de operadores y usuarios.

Afirmaron que después de 8 años de operación del sistema e incluso desde antes, se debió buscar un mecanismo para revaluar la tarifa porque, además, con la inversión que hizo el Estado, con el crédito de fomento condonable, se ha amortizado la inversión. Sostuvieron que las auditorias técnicas, financieras y jurídicas que realizó la CRC para evaluar si los costos del servicio son eficientes tuvieron en cuenta la información Colombia Telecomunicaciones y a TV Isla Ltda, pero no evaluaron los datos financieros de Energía Integral Andina S.A.

Señalaron que en los documentos del MinTIC se habla de medición de calidad del servicio, pero nada se dice frente a los estándares técnicos establecidos por la UIT y la IEEE, pues en desarrollo de los estándares técnicos surgieron diferentes generaciones de internet: 1G, 2G, 3G, 4G y 5G.

Actuación procesal en primera instancia

La magistrada del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a cargo de la sustanciación del proceso, mediante autos de 15 y 21 de mayo de 2018², admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondiente a las entidades accionadas y vinculadas³ para que contestaran, propusieran excepciones y aportaran y/o solicitaran la práctica de las pruebas. Igualmente, notificó al agente del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Defensoría del Pueblo. Además, dispuso comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad.

Por auto de 30 de julio de 2018⁴, la magistrada sustanciadora ordenó vincular al proceso a la sociedad Directv Colombia Ltda. y a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB, en atención a que, por ser «beneficiarias de

² Ibid., folios 477 y ss. y 484 y ss. del cuaderno 1 del expediente. Magistrada sustanciadora: Noemí Carreño Corpus.

³ En el escrito de la demanda se solicitó la vinculación de Comunicación Celular S.A. –Comcel S.A.-, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Colombia Móvil S.A. E.S.P., Sol Cable Visión S.A. E.S.P. y T.V. Isla LTDA.

⁴ Ibid., folios 4 y 5 del cuaderno 3. (Folios 1045 y 1046 –consecutivo-).

la subasta de espectro 4G y tienen la obligación de cubrimiento de esos servicios en la isla», «pueden tener interés en las resultas del proceso». De igual manera, se resolvió desvincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en consideración a la solicitud presentada por dicha entidad el 13 de junio de 2018⁵.

La misma magistrada, mediante auto de 11 de octubre de 2018⁶, vinculó al proceso a las sociedades Avantel S.A.S., Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., Axesat S.A., BT Latam Colombia S.A., Giliat Colombia S.A. E.S.P., IFX Networks Colombia Ltda., Skynet de Colombia S.A. y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., puesto que el servicio de internet fijo en el mercado minorista en la Isla es prestado por esos operadores con base en la infraestructura y el servicio dispuesto por EIA.

Las contestaciones de la demanda

El apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante escrito allegado el 12 de junio de 2018⁷, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. También solicitó declarar no probados los hechos y las consideraciones en que se fundamentan las peticiones de la acción popular, y decidió condenar en costas y

agencias en derecho a la parte demandante.

Como argumentos de defensa, advirtió serias falencias del escrito presentado por los actores, por cuanto no se evidencia cuál es el derecho colectivo que a su juicio ha sido presuntamente desconocido por el MinTIC y el Fondo TIC. Agregó que, si bien el juez se encuentra facultado para determinar, inferir o decidir cuál es el derecho colectivo que presuntamente fue afectado, se debe cumplir con los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998.

Recordó la normatividad que señala las funciones del MinTIC y el Fondo TIC, sosteniendo que dichas entidades han cumplido con las funciones que el ordenamiento jurídico colombiano les ha conferido. Indicó que los servicios de telecomunicaciones entrantes y salientes que se prestaban en las islas estaban basados exclusivamente en tecnología satelital. Este condicionamiento limitaba la capacidad de transporte necesaria para soportar los servicios requeridos por la isla.

Manifestó que la red de cable submarino instalada en el marco del Contrato de Fomento No. 331 de 2009, es una red de transporte o servicio portador, la cual ofrece la capacidad de transportar información entre dos estaciones terminales, que

⁵ Ibid., folios 71 y ss. del cuaderno 2. (folios 542 y ss. –consecutivo-).

⁶ Ibid., folios 104 y ss. del cuaderno 4. (folios 1319 y ss. –consecutivo-).

⁷ Ibid., folios 587 y ss. del cuaderno 1 y 99 y ss. del cuaderno 2 (folios 557 y ss. consecutivo)

se encuentran ubicadas en Santiago de Tolú (Sucre) y San Andrés, independientemente del contenido o aplicación.

Precisó cuáles son los operadores que usan los servicios de la red de cable submarino de manera directa y quiénes prestan los servicios de internet, telefonía fija y móvil, datos, video, entre otros, a los usuarios finales, a través del servicio portador, siendo así responsables de la prestación y la calidad del servicio que ofrezcan.

Argumentó que, conforme con lo señalado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, los operadores de telecomunicaciones que ofrecen servicios soportados en el servicio de transporte que ofrece el cable submarino son Sol Cable Visión, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Telefónica Móviles Colombia S.A. y COMCEL S.A.

Insistió que el Contrato de Fomento No. 331 de 2009 atiende a la finalidad para la cual fue suscrito y celebrado, llevando a cabo la implementación del cable submarino, lo que acredita que tanto el MinTIC como el Fondo TIC han adelantado una gestión que propende por el acceso a las TIC, de conformidad con las condiciones tecnológicas y de recursos, lo cual coincide con el Plan Nacional de Desarrollo vigente al momento de la suscripción del contrato.

Señaló que técnica y económicamente no era posible garantizar el derecho a la igualdad de todos los usuarios del servicio de internet en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues tal derecho depende de las condiciones particulares de las islas.

Alegó que deben ser rechazados los medios probatorios solicitados por el actor, por cuanto el dictamen pericial mencionado en la demanda no fue aportado. De igual manera, concluyó que las inspecciones judiciales solicitadas por los accionantes resultan impertinentes, inconducentes e inútiles, toda vez que las mismas carecen de capacidad para atender el fin descrito por los accionantes, en la medida que tales circunstancias pueden ser dilucidadas o resueltas en virtud de los documentos que se anexan con la contestación de la demanda.

Finalmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por no ser el medio idóneo para procurar la protección reclamada por los actores populares, y por no haberse probado la infracción a ningún derecho colectivo.

El apoderado judicial de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC-, mediante escrito remitido el 12 de junio de 2018⁸, solicitó que se negaran las pretensiones del actor y que se declararan probadas las excepciones presentadas,

⁸ Ibid., folios 37 y ss. y 409 y ss. del cuaderno 2. (Folios 524 y ss. y 800 y ss. –consecutivo-).

puesto que la acción popular no reúne los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley 472 de 1998.

Expuso que se presentan graves descontextualizaciones, errores y deficiencias fácticas en las que incurre el actor popular, las cuales denotan la falta de sustento de su pretensión y el desgaste en el que somete a la justicia del país. En ese orden, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Manifestó que no es posible extraer con claridad cuáles derechos colectivos previstos en la Ley 472 de 1998 presuntamente han sido vulnerados, y propuso las siguientes excepciones:

Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. Indicó que el 3 de abril de 2018, el accionante presentó una solicitud ante varias entidades en la que presentó 46 hechos como sustento de su petición, sin embargo, en el escrito de la demanda, el demandante adicionó otras situaciones a las consignadas en la comunicación de 3 de abril, las cuales no fueron puestas en consideración de las entidades, pero sorpresivamente aparecieron en el escrito de la demanda.

Incumplimiento de un requisito de forma. Explicó que, de acuerdo con los parámetros establecidos por el legislador para incoar la acción, es indispensable indicar la autoridad presuntamente responsable de la afectación del derecho colectivo, según lo establecido en el literal d) del artículo 18 de la Ley 472 de 1998, y en tanto tal exigencia no se cumplió en el libelo introductorio, solicita que sea rechazada la demanda dada su ineptitud.

Falta de legitimación por pasiva. Indicó que la Comisión de Regulación de las Comunicaciones no tiene funciones de control y vigilancia, así como tampoco en materia de políticas, planes y programas de acceso a las TIC. A ello se suma que tampoco es la autoridad competente para hacer cumplir las normas en materia de protección de los derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones.

En relación con la solicitud de homologación de las tarifas de banda ancha de San Andrés respecto de las tarifas del resto del país, explicó la forma en que se construye la tarifa y las diferencias que existen entre las tarifas del servicio de banda ancha que utiliza el usuario final y las tarifas del transporte de datos (que sirve de insumos para las primeras), concluyendo que no existe razón para considerar que no haya suficiente competencia; que exista una falta de mercado probada o que la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles establecidos en el mercado (mayorista y minorista) de internet en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de acuerdo con los argumentos presentados por la CRC entre el 2011 y el 2017.

Precisó que no es de competencia de la CRC intervenir la tarifa de los servicios prestados y mucho menos intervenir las tarifas finales de los usuarios, con miras a generar una homologación de las mismas con las del resto del país, salvo cuando se haya verificado previamente la existencia de alguno de los supuestos legales contemplados en el artículo 23 de la Ley 1341 de 2009.

Sobre la solicitud de comprobación de la información reportada por los prestadores del servicio a partir del cruce de información, advirtió que la CRC ha realizado requerimientos de información en los últimos 7 años.

Respecto de la improcedencia de la acción por no existir amenaza o violación a los derechos de los usuarios por parte de la CRC, señaló que la razón jurídica por la cual se solicita desestimar las pretensiones de la demanda radica en que el actor no presenta prueba que acredite la existencia de un daño inminente, ni de la vulneración o agravio a los derechos colectivos.

El apoderado judicial de la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., mediante escrito aportado el 13 de junio de 2018⁹, se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que Colombia Móvil no está legitimada para responder por las supuestas vulneraciones narradas en la acción.

Manifestó que, si bien la empresa que representa presta un servicio de telecomunicaciones en el departamento de San Andrés, la situación descrita por el demandante se origina a partir de las obligaciones asumidas por Energía Integral Andina S.A., en el Contrato Estatal de Fomento No. 331 de 2009, celebrado con el MinTIC, situación que impacta a los operadores de telecomunicaciones por el abuso en la posición dominante por parte de dicha empresa al momento de fijar los montos que deben cancelar los operadores.

Aseguró que Colombia Móvil no tiene relación directa con los hechos que fundamentan las pretensiones de la acción popular, ni puede asumir obligaciones que están a cargo del MinTIC y Energía integral Andina, razón por la que carece de legitimación en la causa por pasiva.

Sostuvo que, a pesar de las dificultades que enfrenta la empresa para acceder a la fibra óptica y para asumir los costos de la misma, está prestando los servicios con base en lo establecido en la regulación; situación ha sido expuesta a varias entidades, como la CRC y el MinTIC.

Por último, solicitó que se tenga en cuenta el nexo de causalidad al momento de dirimir la controversia y, en ese sentido, pidió que cualquier condena sea en

⁹ Ibid., folios 149 y ss. del cuaderno 2 y 24 del cuaderno 2B (folios 600 y ss. y 891 y ss. –consecutivo-).

contra de quienes, abusivamente y sin criterios proporcionales, han monopolizado el mercado en el departamento de San Andrés.

La apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante escrito presentado el 13 de junio de 2018¹⁰, manifestó que el requisito de procedibilidad de la acción establecido en el artículo 144 del CPACA, no fue debidamente agotado por la parte demandante.

Declaró que los hechos relatados en la demanda son ajenos a sus competencias y afirmó que no existe algún reproche o prueba que acredite su participación en el litigio. En su criterio, los actores se ocuparon de abordar distintos aspectos que carecen de suficiencia probatoria para determinar la aludida vulneración o amenaza. Con base en lo anterior, solicitó el rechazo de la demanda y su desvinculación del proceso sin importar el sentido del fallo.

La apoderada judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante escrito presentado el 13 de junio de 2018¹¹, adujo que la demanda no indicó cuáles son los derechos o intereses colectivos amenazados o vulnerados.

Explicó que el Contrato de Fomento 331 fue suscrito el 18 de junio de 2009, pero para llegar al acto contractual fue necesario la presentación del proyecto, la publicación de pre y pliegos, audiencias públicas, estudio de factibilidades, exámenes de propuestas por parte de MinTIC, la publicación del aviso licitatorio y la firma del contrato de fomento.

Afirmó que el proceso ha cumplido con los requisitos legales y que, en ninguna de sus etapas, fue cuestionado por actores sociales o gubernamentales. Señaló que como la preventividad está asociada a la idea que se debe intervenir antes que suceda algo y como todo el proceso se cumplió sin objeción alguna, concluyó que la demanda de acción popular no cumple con el principio de preventividad, por lo que a su parecer se deben negar las pretensiones.

Manifestó que no es posible declarar la prosperidad de las pretensiones porque ese ente territorial no intervino en ninguna de las fases o etapas del proyecto y contrato mencionados. Además, los demandantes no demostraron la relación entre los hechos narrados, la ocurrencia de un daño, los derechos o intereses afectados y el nexo con los demandados.

Argumentó que, de los hechos expuestos en la demanda, fuerza concluir que la vía para reclamar obligaciones derivadas del Contrato de Fomento No. 331, no es

¹⁰ Ibid., folios 215 y ss. del cuaderno 2 (folios 635 y ss. consecutivo)

¹¹ Ibid., folios 229 y ss. del cuaderno 2 (folios 642 y ss. consecutivo).

la acción popular, puesto que la inconformidad del actor tiene que ver con asuntos diferentes a derechos colectivos, como se colige de su imposibilidad para identificarlos en la demanda.

La apoderada judicial de la sociedad Energía Integral Andina S.A., mediante escrito presentado el 13 de junio de 2018¹², explicó en qué consisten las funciones de esa entidad como proveedora de servicios de telecomunicaciones y a quién va dirigido el servicio.

Aclaró que no es cierto que una tarifa corresponda al IPC norteamericano. El IPC no es una unidad monetaria sino un índice de actualización del valor del dinero en el tiempo para cumplir la inflación causada en un periodo determinado, por lo que precisó que la afirmación del demandante carece de sustento. Anotó que las tarifas que cancelan los usuarios de los servicios de telecomunicaciones en la isla son fijadas por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones -PRST, y sostuvo que no fija tarifas para usuarios finales de los servicios, a lo que agregó que no provee servicios de telecomunicaciones a clientes finales, sino a mayoristas como a Comcel S.A., Colombia Telecomunicaciones S.A. y Sol Cable Visión S.A.

Señaló que el ordenamiento jurídico del sector le reconoce a los PRST el derecho de recuperar los costos de prestación del servicio; costos que pueden ser significativamente distintos dependiendo de variables como la distancia, la tecnología que se emplee, la economía de escala del mercado que se atiende, entre muchas otras variables. Por esa razón, afirmó que es errado suponer que las tarifas de los servicios deben tener el mismo comportamiento en todos los mercados.

Respecto a los servicios móviles de voz y datos, indicó que las tarifas que fijan los PRST son nacionales, con lo cual, independientemente de los costos diferenciales que pudieran tener cada PRST, los usuarios de la isla obtienen tarifas iguales a las de cualquier usuario móvil en otras ciudades del país.

Indicó que Energía Integral Andina S.A. cumplió con las obligaciones del Contrato 331 de 2009 consistente en otorgar de forma gratuita al MinTIC la capacidad de transporte de datos pactada. También sostuvo que al demandante no le corresponde cuestionar si ese contrato tiene la naturaleza de un pago anticipado o de en un contrato de fomento. Sin embargo, puso de presente que el Estado, a través de esa estrategia contractual de fomento, ahorró las sumas de dinero que le hubiera costado contratar el servicio de internet satelital para las entidades públicas que operan en las islas.

Advirtió que la parte actora confunde familias de desarrollo de redes móviles con la evolución de la internet 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, que son generaciones de redes

¹² Ibid., folios 251 y ss. del cuaderno 2 (folios 656 y ss. consecutivo).

móviles que en su origen prestaban servicios de voz únicamente y no de internet. Sólo en las últimas generaciones se han incorporado capacidades para desarrollar redes de datos y servicios de acceso a internet. Anotó que es impropio indicar que estas siglas (1G, 3G etc) correspondan a generaciones de internet, y expuso que ese desconocimiento técnico lleva al demandante a plantear conclusiones que no son ciertas.

Solicitó que se negaran las pretensiones respecto de la sociedad que representa, en cuanto concederlas implicaría un cambio en las condiciones fácticas y normativas bajo las cuales la sociedad viene cumpliendo estrictamente con la regulación de telecomunicaciones y las obligaciones impuestas en el contrato de fomento celebrado con el MinTIC.

Manifestó que, de conformidad con las reglas previstas en la subasta de espectro de 4G, contenidas en la Resolución 449 de 2013 del MinTIC, todos los proveedores de servicios de telecomunicaciones que resultaron favorecidos con el permiso de uso de espectro de 4G tienen obligaciones perentorias de cubrimiento de redes móviles o fijas de 4G en la isla de San Andrés y en la isla de Providencia.

Informó que la mencionada resolución dispuso, en su anexo 4, que «Todos los asignatarios deberán garantizar la prestación del servicio con tecnologías de 4G en San Andrés y Providencia, priorizando este sitio en su plan de expansión de cobertura».

Señaló que los PRST favorecidos con dichos permisos fueron las empresas Colombia Telecomunicaciones SA ESP (Movistar), Comcel S.A. (Claro), Avantel SA, DirecTv Colombia Ltda y la Unión Temporal de ETB y Colombia Móvil SA ESP (Hoy UNE/TIGO), motivo por el cual debían ser vinculados al proceso.

El apoderado judicial de la sociedad Comunicación Celular -Comcel S.A.-, mediante escrito presentado el 12 de junio de 2018¹³, solicitó que se rechazaran las pretensiones de la demanda porque esta no cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en la ley.

Además, no le consta la legalidad ni la validez de los documentos que acompañan la demanda, y ninguna de las pruebas demuestra la existencia de acciones u omisiones de Comcel S.A. que afecten los derechos colectivos de la población del Archipiélago.

Por último, propuso las siguientes excepciones: (i) «inexistencia de derechos colectivos vulnerados», pues la parte demandante no demostró que Comcel S.A. afectara algún derecho colectivo que merezca ser protegido; (ii) «falta de

¹³ Ibid., folios 2 y ss. del cuaderno 2 y 76 y ss. del cuaderno 2B (folios 501 y ss. y 934 y ss. –consecutivo-).

legitimación en pasiva», pues los hechos no guardan relación con las actuaciones de esa empresa; (iii) «protección de la libre empresa y estabilidad jurídica», pues si se imponen obligaciones económicas a los operadores del servicio sin que sea posible recuperar su valor vía tarifas o que no correspondan con las condiciones del mercado, la capacidad de la empresa o la ley, tales principios pueden verse amenazados; (iv) «improcedibilidad de la acción de cumplimiento», pues aunque la prestación del servicio debe ser reconocida y es susceptible de mejorar, ello no implica que deba reclamarse con una acción de protección de derechos; (v)

«legalidad de las actuaciones de mi poderdante», pues cumple con los requerimientos de las entidades reguladoras y de control, por lo tanto no puede ser objeto de reproche judicial, y (vi) la «genérica».

La apoderada judicial de la sociedad Sol Cable Visión S.A.S. E.S.P., mediante escrito presentado el 18 de junio de 2018¹⁴, precisó que esa compañía tiene como objeto la prestación del servicio de telecomunicaciones y el suministro de internet a la comunidad del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con la tecnología FTTH (fibra hasta el hogar), la cual permite llegar al usuario final con fibra óptica tecnología FTTP (fibra hasta el poste); esta última ofrecida para proyectos particulares administrados por la empresa, cumpliendo con los estándares de calidad legalmente establecidos.

Informó que la transmisión de la información se realiza con sustento en la capacidad contratada por Sol Cable Visión a Energía Integral Andina S.A. a través del cable submarino. Posteriormente, la empresa Sol Cable Visión comercializa el servicio de acceso a internet con los operadores Azteca Comunicaciones Colombia S.A., UNE EPM Telecomunicaciones S.A. y Cable & Wireless.

Señaló que presta el servicio de internet en el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, a través de infraestructura propia y que contrata con Energía Integral Andina S.A. el transporte de datos a través del cable submarino hasta la estación de Tolú y de esta estación al segmento nacional e internacional contratados con los proveedores antes indicados.

Se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, ya que los hechos de la acción constitucional guardan relación con terceros ajenos a la sociedad.

Respecto de la primera pretensión, adujó que no es responsabilidad de Sol Cable Visión garantizar a todas las personas naturales y jurídicas del archipiélago el derecho que surge de lo establecido en el Contrato Estatal de Fomento No. 331 de 2009, en los documentos CONPES 3457 de 2007 y 3155 de 2002 y en todas las declaraciones y manifestaciones escritas y verbales de funcionarios estatales, en

¹⁴ Ibid., folios 479 y ss. del cuaderno 2. (Folios 870 y ss. -consecutivo-).

donde se determinó que los nuevos proyectos incorporaran criterios de relevancia para el aprovechamiento de la Infraestructura de Tecnologías de Información para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Señaló que Sol Cable Visión, como proveedor del servicio de internet, atiende a los diferentes segmentos del mercado del archipiélago, y a la fecha cuenta con

115 usuarios corporativos (usuarios, puerto, Ministerio y operadores) y 1393 residenciales, de estos últimos 545 son estrato 1 y 2.

Respecto de la revisión del Contrato Estatal No. 331 de 2009, de la homologación de la tarifa de transporte de datos con la del resto del país, y del mejoramiento de la calidad del servicio, señaló que la empresa Sol Cable Visión no es la entidad competente para acatar lo pretendido porque no suscribió el contrato que es objeto de cuestionamiento, ni fija tales tarifas. Además, la Dirección de Vigilancia y Control del MinTIC, a través de visitas periódicas, verifica el cumplimiento de los requisitos de calidad y continuidad del servicio prestado.

El apoderado judicial de la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., a través de escrito presentado el 13 de julio de 2018¹⁵, consideró que las pretensiones eran infundadas y carecían de soporte probatorio.

Mencionó que en el escrito de la demanda no existe una sola referencia hacia Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. como causante de violación de derecho colectivo alguno. Además, afirmó que esa entidad no cuenta con la competencia para revisar las tarifas, pues tal labor atañe a la CRC. De manera que no se encuentra legitimada por pasiva para responder por los reproches del actor popular.

Agregó que la parte actora incumplió su carga probatoria y argumentativa, pues a lo largo del escrito de la demanda no se describe de forma clara, concreta y precisa cuáles son las disposiciones violadas, el concepto de su violación y tampoco demuestra el daño causado.

Advirtió que cualquier interpretación orientada a revisar, regular y fijar tarifas por servicios de telefonía o cualquier otro como los solicitados por el actor, desbordaría las competencias del juez contencioso administrativo, pues debe tenerse en cuenta que, según el artículo 23 de la ley 1341 de 2009, en principio existe libertad tarifaria, salvo en el evento en el que la CREG estime necesario regular el mercado. Es decir que solo la CREG y no el juez popular cuenta con esas atribuciones.

La apoderada judicial de la sociedad Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –ETB-, mediante escrito de 17 de agosto de 2018¹⁶, se opuso

¹⁵ Ibid., folios 172 y ss. del cuaderno 2B (Folios 1018 y ss. –consecutivo-).

¹⁶ Ibid., folios 24 y ss. del cuaderno 3. (Folios 1063 y ss. -consecutivo-).

a las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto dicha organización ha cumplido con sus obligaciones.

Señaló que la acción popular versa sobre las supuestas deficiencias en la prestación del servicio público no domiciliario de internet en el archipiélago, y sobre las particularidades del Contrato de Fomento No. 331 de 2009, celebrado entre el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la empresa Energía Integral Andina S.A., frente a lo cual anotó que no tiene participación ni injerencia alguna.

