Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 1226 de 2015

REDES DE INTERCONEXION – Implementación de rutas de desborde. Servidumbre de interconexión

La Sala no desconoce que el derecho de defensa se lesiona cuando se aducen razones diferentes en la resolución sancionatoria en relación con las planteadas en el pliego de cargos, como ocurre en el presente caso respecto de los argumentos de la SSPD relacionados con que TELEPALMIRA: (i) estaba exigiendo requisitos adicionales para la interconexión como el pago por la ERT de sumas presuntamente debidas a las empresas Bugatel y Telecartago, y (ii) obstruyó la aplicación de servidumbre de interconexión ante el desconocimiento de una propuesta válida que hiciera la ERT con el objeto de implementar la ruta alterna. Adicionalmente, si bien la regulación respeta la posibilidad de negociación directa entre ellos, también determina que “Vencido el plazo de la negociación directa entre los operadores interconectante y solicitante y si no se ha logrado un acuerdo, el Director Ejecutivo de la CRT, previa solicitud de uno de los operadores, iniciará el proceso para imponer, por medio de resolución, la servidumbre de acceso, uso e interconexión correspondiente” (artículo 4.4.5. de la Resolución CRT 87 de 1997). Consecuencia de lo anterior es que al incumplirse la obligación de interconectar impuesta por la CRT a TELEPALMIRA, se cercena al competidor solicitante, en este caso la ERT, la posibilidad de competir, al generar retrasos, con la consiguiente ventaja que ello le da a quien posee la red para impedir que un operador entrante en un mercado local pueda explotar su potencial  competitivo. En el presente caso, las Resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, son claras al establecer vía administrativa y en forma independiente las obligaciones de las partes, sin que el cumplimiento de ellas por uno de los operadores esté condicionado al cumplimiento por parte del otro. De lo dicho hasta ahora deriva la Sala que no erró la SSPD al imponer a la actora una sanción por considerar que “el incumplimiento de las normas en que incurrió TELEPALMIRA, se califica como grave toda vez que genera un impacto negativo para el mercado en tanto impide un ambiente de sana competencia afectando así, la prestación de los servicios públicos domiciliarios en condiciones económicas más eficientes, máxime, cuando con su incumplimiento TELEPALMIRA afecta el derecho de de comunicarse entre sí de más de 90.000 usuarios de las redes de TELEPALMIRA Y ERT”. En consecuencia, la Sala considera que, tal como lo afirma la recurrente,  lo que se rechazó, fue la demora injustificada y el impedimento de parte de TELEPALMIRA en la interconexión que había ordenado la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNCIACIONES, conducta planteada debidamente en el pliego de cargos, frente a la cual la actora tuvo la oportunidad de defenderse, y de entidad suficiente para imponer la sanción en las Resoluciones aquí acusadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 11 / RESOLUCION 097 DE 1997 / RESOLUCION 963 DE 2004 / RESOLUCION 994 DE 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01226-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PALMIRA-TELEPALMIRA S. A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Se resuelve el recurso de apelación presentado por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS contra la sentencia del  26 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que decidió: (i) declarar la nulidad de las resoluciones atacadas proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las cuales se impone una multa a la empresa TELEPALMIRA S.A. (ii) ordenar a título de restablecimiento del derecho que la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones reintegre a TELEPALMIRA S.A. el valor de la sanción impuesta, debidamente actualizada, siempre y cuando haya cancelado esta obligación. De lo contrario, deberá abstenerse de exigir el pago de dicha suma.

ANTECEDENTES

I.1.La demanda

TELEPALMIRA S.A  E.S.P., en ejercicio de la acción pública de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo subrogado por el artículo 15 del Decreto Especial 2304 de 1989, solicita: (i) la nulidad de la Resolución SSPD 200073400007715 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 29 de abril de 2007, “Por la cual se impone una sanción dentro de la investigación administrativa adelantada en contra de TELEPALMIRA S.A. E.S.P.; (ii) la nulidad de la Resolución 20077340001435 expedida por la SSPD el 1 de junio de 2007, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. SSPD 200773400007715 del 29 de abril de 2007”; (iii) Que se declare el restablecimiento del derecho y se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar los daños y perjuicios causados a la sociedad TELEPALMIRA S.A. E.S.P., con ocasión de la expedición de los resoluciones demandadas;(iii) Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al pago de agencias de derecho, las costas y demás gastos del proceso.     