Precisó que ETB no presta servicios fijos en la isla de San Andrés y Providencia y, en lo que respecta a la operación móvil, ha dado cumplimiento estricto a sus obligaciones como asignatario de espectro.

Informó que, mediante la Resolución No. 002623 de 26 de julio de 2013, modificada por la Resolución No. 003806 de 27 de septiembre de 2013, el MinTIC otorgó a la Unión Temporal Colombia Móvil – ETB, permiso para el acceso, uso y explotación de 30 MHz a 2.155 MHz de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el proceso de selección objetiva contenidos en la Resolución No. 449 de 2013, sus modificaciones y demás disposiciones complementarias.

Advirtió que el esquema técnico implementado entre las empresas ETB y Colombia Móvil permite una absoluta independencia comercial entre las dos compañías. frente a la prestación del servicio de telecomunicaciones por parte de cada uno de los proveedores.

La apoderada judicial de la sociedad Directv Colombia Ltda., mediante escrito presentado el 21 de agosto de 2018¹⁷, solicitó que se desestimaran las pretensiones habida consideración de que carecen de sustento jurídico y fáctico respecto de su representada.

Señaló que el MinTIC es la autoridad encargada de la asignación del uso del espectro en los términos del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009. Precisó que, en ejercicio de esta facultad y como máxima autoridad del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, el Ministerio determina las condiciones que deben cumplir los operadores para usar determinado espectro.

Afirmó que Directv Colombia Ltda. ha cumplido con todas las obligaciones legales y no le corresponde adelantar las acciones con las que presuntamente se podría prestar un mejor servicio de comunicaciones en la isla de San Andrés.

¹⁷ Ibid., folios 137 y ss. del cuaderno 3 (Folios 1143 y ss -Consecutivo-).

Manifestó que, dentro del procedimiento establecido para las acciones populares, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 le impone a la parte actora la obligación de probar los hechos. Sin embargo, resaltó que el actor no se ocupó de allegar al expediente las pruebas con las que pretendía acreditar las presuntas acciones con las que Directv Colombia Ltda. transgredió o amenazó los derechos de la colectividad.

La apoderada judicial de la sociedad Gilat Colombia S.A.S. E.S.P., mediante escrito de 16 de noviembre de 2018¹⁸, manifestó que los hechos expuestos en la demanda no le constan, por cuanto no participó en el Contrato Estatal 331 de 18 de junio de 2009, ni son aspectos que tengan relación alguna con el objeto social de la empresa o los servicios que presta en el territorio de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Advirtió que el hecho consistente en que la empresa sea prestadora del servicio de internet en el sector corporativo, no es suficiente para vincularla al proceso, pues la pretensión misma no tiene nexo causal alguno con la entidad que representa, pues el objeto de protección es «el derecho que surge de los establecido en el Contrato Estatal de Fomento No. 331 de 2009», frente al cual GILAT no tiene vínculo alguno.

Finalmente solicitó que se declarara probada la improcedencia en la vinculación de GILAT Colombia S.A. E.S.P. al proceso para la protección de los derechos e intereses colectivos que se adelanta o, en su defecto, que no se profiera fallo en contra de la empresa que representa.

El apoderado judicial de la sociedad Avantel S.A.S., mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2018¹⁹, se opuso a las pretensiones por no ser oponibles a la compañía, en razón a que las mismas desbordan su competencia y objeto de gestión.

Adujo que la empresa que representa presta los servicios de telecomunicaciones de conformidad con las autorizaciones otorgadas por MinTIC en las Resoluciones 2627 de 2013 y 4120 de 2013, motivo por el cual cualquier obligación que se derive del contrato estatal de fomento y el documento CONPES, no es de su competencia.

Respecto de las tarifas de servicios de telecomunicaciones, encontró que no pueden ser imputables y exigidos a la empresa, en razón a que, conforme con la legislación colombiana, la autoridad competente para regular las decisiones del mercado es la CRC.

¹⁸ Ibid., folios 227 y ss. del cuaderno 4 (Folios 1396 y ss. –consecutivo-).

¹⁹ Ibid., folios 244 y ss. del cuaderno 4. (Folios 1406 y ss. -consecutivo-).

Destacó que, mediante las Resoluciones MinTIC 2627 y 4120 de 2013, se le otorgó a Avantel permiso para el uso de bandas destinadas para las IMT en Colombia. Informó que, por razones técnicas, dicho espectro es destinado única y exclusivamente para la prestación de servicios soportados en tecnología 4G, tecnologías sobre las cuales a la fecha en su mayoría se prestan datos. Afirmó que tales obligaciones no pueden exigirse por fuera de los actos administrativos descritos.

Señaló que ha ejecutado todas y cada una de las acciones necesarias para poder desplegar red en Providencia. No obstante, a la fecha se enfrenta a una serie de barreras administrativas que imposibilitan efectuar ese despliegue, en tanto la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE requiere que se contrate con personas de la zona, lo cual no fue posible, en razón a que no se encontró el personal capacitado para desarrollar las actividades de orden técnico.

Por lo anterior, adujo que la ausencia de nexo causal entre los hechos y pretensiones, es suficiente para concluir que a Avantel no se le puede imponer condena u obligación que se derive de la presente acción.

El apoderado judicial de la sociedad IFX Networks Colombia S.A.S., mediante escrito de 23 de noviembre de 2018²⁰, precisó que esa compañía no cuenta con infraestructura de red propia, por lo cual ha desarrollado acuerdos con los principales proveedores de servicios de red de última milla en el país e interconexión comercial con operadores de la región que arriendan infraestructura, transporte e instalaciones especiales para garantizar la prestación de servicios de telecomunicaciones, lo que le permite abarcar la totalidad del territorio nacional manteniendo los niveles de disponibilidad y calidad requeridos por los clientes.

Informó que actualmente en la isla de San Andrés, cuenta con un (1) solo cliente que tiene cobertura nacional, esto es, la Universidad Nacional de Colombia (sede San Andrés) a la que le presta el servicio de conectividad con tecnología MPLS e internet, a través de un tercero, la empresa Sol Cable Visión S.A. E.S.P.

Adujo que la empresa no tiene ninguna relación comercial, contractual ni de alianza estratégica directa con la empresa Energía Integral Andina S.A., tampoco tiene alguna relación alguna directa o indirecta en el Contrato de Fomento No. 331 de 2009.

Advirtió que no presta ningún servicio de empaquetados, ni de 4 play, ni soluciones fijas domiciliarias, ni planes a precio de lista o catálogo y menos residenciales, y tampoco presta servicios de telefonía con numeración propia o

²⁰ Ibid., folios 301 y ss. del cuaderno 4 y 96 y ss. del cuaderno 5 (Folios 1437 y ss. y 1502 y ss. -consecutivo-).

internet con tecnología celular, pcs o roaming. Precisó que los servicios que presta son exclusivos de portafolio desarrollado a través de productos únicos y están definidos por una negociación y diseño efectuados de mutuo acuerdo entre las partes -atendiendo a las necesidades propias de las empresas-, otorgando ventajas y beneficios mediante una consultoría técnica para la elaboración de la oferta comercial final.

Argumentó que, de conformidad con el artículo 2.1.1.1. del capítulo 1 del título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones no es aplicable cuando las partes hayan negociado y pactado la totalidad de las condiciones, técnicas, económicas y jurídicas.

Finalmente, sostuvo que es deber del juez adecuar la acción cuando se observe que la vía incoada no se enmarca dentro de la que permite la solución al problema planteado, así como la responsabilidad de hacer un análisis mínimo de los actores que pueden ser vinculados a procesos judiciales, en cuyo caso afirma se podrían reconducir las pretensiones de la demanda, al perseguir dejar sin efecto un contrato estatal. Por ende, afirma que el medio de control procedente era la acción contractual.

El apoderado judicial de la sociedad UNE EPM Telecomunicaciones S.A., mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2018²¹, se opuso a las pretensiones toda vez que esa compañía no se encuentra legitimada para responder por las supuestas vulneraciones narradas en la acción.

Manifestó que la empresa no cuenta con infraestructura de red propia para la prestación de servicios de telecomunicaciones fijas en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Y aclaró que UNE EPM atiende clientes del segmento corporativo en la isla, pero para ello utiliza servicios de conectividad que terceriza con otros proveedores porque no cuenta con redes propias.

La apoderada judicial de la sociedad BT Latam Colombia S.A., mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2018²², precisó que la referida firma no presta servicios de telefonía móvil, en consecuencia, no tiene certeza de los aspectos técnicos, calidad y disponibilidad del servicio. Igualmente, adujo que esa empresa sólo tiene tres clientes corporativos en San Andrés.

Aseguró que la tarifa que cobra no difiere de manera sustancial entre la isla y Colombia continental porque, aunque tiene perdidas con el servicio que presta a

²¹ Ibid., folios 105 y ss. del cuaderno 5. (Folios 1507 y ss. -consecutivo-).

²² Ibid., folios 176 y ss. del cuaderno 5 (Folios 1544 y ss. -consecutivo-).

uno de sus clientes de la isla, las mismas se compensan con las utilidades que obtiene en el resto de Colombia.

Finalmente, consideró que no existe legitimación en la causa por pasiva, pues la referida sociedad no hace parte del Contrato de Fomento No. 331 de 2009, a lo que agregó que las pretensiones no están dirigidas contra la empresa que representa, por lo que mal se haría en imponer condena alguna en su contra.

La apoderada judicial de la sociedad Axesat S.A., mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2018²³, advirtió que esa empresa provee servicios satelitales y que en San Andrés tiene sólo un cliente directo corporativo al que le provee el servicio de internet satelital. Informó que no usa ni necesita el cable submarino al que se alude en la demanda, pues para la prestación del servicio usa satélites y el espectro radioeléctrico. Agrega que la empresa no presta servicios de telefonía móvil y, en consecuencia, no tienen certeza de los aspectos técnicos, calidad y disponibilidad del servicio.

Igualmente, se opuso a las pretensiones por cuanto no tiene capacidad para cumplirlas dado que se encuentran relacionadas con el Contrato de Fomento No. 331 de 2009, del cual no hace parte.

Agregó no se ha presentado ninguna queja por mala prestación del mismo y que el servicio de internet satelital que presta Axesat en la isla de San Andrés es más barato que el que presta en el resto del país.

Los demás sujetos procesales optaron por guardar silencio en esta etapa procesal.

Audiencia de pacto de cumplimiento

La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 26 de septiembre de 2018²⁴, declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, en tanto que no se formuló proyecto de pacto de cumplimiento.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2020²⁵, advirtió que

«la Nación – Ministerio de la Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC, el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones, la Comisión de Regulación

²³ Ibid., folios 193 y ss. del cuaderno 5. (Folios 1553 y ss. y 1571 y ss. -consecutivo-).

²⁴ Ibid., folios 4 y ss. del cuaderno 4 (folios 1246 y ss. -consecutivo-).

²⁵ Ibid., folios 1 y ss. del documento denominado “28ED_28REGISTROSENTENCIA(.pdf) NroActua 2”.

de Comunicaciones – CRC y la Sociedad Energía Integral Andina S.A., han vulnerado los derechos colectivos a la prestación eficiente, oportuna y de calidad del servicio público de telecomunicaciones e internet en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el derecho de los consumidores y usuarios del servicio público de telecomunicaciones e internet y la defensa del patrimonio público».

Fundamentó tal conclusión en que la prestación del servicio público de telecomunicaciones e internet en el Archipiélago no es eficiente ni oportuna debido a la calidad y capacidad del servicio recibido, en relación con los fines para los cuales el Estado invirtió cuantiosos recursos públicos, a través del Contrato de Fomento 331 de 2009, celebrado entre el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones -Fontic- y la sociedad Energía Integral Andina S.A -EIA- y sus modificaciones.

El Tribunal encontró que el contrato suscrito entre Fontic y EIA no se compadece con la naturaleza y características jurídicas de un contrato de fomento, pues este tiene por objeto apoyar las acciones que persiguen el bien común de los ciudadanos, la prevalencia del interés general y facilitar la entrega controlada de recursos públicos a particulares sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para encauzar actividades de inversión descritas en el plan de desarrollo. En esta clase de contratos la entidad contratante solo puede aportar dinero y no debe intervenir en la ejecución del proyecto, es decir, solo puede vigilar su ejecución. Por su parte, el particular contratista no debe hacer aportes y es autónomo en la inversión del aporte.

En virtud de ese contrato, el FonTIC le entregó a EIA (particular con ánimo de lucro) un valor de $54.290´121.004 para la construcción y administración temporal de infraestructura técnica en aras de desarrollar una política consignada en el plan de desarrollo. Por ello, a pesar de lo pactado, al concluir el término del contrato las redes e infraestructura construidas deberán retornar a la Nación. Pues, en su criterio, debía prevalecer una política que promoviera el interés general y el fomento de «todos los eslabones de la estructura vertical de los servicios de las telecomunicaciones».

El Tribunal observó que, con la puesta en funcionamiento del cable submarino de fibra óptica en el Archipiélago, se mejoró parcialmente la conectividad, así como los servicios de telecomunicaciones. Asimismo, se pasó de un servicio casi exclusivo de internet satelital de alto costo, a un servicio por medio de la fibra óptica por los servicios portador prestados por EIA a los minoristas con los que establecieron una relación comercial junto con el uso del internet satelital en la Isla.

Señaló que el beneficio real en la prestación del servicio público de telecomunicaciones   y   de   internet   en   el   territorio   insular   lo   han   recibido

mayoritariamente los usuarios finales de los estratos 1 y 2 pero en razón al subsidio otorgado por el ente territorial. Además, los principales beneficiarios han sido las entidades públicas con sede en las Islas en razón a la cláusula sexta del Contrato de Fomento 331 de 2009²⁶. De igual modo, se constató que con el desarrollo del contrato de fomento se ha beneficiado el contratista prestador portador y administrador del cable de fibra óptica -EIA- en razón a las utilidades del servicio comercializado.

De otro lado, precisó que los usuarios finales del territorio insular del sector residencial no subsidiados y del sector comercial de telecomunicaciones e internet no se han beneficiado materialmente por la cuantiosa inversión efectuada por el Estado en la construcción del cable de fibra óptica, por cuanto para acceder al servicio de telecomunicaciones deben sufragar tarifas muy altas en relación con los servicios percibidos y recibidos, dadas las condiciones que ofrecen los operadores de redes del mercado minorista.

Por su parte, los prestadores del servicio de telecomunicaciones –PRST- justifican los precios de las tarifas y la capacidad entregada y percibida por los usuarios finales (residencial y comercial) en los altos costos en que adquieren el servicio del prestador portador EIA y en la imposibilidad comercial de aumentar la capacidad contratada, teniendo en cuenta las condiciones ofertadas por el prestador mayorista EIA.

El Tribunal destacó que «las tarifas reportadas por los operadores en la Isla, se ubican aproximadamente tres veces por encima del promedio de los municipios que cuentan con características poblacionales semejantes. Por otra parte, se identifica una varianza considerable en las tarifas, causada por la brecha entre las tarifas de los accesos subsidiadas y no subsidiados». También encontró demostradas las inconformidades manifestadas por algunos de los PRST del mercado minorista de telecomunicaciones e internet de las Islas, respecto del modelo de negocio ofertado por el operador del cable de fibra óptica, EIA.

Cuestionó la afirmación de la empresa de Energía Integral Andina S.A. conforme a la cual los problemas de penetración de las telecomunicaciones en el

²⁶ CLÁUSULA SEXTA. ENTREGA DE CAPACIDAD EN TELECOMUNICACIONES SOBRE LA INFRAESTRUCTURA. El contratista está obligado a entregar en las condiciones y plazos establecidos en el Pliego de Condiciones y su anexo técnico, las capacidades en telecomunicaciones sobre el Cable Submarino entre la Isla de San Andrés y el territorio continental colombiano, durante por lo menos Quince (15) años, en las siguientes condiciones:

Para el Estado: Dentro del rango de capacidad y condiciones de velocidad, calidad del servicio y disponibilidad establecidas en el Anexo Técnico y su Pliego de Condiciones.

Para quien lo solicite en desarrollo del contrato: En observancia de los objetivos de Trato no Discriminatorio, Transparencia, Precios Basados en Costos más una Utilidad Razonable y Promoción de la Libre y Leal Competencia, en los términos previstos en el numeral 2.1.1 del Pliego de Condiciones.

La inobservancia de las anteriores obligaciones, dará lugar a la imposición de las multas previstas en la cláusula Vigésima del presente Contrato, sin perjuicio que, por un incumplimiento grave que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, se declare la caducidad del mismo.

Archipiélago están asociados al bajo poder adquisitivo de los usuarios, dado que si eso fuera cierto ninguna sociedad PRST del mercado minorista ni usuario final del servicio de telecomunicaciones y de internet fijo y móvil podría sufragar el costo de la tarifa.

Además, dicha situación tampoco permitiría que nuevos prestadores del servicio de telecomunicaciones satelitales ingresaran al mercado del Archipiélago²⁷ o que empresas como Comcel S.A. construyera su propia infraestructura de fibra óptica en la Isla²⁸, menos aún que una empresa como Sol Cable Visión que presta el servicio de internet fijo en hogares y empresas recibiera una sobre demanda de interesados en adquirir el servicio a la que se abstiene de prestar el servicio.

El Tribunal determinó que la información proporcionada por EIA²⁹ para determinar los costos del proyecto no coincide -con exactitud- con la consignada en el Contrato de Fomento 331 de 2009, pues los profesionales no consideraron los aspectos fundamentales en la dinámica del proyecto del cable submarino ni la evolución del mercado de las telecomunicaciones en las Islas; siendo tales aspectos los siguientes:

[…] i. El origen público de los dineros con los cuales se financió el proyecto y, el porcentaje que representan estos frente a la inversión del contratista EIA. Adicionalmente, cuánto ha invertido el contratista en el proyecto de su patrimonio y la utilidad razonable a percibir, pero sólo de sus dineros privados, excluyendo los dineros del Estado (finalidad jurídica de los dineros públicos entregados en un contrato de fomento al particular).

El artículo 22 de la Ley 47 de 1993, permite la exclusión del valor del impuesto a las ventas en el Archipiélago, lo cual afectaría los cálculos del perito en los costos de los bienes requeridos para el desarrollo del proyecto. Los costos de un proyecto en el Archipiélago no pueden ser comparados con los de un proyecto del exterior.

La población flotante que anualmente registra el territorio insular, sí incide directa y permanentemente en el número de habitantes cubiertos por el proyecto del cable submarino de fibra óptica, en tanto que, la cantidad de personas que ingresan al departamento por turismo, residentes temporales, o estudiantes, en la práctica no son una variable, sino una constante que determina en el número de usuarios promedio de la redes de telecomunicaciones e internet de las islas, contrario a lo aseverado por la empresas, el dictamen y los profesionales declarantes en el proceso.

Siendo así, el modelo de negocio de EIA no puede edificarse exclusivamente en los residentes de las islas que registra el DANE, pues, la misma entidad estadística

²⁷ V. gr., BT LATAM, TvIslas.

²⁸ Tal información fue manifestada por el apoderado de la empresa en los alegatos de conclusión. Ver cuaderno digital.

²⁹ Dictamen pericial presentado a petición de EIA por el ingeniero electrónico Juan Carlos Calderón Martínez (Folios 2029 a 2055 del expediente), su contradicción mediante audiencia de 7 de junio de 2019 (Folios 2211 y siguientes del expediente) y los testimonios rendidos por Víctor Manuel Mayorga Torrado y Manuel López Calderon, asesores de EIA.

registra que el número de turistas del Archipiélago anualmente dobla los habitantes permanentes.

No se valoraron los riesgos que asumió el contratista en los términos del contrato de fomento 331 de 2009 y sus modificaciones, menos aún, pero para esta Corporación lo más importante y es el fin social de la inversión de los dineros públicos que el Estado hizo en el proyecto.

No justificaron con suficiencia desde el punto de vista comercial, económico ni técnico las razones por las cuales EIA oferta sus servicios a los PRST de tal manera que les impide adquirir el servicio.

No lograron desvirtuar las múltiples acusaciones de prácticas monopolísticas en el modelo de negocio endilgadas por los PRTS de internet fijo y móvil a EIA. […]

El Tribunal puntualizó que la demanda del servicio (usuarios) va en aumento en el mercado minorista de las telecomunicaciones e internet móvil y fijo en el Archipiélago (residencial y comercial), y los prestadores actuales no alcanzan a satisfacerla en relación con la baja calidad y altas tarifas ofertadas. Además, expuso que el aumento en la demanda en un mercado dinámico incide correlativamente en la reducción de las tarifas del mercado, mayor cobertura y calidad en la prestación del servicio y en la relación comercial del prestador portador mayorista y los PRST.

A juicio del Tribunal, la celebración del Contrato de Fomento 331 de 2009 no debe favorecer a un sector del mercado, ni a un grupo de usuarios del servicio público de las telecomunicaciones e internet, menos aún, centrar su ejecución en las utilidades razonables que percibe el contratista-operador del proyecto. Dicho contrato debe propender por un beneficio social real en el que la mayoría de los usuarios del mercado reciben un servicio de calidad, eficiente y oportuno, que contribuya a reducir materialmente la brecha digital en el territorio en que habitan personas de especial protección como lo es la comunidad raizal, máxime teniendo en consideración los ingentes recursos públicos invertidos por el Estado en el cable de fibra óptica.

Adujo que el cable submarino de fibra óptica es considerado como una instalación esencial en la prestación del servicio de telecomunicaciones, resaltando que actualmente lo administra un solo proveedor y no resulta fácilmente sustituible por sus características técnicas y económicas, luego entonces, si un PRST solicita su conexión al operador del cable se le debe permitir a partir de un costo eficiente y utilidad razonable³⁰. Esto, debido a que el cable fue construido en su mayoría con recursos públicos de la Nación invertidos con un objetivo social y específico de

³⁰ En ese sentido, en la clausula sexta del contrato 331 de 2009 se estipuló que EIA debía prestar el servicio a PRST “En observancia de los objetivos de Trato no Discriminatorio, Transparencia, Precios Basados en Costos más una Utilidad Razonable y Promoción de la Libre y Leal Competencia, en los términos previstos en el numeral

2.1.1 del Pliego de Condiciones”.

«proveer una solución estructural a la limitación en materia de telecomunicaciones al departamento Insular»³¹.

El Tribunal destacó que todos los actores del mercado: los PRST, los usuarios finales, MinTIC y la CRC, coinciden en que los precios del servicio ofrecidos por EIA son elevados frente a otros municipios y mercados con dinámicas similares a los de las Islas³². A ello se agrega el hecho consistente en que actualmente la capacidad de transmisión del cable de fibra óptica en uso no alcanza el cincuenta por ciento de la infraestructura. Por lo tanto, para el Tribunal fue claro que la tarifa y condiciones comerciales ofrecidas por EIA inciden directamente en la imposibilidad de mejorar la tarifa, calidad, cobertura y capacidad ofrecida al usuario final del servicio de telecomunicaciones e internet en las Islas.

Así las cosas, el Tribunal instó a la CRC para que ejerza sus facultades con una motivación técnica y económica suficientes, en aras de proteger el interés social representado en los derechos e intereses colectivos de los derechos de los consumidores y el patrimonio público, y en la garantía de sana competencia económica para todos los agentes del mercado. También cuestionó que, ante las múltiples quejas manifestadas por los usuarios del servicio y los PRST, la CRC hubiese omitido dar traslado de las mismas a la Superintendencia de Industria y Comercio a fin de que investigara las presuntas decisiones adoptadas por EIA.