I.1.1. Fundamentos de hecho y derecho   

I.1.1.1. Como antecedentes de hecho se establece que:

Según la actora la situación se origina en que la Empresa Regional de Telecomunicaciones –ERT- procedió a solicitar ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT, mediante comunicación No. 200331293, la imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión entre su red de telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida (“TPBCLE) y la red TPBCLE operada por TELEPALMIRA.

Añade que mediante Resolución 963 de 2004, la CRT impuso servidumbre de acceso, uso e interconexión entre la red TPBCLE de la ERT y la red TPBCLE de TELEPALMIRA. Contra esta resolución TELEPALMIRA presentó recurso de reposición, argumentando entre otras cosas el no cumplimiento de lo exigido por la Resolución 087 de 1997 en su artículo 4.2.2.12 con respecto a la implementación de la ruta de desborde.

La CRT procedió mediante Resolución 994 del 29 de abril de 2004 a resolver el recurso de reposición interpuesto por TELEPALMIRA en la que quedó establecida la obligación de la ERT de implementar una ruta de desborde con miras a garantizar la calidad  y la continuidad en la prestación del servicio público y así propender por el efectivo cumplimiento de los derechos de los usuarios.

Señala que la ERT nunca cumplió con su obligación, lo que impidió la posibilidad de abrir la interconexión entre las redes.

Indica que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios recibió una queja  por parte de la ERT en contra de TELEPLAMIRA por la no ejecución de los resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, lo que originó que le elevara pliego de cargos por cuanto TELEPLAMIRA no debería condicionar la implementación de la ruta de desborde a la apertura de la interconexión y expidió la Resolución No. SSPD200073400007715 del 29 de marzo de 2007, en la que le impuso a TELEPLAMIRA una multa por valor de setecientos veinte millones setecientos trece mil setecientos ochenta pesos ($720.713.780.00) por haber incurrido en prácticas contrarias a la competencia al obstaculizar la implementación de la ruta de desborde por parte de ERT y al condicionar la apertura de la interconexión al pago de ciertas obligaciones económicas con otros operadores.

Telepalmira interpuso el recurso de reposición contra la citada resolución y mediante  Resolución No. 200734000114345 del 1 de junio de 2007, confirmó la totalidad de la sanción.        

I.1.1.2.La actora señala como normas violadas los Artículos 4,6 y 29 de la Constitución Política; el artículo 79.1 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y las demás normas sancionatorias relacionadas con la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como la protección de los derechos fundamentales de TELEPALMIRA S.A. E.S.P.

I.1.1.3. El concepto de la violación fue expuesto por  el accionante en los  términos que se resumen a continuación:

1.1. Violación del debido proceso y del derecho de defensa de Tele Palmira.

Para la actora la SSPD, ante la imposibilidad de seguir sosteniendo que en este caso no era requisito para la interconexión que la ruta de desborde se encontrara operativa, se desvió del cauce normal de la investigación y argumentó en la Resolución 20073400007715 del 29 de marzo de 2007 (cuando ya TELEPALMIRA no podía ejercer su derecho de defensa), que la conducta por la cual se sancionaba a TELEPLAMIRA consistía en: (i) haber  impedido u obstaculizado la implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT y (ii) haber condicionado la apertura de la interconexión al pago de obligaciones económicas con otros operadores; fenómenos totalmente carentes de cualquier sustento fáctico o jurídico, los cuales, se reitera, no fueron objeto del pliego de cargos y se constituyen en nuevos aspectos ante los cuales TELEPLAMIRA nunca tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. En este sentido, la SSPD violó el debido proceso y sancionó a TELEPALMIRA sin darle la oportunidad debida de presentar descargos y aportar pruebas.    

Al momento de fallar, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió hacer caso omiso al Pliego de Cargos que dio origen a esta investigación y sancionó a TELEPALMIRA con base en unos cargos nuevos, cuando la oportunidad procesal para solicitar y controvertir pruebas se había agotado.

De la simple lectura del Pliego de Cargos y de la Resolución 20073400007715 del 29 de marzo de 2007, se plasma que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios falló la investigación con base en argumentos diferentes a los establecidos en el Pliego de Cargos y reprochó la conducta supuestamente desplegada por TELEPALMIRA como sancionable. La SSPD violó el debido proceso, así como el derecho de defensa y contradicción de su representada al sancionarla con base en argumentos contra los cuales no pudo ejercer dichos derechos.   

El Pliego de Cargos elevado por la SSPD acusó a TELEPALMIRA de haber incumplido las resoluciones de la CRT, que imponía una servidumbre de interconexión con la ERT, por cuanto, no podía servir como excusa el hecho que la ERT no hubiese implementado la ruta de desborde. En dicho argumento basó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el pliego de cargos y tan lo basó en dicho argumento, que su representada descorrió los cargos, refutando y contra-argumentando que la ruta de desborde sí era un prerrequisito establecido por la CRT y por la regulación general y no un capricho de TELEPALMIRA.

Agotado el procedimiento administrativo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió el primero de los actos acusados, y si bien le dio razón a TELEPALMIRA en el sentido que la ruta de desborde sí era un prerrequisito, las sancionó por $720 millones, argumentando que TELEPLAMIRA había obstaculizado e impedido, de manera contraria a la buena fe, la implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT, y que además había condicionado la apertura de la interconexión al cumplimiento por parte  de la ERT, de obligaciones económicas pendientes con otros operadores.

En este caso tal como se desprende del texto de la Resolución 20073400007715 del 29 de marzo de 2007, la prosperidad de todos los cargos se basó en dos (2) supuestos que no fueron tenidos en cuenta al momento de iniciarse la investigación, ni tampoco al momento de formularse los cargos, sino que surgieron sorpresivamente en la Resolución que culminó la investigación.

En primer lugar, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios argumentó que TELEPALMIRA, con su conducta contraria a la buena fe, obstaculizó e impidió que la ERT pudiera terminar de implantar su ruta de desborde, y en segundo lugar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios argumentó que TELEPALMIRA condicionó la apertura de la interconexión al cumplimiento de obligaciones económicas con otros operadores (Telecartago y Bugatel), incurriendo en prácticas restrictivas de la competencia.

Argumenta que de los cargos formulados en el Pliego de Cargos, así como los hechos y argumentos utilizados para sustentar dichos cargos se refieren específicamente al incumplimiento de TELEPALMIRA de las resoluciones 963 y 994 de la CRT, así como el incumplimiento de la regulación, por cuanto no podía servir como escusa válida para no haber abierto la interconexión, el hecho que la ERT no hubiera implementado la ruta de desborde.

En consecuencia, TelePalmira al contestar el pliego de cargos, concentró sus esfuerzos en defenderse de tales afirmaciones, explicando las razones técnicas y jurídicas por las cuales consideraba válida su posición, en el sentido de que la ruta de desborde debía estar operativa al momento reabrirse la interconexión y no después como lo aseveró el representante de la ERT en repetidas ocasiones.

Al momento de notificarse de la Resolución inicial, TELEPALMIRA quedó estupefacta cuando si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cambió de opinión sobre la obligatoriedad de la ruta de desborde, sancionó a TELEPALMIRA por cuanto consideró que esta última obstruyó a la ERT la implementación de la ruta de desborde y condicionó la interconexión a un pago debido con otras empresas. Ahora el argumento era que TELEPALMIRA había actuado con mala fe al no dejar a la ERT implantar la ruta de desborde.

Nunca la Superintendencia de Servicios Públicos domiliarios le formuló cargos a su representada sobre obstruir de mala fe la implementación de la ruta de desborde, o impedirle a la ERT a extender un cable o instalar un equipo, o cualquier tema similar. Tampoco hizo lo propio frente al tema económico referente a unas deudas que debe la ERT a otros operadores. Si ello hubiese sido así, Telepalmira se hubiese defendido con el mismo ímpetu y racionalidad con que se defendió sobre la obligatoriedad de la implantación de la ruta de desborde.  