Asimismo, reprochó que el MinTIC y el Fontic no hubiesen desplegado las actuaciones administrativas correspondientes, necesarias y suficientes con el propósito de reexaminar el modelo de operación del proyecto del cable submarino de fibra óptica para que sean beneficiados materialmente la mayoría de la población del Archipiélago usuaria del servicio de las telecomunicaciones e internet no subsidiada, sin desconocer los costos eficientes y utilidad razonable del contratista pactados contractualmente.

El Tribunal finalizó advirtiendo que la cuantía de dineros públicos invertidos con un fin social para la construcción y funcionamiento de un cable de fibra óptica que conecte el Archipiélago con la Colombia continental, no puede haber beneficiado exclusivamente a las entidades públicas con sede en el territorio insular y a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 beneficiarios de los subsidios que otorga el Departamento del servicio público. Indicó que tal subsidio y los puntos de Vive Digital instalados en las Islas, provienen de la capacidad otorgada en el cable a la

³¹ Ver contrato de “fomento” 331 de 2009.

³² El Derecho Colectivo a la Protección del Patrimonio Público, la jurisprudencia ha precisado que el concepto de dicho derecho colectivo “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo. La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial. Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa.”. Consejo de Estado. Seccion Primera. C. P.: Marco Antonio Velilla Moreno. 22 de abril de 2010. Rad. No.: 52001-23-31-000-2004- 01625-01(Ap).

Entidad pública, por lo que se confirma que fue el sector público el único beneficiario real con la construcción de las redes, cuando el objeto del contrato de fomento era abarcar a la población de las Islas.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal adoptó las siguientes determinaciones:

[…] PRIMERO: DECLARÁSE no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC y el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A., la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. - Telefónica, la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., Directv Colombia Ltda., Empresas de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB, Avantel SAS, la empresa Axesat S.A., BT Latam Colombia S.A., Giliat Colombia S.A. E.S.P., y la empresa UNE EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., conforme lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: AMPÁRENSE los derechos colectivos a la prestación eficiente, oportuna y de calidad del servicio público de telecomunicaciones e internet en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el derecho de los consumidores y usuarios del servicio público de telecomunicaciones e internet y la defensa del patrimonio público, vulnerados por la Nación – Ministerio de la Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC, el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones

– CRC y la Sociedad Energía Integral Andina S.A., de conformidad con lo consignado en la parte motiva.

TERCERO: ORDÉNASE a la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, que en el marco de sus funciones, adelante un análisis a las tarifas ofertadas por la Energía Integral Andina S.A. y determine si obedecen realmente a los costos eficientes y una utilidad razonable, con el objetivo de dinamizar el mercado y obtener los fines fijados por el Estado cuando celebró el contrato de fomento en el año 2009, para el beneficio eficaz de la mayoría de los usuarios del servicio de telecomunicaciones e internet del Archipiélago, conforme la parte considerativa de esta providencia.

El inicio de las gestiones administrativas necesarias para elaborar el análisis correspondiente será de manera inmediata, desde la notificación de esta decisión. El análisis de las tarifas ofertadas por Energía Integral Andina S.A. deberá culminarse en un término de seis (06) meses, contados desde la notificación de esta decisión. Del informe deberá enviarse copia al Tribunal.

CUARTO: ORDÉNASE al Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC, en su calidad de contratante y la empresa Energía Integral Andina S.A. como contratista del contrato de fomento 331 de 2009, adelantar las gestiones administrativas y contractuales que estimen pertinentes con el fin de procurar que la mayoría de los usuarios del servicio de telecomunicaciones e internet fijo y móvil del sector residencial y corporativo en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina puedan ser beneficiarios reales por la construcción y operación del cable submarino de fibra óptica con dineros públicos.

Para el inicio de las gestiones correspondientes se concede un término de un

(01) mes, contados desde la notificación de esta decisión y deberán concluir antes de los siete (07) meses posteriores al inicio de la gestión.

QUINTO: ORDÉNASE a la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, para que en el marco de sus funciones ejerza una vigilancia especial a las tarifas ofrecidas y calidad del servicio prestado por los prestadores del servicio de telecomunicaciones – PRST en el mercado de internet fijo en el sector residencial en el Archipiélago de San Andrés, para que se ajusten estrictamente a las dinámicas del mercado y redunden en un servicio eficiente, oportuno y de mejor calidad para el usuario final.

SEXTO: COMPÚLSESE copias de la presente providencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que en el marco de sus competencias investigue las presuntas decisiones adoptadas por la empresa Energía Integral Andina S.A que afectan la libre competencia y los derechos de los consumidores y usuarios del servicio de las telecomunicaciones e internet en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, conforme la parte motiva de la sentencia.

SÉPTIMO: Dentro del ámbito de la colaboración armónica que establece la constitución se PREVENDRÁ a las diferentes entidades del Estado accionadas y particulares para que a futuro dentro del marco constitucional y legal ejerzan de manera enérgica y efectiva sus competencias con el objeto de evitar la ocurrencia de los hechos generadores de la presente acción popular y con ello evitar continuar vulnerando el derecho colectivo a la prestación eficiente, oportuna y de calidad del servicio público de telecomunicaciones en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la defensa del patrimonio público, conforme lo expuesto en precedencia.

OCTAVO: ORDÉNASE conformar un Comité de Verificación integrado por la Magistrada Ponente, un representante de la parte actora, un representante del Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC, el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y la Sociedad Energía Integral Andina S.A. y la agente del Ministerio Público delegada ante esta Corporación.

NOVENO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: ENVÍESE copia de la presente providencia a la Defensoría del Pueblo con destino al Registro Público Centralizado de las acciones populares y de las acciones de grupo que se interpongan en el país.

UNDÉCIMO: RECONÓZCASE personería jurídica a la abogada MARÍA EUCALIA SEPÚLVEDA DE LA PUENTE, identificada con C.C. No. 1.067.923.183, portadora de la Tarjeta Profesional No. 312.320 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a la Comisión de Regulación de Comunicaciones. […]».

Fundamentos de los recursos de apelación

El ciudadano Álvaro Archbold Núñez, quien obra como sujeto integrante de la parte demandante, mediante correo electrónico enviado el 5 de febrero de 2021³³, manifestó lo siguiente:

[…] Por medio del presente me permito manifestarles que interpongo recurso de apelación contra la Sentencia No. 162 del 18 de diciembre de 2020, proferida por la Sala del Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Sustentaré el recurso en la oportunidad procesal respectiva una vez me sea concedida dicha oportunidad procesal. […]

La apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -Dapre-, mediante escrito de 11 de marzo de 2021³⁴, manifestó

«[…] que el honorable Tribunal no se pronunció en el fallo 1) sobre los argumentos y las pruebas que acreditan que el demandante, señor Álvaro Archbold, no cumplió con el requisito de procedibilidad contenido en el numeral 4 del artículo 161, en concordancia con el artículo 144 del C.P.A.C.A., en relación con la Presidencia de la República, y 2) sobre la falta de legitimación en la causa por pasivo material que se invocó en la contestación de la demanda».

La citada apoderada judicial precisó que, en respuesta a la petición previa presentada por el demandante, la Coordinadora del Grupo de Atención a la Ciudadanía del Dapre solicitó al demandante «corregir o aclarar la petición en aspectos importantes, pues no se comprendió su finalidad u objeto, entidad a la que se dirigía, entre otros, lo que impedía darle la respuesta que correspondiera. No obstante, a la fecha de la contestación de la demanda, el actor, entonces peticionario, no radicó en esta entidad la aclaración o corrección de su petición ante la Presidencia de la República, por lo que no se puede entender agotado el requisito de procedibilidad en su contra […] de modo que la demanda en contra de mi representada no debió ser aceptada, debió ser rechazada […]».

De otro lado, la apoderada señaló que: «en la sentencia de primera instancia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el honorable Tribunal se adoptaron varias decisiones, entre otras, la decisión de declarar no probadas las excepciones respecto de otras entidades demandadas, pero guardó silencio en lo que respecta a la Presidencia de la República [pese a que] en el párrafo 6 (página 57 del fallo) concluyó que, entre otras, la Presidencia de la República sí se encontraba legitimada por pasiva como integrante del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 9º

³³ Cfr.: Sistema de consulta judicial “SAMAI” - consulta de procesos: Radicado N.° 88001-23-33-000-2018- 00021-01 Álvaro Archbold y otros contra MinTIC y otros. Registro N.° 2: “Actuación: EXPEDINTE DIGITAL”, “Anotación/detalle: 173_ED_36MEMORIALAC(.pdf) NroA ctua 2”.

³⁴ Ibid., folios 1 y ss. del documento denominado “176_ED_39MEMORIALPR(.pdf) NroA ctua 2”.

de la Ley 1341 de 2009». Frente a dicha legitimación en la causa, la apoderada judicial replicó que el Dapre «no pertenece al Sector de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, sino que pertenece al Sector de la Presidencia de la República y lo encabeza, como puede verificarse en el Decreto 1784 del 04 de octubre de 2019 […]».

El apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -MinTIC- y el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -FonTIC-, mediante escrito de 3 de febrero de 2021³⁵, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

El apoderado judicial manifestó que la demanda «[…] no indica los derechos colectivos que se consideraban vulnerados y que tampoco probó de manera alguna el derecho presuntamente violado».

Precisó que el objeto del Contrato de Fomento N° 331 de 2009 es el de «diseñar, instalar, poner en servicio, operar y mantener una red de cable submarino de fibra óptica para la Isla de San Andrés» para el transporte de información entre Santiago de Tolú y San Andrés. Asimismo, advirtió que una de las obligaciones del contratista era entregar al Estado una capacidad de transporte del cable submarino para uso del Gobierno Nacional. En ese sentido, está acreditado que a septiembre de 2019 EIA entregó 648 Mbps para uso de 19 entidades públicas.

Manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta que, según el documento «Análisis del Mercado de Internet Fijo en San Andrés», el cable submarino generó un crecimiento acumulado de un 154.5% en el índice de penetración en el sector residencial. Además, se evidenció que, de los 4.127 accesos de internet fijo en la Isla, 1.152 son prestados por Azteca Comunicaciones como parte de los planes de Conexiones Digitales I y II del MinTIC, y 513 accesos son prestados por Sol Cable, financiados por la Gobernación departamental para los estratos 1 y 2 que equivalen al 40.33% de la población beneficiaria. Este sector, por su vulnerabilidad, debe ser priorizado.

Señaló que, aunque al tenor del referido informe «aún falta camino por recorrer para llegar a un índice de penetración del 100% con mayor disminución en las tarifas», no se puede perder de vista «que existen ciertas circunstancias geográficas y logísticas que afectan directamente el precio de cualquier bien o servicio a ser suministrado, realidad económica de la que no se escapa el sector de las telecomunicaciones […] [y] que impiden equiparar su mercado con el del resto del país».

³⁵ Ibid., folios 1 y ss. del documento denominado “167_ED_30APELACIONM(.pdf) NroA ctua 2”.

Adujo que el proyecto cuestionado fue concebido para el beneficio de todos los habitantes de San Andrés y no solo para los estratos 1 y 2, pues también existe oferta para otros sectores poblacionales de la Isla como el comercial. No obstante, por las condiciones del mercado, dicha oferta responde a tarifas superiores. A su juicio, esto se corrobora en la medida en que no todos los 4.127 accesos a internet fijo son para los estratos 1 y 2.

Prosiguió señalando que, conforme a la naturaleza jurídica del Contrato de Fomento N.° 331, los recursos aportados por el FonTIC fueron destinados a la construcción, operación y mantenimiento del Cable Submarino, otorgándose al Estado, sin cargo adicional, una capacidad correspondiente a 648 Mbps por 15 años. El resto de la capacidad está a cargo del operador de telecomunicaciones EIA, pudiendo comercializarla y ponerla a disposición de quien lo solicite en desarrollo del contrato de fomento, en condiciones de precio basado en costos más utilidad razonable y los parámetros generales de trato no discriminatorio, transparencia y promoción de la libre competencia.

Sin embargo, con la ejecución del contrato no solo se ha beneficiado el prestador del servicio – portador EIA, sino también la comunidad en general, lo cual se evidencia en el oficio remitido el 24 de septiembre de 2018 por el viceministro de Conectividad y Digitalización del MinTIC al gobernador del Archipiélago.

En relación con el esquema tarifario, el apoderado indicó que, conforme al Análisis del Mercado de Internet Fijo en San Andrés, la CRC observó un decrecimiento del 14,89% del valor de las tarifas del servicio de internet fijo. Además, conforme al artículo 23 de la Ley 1341 de 2009, EIA está en la libertad de fijar los precios a sus usuarios del mercado mayorista al vender las capacidades que los prestadores del servicio le soliciten.

En ese sentido, aclaró que la CRC solo interviene para regular los precios cuando advierta que no hay suficiente competencia, que se presenta una falla del mercado o que la calidad de los servicios no se ajusta a los niveles exigidos. Así las cosas, en atención a la disposición mencionada y a las competencias de la CRC, no podía fijarse un precio para las tarifas por medio del contrato de fomento.

Por lo anterior, el apoderado reprochó que el Tribunal otorgara mayor valor jurídico a la opinión de un operador –documento que en su parecer no es idóneo para demostrar las inconsistencias de los mercados- que a los informes y estudios en virtud de los cuales la CRC dictaminó que la estructura de precios del mercado se encontraba ajustada a la normativa vigente.

Agregó que el Tribunal pasó por alto que en el Análisis del Mercado de Internet Fijo en San Andrés se estableció que:

La calidad de los servicios de telecomunicaciones puede verse afectada, entre otros factores, porque «a mayores distancias, los costos de inversión y operación se hacen más altos, situación que puede incidir en las decisiones de las empresas sobre las inversiones que realizan en capacidad de red y equipos».

La red de acceso fija no presenta situación que incida en una mala calidad en los servicios ofrecidos.

La red móvil presenta algunas dificultades debido a la existencia de barreras, restricciones o prohibiciones que impiden el despliegue efectivo de infraestructura de telecomunicaciones en la isla de San Andrés, asunto atribuible al ente territorial.

Respecto de las actividades de interventoría y supervisión del contrato de fomento desplegadas por CINTEL y por la Dirección de Infraestructura del FonTIC, respectivamente, concluyó que el 100% de la disponibilidad del servicio había sido materializada desde el 2 de diciembre de 2010 «hasta la fecha». De ese modo - puntualizó el apoderado judicial- se dio cumplimiento al contrato N.° 331 por parte de EIA. Además, según la CRC, la capacidad de transporte de información del cable submarino aumentó en 4 veces quedando en 10 Gbps equivalentes a 1.000 Mbps.

Expresó que el dictamen pericial aportado por EIA reveló que la inversión realizada en la isla de San Andrés para la puesta en funcionamiento del cable submarino es 7.2 veces mayor al promedio que resulta por habitante para el territorio continental.

De igual modo, enunció que en las revisiones realizadas por la CRC «no se observó una ejecución diferente a lo dispuesto en las condiciones contractuales en cuanto al pago y demás condiciones asociadas al mismo por proveedor, así como tampoco fue evidenciado un trato desigual entre los proveedores en términos de facturación».

Finalmente, el apoderado alegó que el Tribunal vulneró el derecho al debido proceso por no tener en cuenta hechos plenamente probados e introducir pruebas tenidas en cuenta para el fallo, después de haber concluido el periodo probatorio, como la información tarifaria ofrecida por el prestador Sol Cable Visión obtenida de su página de internet o el documento del MinTIC denominado «Plan San Andrés Conectado el Futuro Digital es de Todos».

Frente a este documento, señaló que el Tribunal se enfocó en el diagnóstico sin evaluar el conjunto de acciones que ha venido desarrollando el MinTIC para el fortalecimiento de la estructura del mercado de telecomunicaciones, como el

«Proyecto Acceso Universal Sostenible San Andrés y Providencia – Zonas WIFI»,

en virtud del cual se celebró el contrato de aporte N.º 744 de 2019 con el prestador Tv Isla para 22 zonas WIFI.

El apoderado judicial de la sociedad Energía Integral Andina S.A. -EIA-, mediante escrito de 3 de febrero de 2021³⁶, apeló la sentencia de primera con base en los siguientes reparos:

El apoderado judicial manifestó que la sentencia impugnada se fundamentó en

«comentarios o conjeturas», más no en los documentos de carácter técnico que fueron allegados válida y oportunamente al proceso y que revelan que: (i) la utilidad es un derecho contractual de EIA; (ii) las tarifas cobrada por EIA están orientadas a costos; (iii) la actividad de EIA ha sido permanentemente monitoreada por la CRC sin encontrar fundamentos para implementar medidas regulatorias adicionales; (iv) EIA ha dado cumplimiento a las obligaciones regulatorias y contractuales; (v) la capacidad de transmisión a la que obliga el contrato fue ampliada hasta 64 STM-1 por cuenta y riesgo de EIA, (vi) EIA ha acometido ampliaciones adicionales del sistema para atender la demanda de capacidad creciente, y (vii) el cable submarino no ha tenido fallo alguno y su disponibilidad técnica es del 100%.

Adujo que no hay evidencia alguna de que la tarifa cobrada por EIA a los operadores minoristas o que el modelo de negocio de esa sociedad sea la causa de la supuesta vulneración de los derechos colectivos invocados. Por el contrario, está demostrado que la CRC verificó que las tarifas del servicio provisto por EIA se ajustan a los principios y normas regulatorias aplicables.

Informó que en el marco de las verificaciones realizadas por el MinTIC no se le ha formulado a EIA reparo alguno respecto de sus obligaciones contractuales. Es más, pese al desafortunado evento del paso del huracán Iota, el servicio no tuvo ninguna afectación. De tal modo, la ejecución del contrato no es la causa de la presunta vulneración.

Advirtió que las manifestaciones realizadas por algunos de los operadores prestadores del servicio sobre el elevado costo de las tarifas cobradas por EIA, no tienen la capacidad de evidenciar la realidad jurídica, económica y financiera de toda la cadena de valor involucrada en la prestación de los servicios de internet fijo y móvil. Tales manifestaciones no fueron contrastadas con la realidad de los altos costos de atender a una población reducida, de tratarse de un mercado limitado sin economías de escala y de ser una tecnología costosa desplegada exclusivamente para el Archipiélago.

Indicó que el Tribunal solo consideró las inconformidades de los prestadores, sin ponderar los hallazgos –estos sí con sustento técnico y económico- de la CRC.

³⁶ Ibid., folios 1 y ss. del documento denominado “168_ED_31APELACIONE(.pdf) NroA ctua 2”.

Además, restó mérito probatorio a las declaraciones de Víctor Manuel Mayorga Torrado y Mauricio López Calderón, así como al dictamen pericial presentado por Juan Carlos Calderón sin aludir a una fuente técnica concreta.

Con todo, señaló que tanto la CRC como el MinTIC han avalado el modelo de negocio de EIA, así como las tarifas que cobra a los distintos operadores minoristas que prestan sus servicios en la Isla.

Aseguró que EIA no violó los derechos de los usuarios de telecomunicaciones e internet del Archipiélago porque presta servicio a los mayoristas. Aunado a ello, tampoco tiene una relación de consumo con los prestadores minoristas porque los servicios que adquieren de EIA hacen parte de la actividad económica que estos desarrollan.

Solicitó el recaudo de la prueba de oficio que el juez de primera instancia no practicó debido a la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19.

Finalmente, reprochó que el Tribunal no explicara cuáles son las presuntas conductas de EIA que afectan la libre competencia y los derechos de los consumidores y usuarios del servicio, pues los estudios de mercado elaborados por la CRC demuestran que EIA cumple con la regulación y que en su operar no existen prácticas monopolísticas.

La apoderada judicial de la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC, mediante escrito de 4 de febrero de 2021³⁷, solicitó: «(i) REVOCAR el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar probadas las excepciones propuestas por la CRC y resolver que dicha entidad no ha incurrido en la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados y que en tal sentido no le corresponde cesar vulneración alguna. Y (ii) REVOCAR las órdenes impartidas a la CRC por no serle atribuible la obligación de cesar la vulneración de los derechos amparados». Alegó:

«una falta de congruencia del fallo, pues se adoptó una decisión que se aparta parcialmente del problema jurídico planteado y no analiza el mismo de cara al cumplimiento de los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares. En otras palabras, no se evidencia que exista una relación entre las supuestas acciones u omisiones en las que incurrió la CRC que desembocó en la presunta vulneración de los derechos colectivos antes mencionados y las órdenes dadas en la sentencia de primera instancia»

Manifestó que en el proceso no se acreditó la concurrencia de una acción, omisión o falta de diligencia de la CRC que guarde un nexo causal con la vulneración de los derechos colectivos amparados y que conduzca a la obligación de cesar dicha vulneración.

³⁷ Ibid., folios 1 y ss. del documento denominado “172_ED_35APELACIONC(.pdf) NroA ctua 2”.

Por el contrario, al analizar la Resolución 4105 de 2013 y el estudio «Análisis del Mercado de Internet fijo en San Andrés» de 2017, el Tribunal reconoció que la CRC, desde los inicios y a través del tiempo en que EIA ha fungido como prestador del servicio portador en el Archipiélago; ha sido diligente en el ejercicio de sus funciones legales, y ha realizado el seguimiento y monitoreo correspondientes para propender porque la Isla cuente con una conexión de internet acorde con los principios y fines constitucional y legalmente establecidos.

Aseguró que dicha diligencia de la CRC se encuentra reafirmada con la expedición de la Resolución 3776 de 2012 -por la cual se dispuso remitir copia a la SIC-, la Revisión de Mercado de 2011, la Revisión de Mercado de datos fijos de 2017, la Revisión de Mercado Portador 2017, el Reporte del proceso de expansión de capacidad de EIA hasta 64 STM-1 y el concepto sobre barreras al despliegue de infraestructura en San Andrés.

También aclaró que el Tribunal, en la sentencia recurrida, admitió que la CRC no ha desplegado acciones de intervención regulatoria en el mercado minorista de servicios de telecomunicaciones en el Archipiélago, no por falta de diligencia en el ejercicio de sus funciones, sino por no encontrarse acreditados los respectivos presupuestos legales.

Agregó que el Tribunal planteó el problema jurídico del caso bajo estudio, circunscribiendo la vulneración de los derechos colectivos invocados a la ejecución de un contrato de fomento del cual la CRC no es parte, con lo cual descartó la posibilidad de atribuir a la CRC la vulneración de tales derechos. De tal modo, afirmó que las órdenes impuestas se apartan parcialmente del problema jurídico, de los presupuestos de procedencia de la acción popular y de la tesis que allí sostuvo el Tribunal.

Precisó que el ordinal tercero corresponde a lo resuelto por la CRC en la actuación particular adelantada frente a EIA en el año 2012, producto de la cual se instauró un régimen de monitoreo a las unidades vendidas en el cable submarino y de los estados financieros de EIA, sin que hasta la fecha hayan surgido elementos suficientes para adelantar una intervención regulatoria.

Por último, indicó que el ordinal quinto excede las competencias de la CRC, ya que, por disposición legal, las facultades de vigilancia y control del sector de las TIC corresponden al MinTIC quien, por la Dirección de Vigilancia, Inspección y Control, verifica el cumplimiento de las obligaciones técnicas, jurídicas, administrativas, financieras y de riesgos a cargo de los prestadores de servicios de comunicaciones móviles, no móviles, lo cual deriva en la imposibilidad material y jurídica de que la CRC cumpla con el mandato impuesto.

El apoderado judicial de la sociedad Comunicación Celular S.A. -Comcel-, mediante escrito de 9 de junio de 2021³⁸, solicitó a esta Sala de Decisión: «a) Revocar parcialmente la sentencia recurrida, en sus apartes PRIMERO, SEGUNDO, QUINTO Y SEPTIMO, dejando en firme los demás apartes de la sentencia. b) Se ratifique el rechazo de las pretensiones de la parte actora».