1.2. Tele Palmira no ha impedido la implementación de la ruta de desborde.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afirmó en los actos acusados que TELEPALMIRA obstruyó o impidió que la ERT pudiera terminar de implementar la ruta de desborde con base en la interpretación de las comunicaciones cruzadas entre las partes o entre las partes y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, todas las anteriores a la reunión del 23 de agosto de 2006.

Sin embargo la única verdad en este tema, es que el solicitante de la interconexión fue la ERT y el único responsable de implementar la ruta de desborde era y es la ERT. En su momento, la ERT ofreció una ruta de desborde, que no era una ruta de desborde, por cuanto la misma terminaba en un punto que no unía la red principal de interconexión con la red alterna de desborde. Tan simple era el asunto, que Tele Palmira manifestó por escrito que ERT debía extender un cable de tan solo 10 metros y solucionar el asunto. ERT nunca lo quiso hacer sin ninguna explicación técnica y modificó su estrategia iniciando reclamos administrativos.   

El hecho que Tele Palmira considerara, como en efecto sucedía, que la ruta de desborde propuesta por ERT no era la adecuada, no puede en ningún momento interpretarse como una conducta ilegal o contraria a la buena fe por parte de Tele Palmira. Por el contrario, tal como quedó absolutamente claro en la reunión de agosto de 2006, sostenida con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con las partes, era evidente que las objeciones de Tele Palmira al diseño de la ruta de desborde propuesta, se encontraban fundadas en criterios técnicos válidos, y no en actos de mala fe como lo pretende hacer ver la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Al respecto se permite citar el aparte correspondiente al Acta del 23 de agosto de 2006:

“Tele Palmira afirma que a la fecha ERT sólo ha implementado un cable de interconexión llegando al nodo de Mirrino, con lo cual sólo hay un camino físico sin que exista una ruta de respaldo tal como lo exige la regulación. Sobre el particular ERT manifiesta que dicha objeción no ha sido dada a conocer a la ERT sino hasta hoy y que dentro de la propuesta presentada a Tele Palmira sólo existe un tramo de cable de fibra óptica de 10Mts no redundante, correspondiente al que entra al nodo de Mirrino y que si Tele Palmira autoriza de  inmediato se puede instalar.” (Se subraya y resalta)”. (Página 10).       

Fuera de lo insólito de la respuesta de ERT en que no conocía la realidad técnica de la red, también se desprende claramente que la ERT era consciente de que la ruta de desborde propuesta le hacía falta un elemento de interconexión para poder ser considerada una ruta de desborde adecuada y que en consecuencia las objeciones que había presentado Tele Palmira al  diseño de la ruta de desborde eran acertadas y se encontraban fundadas en criterios técnicos válidos y no en interpretaciones o actuaciones contrarias a la buena fe como lo afirma la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Tele Palmira al analizar el diseño de la ruta de desborde propuesta por ERT siempre objetó la conveniencia de la misma, toda vez que al inspeccionar los elementos de la interconexión, se observaba que existía únicamente un (1) cable de la ERT conectado al nodo de Tele Palmira en  Mirrino por lo cual era técnicamente imposible que el diseño propuesto por la ERT fuera viable.  

En consecuencia es evidente, tal como se alegó oportunamente en los descargos, que siempre ha sido la ERT quien ha incumplido su obligación de implementar una ruta de desborde adecuada, sin que pueda imputarle ahora a Tele Palmira el cargo de haber obstaculizado o impedido a la ERT la implementación de la ruta de desborde mediante actos de mala fe. La ERT ha podido instalar el cable sin siquiera preguntarle a Tele Palmira.

1.3. Tele Palmira no ha condicionado la interconexión al pago de obligaciones con otros operadores.

En relación con la supuesta conducta contraria a la buena fe por parte de Telepalmira, consistente en condicionar la apertura de la interconexión al pago de obligaciones económicas por valor de 3.500 millones de pesos con otras empresas del grupo empresarial Transtel(al cual pertenece Telepalmira), debe decirse que dicha afirmación es, en el peor de los casos subjetiva, puesto que está basada exclusivamente en lo expuesto por Tele Palmira en el Acta de la reunión del 23 de agosto de 2006 (prueba No. 22 del expediente),en donde si bien se recordó a la ERT que el Grupo Trasunte(al cual pertenece la demandante) requería el pago de dichos dineros, en ninguna parte del acta se menciona que ese pago fuera una condición para abrir la interconexión. Ello nunca se ha dicho ni verbal ni por escrito.