Manifestó que la acción de la referencia es improcedente porque no cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 del CPACA, ni se demostró que Comcel afectara los derechos colectivos invocados. Igualmente, aseguró que las excepciones propuestas debieron declararse probadas en atención a que:

La CRC y demás entidades de control han cumplido sus obligaciones de inspección y vigilancia de los operadores, sus costos y la calidad del servicio.

La obligación impuesta a la CRC en el ordinal 5.º de la sentencia puede dar lugar a un cuestionamiento sobre las tarifas ofrecidas y la calidad del servicio que prestan los operadores, afectando la estructura del sistema de la prestación del servicio y generando una presión indebida a los operadores, en contravía de lo establecido contractualmente.

No se puede ignorar la realidad de la misma población que no tiene recursos para comprar el tipo de equipos y ni para pagar las facturas que significaría una telefonía celular de última generación.

Comcel, como operador de telefonía celular y datos, no tiene capacidad jurídica para incidir en las decisiones de las entidades demandadas, ni para modificar las políticas o normativas estatales o incidir en los modelos de negocio de los contratistas.

Comcel ha cumplido con su obligación de prestar el servicio en las condiciones de calidad que disponen los indicadores legales vigentes y cobertura que le establecen los contratos y resoluciones de asignación de espectro.

Comcel ha sido el operador que más inversiones ha realizado en desarrollo de infraestructura, incluyendo su propio cable submarino. Las debilidades en algunos puntos devienen de situaciones que son ajenas, como falta de permisos para despliegue de infraestructura.

³⁸ Ibid., registro N.° 11 de 9 de junio de 2021. “Actuación: RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO”, “Anotación/detalle: JJ-MEMORIAL REMITIDO POR JOSE MARINO MEJIA VILLEGAS EN SU CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA SOCIEDAD COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., EN 18 FOLIOS”. Folios 1 y ss. del documento denominado “154_RECIBEMEMORIALESPORCORREOE LECTRONICO_ANEXOAP20(.pdf) Nro Actua 11”.

No es viable obligar a los operadores a ampliar la infraestructura de servicios en contravía de la disponibilidad logística, física o normativa del Departamento, sin que sea posible recuperar los costos vía tarifas o sin que estos obedezcan a las condiciones reales del mercado. Esto desconoce el principio de «uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos» establecido en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009.

En atención a las condiciones sociales, económicas, geográficas y jurídicas del Archipiélago, no es posible equiparar los costos del servicio con los de ninguna otra región del País.

Trámite en segunda instancia

1. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 31 de mayo de 2021³⁹ y conforme al artículo 322 del CGP, admitió los recursos de apelación interpuestos por Álvaro Archbold Núñez, por el MinTIC, por la sociedad EIA S.A., por la CRC y la Presidencia de la República. Posteriormente, mediante auto de 30 de junio de 2021⁴⁰, se admitió el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la sociedad Comcel S.A.
2. La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en uso de la facultad conferida por el artículo 610 del CGP, mediante escrito de 31 de agosto de 2021⁴¹, intervino en el proceso de la referencia.

Sostuvo que: «para los accionantes ha sido imposible acreditar cuáles son los derechos colectivos presuntamente vulnerados y las acciones u omisiones de las entidades públicas que han causado su transgresión. De hecho, en el escrito de la demanda ni siquiera indicaron cuáles eran los derechos que buscaban proteger, lo cual es un requisito de la demanda que está expuesto en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998».

Manifestó que la CRC no ha identificado la ocurrencia de los presupuestos legales para iniciar alguna intervención en la regulación de los precios del servicio de telecomunicaciones en la Isla.

³⁹ Ibid., registro N.° 4 de 31 de mayo de 2021. “Actuación: AUTO ADMITIENDO RECURSO”, “Anotación/detalle: AUTO QUE ADMITE EL RECURSO DE APELACION. Documento firmado electrónicamente por:ROBERTO AUGUSTO SERRATO fecha firma:May 31 2021 10:40AM”. Documento denominado “37_AUTOADMITIENDORECURSO(.docx ) NroActua 4”.

⁴⁰ Ibid., registro N.° 15 de 30 de junio de 2021. “Actuación: AUTO ADMITIENDO RECURSO”, “Anotación/detalle: AUTO QUE ADMITE RECURSO DE APELACION ADHESIVA. Documento firmado electrónicamente por:ROBERTO AUGUSTO SERRATO fecha firma:Jun 30 2021 7:49AM”. Documento denominado “162_AUTOADMITIENDORECURSO(.doc x) NroActua 15”.

⁴¹ Ibid., registro N.° 36 de 31 de agosto de 2021. “Actuación: RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO”, “Anotación/detalle: CGQ- MEMORIAL DE INTERVENCION SUSCRITO POR MARIA JIMENA RAMIREZ BAIZ, APODERADA DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO EN 19 FOLIOS”. Documento denominado “204_RECIBEMEMORIALESPORCORREOE LECTRONICO_20210831INTERVENCIO (.pdf) NroActua 36”.

Alegó que, debido a las condiciones favorables del mercado, las tarifas han sido fijadas por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de acuerdo al artículo 23 de la Ley 1341 de 2009. Además, el valor de las tarifas pagadas por los usuarios corresponde a los costos en los que han incurrido los prestadores del servicio para lograr la instalación, el mantenimiento y la operación de las redes de comunicaciones necesarias para brindar el servicio, más un margen razonable de ganancias.

Indicó que la homologación de los precios que se pagan en una zona del país respecto de otra, no es automática, pues debe corresponder a un análisis técnico que evalúe los costos de operación del servicio de acuerdo a las condiciones particulares de cada territorio. Así las cosas, entre mayor dificultad de conectividad, habrá mayores costos para el operador y, a su vez, el valor de las tarifas para los usuarios aumentará.

Precisó que los informes de la CRC, correspondientes a la calidad de la prestación del servicio de telecomunicaciones en el Archipiélago, indican que éste cumple con los parámetros y exigencias técnicas establecidas. Agregó que se ha evidenciado que los índices de cobertura del servicio de internet en la Isla son positivos pues año tras año el número de usuarios ha aumentado y se prevé que esta situación se mantendrá en el tiempo.

Alegó que la fijación de las tarifas por parte de los prestadores del servicio se debe calcular de acuerdo a los costos en los que incurre el operador, incluyendo un margen razonable de ganancia. En consecuencia, la diferencia de preciso de tarifa está justificada por las condiciones técnicas especiales que implica la instalación, funcionamiento y mantenimiento del cable submarino de San Andrés.

Indicó que la mejora en la prestación del servicio se advertía en los informes de la CRC de 2017 y 2021 titulados "Análisis del Mercado de Internet Fijo en San Andrés" y “Análisis del servicio de acceso a internet de la isla de San Andrés”, respectivamente.

Adujo que el Estado no es un prestador directo, sino que este servicio es prestado a los usuarios por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (Movistar), Sol Cable Visión S.A.S E.S.P. (Sol Cable Visión), Comunicación Celular

S.A. (Comcel) y Colombia Móvil S.A.E.S.P. (Tigo).

Finalmente, mencionó que los demandantes no acreditaron que las entidades públicas demandadas incurrieran en acciones u omisiones relacionadas con la prestación del servicio de internet en la Isla que afectaran derechos de la comunidad, y anotó que tampoco se demostró la afectación del derecho al patrimonio público.

Alegatos de conclusión

En la etapa de alegatos de conclusión, la apoderada judicial de la ANDJE, mediante escrito de 24 de septiembre de 2021, adujo que no se configuran los presupuestos legales para que el Estado intervenga en la regulación de las tarifas del servicio de internet en la isla⁴².

El apoderado judicial del MinTIC y el FonTIC, mediante escrito de 24 de septiembre de 2021⁴³, reiteró los argumentos de su alzada.

La apoderada judicial de la CRC, mediante escrito de 24 de septiembre de 2021⁴⁴, precisó que la información que obra en el expediente no acredita de modo alguno que haya mediado una acción, omisión o falta de diligencia por parte de esa entidad, en tanto ha desempeñado cabal, satisfactoria y oportunamente las funciones que le fueron asignadas por el legislador en el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.

La apoderada judicial del Dapre, mediante escrito de 29 de septiembre de 2021⁴⁵, reiteró que debe rechazarse la demanda en contra de esa entidad y, en consecuencia, se le debe desvincular sin importar el sentido del fallo, pues no se agotó el requisito de procedibilidad establecido en los artículos 144 y 161 del CPACA. En su defecto, se debe declarar la falta de legitimidad material por pasiva, dada su falta de competencia.

La apoderada judicial del municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, mediante escrito de 27 de septiembre de 2021⁴⁶, alegó que las pruebas aportadas son insuficientes para demostrar que dicho ente territorial ha ocasionado la presunta vulneración de los derechos colectivos. Agregó que tampoco existe nexo de causalidad debido a que el Municipio no crea políticas de comunicaciones, no suscribió el contrato cuestionado ni presta el servicio de acceso a la tecnología.

El apoderado judicial de la sociedad EIA S.A., en su escrito de alegatos de conclusión de 27 de septiembre de 2021⁴⁷, insistió en las razones expuestas en la apelación.

⁴² Ibid., Registro N.° 47 “Actuación: Se recibe memorial de Alegatos de conclusión con fecha 24 de septiembre de 2021, suscrito por María Jimena Ramírez Baiz - representante legal de la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado en 4 folios”.

⁴³ Ibid., Registros N.° 48 y 51..

⁴⁴ Ibid., Registros N.° 50, 54 y 57: “Actuación: se recibe memorial de alegatos de conclusión con fecha de 24 de septiembre de 2021 por María Eucalia Sepúlveda de la Puente, en calidad de apoderada de la Comisión de Regulación de las comunicaciones CRC, en 8 folios.

⁴⁵ Ibid., Registros N.° 58 y 59: “Actuación: se recibe memorial de alegatos de conclusión con fecha de 28 de septiembre de 2021 por MARTHA ALICIA CORSSY MARTÍNEZ, en calidad de apoderada del presidente de la Republica y de la Nación- Departamento Administrativo de la presidencia de la República, en 28 folios.

⁴⁶ Ibid., Registro N.° 55.

⁴⁷ Ibid., Registro N.° 53.

El apoderado judicial de la sociedad Comcel S.A., mediante escrito enviado el 24 de septiembre de 2021⁴⁸, manifestó que el debate del asunto solo involucra a las entidades estatales demandadas, pues Comcel ha cumplido con su deber de prestar el servicio en las condiciones de calidad que disponen los indicadores legales vigentes y cobertura que le establecen los contratos y resoluciones de asignación de espectro. También reitero los argumentos esbozados en su escrito de apelación.

El apoderado judicial del Axesat S.A. y BT Latam, mediante sendos escritos de 29⁴⁹ y 30⁵⁰ de septiembre de 2021, manifestó que, conforme al artículo 365 de la Constitución Política, sus representados no son los encargados de garantizar el acceso al servicio público en la Isla, pues, en los términos de la Ley 1341 de 2010, al Estado le corresponde la obligación de acceso y despliegue de la infraestructura para la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Además, sus representados no hacen parte del contrato de fomento N.° 331 de 2009.

El apoderado judicial de la sociedad IFX Networks Colombia S.A., mediante escrito de 29 de septiembre de 2021⁵¹, indicó que esa entidad carece de legitimación en la causa, dado que no presta ningún servicio de empaquetados, 4 play, soluciones fijas domiciliarias, planes a precio de lista o catálogo y menos residenciales, tampoco presta servicios de telefonía con numeración propia o internet con tecnología celular, pcs o roaming. Anotó que los servicios que presta son exclusivos para el sector corporativo, mediante un portafolio de productos que atienden a las necesidades propias de las empresas contratantes. De tal modo, su único cliente en San Andrés es la Universidad Nacional de Colombia, a la que presta un servicio de conectividad con tecnología MPLS e internet a través de Sol Cable Visión.

El apoderado judicial de las sociedades Colombia Móvil y UNE EPM, mediante escrito de 24 de septiembre de 2021⁵², adujo que sus representadas no tienen relación directa con los hechos que fundamentan las pretensiones de la acción popular. Ello debido a que EIA es la encargada de administrar el cable submarino y garantizar el acceso al servicio. Explicó que también ha sido la encargada de fijar el valor que deben pagar los operadores de telecomunicaciones deseen prestar sus servicios en la región.

⁴⁸ Ibid., Registro N.° 49.

⁴⁹ Ibid., Registros N.° 61 y ss.

Ibid., Registro N.° 64. ⁵⁰ Ibid., Registro N.° 63. Ibid., Registro N.° 64.

⁵¹ Ibid., Registro N.° 60.

⁵² Ibid., Registros N.° 52 y 56.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, mediante escrito de 30 de septiembre de 2021⁵³, emitió concepto en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia. En su criterio, la acción popular impone al juez constitucional el imperativo de hacer prevalecer lo sustancial frente a lo formal, pues el propósito de las acciones constitucionales es el de garantizar el ejercicio derechos consagrados en la Carta Política.

Alegó que, desde el año 2016, la capacidad del cable se multiplicó cuatro veces y en el año 2018 el cable ostentaba un uso total en su capacidad operativa de 16 de las 64 unidades STM1 (sector comercial + gobierno), ocupando el 25% de la capacidad instalada en el cable submarino, teniendo una capacidad libre para ser comercializada en el cable submarino de 48 STM1.

Sin embargo, a pesar de los avances en la capacidad del transporte por cable, no se ha hecho uso de esta, ni el prestador EIA reportó que tiene nuevas solicitudes de compra de capacidad por parte de los operadores. Es decir que, por el modelo de negocio de EIA, el internet no llega al usuario de manera eficiente.

Al respecto explicó que EIA comercialmente solo vende mínimo un STM-1, pero dado los altos costos de éste comparado con el precio de la misma capacidad en el continente del país, su política interna termina por convertirse en un impedimento para los ISP´s124 a la hora de ampliar la capacidad de transporte actual. Esto genera que los ISP´s no puedan atender nuevas solicitudes de acceso a internet en el Archipiélago, sin que tampoco se pueda mejorar la calidad ni la capacidad de la prestación del servicio.

Puso de presente que, mediante el oficio de 5 de marzo de 2018, Tigo-Une solicitó al director de la CRC que analizará el estado de tarifas y del mercado de internet fijo en San Andrés y que, en el marco de sus funciones regulatorias, iniciara actuaciones administrativas para determinar si se presentaban conductas monopolísticas que produjeren problemas de competencia, de mercado, o la pérdida de bienestar del usuario frente a la infraestructura del cable submarino de la Isla.

También resaltó que los recurrentes no logran desvirtuar los argumentos facticos y jurídicos que sustentan la decisión de protección de los derechos colectivos amparados por el a quo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el artículo 13 del Acuerdo N.° 080 de 2019⁵⁴, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.

Planteamiento del problema

En el asunto sub examine, los ciudadanos Álvaro Archbold Núñez y Josefina Huffington Archbold, y la organización Veeduría Cívica de Old Providence atribuyeron al Dapre, al MinTIC, al FonTIC, a la CRC, al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al Municipio de Providencia y Santa Catalina y a la sociedad EIA S.A., la afectación del derecho a acceder de forma eficiente al

«servicio público de internet», presuntamente vulnerado por la ejecución del Contrato de Fomento 331 de 2009.

Mediante auto 042 de 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Departamento de San Andrés, Catalina y Providencia decidió vincular al proceso a las sociedades Avantel S.A.S., Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., Axesat S.A., BT Latam Colombia, Giliat Colombia S.A. E.S.P., IFX Networks Colombia Ltda., Skynet de Colombia S.A., y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

A través de sentencia de 18 de diciembre de 2020, el Tribunal a quo determinó que el MinTIC, el FonTIC, la CRC y la sociedad EIA S.A. vulneraron los citados derechos colectivos debido a que: (i) el contrato de fomento debió satisfacer el interés general; (ii) el beneficio del contrato se limitó a los estratos 1 y 2 (cuya tarifa es subsidiada) y a determinadas entidades públicas; (iii) el contratista recibe utilidades; (iv) no se cobijó a los sectores residencial y comercial; (v) las tarifas del servicio son muy altas en relación con su calidad y capacidad, y (vi) la demanda del servicio no está siendo satisfecha.

Inconformes con esa determinación, el Dapre, el MinTIC, el FonTIC, la CRC y las sociedades EIA y Comcel apelaron la sentencia de primera instancia, tras sostener que el a quo incurrió en errores sustanciales y procedimentales. También,

⁵⁴ Mediante el cual se establece la distribución de los negocios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

el actor popular interpuso recurso de apelación en contra del fallo de 18 de diciembre de 2020, pero no desarrolló la carga argumentativa que daba sustento al mismo.

En materia formal, el DAPRE y Comcel alegaron que el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad a que aluden los artículos 144 y 161 (numeral 4°) del CPACA. Adicionalmente, el apoderado judicial del MinTIC y del FonTIC y el apoderado judicial de la ANDJE manifestaron que la demanda «[…] no indica los derechos colectivos que se consideraban vulnerados», incumpliendo con ello uno de los requisitos enunciados en el artículo 18 de la Ley 472. También cuestionaron algunos aspectos procedimentales de las pruebas que sirvieron de sustento a la decisión de la primera instancia.

Respecto de los cuestionamientos sustanciales, los recurrentes afirmaron que la parte actora no demostró en el proceso la transgresión de los derechos colectivos amparados, ni el nexo causal existente entre su actuar y el supuesto daño, por las siguientes razones:

El contrato de fomento 331 le otorgó a EIA el derecho de comercializar la capacidad de transporte del cable y de fijar los precios con base en los costos de inversión y operación, más una utilidad razonable.

EIA ha cumplido con sus obligaciones regulatorias y contractuales en términos de disponibilidad (sin fallo) y capacidad (ampliada) del servicio de transporte de datos;

Con el contrato también se ha beneficiado la comunidad, pues el índice de penetración del servicio en el sector residencial ha crecido, mientras que la tarifa ha decrecido.

Las circunstancias geográficas, demográficas, jurídicas, económicas, financieras y logísticas del Archipiélago no permiten equiparar las condiciones del mercado con las de otras regiones del país, y

La CRC ha monitoreado permanentemente el mercado sin que se revele alguna inconsistencia en términos de calidad del servicio, modelo de negocio, estructura de las tarifas, trato a los proveedores, transparencia o competencia, según la normativa vigente.

Todo ello implica que el abordaje de la controversia tendrá que contemplar dos módulos temáticos. En primer lugar, la Sala estudiará los argumentos de índole procesal propuestos en las apelaciones. Para posteriormente establecer si ¿debe revocar la providencia de primera instancia debido a que las condiciones en que se presta el servicio de transporte de datos, ofrecido por EIA en el archipiélago de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina a través del cable submarino de fibra óptica contratado por el FonTIC, no contravienen los derechos colectivos amparados?

De los asuntos procesales

En el presente acápite la Sala estudiará si: (i) es procedente declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el accionante Álvaro Archbold Núñez; (ii) si deben prosperar los reparos relacionados con el incumplimiento de algunos de los requisitos de procedibilidad de la demanda, y (iii) si deben prosperar los reparos de los apelantes que cuestionaron los aspectos formales de la actividad probatoria de la primera instancia.

Del recurso de apelación del accionante

En el caso bajo estudio, el ciudadano Álvaro Archbold Núñez solicitó la revocatoria de la sentencia de 18 de diciembre de 2020 sin exponer motivo alguno como sustento de su impugnación.

Valga recordar que, en los términos del numeral 3º del artículo 322 Código General del Procesal, la carga procesal argumentativa de la apelación es obligatoria, debido a que el objetivo de ese recurso es controvertir ante el superior jerárquico uno o varios fundamentos de la sentencia del juez de primera instancia. Por ende, el incumplimiento de tal deber conlleva la siguiente consecuencia:

[…] Artículo 322. Oportunidad y requisitos.

El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […]

Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.

Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada.

Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado […]. (Negrillas fuera del texto original)

Con fundamento en la citada disposición normativa, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia⁵⁵, ha declarado desiertos aquellas apelaciones en las que

⁵⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Consejero ponente. Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá D.C., sentencia de 15 de septiembre de 2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C.,

el recurrente no cumplió con el deber de sustentar su petición, tal y como ocurre en el presente caso.

De los requisitos de procedibilidad de la demanda

En sus recursos de alzada, el DAPRE y Comcel S.A. alegaron que los demandantes no cumplieron con el requisito de procedibilidad previsto en los artículos 144 y 161 (numeral 4°) del CPACA. Adicionalmente, los apoderados judiciales del MinTIC, del FonTIC y de la ANDJE manifestaron que la demanda tampoco identificó los derechos colectivos supuestamente transgredidos.

Para resolver los aludidos reparos, cabe mencionar que, según lo dispuesto en el artículo 18⁵⁶ de la Ley 472 de 1998, quien presenta una acción popular debe indicar expresamente en el libelo de la demanda el derecho o el interés colectivo que estima vulnerado o amenazado y la situación fáctica que será objeto de análisis, pues, de lo contrario, la autoridad judicial inadmitirá la misma para que el actor popular subsane aquel aspecto en el término de tres (3) días, so pena de rechazo.

Aunado a ello, el artículo 144 del CPACA exige al actor popular cumplir con un requisito de procedibilidad previo a la interposición de la demanda consistente en solicitar a la autoridad administrativa o particular que ejerce funciones administrativas, que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado, bajo los siguientes parámetros:

[…] Protección de los derechos e intereses colectivos. (…)

Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda […]. (negrilla fuera de texto)

veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-333-004-2012-00173- 01(20135). Actor: Sociedad DORMIMUNDO LTDA. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

– DIAN. Auto

⁵⁶ “[…] Art. 18-. Requisitos de la demanda o petición. Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos:

La indicación del derecho o interés colectivo vulnerado o amenazado;

La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; (…)

La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva si fuere conocido. No obstante cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado […]”.

De lo anterior se infiere que el legislador buscó dos propósitos con esas cargas procesales. De un lado, exige al administrado fijar el objeto de la controversia desde el principio. Del otro, la reclamación previa se convierte en el primer escenario de dialogo, de suerte que al juez constitucional se acude, solamente, cuando la autoridad administrativa a quien se le imputa la vulneración, no conteste o se niegue a ello⁵⁷.

Ahora bien, la reclamación previa podrá omitirse en el evento en que exista un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos objeto del litigio, siempre que haya sido expresado y sustentado en la demanda, libelo que deberá estar acompañado del acervo probatorio idóneo y suficiente para acreditar esa especialísima situación.

Con base en lo dicho, y atendiendo a los requisitos que se debaten en este apartado, es pertinente tener en cuenta que la organización Veeduría Cívica de Old Providence y los ciudadanos Álvaro Archbold Núñez y Josefina Huffington Archbold explicaron en el libelo de la demanda que el servicio de internet y telecomunicaciones en las Islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es deficiente en términos de calidad, disponibilidad y costos, a pesar de que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –FonTIC- y la sociedad Energía Integral Andina S.A. celebraron el Contrato de Fomento No. 331 del 18 de junio de 2009, con el objeto de “DISEÑAR, INSTALAR, PONER EN SERVICIO, OPERAR Y MANTENER UNA RED DE CABLE SUBMARINO DE FIBRA ÓPTICA PARA LA ISLA DE SAN ANDRÉS”.