En efecto, la ERT ha utilizado la infraestructura de postes y ductos de Bugatel S.A. ESP y de Tele Cartago S.A. ESP; desde hace más de diez años, sin haber pagado ni un solo peso por dicho concepto. Los cobros efectuados por dichas sociedades se basan en resoluciones de la CRT que la misma ERT no ha cumplido. Dicho incumplimiento continúa, sin perjuicio d ellas acciones legales y administrativas (incluso ante la misma Súper). Ello no quiere decir que cuando se le mencionó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la misma ERT de forma directa, el tema de los 3.500 millones en la reunión, era un derecho que le asistía al representante legal de Bugatel y al representante de la matriz, presentes en la reunión.

Al contrario de lo que asevera la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el acta es totalmente clara que en la forma como se planteó el tema no era con el ánimo de imponer condiciones y el haberlo mencionado no puede considerarse “subjetivamente” como una condición.

Finalmente debe decirse, que no deja de sorprender el hecho que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya esperado hasta el último momento para afirmar, con base en el Acta del 23 de agosto de 2006( donde participó como observadora) que Tele Palmira había incurrido en una práctica restrictiva de la competencia, al haber condicionado la apertura de la interconexión al pago de los 3.500 millones, cuando dicha Acta fue relacionada en el pliego de cargos como Prueba No. 22 y por lo tanto era evidente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía conocimiento de su contenido.   

1.4. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el ejercicio de su potestad sancionadora-violación al principio de legalidad.

Adicionalmente a la violación de los derechos fundamentales de TELEPALMIRA descritas anteriormente, es importante mencionar, que el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política también ha sido violado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez, que si bien de conformidad con dicho precepto, nadie puede ser juzgado sino conforme a normas preexistentes la conducta que se le imputa, la Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios investigó, juzgo y sancionó a TELE Palmira con base en una norma que no le otorgaba dichas facultades.

En efecto, si bien como se deriva del primer párrafo del Pliego de Cargos, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios inició investigación administrativa en contra de TELEPALMIRA por el incumplimiento de normas a las que deben estar sujetos quienes prestan servicios públicos, facultad consagrada en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994,lo cierto es que al analizar dicha norma en detalle, se observa que en ese caso, la potestad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de investigar y sancionar las conductas de quienes prestan servicios públicos está restringida a los eventos en que los usuarios determinados se hayan visto afectados directamente.

Por el contrario, cuando se trata de asuntos que involucran únicamente la relación entre operadores, cualquier diferencia que se presentemente los mismos debe ser resuelta únicamente por el juez competente. En concordancia con lo anterior es evidente que en este caso, en donde la falta que se le imputa a TELEPALMIRA de haber existido la misma solamente produce efectos entre TELEPALMIRA Y LA CRT, la Superintendencia de Servicios Públicos no tiene facultad de investigar y sancionar dicha conducta.

I.2. La contestación de la demanda.

La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO contestó la demanda y solicitó denegar las pretensiones de la misma, con los argumentos que se resumen a continuación:

I.2.1. Excepción de legalidad de las Resoluciones que son objeto del debate.

En el presente caso son objeto de defensa las resoluciones SSPD 20073400007715 del 29 de abril de 2007 y 200734000014345 del 1 de junio de 2007 expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Superintendencia Delegada de Telecomunicaciones, por medio de los cuales se sancionó a TELEPALMIRA y se desató el recuso de reposición en sede de vía gubernativa, las cuales están ajustadas a la Constitución Nacional, el Código Contencioso Administrativo y la ley 142 de 1994 en razón a los siguientes argumentos que se proceden a indicar:

Debe tenerse muy presente que si bien el concepto de la CRT, en el ámbito general y abstracto en el que se rindió, expresó que no era necesaria la simultaneidad de la ruta de desborde con la ruta principal, también es cierto que en las resoluciones de carácter particular, para el caso en concreto, se estableció la simultaneidad de ambas rutas. Así mismo, tampoco puede perderse de vista que el concepto de la CRT dice con toda claridad que no hace “…regencia especial a los actos administrativos mencionados en su comunicación.” (Se subraya y resalta por la demandada). Lo que inequívocamente significa que mediante el concepto no se está cambiando el sentido de las resoluciones de carácter particular y, en consecuencia, la ruta de desborde debía implementarse  de manera simultánea por parte de la empresa que solicitaba la interconexión, es decir la ERT.

Aclarando lo anterior, debe precisarse que la referencia que se hace al aludido concepto dentro del pliego de cargos y luego en la valoración que se hace dentro de los actos administrativos demandados, es en el sentido que desde el principio indicó la misma Comisión de regulación de Telecomunicaciones, es decir, no referido al caso concreto porque se estaría cambiando el sentido de las decisiones de carácter particular ya que dentro de sus consideraciones se estimó pertinente, en este caso, exigir la simultaneidad.

Ahora bien, debe aclararse que la supuesta no implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT constituía el pretexto o la razón principal para que TELEPALMIRA no permitiera abrir la interconexión, pero es que las pruebas con base en las cuales se abrió la investigación indicaban que, presuntamente, TELEPALMIRA no permitía finalizar los obras para que la ERT cumpliera su parte. Esta situación fue la que se expuso claramente en el pliego de cargos cuando se manifestó entre otras cosas que:

“Frente a la normatividad citada anteriormente es pertinente destacar que la empresa Tele Palmira presuntamente ha violado dichas disposiciones, si no permite el acceso, uso e interconexión a la ERT. So pretexto de la implementación de la ruta de desborde de parte de ésta última.         

        

La negativa de tele Palmira de dar cumplimiento a lo dispuesto en la resolución 963 de 2004, es una conducta que presumiblemente limita y restringe la libre competencia del mercado, así como el derecho y deber de otorgarla interconexión.

En consecuencia se estaría dando una posible violación al régimen de interconexión por parte de Tele Palmira ya que con tal situación está impidiendo el objetivo principal de ésta es decir, hacer posible el ejercicio del derecho de los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones a comunicarse con otros usuarios de dichos servicios.”

Para el segundo y tercer cargos caben las mismas consideraciones.

En el cuarto cargo del pliego de cargos no se hizo referencia alguna al aludido concepto, por lo que escapa a los comentarios del demandante.

En todo caso, debe quedar absolutamente claro, según se demostró en la investigación correspondiente que TELELPALMIRA le impidió a la ERT implementar la ruta de desborde, a que aludía TELEPALMIRA para no abrir la interconexión.

   

I.2.2. En relación con el segundo cargo, en ningún momento la Superintendencia, contrario a lo afirmado por el apoderado de TELEPALMIRA, ha creado un cargo nuevo ya ajeno a los que inicialmente le fueron endilgados en el referido pliego de cargos. Con suma claridad se puede observar que las resoluciones atacadas  soportan todo su análisis en el riguroso estudio de sólo 4 cargos, los cuales fueron conocidos y controvertidos por aquél en la argumentación de sus respectivos descargos y al interponer el recurso de reposición correspondiente.

Cabe resaltar que la formulación de los cargos anteriores, los cuales citan en el numeral anterior y que pueden ser constatados por el Despacho con la prueba documental allegada al expediente de la referencia y por los cuales se decidió abrir formalmente investigación administrativa en contra de TELEPALMIRA, se basó, tal y como lo anota el mismo recurrente en el escrito de reposición, presentado ante esta Superintendencia respecto de la Resolución SSPD 20073400007715 del 29 de abril de  200 en el incumplimiento de las Resoluciones Nos. 963 y 994 de 2004, por medio de las cuales la CRT impuso servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las redes TBCL y TPBCLE de ésta y la ERT, cuya inaplicación trajo consigo la inobservancia de otras normas regulatorias referidas a asuntos de interconexión y competencia, verbi gracia la Ley 142 de 1994 y la resolución 087, que en igual medida deben ser acatadas por quienes prestan el servicio público de TPBC.

Al respecto, transcribe la formulación de los cargos endilgados en el referido pliego.