También arguyeron que dicho servicio debió mejorar por la inversión tecnológica que hizo el Estado a través del anterior contrato y, sin embargo, es extremadamente costoso e inoperante ante las necesidades de sector. Igualmente, citaron como transgredidos los derechos colectivos consagrados en los artículos 88 y 365 de la Constitución Política, así:

[…] 26. El artículo 365 de la Constitución Política establece que, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". (…)

Afirma la Corte Constitucional, "que en suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada. (Ver: sentencia C-378 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)

⁵⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 5 de septiembre de 2013, Radicación No. 25000-23-41-000-2013-00358-01 (AP), Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

Por lo tanto, el servicio público de internet se enmarca dentro de lo preceptuado por el artículo 88 de la Constitución Política, que expresa lo siguiente:

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica, y otros de similar naturaleza que se definen en ella. […]

Finalmente, los demandantes allegaron la copia del derecho de petición interpuesto con el objetivo de cumplir el requisito de procedibilidad, así como la respuesta dada por algunas de las entidades demandadas. Aquella petición estaba dirigida al Presidente de la República, al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la directora del Fondo de Tecnologías y Comunicaciones, al presidente de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, al gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al alcalde del Municipio de Providencia y Santa Catalina y al representante legal de la sociedad Energía Integral Andina S.A. - EIA S.A., y su contenido es idéntico al de la demanda del caso sub examine.

A partir de lo anterior, la magistrada del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 15 de mayo de 2018⁵⁸, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a «la Presidencia de la República, a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, a la Directora del Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones; la Comisión de Regulación de Comunicaciones- CRC, al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al Municipio de Providencia y Santa Catalina, de acuerdo a los artículo 21 de la Ley 1437 de 1998 y 199 de la Ley 1437 de 2011».

Además, la misma providencia en su numeral cuarto dispuso: «VINC(ULAR) al presente tramite a las sociedades Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, Colombia Móvil

S.A. ESP, Sol Cable Visión S.A. ESP y T.V. Isla Ltda».

La anterior decisión fue recurrida por la apoderada judicial de Colombiana Telecomunicaciones S.A. en el sentido de señalar que el demandante no había agotado el requisito de procedibilidad a que alude el artículo 144 del CPACA en contra de esa entidad.

Mediante Auto de 26 de junio de 2018, el a quo confirmó la decisión recurrida tras explicar que los actores expresamente no demandaron a las entidades que

⁵⁸ Ibid., folios 477 y ss. y 484 y ss. del cuaderno 1 del expediente. Magistrada sustanciadora: Noemí Carreño Corpus.

fueron vinculadas, sino que solicitaron su comparecencia por los efectos que podría generar el fallo, razón por la que no era aplicable tal requisito de procedibilidad respecto de esos sujetos, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

[…] En lo atinente a las entidades vinculadas, conforme a las pretensiones de la demanda, en principio sobre las mismas no se formula imputación alguna sobre afectación de derechos del cual su amparo se solicita. Tampoco recae sobre ellas, específicamente, ninguna de las pretensiones de la demanda, por lo que considera el despacho que su vinculación al proceso está ligada a la posibilidad de que las mismas eventualmente se pudieran ver afectadas o no en caso de accederse a la totalidad de las pretensiones de la demanda; en este orden, en principio, no habría lugar a requerir el cumplimiento del requisito de procedibilidad.

Por otra parte, se debe enfatizar, que es obligación del juez dar prioridad al derecho de acceso a la administración de justicia, además del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente formal más si se trata de acciones constitucionales como en el asunto que nos concierne.

(…) Conforme a la jurisprudencia antes citada corresponde al Juez materializar la eficacia del derecho sustancial y del acceso a la administración de justicia, para ello, le corresponde la utilización de los procedimientos establecidos en la norma no como un obstáculo sino como un medio para lograr su cometido que es la administración de justicia.

En el presente caso, considera el Despacho una vez analizada la demanda y las pretensiones, que el actor cumplió con la carga procesal establecida por la norma ante aquellas entidades que consideró que de forma directa tienen mayor injerencia en la presunta vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo solicita […]

Nótese que la anterior providencia quedo ejecutoriada sin que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –MinTIC, el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -FonTIC, la Presidencia de la República, o la sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. controvirtieran aquella decisión.

En esa medida, en primer lugar, la Sala pone de presente que la jurisprudencia de esta Corporación ha dejado claramente definido que no es dable acudir al recurso de apelación para revivir oportunidades precluidas en las que las partes tenían la carga procesal de alegar oportunamente irregularidades o nulidades procesales⁵⁹. En consecuencia, no es admisible que los recurrentes utilicen el recurso de apelación o el escrito de contestación de la demanda para proponer asuntos que debieron exponerse al momento de la admisión de la misma.

⁵⁹ Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, sentencia de tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018), consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. En este mismo sentido ver la sentencia de 01/12/201611001-03-15-000-2016-02844-00 proferida por la Sección Primera de esta Corporación judicial, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado 11001-03-15-000-2016-02844-00.

Cabe anotar que las anteriores consideraciones no son óbice para advertir a los recurrentes que la presente demanda cumplió con los requisitos de procedibilidad enunciados en el artículo 18 de la Ley 472, pues los actores populares solicitaron el amparo del derecho colectivo a acceder a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el cual se encuentra regulado por el literal j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, sin que fuese necesario que esos ciudadanos citaran expresamente tal precepto, de conformidad con los principios que irradian a este medio de control constitucional previstos en los artículos 5° y 7° de la misma ley, a saber:

[…] ARTICULO 5o. TRAMITE. El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones. (…)

Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda.

ARTICULO 7o. INTERPRETACION DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS. Los

derechos e intereses protegidos por las Acciones Populares y de Grupo, de conformidad con el artículo 4o. de la presente ley se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia. […]

Cosa distinta es que el juez de la acción popular cuente con la facultad de amparar derechos colectivos conexos a los que fueron objeto de la demanda, sin desconocer con ello el principio de congruencia, pero resaltando que esta acción pública habilita la posibilidad de emisión de fallos ultra y extra petita⁶⁰, los cuales resultan válidos siempre que giren en torno a la causa petendi y que la autoridad judicial haya garantizado el derecho al debido proceso de las partes.

Es por ello que, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina amparó en la sentencia de 18 de diciembre de 2020 «los derechos colectivos a la prestación eficiente, oportuna y de calidad del servicio público de telecomunicaciones e internet en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el derecho de los consumidores y

⁶⁰ Sala Especial de Decisión número 6, en el trámite de una revisión eventual de acción popular con radicado número: 15001-33-31-001-2004-01647-01,

usuarios del servicio público de telecomunicaciones e internet y la defensa del patrimonio público», en desarrollo de sus competencias judiciales⁶¹.

Igual acontece frente al reparo asociado con el presunto incumplimiento del requisito de procedibilidad a que alude el artículo 144 del CPACA, pues llama la atención de la Sala que el apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República manifieste que la parte actora presento una petición confusa que no corrigió, cuando es una realidad que el contenido de esa solicitud es similar al propuesto en la demanda popular, la cual a juicio de esta jurisdicción cumple con un criterio mínimo de suficiencia y claridad para su admisión y trámite.

En ese orden, el hecho consistente en que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante memorial 0FI18-00040331 / JMSC 111102 de 24 de abril de 2018, haya solicitado al señor ALVARO ARCHBOLD que «corrija o aclare» su solicitud, «ya que no se comprende la finalidad u objeto de la petición, queja o reclamo, entidad o institución obligada o negligente, su condición social, familiar, laboral, ciudad de residencia y demás datos o argumentos importantes para orientar su trámite», en nada enerva el cumplimiento del requisito de procedibilidad pues si la Presidencia consideraba que carecía de competencias para tramitar esta solicitud estaba en el deber de remitir esa petición a la autoridad competente.

Nótese que el apoderado judicial del DAPRE manifestó en su apelación que

«existe una queja en relación con la celebración y ejecución del Contrato Estatal de Fomento No. 331 del 18 de junio de 2009, suscrito entre el fondo de Comunicaciones y la sociedad Energía Integral Andina S.A. respecto del cual presentan una serie de observaciones que no concluyen en una solicitud concreta precisa ni clara, al menos, en lo que respecto de las competencias funcionales de la entidad que represento, respecto de la cual no se menciona ninguna acción u omisión». Significa lo anterior que el recurrente está reconociendo que la solicitud si era clara pero que presuntamente excedía su órbita funcional.

Ahora bien, respecto del reparo extemporáneo de Comcel S.A. relacionado con este mismo punto, cabe aclarar que el juez popular de la primera instancia tiene la obligación de integrar adecuadamente el extremo pasivo de la litis, en tanto el artículo 18 de la Ley 472⁶² le asignó la tarea de vincular en el contradictorio a otros presuntos responsables, aun cuando los mismos no hayan sido individualizados como demandados.

⁶¹ Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 6, Consejero Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D. C., junio cinco (5) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 15001-33-31-001-2004-01647-01

⁶² “[…] La demanda deberá dirigirse contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado […]”

Esta vinculación oficiosa es distinta a la identificación expresa que el actor debe hacer en su libelo petitorio, pues al tratarse de una facultad de oficio el legislador no le impone la carga a la parte demandante de cumplir con el requerimiento previo enunciado en el artículo 144 del CPACA.

En esa medida, la Sala prohíja las consideraciones expuestas por el Tribunal a quo en Auto de 26 de junio de 2018, en el sentido de insistir en que los actores expresamente no demandaron a las sociedades Colombia Telecomunicaciones

S.A. ESP, Colombia Móvil S.A. ESP, Sol Cable Visión S.A. ESP y T.V. Isla Ltda, sino que estas fueron vinculadas de oficio por el juez de la primera instancia, de manera que no era aplicable tal requisito de procedibilidad respecto de esos sujetos.

De las pruebas presuntamente recaudadas por fuera de la oportunidad procesal

El apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sostuvo que el Tribunal de la primera instancia fundamentó su decisión en unas pruebas recaudadas con desconocimiento del derecho al debido proceso, para lo cual explicó que:

[…] Haciendo referencia a lo publicado por el Operador Sol Cable Visión, (…) hizo una consulta en la página web de dicho operador, habiéndola realizado el día 18 de diciembre de 2020, dada la fecha de la captura de pantalla que se consignó en la sentencia, situación que además de violar el derecho al debido proceso dado que el periodo probatorio evidentemente había terminado, se hizo sin tener en cuenta el contexto y las pruebas que si fueron tenidas como tal en el periodo probatorio como el documento de estudio de mercado de la CRC y el dictamen pericial aportado por Energía Integral Andina que demuestran que en San Andrés convergen circunstancias particulares que impiden equiparar su mercado con el del resto del país, puntualmente el documento de la CRC no advierte que los precios las tarifas no se encuentren orientadas a costos eficientes conforme a lo previsto en la regulación.

Asimismo, como argumento o prueba el Despacho del Tribunal incluyó por fuera del periodo probatorio, el documento publicado por el MinTIC, denominado “Plan San Andrés conectado el futuro digital es de todos” documento emitido en el año 2020, que por su puesto el MinTIC no desconoce, no pude dejar de advertir que el periodo probatorio ya había terminado. […]

Para abordar este planteamiento, valga mencionar que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 472, le corresponde al juez popular velar por el respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio entre las partes, a través de la materialización de diversas garantías iusfundamentales en todas las fases del proceso, pero especialmente en la etapa probatoria.

Concretamente, el funcionario judicial reconstruye, a través del acervo probatorio, la situación fáctica con miras a resolver el problema jurídico planteado y, por eso, el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso que guían el recaudo y valoración de las pruebas.

En lo que atañe a las acciones populares el artículo 37 de la Ley 472 precisó que «la práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujeta (…) a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil», lo que en la actualidad se traduce en las normas del Código General del Proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, valga mencionar que el recaudo probatorio debe cumplir con las siguientes garantías dispuestas en los artículos 164 y 173 del CGP:

[…] ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean

apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. […]

Además, en virtud de lo reglado por los artículos 110⁶³ y 169 del CGP, en el evento en que el juez ejerza sus facultades oficiosas en materia probatoria, también debe respetar el derecho de defensa y contradicción de los sujetos en contienda para garantizar que sus decisiones no sean sorpresivas y que los extremos activo y pasivo de la controversia cuentan con la oportunidad de controvertir los hechos que soportan sus argumentos.

En este orden de ideas, en las acciones populares el despliegue probatorio se sujeta a los parámetros del debido proceso antes enunciados, pues de lo contrario la prueba será nula de pleno derecho. Sin embargo, las partes deben tener en cuenta que el artículo 177 del CGP prevé una excepción para la prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional, de las leyes extranjeras, de las resoluciones, de circulares y de los conceptos de las autoridades administrativas, conforme a la cual se tiene lo siguiente:

[…] ARTÍCULO 177. PRUEBA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. El texto de

⁶³ RTÍCULO 110. TRASLADOS. Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra.

Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por fuera de audiencia, se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un (1) día y correrán desde el siguiente.

normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte.

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país.

También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente […]

Entonces, cuando se trata de actos administrativos que se encuentran publicados en la página web de la entidad pública correspondiente y que fueron mencionados durante el transcurso del debate procesal es claro que el juez puede fundamentar sus decisiones en los mismos sin que sea necesario que tales documentos obren en el expediente, pues el legislador fue consciente que los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, economía y eficacia también deben materializarse al interior de estos procesos judiciales de origen constitucional.

Siendo ello así, la Sala no advierte que el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina haya incurrido en una anomalía procesal que desconozca el derecho al debido proceso de la cartera recurrente cuando aludió al “Plan San Andrés conectado el futuro digital es de todos”, pues este documento gira en torno a los asuntos mencionados en la causa petendi, fue expresamente mencionado por el actor popular en su escrito de alegatos de conclusión de primera instancia, y esta publicado en la página web de dicha entidad⁶⁴.

Sin embargo, frente a la consulta que hizo el mismo funcionario judicial sobre los planes tarifarios ofrecidos por una de las entidades vinculadas, no acontece lo mismo, motivo por el cual dicha información no será considerada al momento de adoptar la decisión que pondrá fin al proceso en esta instancia. Además, la misma ni siquiera tiene una incidencia definitiva en la resolución del caso; no obra en un acto administrativo y tampoco las partes autorizaron o controvirtieron aquella consulta.

⁶⁴ https://mintic.gov.co/portal/715/articles-126014_recurso_4.pdf

De la solicitud de pruebas de oficio

El apoderado de la empresa Energía Integral Andina S.A. solicitó a esta autoridad judicial que decretara de oficio el dictamen pericial enunciado en el auto de 2 de octubre de 2019⁶⁵, cuya practica el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina consideró innecesaria⁶⁶, mediante auto de 29 de julio de 2020.

Para fundamentar su petición alegó que todavía no obran en el plenario los medios de prueba necesarios para determinar «la calidad de los servicios percibidos y el cumplimiento de los estándares técnicos dispuestos por los entes reguladores, sumado al hecho de que el a quo ignora que el actor popular no probó las afirmaciones contenidas en su demanda».

Ahora bien, a efectos de resolver, es importante tener en cuenta que el artículo 169 del CGP regula la prueba de oficio así:

[…] ARTÍCULO 169. PRUEBA DE OFICIO YA PETICIÓN DE PARTE. Las

pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso. Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas […]

Adicionalmente, los artículos 168⁶⁷ y 173 CGP precisan que el juez popular solo podrá decretar una prueba de oficio, cuando sea necesario esclarecer puntos oscuros o dudosos de la controversia, pues de lo contrario el juez «rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas (…) notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles».

Ante este contexto normativo, la Sala observa que el peritaje objeto de la petición resulta innecesario si se tiene en cuenta que la Agencia Nacional de

⁶⁵ Dictamen pericial de oficio con el objeto de determinar los siguientes aspectos: “(i) Si los datos resultantes de los procesos de vigilancia por MINTIC sustentan o no la verificación de los estándares técnicos dispuestos por los

entes reguladores respecto de los servicios de interés.

(ii) Si la calidad de los servicios de interés percibida por los usuarios finales en la Isla de San Andrés es conforme a los estándares técnicos dispuestos por los entes reguladores”.

⁶⁶ Dictamen pericial de oficio con el objeto de determinar los siguientes aspectos: “(i) Si los datos resultantes de los procesos de vigilancia por MINTIC sustentan o no la verificación de los estándares técnicos dispuestos por los

entes reguladores respecto de los servicios de interés.

(ii) Si la calidad de los servicios de interés percibida por los usuarios finales en la Isla de San Andrés es conforme a los estándares técnicos dispuestos por los entes reguladores”.

⁶⁷ ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Defensa Jurídica del Estado, en su escrito de intervención, aludió al informe de la Comisión de Regulación de Comunicaciones de marzo de 2021 titulado “Análisis del servicio de acceso a internet de la isla de San Andrés”, el cual se encuentra publicado en la página web de esa entidad, y contiene información actualizada sobre el asunto que era objeto de la pericia⁶⁸.

19. En esa medida, es necesario rechazar de plano⁶⁹ la petición por cuanto una prueba de oficio sobre esta materia seria inocua, tal y como se resolverá en la parte resolutiva de esta providencia con miras a materializar el principio de economía procesal y con ello lograr la rápida solución del litigio⁷⁰ (arts. 42 y 43 CGP).

De los reparos sustanciales

Para resolver los aspectos sustanciales de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –MinTIC, por la empresa Energía Integral Andina S.A., por la Presidencia de la República, por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y por la sociedad Comunicación Celular S.A., la Sala parte de la premisa consistente en que los referidos sujetos procesales cuestionaron la situación generadora de la perturbación de los derechos colectivos amparados.

Por ello, antes de resolver los cargos propuestos, es necesario pronunciarse sobre: (i) el marco normativo de las telecomunicaciones, y (ii) las pruebas relacionadas con la ejecución del Contrato de Fomento 331 de 2009.

Marco normativo de las telecomunicaciones

El artículo 2° de la Constitución Política de Colombia señala que son fines esenciales del Estado, entre otros, «[…] servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución […]».

La Constitución también precisó que el espectro electromagnético, además de ser uno de los elementos constitutivos del Estado⁷¹, «[…] es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. […]»⁷².

⁶⁸ https://www.crcom.gov.co/system/files/Proyectos%20Comentarios/2000-38-2- 2/Propuestas/analisis_del_servicio_de_acceso_a_internet_en_la_isla_de_san_andres_%282%29.pdf

⁶⁹ Al respecto es necesario tener en cuenta que esta Sección, en desarrollo del principio de economía procesal, ha resuelto rechazar de plano las solicitudes extemporáneas, tal y como aconteció en el proceso de nulidad radicado con N.º 11001-03-24-000-2012-00025-00. Demandante: Consejo Comunitario de la Organización Popular y Campesina del Alto Atrato - Cocomopoca y otros. Demandado: Nación – Presidencia de la República. En esa oportunidad se accedió parcialmente a la pretensión de nulidad de la Directiva 001 de 2010.

⁷⁰ Adicionalmente, el artículo 11 del CGP exige que el juez «al interpretar la ley procesal deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial». Y agrega que «el juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias».

⁷¹ Ibíd., artículo 101, inciso final.

⁷² Ibíd., artículo 75, primer inciso.

Asimismo, el artículo 365 dispuso que «los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado [por lo cual] [e]s deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional […] [así como mantener] la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios».

La Ley 72 de 20 de diciembre de 1989⁷³ definió las telecomunicaciones como

«toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos»⁷⁴.

Dicha Ley también indicó que: «[e]l Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Comunicaciones –hoy MinTic- adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios de dicho sector […]», con el objeto de alcanzar el desarrollo económico, social y político del país, así como elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes⁷⁵.

Además de ello, el Decreto 1900 de 19 de agosto de 1990⁷⁶, refirió que las telecomunicaciones también tienen como propósito «[…] contribuir a la defensa de la democracia, a la promoción de la participación de los colombianos en la vida de la Nación y la garantía de la dignidad humana y de otros derechos fundamentales consagrados en la Constitución, para asegurar la convivencia pacífica»⁷⁷.

El Decreto precisa que las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, el cual será prestado por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión⁷⁸. Asimismo, definió que operador es toda «persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley»⁷⁹.

La Ley 1341 de 30 de julio de 2009⁸⁰ definió las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- como «[…] el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como

⁷³ “Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

⁷⁴ Artículo 2.º.

⁷⁵ Artículos 1.º y 3.º. En idéntico sentido, el inciso primero del artículo 3.° del Decreto 1900 de 1990.

⁷⁶ “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”.

⁷⁷ Artículo 3.º, inciso 2.º.

⁷⁸ Artículo 4.º

⁷⁹ Artículo 2.º.

⁸⁰ “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.

voz, datos, texto, video e imágenes»⁸¹. Del mismo modo, reconoció que «el acceso y uso de las TIC, el despliegue y uso eficiente de la infraestructura, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la protección a los usuarios, la formación de talento humano en estas tecnologías y su carácter transversal, son pilares para la consolidación de las sociedades de la información y del conocimiento»⁸².

Además de lo anterior, la Ley es clara en reiterar que la investigación, fomento, promoción y desarrollo de las TIC es una política de Estado que involucra a todos los sectores y niveles de la Administración Pública y la sociedad y, por ello, es deber del Estado promover su acceso eficiente y equitativo a todos los habitantes del territorio, en aras de servir al interés general⁸³. En esa medida, la política de las TIC se regirá, entre otros, por los principios de:

[…] 1. Prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El estado y en general todos los agentes del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberán colaborar, dentro del marco de sus obligaciones, para priorizar el acceso y uso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad, la educación, los contenidos y la competitividad. En el cumplimiento de este principio el Estado promoverá prioritariamente el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para la población pobre y vulnerable, en zonas rurales y apartadas del país.

Libre competencia. El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciará la sana competencia.

Uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos. El Estado fomentará el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura. […]

Para este último propósito, las entidades de los órdenes nacional y territorial tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías

⁸¹ Artículo 6.º.

⁸² Artículo 3.º.

⁸³ Artículo 2.º.

y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para que no se deteriore el patrimonio público y el interés general⁸⁴.

En cuanto a la prestación del servicio, la Ley señala que las «[…] entidades del orden nacional y territorial promoverán, coordinarán y ejecutarán planes, programas y proyectos tendientes a garantizar el acceso y uso […] a las TIC. Para tal efecto […] incentivarán el desarrollo de infraestructura, contenidos y aplicaciones, así como la ubicación estratégica de terminales y equipos que permitan realmente a los ciudadanos acceder a las aplicaciones tecnológicas que beneficien a los ciudadanos, en especial a los vulnerables y de zonas marginadas del país»⁸⁵.

El artículo 10 indica que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público bajo la titularidad del Estado, la cual estará habilitada de manera general para su instalación, ampliación, modificación, operación y explotación -sea que se suministren o no al público-, a cambio de una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación general no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.

Por su parte, el artículo 193 de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015, «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014­2018 “Todos por un nuevo país», reitera el deber de la Nación de asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones, velando por el despliegue de la infraestructura de redes de telecomunicaciones en las entidades territoriales.

En tal virtud, el Gobierno nacional, a través del MinTIC, diseñará e implementará planes, programas y proyectos que promuevan en forma prioritaria el acceso y el servicio universal a las TIC a las zonas apartadas del país. Así, podrá apoyar la conectividad de los centros de acceso comunitarios a Internet rurales y urbanos desplegados en territorio nacional con cargo a los recursos del sector, teniendo en cuenta criterios de focalización, y promoverá que las entidades del Estado hagan uso y apoyen dichos centros⁸⁶.

Por último, la Ley 2108 de 29 de julio de 2021⁸⁷ agregó la universalidad como principio orientador de la política TIC⁸⁸, al igual que declaró que el acceso a internet

«es un servicio público esencial. Por tanto, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no podrán suspender las labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes requeridas para la operación de este servicio público

⁸⁴ Artículo 2.º, numeral 3.

⁸⁵ Artículo 5.º.

⁸⁶ Artículo 194.

⁸⁷ “LEY DE INTERNET COMO SERVICIO PÚBLICO ESENCIAL Y UNIVERSAL" O "POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA LEY 1341 DE 2009 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

⁸⁸ “ARTÍCULO 2. PRINCIPIOS ORIENTADORES. (...). 11. Universalidad: El fin último de intervención del Estado en el Sector TIC es propender por el servicio universal a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.

esencial, y garantizarán la continua provisión del servicio. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes y obligaciones a cargo de los suscriptores y usuarios del servicio, conforme a la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones»⁸⁹.

Las pruebas relacionadas con la ejecución del Contrato de Fomento 331 de 2009

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera indispensable acudir a los medios de convicción que, tal y como lo refirieron los apelantes, ostentan un carácter técnico.

Al respecto, sea lo primero mencionar que el Fondo de Comunicaciones, hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –FonTIC- y la sociedad Energía Integral Andina S.A. celebraron el Contrato de Fomento No. 331 del 18 de junio de 2009⁹⁰, por un valor de hasta $54.290´121.004.107.

Para efectos de la suscripción del Contrato se establecieron, entre otras, las siguientes consideraciones:

[…] 2. El eje de la política de telecomunicaciones sociales del gobierno nacional “Todos los colombianos conectados e informados”, tiene como objetivo incorporar las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) dentro de los diferentes sectores para el desarrollo social, concordado con el fin del proyecto.

De acuerdo con lo establecido en la ley de servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1.994), y en el numeral 1 del artículo 24 del decreto 1130 de 1.999, modificado por el decreto 2324 de 2.000, el Fondo de Comunicaciones tiene como función: “1. Financiar planes y programas de inversión destinados a la instalación, la operación o el mantenimiento de proyectos de telecomunicaciones sociales, en especial el desarrollo de programas de telefonía social y financiar y ejecutar los destinados a la expansión de las Tecnologías de la Información”.

El documento Conpes 3457 de 2007, plantea que el Programa Compartel continuará promoviendo el acceso a las TIC por la población de menores ingresos. Para esto, dicho programa se enfocará y adaptará sus proyectos al nuevo entorno de mercado y servicios, promoviendo su eficiencia y su concordancia con las necesidades de la población.

De igual forma, este documento determina que los nuevos proyectos incorporan criterios de relevancia para el aprovechamiento de la infraestructura de TIC para la mejora de la competitividad de las regiones de menor desarrollo y de las micro, pequeñas y medianas empresas del país.

El documento Conpes 3155 de 2.002 cuyo objetivo consiste en los lineamientos para el desarrollo de la política de integración y desarrollo fronterizo en el marco de sus estrategias, indica en uno de sus apartes que el Ministerio de

⁸⁹ Artículo 3.º.

⁹⁰ Folio 10 y ss. del expediente de la referencia.

Comunicaciones debe adelantar los estudios necesarios con el fin de determinar las necesidades adicionales que en materia de telecomunicaciones requieran las Zonas de Frontera y las unidades especiales de frontera con el propósito de integrarlas aún más con el resto del país.

Los servicios de telecomunicaciones, entrantes y salientes, que se prestan actualmente en el Departamento de San Andrés y Providencia están basados exclusivamente en tecnología satelital. Este condicionamiento limita la capacidad de transporte necesaria para soportar dichos servicios con los mismos estándares continentales, dados los altos costos de esta tecnología.

Bajo ese escenario, el Gobierno Nacional quiere proveer una solución estructural a la limitación en materia de telecomunicaciones de este departamento. De esta manera, el Programa Compartel, en aras de presentar soluciones integrales, debe fomentar todos los eslabones de la estructura vertical de los servicios de las telecomunicaciones. En el caso del Departamento de San Andrés y Providencia, se hace necesario incentivar a un operador privado a proveer una red de cable submarino de fibra óptica entre la isla de San Andrés y el territorio continental.

Con arreglo a estos objetivos, se inició proceso de selección bajo la modalidad de licitación pública, para el desarrollo del proyecto de Cable Submarino. El 31 de octubre de 2.008, se recibieron preguntas y comentarios al Pliego de Condiciones definitivo, de las cuales fueron publicadas las respuestas el mismo 31 de octubre de 2.008. […]

El objeto del contrato celebrado consistió en lo siguiente:

[…] CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. El objeto del presente Contrato es la Asignación Modal de recursos de Fomento que efectúe LA ENTIDAD CONTRATANTE al CONTRATISTA, que este último recibirá como propios, con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo para “DISEÑAR, INSTALAR, PONER EN SERVICIO, OPERAR Y MANTENER UNA RED DE CABLE SUBMARINO DE FIBRA ÓPTICA PARA LA ISLA DE SAN ANDRÉS”, de acuerdo

con lo establecido en su Presupuesto Principal, en los términos y condiciones previstos en el presente Contrato de Fomento y sus anexos, así como lo consagrado en los Pliegos de Condiciones y anexos, los cuales hacen parte del presente Contrato. […]

Dentro de las obligaciones del contratista, se destacan las siguientes:

[…] CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Mediante el

presente Contrato el Contratista asume las siguientes obligaciones, en especial las relacionadas de conformidad con el numeral 2 del anexo técnico:

Aplicar los Recursos de Fomento al “DISEÑAR, INSTALAR, PONER EN SERVICIO, OPERAR Y MANTENER UNA RED DE CABLE SUBMARINO DE FIBRA ÓPTICA PARA LA ISLA DE SAN ANDRÉS” de acuerdo con lo establecido en su Propuesta Principal en los términos y condiciones previstas en el presente Contrato de Fomento y sus anexos así como lo consagrado en los Pliegos de Condiciones y sus anexos, los cuales hacen parte del presente Contrato.

Diseñar e instalar la Red de Cable Submarino de fibra óptica para la Isla de San Andrés de acuerdo con lo contemplado en el Plan de Instalación a que hace referencia el Anexo Técnico del Pliegos de Condiciones, y el cual hace parte del presente Contrato.

Operar y Mantener la Red de Cable Submarino para la Isla de San Andrés, de acuerdo con las condiciones técnicas, de servicio y calidad previstas en el Anexo Técnico de las mismas Reglas de Participación y que hacen parte del presente contrato, desde el inicio de la fase de operación hasta la terminación del presente Contrato.

Poner en servicio dentro de los catorce (14) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio la red de Cable Submarino para la Isla de San Andrés en los términos establecidos en el pliego de condiciones.

Iniciar, una vez se suscriba el acta de entrega a satisfacción de Cable Submarino, la operación y mantenimiento de la infraestructura por un período de ciento ochenta (180) meses. […].

Cumplir con las obligaciones en materia de servicio portador, establecidas en el numeral 2.1.1 del Pliego de Condiciones.

Cumplir con las obligaciones de las Autoridades del Sector, previstas en el numeral 2.4 del Pliego de Condiciones.

Respetar y acoger los objetivos de Trato no Discriminatorio, Transparencia, Precios Basados en Costos más una utilidad Razonable y Promoción de la Libre y Leal Competencia, para la prestación del servicio portador o convergente que suministrará a través de la red de Cable Submarino de Fibra Óptica a la Isla de San Andrés, a quien se lo solicite, los cuales se encuentran previstos en el numera. 2.1.1 del Pliego de Condiciones. […].

Prestar su colaboración para el cumplimiento de la labor encomendada al Interventor de acuerdo con lo establecido en el presente Contrato y el numeral 6.11 del pliego de condiciones; atender las observaciones que éste le formule, siempre que éstas sean de carácter contractual. Así mismo entregar oportunamente la información y documentos que el Interventor solicite.

Remitir a la Entidad contratante y/o al Interventor todos los informes y reportes que se prevén en el presente contrato, así como los que en desarrollo del mismo se requieran para el cumplimiento de las labores propias de la interventoría.

18. Presentar los informes relacionados con el objeto del proyecto que la entidad contratante estime pertinente. En especial los que se describen a continuación informe Detallado de ingeniera y Operación. Plan de Instalación y puesta en servicio, plan de mantenimiento. Informes mensuales de avance. Informes mensuales de operación y mantenimiento. Los plazos de presentación de estos últimos serán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.3.7.4 del anexo técnico que hace parte del presente contrato.

23. Cumplir con las condiciones para el desarrollo del proyecto […].

30. Entregar la información, estudios o planes ambientales que las autoridades pertinentes requieran y en los términos que las mismas lo dispongan, de acuerdo con el numeral 2.3.11 del anexo técnico que hace parte del presente contrato. […].

Correlativamente, el contrato estableció en cabeza del FonTIC las siguientes obligaciones:

[…] CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

Mediante el presente Contrato LA ENTIDAD CONTRATANTE asume las siguientes obligaciones:

Entregar los recursos de Fomento al Contratista una vez cumpla los requisitos para proceder a los desembolsos, los cual se realizarán de acuerdo con el cronograma y condiciones establecidos en la Cláusula Décima Segunda del Contrato.

Ejercer, directamente o a través de un contratista, la interventoría del Contrato.

Velar por el cumplimiento del Contrato de fomento.

Pronunciarse por escrito sobre las solicitudes que, en desarrollo del presente Contrato, le formule por escrito el Contratista, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.7.2 del documento de Estudios Previos y 6.11.2 del Pliego de Condiciones. […]

De otro lado, en materia de derechos, tenemos que el contrato fijó los siguientes para cada una de las partes:

[…] CLÁUSULA CUARTA. DERECHOS DEL CONTRATISTA. Mediante el

presente Contrato el Contratista tendrá los siguientes derechos:

Acceder a los recursos del Fomento, de acuerdo con el cronograma y condiciones descritas en las Cláusulas Décima Segunda y Décima Tercera del presente Contrato.

En caso de que ello sea necesario, adoptar las medidas legales necesarias para el cabal cumplimiento de las obligaciones adquiridas por LA ENTIDAD CONTRATANTE bajo el presente Contrato.

Proveer, bajo su riesgo y responsabilidad, servicios de telecomunicaciones adicionales a los servicios objeto de prestación o ampliar los existentes dentro de la República de Colombia, siempre y cuando cumpla con toda la normatividad y regulación vigente para el efecto. En caso de estar interesado en adelantar las conexiones con el exterior, proceder según el numeral 1.10 del Pliego de Condiciones.

Todos los demás que se deriven del presente Contrato y de los Pliegos de Condiciones y sus anexos, que hacen parte del presente contrato.

CLÁUSULA QUINTA. DERECHOS DE LA ENTIDAD CONTRATANTE. Mediante

el presente Contrato LA ENTIDAD CONTRATANTE tendrá derecho a:

La restitución del valor de los recursos de fomento, hasta en la cuantía que determine la INTERVENTORIA y/o LA ENTIDAD CONTRATANTE, cuando se advierta que estos no fueron invertidos en la ejecución y desarrollo del proyecto y/o cuando el contratista lo destine a fines diferentes a aquellos que se precisan en el presente Contrato y su Pliego de Condiciones.

Hacer efectiva las Garantías en los eventos y las cuantías establecidas en la Cláusula Décima Sexta del presente Contrato.

Efectuar las visitas que consideren necesarias para verificar la ejecución del Contrato.

Solicitar al Contratista, los informes necesarios para corroborar la debida ejecución del Contrato y el manejo de los recursos.

Autorizar los desembolsos al Contratista, una vez verificado el cumplimiento de las condiciones para realizarlo, en los términos de la cláusula decima segunda del Pliego de Condiciones.

Declarar la terminación anticipada del contrato cuando a ello haya lugar, de conformidad con lo previsto en la cláusula vigésima novena de este contrato.

Aplicar el régimen de facultades previsto en las cláusulas vigésima tercera, vigésima octava y vigésima novena del presente contrato, cando las condiciones de ejecución del contrato así lo requieran.

Las que confiere la ley, los reglamentos a las entidades contratantes en ejecución de contratos estatales. […]

En desarrollo del contrato, una vez que el proyecto se encontrara en la fase de funcionamiento, el contratista debía administrar la capacidad de transporte de datos del cable submarino de fibra óptica conforme a la siguiente estipulación:

[…] CLÁUSULA SEXTA. ENTREGA DE CAPACIDAD EN TELECOMUNICACIONES SOBRE LA INFRAESTRUCTURA. El contratista está

obligado a entregar en las condiciones y plazos establecidos en el Pliego de Condiciones y su anexo técnico, las capacidades en telecomunicaciones sobre el Cable Submarino entre la Isla de San Andrés y el territorio continental colombiano, durante por lo menos Quince (15) años, en las siguientes condiciones:

Para el Estado: Dentro del rango de capacidad y condiciones de velocidad, calidad del servicio y disponibilidad establecidas en el Anexo Técnico y su Pliego de Condiciones.

Para quien lo solicite en desarrollo del contrato: En observancia de los objetivos de Trato no Discriminatorio, Transparencia, Precios Basados en Costos más una Utilidad Razonable y Promoción de la Libre y Leal Competencia, en los términos previstos en el numeral 2.1.1 del Pliego de Condiciones.

La inobservancia de las anteriores obligaciones, dará lugar a la imposición de las multas previstas en la cláusula Vigésima del presente Contrato, sin perjuicio que, por un incumplimiento grave que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, se declare la caducidad del mismo. […]

El contrato también estableció los siguientes plazos para su ejecución:

[…] CLÁUSULA OCTAVA. TERMINO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA DEL

CONTRATO. Las obligaciones estipuladas en el presente Contrato de Fomento y en los Pliegos de Condiciones, que estén relacionadas con el proyecto presentado por EL CONTRATISTA deberán cumplirse durante CIENTO NOVENTA Y CUATRO (194) MESES, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio, de la siguiente manera:

Fase de Planeación, Instalación y puesta en servicio: Deberán ser ejecutadas dentro de un plazo de ejecución de catorce meses (14) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio ente el Contratista y la entidad contratante interventor o quien haga sus veces por designación expresa de la Entidad Contratante, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del Contrato establecido en el Capítulo 6 del Pliego de Condiciones:

Fase de Operación y Mantenimiento: Deberán ser ejecutadas dentro de un plazo de ejecución de ciento ochenta (180) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Puesta en Servicio a satisfacción entre el Contratista y el Interventor o quien haga sus veces por designación expresa de la Entidad Contratante, previo cumplimiento de los requisitos técnicos, y de calidad contemplados en el informe detallado de Ingeniería y Operación. […]

El valor del fomento fue fijado en los siguientes términos:

[…] CLÁUSULA NOVENA. VALOR DEL FOMENTO.- Mediante el presente Contrato se asigna al Contratista a título de Fomento hasta la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO VEINTIÚN MIL CUATRO MIL CUATRO PESOS ($ 54.290.121.004) incluidos todos

los impuestos de ley que se generan con los recursos de fomento asignados, y que deberán ser destinados única y exclusivamente a la ejecución del proyecto objeto del presente contrato. […]

La siguiente cláusula recuerda que el contrato celebrado es ley para las partes:

[…] CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA. DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Este

Contrato regula íntegramente las relaciones entre las Partes y, por tanto, se deja sin valor y efecto cualquier otro entendimiento, escrito o verbal, entre las mismas Partes sobre su objeto. […]

Finalmente, en lo que atañe a las labores de interventoría y supervisión, el contrato estipula lo siguiente:

[…] CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA. INTERVENTORÍA. - La interventoría del presente Contrato será adelantada por un interventor designado para tal fin por LA ENTIDAD CONTRATANTE durante las fases de diseño, instalación y puesta en marcha las tareas de interventoría para las fases subsiguientes podrán ser desarrolladas por LA ENTIDAD CONTRATANTE mediante supervisión directa a decisión de esta. En todo caso. el Interventor está autorizado para exigir al Contratista la información que considere necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de éste. Dicha información deberá ser suministrada por el Contratista dentro de los diez (10) días habites, siguientes a la fecha en la que se solicite la formación por el medio más ágil, siendo necesario el que se lleve y presente el registro magnético y físico, sobre el control de comunicaciones y correspondencia del proyecto.

Las observaciones e instrucciones comunicadas por el Interventor al Contratista constarán por escrito y se referirán al cumplimiento de las obligaciones del contrato. Estas observaciones y recomendaciones son de obligatorio cumplimiento para el CONTRÁTISTA. el cual cuenta con un plazo máximo de diez (10 días) hábiles para realizar los ajustes que se deriven de las observaciones y recomendaciones del INTERVENTOR o quien haga sus veces.

El CONTRATISTA deberá celebrar acuerdos de confidencialidad con la Interventoría, en relación con el trato y cuidado de la información suministrada en desarrollo del Contrato de Fomento. La labor de la Interventoría estará enfocada a la vigilancia y control de los aspectos técnicos, financieros y legales, como se describe a continuación:

(…) 3 Aspectos Legales: son los relacionados con la vindicación y control del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el CONTRATISTA de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Fomento.

Las funciones del Interventor son entre otras las siguientes:

a) Exigir el cumplimiento del Contrato de Fomento en todes sus partes

d) Verificar que el alcance de los contratos firmados con los proveedores cumpla con las condiciones exigidas en ese Pliego de Condiciones, anexo técnico y en el Contrato de Fomento

f) Verificar durante la ejecución de las fases de Diseño, instalación y puesta en servicio el cumplimiento de los Documentos de Planeación y planes solicitados al contratista en el anexo técnico.

Pronunciarse sobre los informes técnicos y financieros que debe presentar el CONTRATISTA en la oportunidad definida para el efecto

Emitir conceptos y recomendaciones de carácter técnico financiero y legal sobre las consecuencias que se deriven de los incumplimientos contractuales por el CONTRATISTA, así como efectuar las recomendaciones a que haya lugar para garantizar el cabal cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el CONTRATISTA.

Elaborar un sistema de información en el que se permita realizar un seguimiento de todas las actividades del CONTRATISTA por el supervisor del Contrato de Fomento.

Todas las demás atribuciones que le corresponden en virtud de este Pliego de Condiciones del Contrato de Fomento, así como las demás que el Fondo de Comunicaciones considere pertinentes para la adecuada vigilancia del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el CONTRATISTA en virtud del proyecto.

CLAUSULA DÉCIMA NOVENA. SUPERVISIÓN Y CONTROL DE LOS CIENTO OCHENTA MESES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO. Una vez cumplidas

las fases de Diseño, instalación y puesta en servicio del Cable Submarino entre el territorio insular de San Andrés y el territorio continental colombiano, el Contratante adelantará las labores de supervisión y control de manera directa y podrá validar de propia mano la información suministrada por el CONTRATISTA. Para el efecto el CONTRATISTA se obliga a permitir el acceso a todas y cada una de las instalaciones y datos fuente que sean requeridos para hacer las comprobaciones y verificaciones respectivas. […]

En octubre de 2011, la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- publicó el documento denominado «Revisión del Mercado Relevante de Datos y Acceso a Internet. Regulación de Mercados»⁹¹.

Allí la CRC analizó la competencia en los 4 mercados relevantes de acceso a Internet móvil por Suscripción (alcance nacional), de acceso a Internet móvil por Demanda (alcance nacional), de datos (acceso a Internet de banda ancha) Residencial (alcance municipal) y de datos (acceso a Internet de banda ancha) Corporativo (alcance municipal).

En relación con la competencia estructural por particiones de concentración residencial, la CRC concluyó lo siguiente:

[…] En virtud de los ejercicios analizados y discutidos previamente, se concluye que indistintamente de las particiones de HHI, elevadas tarifas promedio ponderadas del servicio de acceso a Internet de banda ancha residencial no se explican por altas concentraciones de mercado según cuotas de proveedores (ISP's). Lo anterior sugiere que tarifas altas pueden estar más bien explicadas por competencia entre tecnologías y diferencia en los costos de producción asociados a cada una de ellas. La conclusión fundamental de los análisis desarrollados es que no se identifican síntomas de problemas de competencia estructural en el mercado residencial según particiones de HHI. [Resalta la Sala]. […]

Sobre la competencia estructural por categoría de municipios residencial, la CRC concluyó que:

[…] En la categoría 1 se observa que elevadas tarifas no se explican por altos niveles de concentración (HHI) sino por la baja penetración del servicio. Así, elevados precios del mismo a los usuarios finales encuentra su explicación en la falta de economía de escala en el despliegue tecnológico. En la categoría 2 la baja

⁹¹ Ibid., folio 655.

penetración se relaciona con elevados HHI, pero altos niveles de concentración no repercuten en incrementos tarifarios, situación que permite inferir que el canal de trasmisión entre el HHI y la penetración no se da vía precios. Finalmente, la categoría 3 tiene los menores niveles de la tarifa (Kbps de bajada y subida) promedio ponderada y de concentración, lo cual permite concluir que la estructura tarifaria en este grupo está determinada por la posibilidad de aprovechamiento de economías a escala derivadas de la masa crítica de suscriptores.

Estos resultados sugieren que, desde una perspectiva global, no pareciesen existir indicios de problemáticas de competencia estructurales al discriminar según categoría de municipios. […] [Resalta la Sala].

Al analizar el archipiélago de San Andrés en punto de banda ancha residencial, el informe de la CRC puntualizó los siguientes aspectos:

[…] Tal como fue precisado anteriormente, a nivel residencial no se identifican problemas de competencia en la revisión global del mercado relevante. Sobre esta conclusión y en virtud de la solicitud de estudio especial de las condiciones relativas a la prestación del servicio de acceso a Internet de banda ancha en San Andrés y Providencia, a continuación se presenta un resumen del comportamiento de las variables de interés, tarifa y HHI.

Tal como se observa, el mercado minorista de acceso a banda ancha residencial en la Isla ha venido reaccionando de manera positiva desde la entrada en servicio del cable submarino. En la relación tarifa-HHI se observa que la primera cayó de manera sostenida entre el cuarto trimestre de 2008 y el cuarto trimestre de 2010, subiendo un poco a partir de ese momento. Este incremento puede verse explicado por un aumento de los niveles promedio de las velocidades de bajada y subida, fenómeno que indica que el servicio incrementa su valor no por mayores niveles de concentración de mercado sino por mayores niveles de calidad del mismo.

No obstante lo anterior, la CRC advierte que por las características socioeconómicas de la Isla y la estructura del mercado minorista, es muy factible que aún persistan problemas de penetración del servicio que tienen que ver con el bajo poder adquisitivo de la población, problemática frente a la cual la solución vendría determinada, antes que por una intervención

regulatoria, por medidas de permitan subsidiar el acceso al servicio y que promuevan la entrada de nuevos ISP's. […]⁹². [Resalta la Sala].

Respecto de la banda ancha corporativa, la CRC precisó que:

[…] De acuerdo con los ejercicios desarrollados se concluye que, indistintamente de las particiones de HHI, elevadas tarifas promedio ponderadas en el mercado relevante de de acceso a Internet de banda ancha corporativa no se explican por altas concentraciones de mercado según cuotas de proveedores (ISP's). En virtud de lo anterior, no se identifican problemas de competencia estructural por segmentos de concentración de mercado. […] [Resalta la Sala].

Frente a la competencia estructural por categorías de municipios (corporativo), la CRC señaló:

[…] Al igual que lo encontrado en el segmento residencial, en la categoría 1 del segmento corporativo también se observa que elevadas tarifas no se explican por altos niveles de concentración (HHI) sino por la baja penetración del servicio. Nuevamente, elevados precios del servicio a los usuarios finales encuentran su explicación en la falta de economía de escala en el despliegue tecnológico. En la categoría 2 la baja penetración se relaciona elevados HHI pero altos niveles de concentración parecen repercutir en menores tarifas, lo cual nuevamente indica que el canal de trasmisión entre el HHI y la penetración no se da vía precios. Finalmente, la categoría 3 tiene los menores niveles de la tarifa (Kbps de bajada y subida) promedio ponderada, incluso inferiores a la tarifa promedio de los municipios de categoría 4. […].

Estos resultados sugieren que desde una perspectiva global, no pareciesen existir síntomas de problemas estructurales de competencia. Si bien llama la atención el mayor nivel de la tarifa promedio de la categoría municipal con mayor tamaño poblacional, es de precisar que este resultado guarda relación con el hallazgo de una menor elasticidad precio propia de la demanda en el mercado de acceso a Internet de banda ancha corporativa en la categoría 4 de tamaño municipal, situación que podría explicarse por los mayores niveles de confiabilidad exigidos por el cliente de tipo corporativo para las mismas velocidades. […] [Resalta la Sala].

Al analizar el archipiélago de San Andrés en punto de banda ancha corporativa, el informe de la CRC puntualizó los siguientes aspectos:

[…] Sobre lo sucedido en el mercado minorista del Archipiélago de San Andrés y Providencia, es de señalar que tanto el municipio de San Andrés como el conformado por Providencia y Santa Catalina, adolecieron de problemas de competencia, pero no durante la totalidad de los 4 momentos de análisis.

En tal sentido, San Andrés presento problemas entre el cuarto trimestre de 2008 y el cuarto trimestre de 2009, no así a partir del cuarto trimestre de 2010. Al respecto, es de señalar que el Cable Submarino entro en operación a finales del año 2010 y este fenómeno sin duda coincide con la mejora en las condiciones de competencia minorista del mercado minorista corporativo. La Grafica 10.15

⁹² Cfr. Folio 85 del Documento 51_880012333000201800021011expedientedigi20210604111726.

muestra lo anterior y permite además observar que el ajuste positivo del mercado minorista de San Andrés, con una disminución en la tarifa promedio del servicio (que de valores cercanos a los $450 por Kbps paso a un poco más $260 Kbps) se ha visto acompañado de mayores niveles en las velocidades promedio de bajada de subida que garantizan los contratos de acceso a Internet en la Isla (mayor calidad del servicio).

En el caso de Providencia y Santa Catalina se observa un fenómeno similar, pero para este grupo de islas el problema de competencia tuvo una mayor duración, pues el mismo fue identificado entre el cuarto trimestre de 2008 y el cuarto trimestre de 2010. La entrada en funcionamiento del Cable Submarino en este caso también parece haber impactado de manera importante el cambio en las condiciones de competencia coyunturales aunque con leve rezago. Ver Gráfica 10.16.

Así como se identificó en el mercado minorista de acceso a Internet de banda ancha residencial, el correspondiente de tipo corporativo en el Archipiélago de San Andrés y Providencia ha venido reaccionando de manera positiva como efecto de la entrada en servicio del cable submarino.

De igual manera, la CRC advierte que por las características socioeconómicas de las Islas y la estructura del mercado minorista, es muy factible que aun persistan problemas de penetración del servicio que tienen que ver con el bajo poder adquisitivo de la población, problemática frente a la cual la

solución vendría determinada, antes que, por una intervención regulatoria, por medidas de permitan subsidiar el acceso al servicio y que promuevan la entrada de nuevos ISP's. […]⁹³ [Resalta la Sala].

Por último, la CRC sintetizó las siguientes conclusiones en materia de competencia coyuntural para los segmentos residencial y corporativo del archipiélago de San Andrés:

[…] Tal como se expuso en las secciones 10.6 y 10.9, los análisis desarrollados indican que en la actualidad no existen problemas de competencia estructural en los mercados minoristas de acceso a Internet de banda ancha residencial y corporativa y que la entrada en operación del Cable Propuesta Regulatoria Submarino de San Andrés explica en gran medida la mejora de las condiciones de competencia en dichos mercados.

En este sentido, es de precisar que a la fecha 2 ISP's han contratado capacidad de acceso al cable submarino y se encuentra prestando el servicio minorista. Sin embargo, la CRC tiene conocimiento de al menos 4 ISPs, entre ellos 3 operadores móviles que no han podido alcanzar un acuerdo de acceso en cerca de un año de operación del cable, situación que preocupa ya que en la medida en que no despeguen los servicios de Internet móvil, dadas las características socioeconómicas del mercado de San Andrés, es de esperar que una parte importante de la demanda sea atendida por estos proveedores.

Así, si bien no se identifican problemas de competencia en el segmento minorista de la cadena de valor, no es posible desconocer que la cabeza del Cable Submarino de san Andrés, por su propia naturaleza, constituye una instalación de tipo esencial y de tipo monopólico.

En tal sentido, es de recordar que la Resolución 2065 de 2009 determino las condiciones relativas al acceso a las cabezas de cable submarino, declarando las mismas como instalaciones esenciales. Adicionalmente, el artículo 6 de la resolución en comento determino que para garantizar la efectiva aplicación de los principios establecidos en dicho acto administrativo, la CRC (antes CRT) podrá adelantar de oficio o a solicitud de parte, una prueba de imputación respecto de las condiciones de acceso a las cabezas de cables submarinos, para lo cual podrá solicitar la información adicional que se requiera sobre el particular.

En consecuencia, resulta claro que el marco regulatorio vigente ya contempla disposiciones claras que garantizan el acceso a estas instalaciones esenciales en condiciones no discriminatorias y de transparencia. Así, en caso de que existan prácticas que alerten sobre restricciones al acceso por parte de ISP's respecto del Cable Submarino de San Andrés, la CRC podrá iniciar una actuación particular con el objetivo de indagar sobre dicho fenómeno, y si es del caso, establecer las medidas regulatorias a que haya lugar. Dicha actividad se definirá en los próximos días teniendo en cuenta la solicitud que ha efectuado COMPARTEL a la CRC frente al análisis de este mercado particular. […] [Resalta la Sala].

⁹³ Cfr. Folios 106 y 107 del Documento 51_880012333000201800021011expedientedigi20210604111726

Posteriormente, la CRC, mediante Resolución N.° 3776 de 11 de julio de 2012⁹⁴, procedió a «revisa[r] la estructura de condiciones asociadas a la prestación de los servicios ofrecidos por Energía Integral Andina S.A. en el Sistema de Cable Submarino de San Andrés – Tolú». Esta revisión se produjo con ocasión de las solicitudes presentadas por Colombia Móvil SA ESP y Comunicación Celular Comcel SA. Luego de examinar las quejas presentadas, la CRC concluyó lo siguiente:

[…] 9.2.3.5. Conclusiones generales del modelo

De los resultados anteriores, podemos concluir lo siguiente:

En consonancia con el modelo desarrollado, en el caso que EIA presente un comportamiento de demanda constante en el tiempo, únicamente para una demanda mayor o igual al 40% a lo largo de todo el horizonte contemplado, las tarifas actuales ofrecidas resultan ser eficientes.

Según la tendencia observada en cuanto a la demanda minorista de datos en el Departamento de San Andrés y Providencia medida en Kbps, y partiendo de un 33% correspondiente a los 4 STM-1 actualmente contratados a EIA, el escenario que se considera más factible es el de demanda creciente con crecimientos decrecientes. Bajo este contexto, una vez EIA alcance un uso de la capacidad instalada del 50% (equivalente a 6 STM-1) respecto a los STM-1 disponibles para su comercialización (no se incluyen los 4 STM-1 destinados para uso exclusivo por parte de entidades del Estado), las tarifas actuales ofertadas por EIA serían eficientes. En contraste, si los STM-1 de capacidad contratados a EIA alcanzan o superan los 2 STM-1, las tarifas actuales de comercialización estarían por encima de las tarifas eficientes, por lo que llegado ese momento ElA deberá efectuar los análisis del caso sobre su modelo de negocio, con el fin de ajustar sus tarifas. En este sentido y en virtud de que las tarifas asociadas al servicio portador son las que tienen una mayor participación en el modelo de negocio de EIA, se estima necesario que el reajuste de tarifas se ejecute de manera preferencial respecto del servicio portador.

Debido a la alta capacidad disponible de transporte sobre el Cable Submarino, descontando los compromisos establecidos por el contrato de fomento, toda comercialización adicional de uso sobre dicha capacidad, con independencia de que el punto de destino del tráfico se encuentre ubicado en el Departamento Archipiélago de San Andrés, significará un aumento en los ingresos percibidos por EIA, y en consecuencia, en ese momento EIA, deberá efectuar los análisis del caso sobre su modelo de negocio, con el fin de ajustar sus tarifas.

En consecuencia, la CRC estima necesario desarrollar una actividad de monitoreo, para lo cual ElA deberá, con una periodicidad trimestral, reportar la siguiente información en soporte digital:

Capacidad de transmisión instalada a nivel de interfaces. Corresponde a la totalidad de la capacidad de transmisión disponible al momento del reporte.

⁹⁴ Ibid., expediente digital de la referencia. Anotación 2. Documento: “52_880012333000201800021012expedientedigi20210604111726”.

Capacidad de transmisión en uso a nivel de interfaces. Corresponde a la totalidad de la capacidad de transmisión que al momento del reporte se encuentra en uso, desagregada por usuario (incluyendo capacidades destinadas para uso exclusivo de entidades gubernamentales).

Porcentaje de la capacidad comercial contratada. Corresponde a la capacidad que al momento del reporte está siendo remunerada (excluyendo capacidad de entidades del gobierno).

Capacidad de transmisión instalada a nivel de cable submarino. Corresponde a la capacidad de transporte disponible al momento del reporte.

Capacidad de transmisión en uso a nivel de cable submarino. Corresponde a la capacidad de transporte en uso al momento del reporte.

Reporte de los acuerdos. Corresponde a la remisión de los acuerdos de prestación de servicios suscritos durante el periodo que tengan como objeto el acceso y suministro de capacidad de transmisión soportada en el cable submarino, incluyendo la totalidad de los anexos y modificaciones.

Ahora bien, con base en los análisis realizados por la CRC en relación con las tarifas de coubicación cobradas en la actualidad por EIA, se pudo establecer que dicha instalación sería plenamente remunerada a costos eficientes bajo un único valor recurrente mensual de coubicación por cabecera no superior a los 3,2 SMLMV por metro cuadrado de espacio en piso y que incluye el siguiente conjunto de servicios y facilidades:

Los derechos de uso, los costos de operación y mantenimiento de la estación de cable, energía, impuestos y servicios públicos, basado en la cantidad de gabinetes de 21 unidades de rack asignadas al arrendatario como espacio de coubicación.

La instalación de un (1) circuito de 20 amperios con fuentes concurrentes a -48 voltios DC, protegida, para alimentación del equipo del arrendatario de energía por cada mes.

El cargo de Ingreso de fibra óptica, los cargos de Instalación asociados a la utilización del espacio físico, los cargos de instalación de escalerillas y racks para equipos en espacio de colocación, las cargos de instalación, los cargos de instalación por circuitos de energía y el cargo de instalación para facilidades de fibra óptica y equipos ODF.

Así las cosas, como parte del presente acto administrativo, la CRC definirá las condiciones de remuneración del servicio de coubicación al interior de cada una de las cabeceras gestionadas por EIA, en los anteriores términos, los cuales deberán verse reflejados en la oferta comerdial de que trata la Resolución CRT 2065 de 2009. […] [Resalta la Sala].

En consecuencia, la CRC resolvió:

[…] ARTÍCULO PRIMERO. A efectos de la actividad de monitoreo a ser desarrollada por parte de la CRC, ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. deberá reportar dentro de los quince días (15 días) siguientes a la culminación de cada trimestre, el estado de la demanda de los servicios mayoristas soportados en el Cable Submarino de San Andrés (acceso a cabeza de cable y servicio portador)

en las términos de lo previsto en el en el literal (iv) del numeral 9.2.3.5, de la parte considerativa de la presente resolución.

ARTICULO SEGUNDO. Fijar como tope máximo para la tarifa del servicio de coubicación, un único valor recurrente mensual por cabecera, que no podrá ser superior a los 3,2 SMLMV y que incluye los servicios listados en al literal (v) del numeral 9.2.3.5 de la parte considerativa de la presente resolución. En consecuencia, EIA no podrá cobrar por el servicio de coubicación ningún valor no recurrente asociado a dicho servicio.

PARÁGRAFO: Como efecto de lo dispuesto en el presente artículo, ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. deberá modificar su oferta comercial vigente conforme los términos previstos en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO. Remitir copia de la presente actuación administrativa a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que en caso de considerarlo necesario, adelante las actuaciones administrativas a que haya lugar, ante el eventual incumplimiento de disposiciones del régimen de protección de la competencia, de los hechos puestos en conocimiento por ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. descritos en el apartado 9.1.3 de la parte motiva del presente acto administrativo. […]. [Resalta la Sala].

Posteriormente, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por EIA, la CRC mediante Resolución N.° 4105 de 25 de febrero de 2013⁹⁵, modificó la Resolución 3776 en los siguientes términos:

[…]. Artículo 2°. Acceder parcialmente a la pretensión de ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y en consecuencia modificar la Resolución CRC 3776 de 2012, respecto a los siguientes apartes de la parte considerativa de esta resolución:

La parte final del último párrafo del numeral 9.2.3.3, el cual quedará así:

“En tal sentido, y con base en los resultados del monitoreo la CRC podrá efectuar una nueva revisión del mercado, con el fin de verificar si las tarifas se encuentran orientadas a costos eficientes conforme a la previsto en la regulación”.

La parte final del ítem (ii) del numeral 9.2.3.5, página 51:

“Ahora bien, producto del monitoreo que por virtud del presente acto administrativo se adelante la CRC podrá efectuar una nueva revisión de la estructura de condiciones previstas en la oferta de ElA, previo el adelantamiento la actuación administrativa correspondiente, que permita verificar las condiciones de mercado”.

La parte final del ítem (iii) del numeral 9.2.3.5, página 51:

“En tal sentido, y con base en los resultados del monitoreo la CRC podrá efectuar una nueva revisión del mercado, con el fin de verificar si las tarifas se encuentran orientadas a costos eficientes conforme a lo previsto en la regulación”.

⁹⁵ Ibid., expediente digital de la referencia. Anotación 2. Documento: “53_880012333000201800021013expedientedigi20210604111726”.

Artículo 3°. Modificar el artículo 1º de la Resolución CRC 3776 de 2012, por las razones expuestas y en los términos previstos en el numeral 3 de la presente resolución, el cual quedará así:

“ARTÍCULO PRIMERO. A efectos de la actividad de monitoreo a ser desarrollada por parte de la CRC, ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. deberá reportar los informes trimestrales, dentro de los quince días (15 días) calendario siguientes a la culminación de cada trimestre. Por su parte, el reporte anual deberá remitirse antes del 15 de abril de cada año. Los anteriores reportes deberán hacerse en los términos de lo previsto en el en el literal (iv) del numeral 9.2.3.5, de la parte considerativa de la presente resolución. Esta información será revisada por parte de la Comisión a efectos de analizar el comportamiento de las taifas a la luz de lo previsto en la regulación vigente”.

Artículo 4°. Modificar el artículo 2º de la Resolución CRC 3776 de 2012, por las razones expuestas y en los términos previstos en el numeral 3 de la presente resolución, el cual quedará así:

“ARTÍCULO SEGUNDO. Fijar para la tarifa del servicio de coubicación y los cargos iniciales de instalación, un único valor recurrente mensual por cabecera, y que incluye los servicios listados en el ordinal (v) del numeral 9.2.3.5 de la parte considerativa de la presente resolución, en función del tiempo de duración del contrato, los siguientes topes:

Duración del Contrato (Años)	Tope Tarifa Coubicación + Cargos de Instalación (Tarifa única Recurrente Mensual) SMMLV
3	6,93
5	5,51
10	4,51
15	4,24

En consecuencia, salvo el libre acuerdo entre las partes, ENERGÍA INTEGRAL ANDINA

S.A. no podrá cobrar por el servicio de coubicación ni por los cargos de instalación ningún valor no recurrente asociado a dichos servicios”.

Artículo 5º. Negar las demás pretensiones de ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la resolución recurrida, salvo respecto a lo dispuesto en el artículo segundo y tercero de la presente resolución, por las razones expuestas en la parte motiva de la misma. […]. [Resalta la Sala].

En junio de 2017, la CRC realizó una «Revisión del Mercado Portador»⁹⁶ teniendo en cuenta el impacto del Plan Nacional de Fibra Óptica. Específicamente, en materia de competencia del mercado de servicio de transporte de datos, la CRC analizó el caso de EIA al siguiente tenor:

[…] A partir del año 2012, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, adelantó una actuación administrativa (Resoluciones CRC 3776 de 2012 y 4105 de 2013) donde se dispuso que con base en los resultados de monitoreo descrito en los actos referenciados por parte de la CRC se podría efectuar una nueva revisión del mercado, con el fin de verificar si las tarifas se encuentran orientadas a costos eficientes conforme a lo previsto en la regulación. También se modificó el valor de las tarifas por coubicación. […].

⁹⁶ Ibid., folio 655. (Documento: “55_880012333000201800021015expedientedigi20210604111726”).

De acuerdo con el monitoreo anteriormente descrito, se encuentra que Colombia Telecomunicaciones, Telefónica Móviles, Solcable Visión, Comcel y MINTIC, están haciendo uso del cable submarino. De igual manera se observa que se ha incrementado el uso del cable submarino en el periodo de estudio, impulsado principalmente por el operador Colombia Telecomunicaciones, el cual ha incrementado su alquiler de 2 a 6 de STM-1s, casi triplicando su capacidad. De la misma manera, el Ministerio y Comcel han duplicado su capacidad contratada pasando de 1.6 STM-1s a 3 STM-1s y de 1 STM-1 a 2 STM-1, respectivamente. El operador Sol Cable Visión ha mantenido su uso constante de 1 STM-1 y recientemente ha adquirido otro STM-1, sumando en total 2 para el 2017 (véase Gráfico 6).

Ahora bien, en términos de capacidad, el cable cuenta con una capacidad instalada máxima de 2.5 Gbps distribuidos en 16 STM-1s, de los cuales fueron separados 12 STM-1s para uso comercial y 4 STM-1s para uso gubernamental. Se encuentra que a la fecha se han arrendado 11 STM-1 comerciales y 3 STM-1 gubernamentales, sumando en total 14 STM-1, lo que representa alrededor de 2.2 Gbps. Se concluye que el uso de la capacidad utilizada ha incrementado, alcanzando en la actualidad el 88.42% de su capacidad instalada (ver Gráfico 7).

No obstante lo anterior, y tal y como se pudo evidenciar en el documento “Revisión del mercado de datos fijos”, los indicadores de desempeño del mercado de Internet fijo en la isla distan considerablemente de los observados en el territorio nacional y en municipios de condiciones comparables. […]⁹⁷.

En conclusión, la mayoría de operadores portadores no integrados alquilan gran parte de la capacidad instalada a otros PRST, bien sean mayoristas (portador de portadores) o minoristas. También, se encuentra que los operadores portadores que prestan acceso a Internet (Level 3 y Columbus) utilizan su capacidad instalada para la prestación de este servicio, y finalmente se presenta el caso de Energía Integral Andina (EIA), que tiene destinada toda su capacidad a la conectividad en San Andrés y Providencia.

De acuerdo con la información contenida en la Tabla 29 se puede observar que no existe ninguno de estos operadores que utilice su capacidad por debajo del 50%, a diferencia del caso particular de TV Azteca que presenta un uso del 1% del total de la red. A pesar de ser operadores netamente portadores, muchos de ellos utilizan su capacidad para dar servicio a sus clientes corporativos que demandan capacidades dedicadas similares a las utilizadas por un ISP pequeño. De igual manera se observa, de forma general, que existe capacidad ociosa en las redes portadoras nacionales. […]⁹⁸. [Resalta la Sala].

Asimismo, en junio de 2017, la CRC realizó «Revisión del mercado fijo de datos»⁹⁹, donde analizó la competencia de los mercados de acceso a internet de banda ancha fijo en Colombia. En relación al caso de San Andrés y Providencia, la CRC puntualizó los siguientes hallazgos:

[…] En lo que se refiere a la evolución de la prestación del servicio a partir del estudio realizado en el 2011, se debe señalar que para el año 2013 la isla contaba con dos empresas prestadoras del servicio de Internet Fijo, presentando un mercado concentrado con un índice (HHI) de 0.525 o 5250 puntos. Ahora bien, para el mismo año la población de San Andrés y Providencia ascendía a 70.069 habitantes, de los cuales se contaban 1800 suscriptores del servicio de Internet Fijo, representando el 2.56% de la población de la isla, una penetración relativamente baja comparada con los datos nacionales. A partir de la entrada de Azteca, el mercado de Internet Fijo presenta un menor índice de concentración (HHI), pasando de 0.525 a 0.33 y la penetración se ha incrementado en un 69.33%, pasando de 1.800 suscriptores en 2013 a 3.132

⁹⁷ Ibid., folios 87 y 88 del Documento: “55_880012333000201800021015expedientedigi20210604111726”.

⁹⁸ Ibid., folio 89 del Documento: “55_880012333000201800021015expedientedigi20210604111726”.

⁹⁹ Ibid., folio 500. (Documento: “54_880012333000201800021014expedientedigi20210604111726”).

en 2016, alcanzando una penetración del 4.35%, en todo caso ostensiblemente inferior al promedio nacional.

Por otro lado, las tarifas promedio nacionales reportadas para el tercer trimestre del 2016 se ubican alrededor de 88.743 pesos en promedio por acceso, a diferencia de las tarifas promedio reportadas en el departamento de San Andrés y Providencia, las cuales en el mismo periodo se ubicaron alrededor de 174.033 pesos en promedio por acceso, alrededor de 51% más altas. En relación con el precio promedio por Mbps, en San Andrés alcanza 110.77 pesos por Mbps, alrededor de 3.5 veces el promedio nacional.

Para el año 2016, el mercado de Internet Fijo residencial en el departamento de San Andrés y Providencia ha crecido, atribuido principalmente a la entrada de Azteca Comunicaciones de Colombia, mediante el plan de conexiones digitales, creando 1023 accesos nuevos en el segmento residencial, atendiendo los estratos 1, 2 y proyectos de vivienda de interés prioritario.

En lo que se refiere a la calidad del servicio, se observa que, para el caso de San Andrés y Providencia, en el año 2013 la velocidad promedio de bajada reportada fue de 1.81 Mbps, mientras que en el 2016 la velocidad promedio de bajada fue de 1.98 Mbps, lo que representa un incremento del 16.47%.

Por último, en relación con la caracterización de demanda potencial del servicio en el departamento, de acuerdo con los datos reportados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), San Andrés y Providencia presenta un ingreso promedio de 693.456 pesos mensuales por habitante, ubicándose por encima del promedio nacional que obtiene un ingreso promedio mensual de 644.486. Adicionalmente, este departamento cuenta con una de las tasas de desempleo más baja del país, alrededor de 6.5%, casi 4 puntos porcentuales por debajo de la tasa de desempleo nacional que se ubica alrededor del 10.4%.

El resumen de estadísticas descriptivas del estado del mercado de San Andrés y Providencia frente al promedio nacional y los grupos previamente establecidos se presenta a continuación:¹⁰⁰

¹⁰⁰ Ibid., folio 97 del Documento: “54_880012333000201800021014expedientedigi20210604111726”.

A partir de los indicadores anteriores y su comparación con otros referentes a nivel nacional, se puede indicar, en primer lugar, que el análisis cluster realizado ubica a San Andrés en la categoría 2 de municipios, esto es, Mercados Nacientes. En este sentido, al comparar los resultados para San Andrés frente a los datos promedio de la categoría 2 se observa que, salvo el nivel del precio promedio por Mbps, la velocidad promedio de descarga y la variación de la penetración, San Andrés obtiene mejores indicadores que sus pares, particularmente en temas de estructura de mercado (HHI, variación HHI, número de empresas, participación de mercado del operador líder, variación de participación de mercado del operador líder). Incluso, los indicadores de estructura de mercado son mejores que los que se presentan en promedio para la categoría 3 (Mercados de Alto desempeño). En este sentido, el problema del mercado de San Andrés pareciera ser de desempeño (Tasa de penetración, velocidad promedio de bajada y precios promedios por Mbps) y no de estructura de mercado, al menos a nivel minorista.

Ahora bien, con fecha de 13 de febrero de 2017, el Viceministro General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones puso en conocimiento de la CRC la inconformidad manifestada por algunos operadores y usuarios respecto de las altas tarifas para la prestación del servicio de Internet en la Isla de San Andrés, derivadas, según se lee en la comunicación, de los costos a los que Energía Integral Andina ofrece el servicio portador, para que en virtud de las competencias de la CRC, se proceda a revisar dicha situación.

Sumado a lo anterior, se ha allegado a la CRC una comunicación adicional en las que se solicita información en relación con los precios cobrados por Energía Integral Andina en su OBI y en su página web, y las presuntas diferencias que existen entre ellos.

Frente a lo anterior es necesario resaltar, en primer lugar, que el servicio portador para conectar al departamento se presta en condiciones de instalación esencial, y la teoría económica más elemental señala que en estas condiciones, el proveedor tiene incentivos a vender su producto a un precio superior al que maximiza el bienestar social.

Sin embargo, el hecho que el servicio de acceso a Internet fijo a nivel minorista en el departamento no lo preste el mismo operador de transporte resta preocupación sobre los incentivos que pudiere tener dicho agente para vender el insumo a un precio artificialmente alto para sacar a su competencia del mercado.

Finalmente, se debe tener en cuenta que la solución tecnológica de conectividad para San Andrés, consistente en el despliegue de un cable submarino para atender en la actualidad a 3.132 clientes con velocidades bajas en comparación con los planes promedio a nivel nacional, implica un alto costo fijo que posiblemente puede no alcanzar a ser distribuido entre suficientes clientes para alcanzar economías de escala razonables que permitan obtener mejores precios, lo que a su vez hace que se desincentive la demanda. En todo caso, los costos fijos de despliegue fueron asumidos por parte del Ministerio y de EIA, y en ese sentido es necesario evaluar el impacto de la estructura de costos del despliegue de esta infraestructura (Capex y Opex) en la determinación de precios a nivel mayorista.

En virtud de lo anterior, si bien en el presente no documento no es posible afirmar que el alto precio promedio del servicio de acceso a Internet fijo en el departamento obedezca a problemas de competencia en el mercado de acceso a Internet, ni a nivel minorista ni mayorista, en virtud de la solicitud realizada por el Ministerio en cabeza del Viceministro General la CRC se encuentra profundizando sus análisis con base en el monitoreo del que trata la Resolución CRC 4105 de 2013. […].

5. Como caso particular, se estudia el departamento de San Andrés y Providencia, el cual cuenta con una condición particular de prestación del servicio, debido a su condición de archipiélago. Una vez analizado el mercado en este departamento, y habida cuenta de diferentes comunicaciones recibidas por la CRC, se considera pertinente adelantar un estudio pormenorizado de la situación del mercado mayorista en San Andrés y Providencia con el propósito de verificar la necesidad de adelantar, si fuere del caso, una actuación administrativa como que la que señala la Resolución CRC 4105 de 2013. […]. [Resalta la Sala].

Como consecuencia del anterior documento, en diciembre de 2017, la CRC elaboró un «Análisis del Mercado de Internet Fijo en San Andrés»¹⁰¹, discriminado entre el mercado minorista, el mercado mayorista y los costos.

En cuanto a estructura, precios del internet fijo y calidad de los servicios de telecomunicaciones en San Andrés del mercado minorista, la CRC destacó lo siguiente:

[…] 1.1 Descripción general

[…] Durante el periodo de análisis se evidencia que los suscriptores del mercado de Internet fijo han mantenido una fuerte tendencia creciente, pasando de 1.897 en 2012 a 4.127 en 2017, lo que implica un crecimiento anual promedio de 11,76%. Este comportamiento se explica principalmente por el aumento de suscriptores en el segmento residencial que ha pasado de 1.285 suscriptores en 2012 a 3.219 suscriptores en 2017, es decir un crecimiento acumulado de 154,5%. Si bien en el segmento corporativo se observa un aumento del 42,4%,

¹⁰¹ Ibid., folio 500. (Documento: “[56] 49_880012333000201800021013expedientedigi20210604111535”).

los suscriptores corporativos representan tan solo el 22% del mercado total (Ver Gráfica 1)¹⁰².

Ahora bien, en cuanto a los suscriptores de Internet fijo en la Isla por operador, se observa que aun cuando los suscriptores de Colombia Telecomunicaciones y Sol Cable mostraron una tendencia creciente a lo largo del periodo revisado, fue la entrada de Azteca Comunicaciones la que actuó como elemento disruptivo en el mercado permitiendo que los accesos aumentaran un 55,2% en un periodo de

3 años. Vale la pena resaltar que en la categoría Otros de la Gráfica 2, se encuentran operadores como Axesat S.A., BT Latam Colombia S.A., Gilat Colombia S.A ESP, IFX Networks Colombia LTDA, Skynet de Colombia S.A. y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. ESP, que prestan el servicio de Internet fijo en el segmento corporativo.

De igual forma, se identificó que de los 4.127 accesos a Internet fijo en la Isla,

1.152 (27,9%) son prestados por Azteca Comunicaciones como parte de los planes de Conexiones Digitales I y II del MINTIC; y 513 (12,43%) accesos prestados por Sol Cable financiados por la Gobernación del departamento para los estratos 1 y 2. Esta tendencia creciente en usuarios ha implicado un aumento en la penetración del servicio en 8 puntos porcentuales entre 2013 y 2016 a nivel de hogares con servicio de energía eléctrica. A partir de dicha información se observa que, para diciembre de 2016, el municipio de San Andrés contaba con 16.328 hogares y 2.974 empresas conectados a servicios de energía eléctrica. Lo anterior se traduce en que la demanda potencial del servicio en el departamento, tiene grandes oportunidades de crecimiento, o lo que es lo mismo

13.109 hogares y 2.066 empresas no cuentan con el servicio de Internet fijo¹⁰³.

¹⁰² Ibid., folio 7 del Documento: “[56] 49_880012333000201800021013expedientedigi20210604111535”.

¹⁰³ Ibid., folio 8 del Documento: “[56] 49_880012333000201800021013expedientedigi20210604111535”.

Con la información contenida en la Gráfica 4, se puede constatar que las tasas de penetración del servicio de Internet Fijo por estrato son bajas respecto a la cantidad de hogares que existen, brindando una posibilidad de crecimiento significativo, especialmente para los estratos 2 y 3, los cuales acumulan cerca del 50% de la población del municipio. Por otro lado, el sector corporativo también presenta una posibilidad de crecimiento significativo, debido a que tan solo el 31% es atendido en la actualidad. […].

1.3 Estructura del mercado

Como se mencionó anteriormente, el mercado de Internet Fijo residencial en el departamento de San Andrés y Providencia ha crecido significativamente, atribuido principalmente a la entrada de Azteca Comunicaciones, mediante el Plan de Conexiones Digitales, generando 1.152 accesos nuevos en el segmento residencial, atendiendo los estratos 1, 2 y proyectos de vivienda de interés prioritario. Por otro lado, el crecimiento que ha presentado el proveedor Sol Cable Visión se debe principalmente a los 513 accesos que este operador presta como parte del Decreto 131 de 2014 expedido por la Gobernación de la Isla en la cual se toma el mismo formato de Conexiones Digitales para potenciar el uso de TIC a través de un subsidio al servicio de Internet Fijo. […].

En conclusión, se puede observar que el mercado presenta una evolución satisfactoria en sus niveles de concentración, impulsada por las conexiones subsidiadas de Azteca Comunicaciones y Solcable Visión, a pesar de ser aún un mercado concentrado. Ahora bien, el hecho que la estructura de mercado permita inferir que el mercado de Internet Fijo en San Andrés se encuentra concentrado, no es posible asegurar que se presenten problemas de competencia, razón por la cual se requiere un análisis de las variables de desempeño (precios, calidad) del mercado.

Precios del mercado de internet fijo en San Andrés

En cuanto a la evolución de las tarifas del servicio de Internet Fijo, se evidencia un decrecimiento del 14,89%, pasando de $93.480 pesos corrientes por Mbps en 2014 a $79.564 pesos corrientes por Mbps en 2017 (ver Gráfica 11). Con este comportamiento en mente, sumado a la variación de las participaciones de mercado y a la disminución del HHI anteriormente

descrita, se podría inferir que este mercado presenta signos de dinamismo y competencia¹⁰⁴.

Teniendo en cuenta la información presentada en el análisis del grupo de municipios con características poblacionales similares a San Andrés, es evidente que este municipio presenta tarifas promedio elevadas. Así las cosas, las tarifas promedio de los municipios en cuestión se ubican alrededor de $38.430 pesos en promedio por Mbps, a diferencia de las tarifas promedio reportadas en el departamento de San Andrés y Providencia, las cuales en el mismo periodo se ubicaron alrededor de $79.564 pesos por Mbps, alrededor de 107 % más altas.

[…].

Por lo anterior, se indentifica una varianza considerable en las tarifas, causada por la brecha entre las tarifas de los accesos subsidiadas y no subsidiados.

Calidad de los servicios de telecomunicaciones en San Andrés

Como parte integral del presente estudio, es necesario tener presente las condiciones de calidad de servicio. A manera de referencia, la Figura 1 incluye diferentes aspectos que deben ser tenidos en cuenta al momento de analizar el motivo por el cual la calidad puede verse afectada en el país. En general se destaca el hecho que, a mayores distancias, los costos de inversión y operación se hacen más altos, situación que puede incidir en las decisiones de las empresas sobre las inversiones que realizan en capacidad de red y equipos¹⁰⁵.

¹⁰⁴ Ibid., folio 16 del Documento: “[56] 49_880012333000201800021013expedientedigi20210604111535”.

¹⁰⁵ Ibid., folio 18 del Documento: “[56] 49_880012333000201800021013expedientedigi20210604111535”.

[…] De acuerdo con lo observado, se puede concluir que en términos generales, la red de acceso fija no presenta situación que incida en una mala calidad en los servicios ofrecidos, y en el caso de la red móvil las prestaciones del servicio están asociadas a la tecnología desplegada y a un bajo despliegue de redes 4G, el cual se da únicamente en la zona turística y hotelera de la Isla. Así mismo, los indicadores de calidad de los servicios móviles pueden verse afectados en algunos casos por las limitantes para el despliegue de infraestructura. En cualquier caso, el aumento de capacidad en el cable submarino SAIT es un factor clave en la mejora de la experiencia del uso de servicios de telecomunicaciones en San Andrés. […] [Resalta la Sala].

En cuanto a condiciones contractuales de reventa y pago de facturación en el mercado mayorista de San Andrés, la CRC precisó lo siguiente:

[…] 2.1 Análisis del servicio mayorista en San Andrés

La CRC ha llevado a cabo el monitoreo trimestral previsto en la Resolución CRC 3776 de 2012, modificada la Resolución CRC 4105 de 2013, para el periodo comprendido entre el 2013 y 2017. Teniendo en cuenta la información recolectada en el marco del citado monitoreo, se evidencia que Colombia Telecomunicaciones (y en su momento Telefónica Móviles), Sol Cable Visión, Comcel y MINTIC, están haciendo uso de la capacidad de transporte en el cable submarino SAIT.

De igual manera, se observa que se ha presentado un aumento en el uso de dicha capacidad dentro del periodo en estudio, impulsado principalmente por Colombia Telecomunicaciones que pasó de tener 2 SMT-1 en 2013 a 6 de STM-1 en 2017, triplicando su capacidad alquilada en el cable. De la misma manera, MINTIC y Comcel han duplicado su capacidad utilizada pasando de 1.6 STM-1 en 2013 a 3 STM-1 en 2017 y de 1 STM-1 en 2013 a 2 STM-1 en 2017,

respectivamente. El operador Sol Cable Visión también ha incrementado la capacidad, mediante la compra de un 1 STM-1 adicional en 2016 (véase Gráfica 14)¹⁰⁶.

[…]. En la Gráfica 15, se observa que la evolución de la capacidad utilizada del cable submarino SAIT ha aumentado considerablemente en los últimos años. Si bien a primer trimestre de 2013 se contaba con 68,75% de capacidad disponible, cuatro años después este valor ha descendido al 11,58%.

A raíz del aumento en la capacidad de utilización del cable submarino, en el reporte del segundo trimestre de 2017 realizado por EIA se anunció el avance de “la ampliación del sistema de cable submarino para la Isla de San Andrés de 2,5 Gbps a 10 Gbps. Es decir, se multiplica la capacidad portadora

¹⁰⁶ Ibid., folios 21 y 22 del Documento: “[56] 49_880012333000201800021013expedientedigi20210604111535”.

inicialmente contratada por el Fondo de Tecnologías de la Información y Comunicaciones por cuatro (4) veces, pasando de 16 STM-1 a 64 STM-1.”. En dicho informe se menciona igualmente que dicha capacidad estaría lista para ser comercializada desde el pasado mes de agosto.

Ahora bien, como se mencionó en el documento “Revisión del Mercado de Datos Fijos” publicado por la Comisión, el servicio portador para conectar al departamento se presta en condiciones de instalación esencial, y la teoría económica señala que en estas condiciones, el proveedor tiene incentivos a vender su producto a un precio superior al que maximiza el bienestar social. Sin embargo, el hecho que el servicio de acceso a Internet fijo a nivel minorista en el departamento no lo preste el mismo operador de transporte resta preocupación sobre los incentivos que pudiere tener dicho agente para vender el insumo a un precio artificialmente alto para sacar a su competencia del mercado. […].

2.2 Revisión de las condiciones contractuales mayoristas.

[…]. De la revisión adelantada no se observó una ejecución diferente a lo dispuesto en las condiciones contractuales en cuanto al pago y demás condiciones asociadas al mismo por proveedor, así como tampoco fue evidenciado un trato desigual entre los proveedores en términos de facturación.

3 ANÁLISIS DE COSTOS

Al analizar los precios del mercado de internet fijo, se determinó que las tarifas en San Andrés son relativamente altas respecto al precio del mismo servicio en Colombia continental. De la misma manera, es argumentable que las soluciones de conectividad mediante cable submarino son más costosas que el despliegue de capacidad en tierra, ya que tanto la inversión inicial (CAPEX) como los costos funcionamiento (OPEX) del mismo son relativamente mayores a los que exhiben los operadores con infraestructura desplegada en tierra. A lo anterior se debe sumar que el mercado potencial de acceso a Internet en San Andrés es pequeño y no permite distribuir en mayor proporción los costos fijos de despliegue de la infraestructura requerida.

[…]. En relación con la estimación del modelo sin ampliación se encontró que el valor por STM-1 actualmente cobrado por EIA responde a los costos de la prestación del servicio. En este sentido, los precios mayoristas están orientados a los costos de prestación del servicio.

[…]. A modo de conclusión, se encuentra que la demanda del servicio determina de manera significativa el costo del mismo. Si se realiza la ampliación de capacidad propuesta por EIA de acuerdo con los escenarios base y optimista, el costo del servicio tendería a disminuir. Ahora bien, si por el contrario a pesar de realizar la ampliación de capacidad el operador no logra arrendar una mayor capacidad que la que actualmente tiene contratada, el valor por STM-1 se mantendrá constante a los precios ofrecidos en la actualidad. […] [Resalta la Sala].

Conforme a todas las variables examinadas por la CRC, la Sala destaca la siguiente conclusión suscrita en el informe por esa autoridad:

[…] En virtud de lo anterior, la Comisión considera innecesario implementar medidas regulatorias adicionales y por lo pronto continuará monitoreando la evolución de la demanda mayorista y el dinamismo del mercado. […] [Resalta la Sala].

El 8 de mayo de 2018, la compañía Servicios de Tecnología de la Información y las Comunicaciones –Sertic S.A.S.- presentó el «Informe de la visita técnica efectuada sobre la infraestructura del PRST Energía Integral Andina S.A. para la operación del sistema de cable submarino y el transporte de la capacidad de acceso a internet a la isla de San Andrés»¹⁰⁷. En ese documento, la firma consultora suscribió las siguientes conclusiones y recomendaciones:

[…] Que el PRST ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A., ya tiene instalados y activos los elementos de hardware y software con la cual pasó de ofrecer una capacidad de 16 STM-1´s (2.5 Gbps) a ofrecer una capacidad de hasta 64 STM-1, equivalentes a 10 GBPS, aunque aún no han hecho uso de la nueva capacidad. […].

Que el PRST ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A., solo vende mínimo un STM-1 y que dado los altos costos de éste comparado con el precio de la misma capacidad en el continente del país, termina por convertirse en un impedimento para los ISP´s a la hora de ampliar la capacidad de transporte actual, esto genera que los ISP´s no puedan atender nuevas solicitudes acceso a internet en el archipiélago de San Andrés y que tampoco puedan mejorar la calidad ni la capacidad de prestación de servicio de internet tanto de los habitantes de la Isla como de la población flotante estimada en un millón de personas al año.

Que por el modelo de negocio del PRST ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A., el archipiélago de San Andres no puede responder a la actualización y evolución del mercado de las TIC, lo que refleja en la población un creciente inconformismo frente a las políticas TIC del Gobierno y el MINTIC.

Que aunque el PRST ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A., posee una participación accionaria del 33% de SOL CABLE VISIÓN esto no refleja ninguna decisión por parte de ambas empresas que mejore las condiciones de los usuarios para el acceso a Internet en el archipiélago de San Andrés.

Que aunque el PRST cuadriplicó su capacidad de trasporte sobre el cable no ha hecho uso la de nueva capacidad, tampoco indicó tener nuevas solicitudes de compra de capacidad de STM1´s por parte de los operadores, pero si se observa que permite la reventa de capacidades menores a 1 STM-1 entre operadores, caso TIGO de quien el PRST indicó que no le compraron un STM1 por no tener recursos económicos para comprar.  […]. [Resalta la Sala].

El 10 de abril de 2019 fue aportado dictamen pericial elaborado por el ingeniero especialista en comunicaciones, Juan Carlos Calderón Martínez, «respecto de costos de redes de fibra y cubrimiento de redes móviles en la isla de San Andrés»¹⁰⁸.

¹⁰⁷ Ibid., folio 500. (Documento: “48_880012333000201800021012expedientedigi20210604111535”).

¹⁰⁸ Ibid., folios 2029 y ss.

Al comparar los costos promedio de fibra óptica submarino y continental para el año 2009, el experto señaló:

[…] Red de fibra sobre red eléctrica

Sobre el primer caso, esto es, el despliegue de redes de fibra óptica sobre redes eléctricas, se encuentra que corresponde al caso de mayor incidencia en el despliegue de redes de fibra óptica terrestres, en tanto las redes de transporte de energía eléctrica se extienden por todo el territorio y llegan a la gran mayoría de municipios, siendo posible desplegar fácilmente cables de fibra óptica sobre las torres y postes ya existentes desarrollados para el tendido eléctrico de alta, media o baja tensión previamente existentes.

[…]. Este tipo de redes ha sido ampliamente desarrollado en Colombia en su porción continental […]

Como referentes de costos de transporte para la época de los hechos, este perito dispone de dos fuentes a saber: Primero, información sobre costos de redes de fibra para la época que se pregunta (año 2009) obtenida en labores de consultoría en las que participó alrededor del año 2009 y, en segundo lugar, información que se ha dado a medios sobre los costos de inversión y tamaño de las redes que desarrolló el grupo Azteca para el proyecto de Red Nacional de Fibra Óptica asignado en el año 2011, que si bien no corresponde con exactitud al momento que se pregunta, dada la cercanía temporal permite aproximar con ello a los costos en que se incurrió en un proyecto concreto desarrollado en Colombia de amplio cubrimiento del territorio continental y donde se usaron principalmente redes de fibra óptica desplegadas sobre redes eléctricas. […].

En cuanto a la primera fuente de información histórica de la que dispuso el perito en el desarrollo de proyectos similares, se [encontró que] […] el costo de inversión por kilómetro solo para el componente del cable de fibra óptica en redes terrestres para el año 2009 resultaba entonces en un estimado de COL$26´997.285 […].

La fuente alterna de información que se tiene es la referente a la red desplegada a nivel Nacional por el grupo Azteca en el proyecto de Red Nacional de Fibra Óptica.

Así pues, se encuentra que para atender 780 municipios se invirtieron 400 millones de dólares desplegando 19.000 kilómetros de fibra óptica. […].

Nótese que el resultado de estimación del perito para un proyecto como el descrito de la red Nacional de Fibra Óptica desplegado por Azteca resulta en una cifra de similar magnitud a la indicada por el presidente de dicha compañía, pudiendo explicarse las diferencias por aspectos como:

Variaciones en el impuesto al valor agregado (IVA) por reformas tributarias que aumentaron un punto de este impuesto.

Tomando como punto de referencia los 400 millones de dólares, diferencias cambiarias en tanto la tasa representativa del mercado (TRM) de los años 2011 a 2014, años en que […] varió respecto a la referencia del 2009 […].

Ahora, para dar respuesta al interrogante sobre costo promedio del sistema por kilómetro de red, y tomando en consideración como caso típico la red desplegada por Azteca ya enunciada, se obtiene un valor en pesos del año 2009 de $38´844.535 por kilómetro […] incluyendo en ello la incidencia de despliegue de los puntos de presencia (POP) en cada municipio que cubre dicha red […].

Red de fibra en cable submarino

En este caso, dadas las características fijadas para el proyecto, se trata de cables de fibra especializados para su uso en el lecho marino, conforme se especificó en los documentos del proyecto de ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A.

Consultando la información disponible, el perito encuentra dos fuentes de información que resultan directamente aplicables para este caso, así:

Primeramente, se consultó directamente a ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. sobre las inversiones realizadas en el sistema. Esa entidad suministró al perito la cifra de COL$ 79.538'825.699, como el monto de total de inversiones iniciales para implementar el sistema de cable submarino, incluyendo terrenos y cabeceras del cable en los municipios de Tolú (en la costa del continente) y San Andrés, aplicados a partir del año 2009 y hasta 2010, cuando finalizaron las obras y trabajos de instalación. Según ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. dicha cifra fue obtenida de su contabilidad y es la base de los análisis financieros que periódicamente suministra al ente regulador, Comisión de regulación de Comunicaciones -CRC-.

Como segunda fuente de información se tiene el estudio de mercado desarrollado por el Ministerio de las Comunicaciones (hoy de las TIC) / Fondo de Comunicaciones, donde en 2009 realizó consultas de precio para sistemas de cable submarino entre la zona continental del país y la isla de San Andrés, obteniendo la siguiente información de diversos proveedores especializados de este tipo de sistemas; información que consta en los documentos de estudios previos del proceso de selección que dio como resultado el contrato para el desarrollo de este sistema.

Valores en USD	Nicaragua	Costa Rica	Panamá	Colombia
Huawei			37.258.644
NEC	35.000.000	37.000.000	42.000.000	80.000.000
ALCATEL	34.700.000	28.200.000	35.600.000	44.100.000
Telefónica	24.636.000	23.783.600	40.560.000
Promedio	31.445.333	29.661.200	38.800.000	50.479.661

Tabla 5 – Información de mercado del estudio previo realizado por el Ministerio de Comunicaciones para sistemas de cable submarino con diversas rutas de origen hasta San Andrés. Fuente. Tomado del documento de Estudios Previos