Añade que dichos cargos, contrario a lo expresado por el actor, fueron formulados en el mencionado pliego y analizados en el acto que hoy se recurre en forma integral en las siguientes páginas tanto del citado pliego como de la resolución, así:

PRIMER CARGO	SEGUNDO CARGO	TERCER CARGO	CUARTO CARGO
Formulado en el pliego en las páginas 4 y 5. Analizado en la Resolución recurrida en las páginas 8, 10,11, y 12.	Formulado en el pliego en las páginas 5 y 6. Analizado en la Resolución recurrida en las páginas 10, 12 y 13.	Formulado en el pliego en la página 7. Analizado en la Resolución recurrida en las páginas 13 y 14.	Formulado en el pliego en las páginas 7 y 8. Analizado en la Resolución recurrida en las páginas 8, 10, 14 y 25.

      

Ahora bien, de la simple lectura de la resolución impugnada se puede observar que esta Superintendencia no sólo se limitó al estudio de los argumentos esgrimidos por la defensa en relación con los cargos endilgados, sino que en igual sentido analizó, en su totalidad, las cuestiones accesorias aludidas por la empresa al momento de presentar sus descargos respecto del pliego de cargos. Tan es así que acogió la tesis del operador sancionado en cuanto a la desestimación del concepto emitido por la CRT, no por resultar, como lo dijo éste, contrario a la Ley y a la regulación sino por carecer de aplicabilidad en el caso concreto.

Por el contrario recordarle al recurrente que la formulación del pliego de cargos se edificó en el incumplimiento de las Resoluciones particulares expedidas por la CRT, la resolución 087 de 1997 y la Ley 142 de 1994 y, que la aplicación o no de un concepto rica, aparte de sujetarse a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente al momento de su expedición en la valoración crítica e interpretación jurídica del conjunto de los elementos de hecho y de derecho que constituyen cada caso en particular.

Ahora bien, pese a la inaplicación de dicho concepto al caso concreto, la Superintendencia encontró elementos de prueba suficientes que le permitieron, con base en los cargos formulados y no en la supuesta creación de un cargo nuevo, como erradamente lo afirma el apoderado, llegar al convencimiento de la ocurrencia de los hechos por locales le fue formulado el referido pliego a TELEPALMIRA, es decir, del incumplimiento injustificado de las Resoluciones Nos 963 y 994 de 2004.

Así las cosas, uno de los medios de prueba que permitía la formación del convencimiento radica en las diversas comunicacione cursadas entre TELEPALMIRA y la ERT, provocados en su totalidad por ésta última con el fin de lograr la implementación de la ruta alterna ordenada por las resoluciones CRT, donde se pudo establecer, bajo los razonamientos de la sana crítica, que aquélla estaba desplegando actos contrarios a la buena fe con los cuales logro dilatar que dicha ruta se completara. Es así como en el numeral 1.4 de la resolución SSPD 20077340000715 del 29 de abril de 2007 se hace un extenso análisis de tales cartas, cuyo contenido el apoderado tuvo la oportunidad de contradecir y/o pronunciars en los descargos, lo cual no hizo y le fue recordado por esa Superintendencia Despacho en el acto que hoy recurre.

Al respecto, en el escrito de reposición aduce el recurrente que, en atención a las comunicaciones cruzadas con la ERT, siempre ha estado abierto al diálogo exponiéndole a ésta, en forma oportuna, las objeciones a la ruta propuesta, la cual no puede considerarse apta en caso de que la ruta directa presente algún tipo de falla por soportarse en un nodo ya atravesado. Sobre este punto, es preciso reiterar que el 3 de octubre de 2006, antes de la expedición del pliego de cargos, la Dirección Técnica de Gestión de la Superintendencia Delegada emitió un concepto de tipo técnico acerca de la viabilidad de la ruta de desborde presentada por ERT a  TELEPALMIRA  el cual fue puesto de presente al operador investigado mediante Oficio No. 20063300522141 y auto de pruebas número 20063400031601 del 29 de enero de 2007, sin que para el 9 de marzo de 2007, fecha en la cual respondió un requerimiento que acerca del estado actual de la interconexión le hizo esta Delegada con base en el precitado concepto, hay permitido el curso del trafico  so pretexto de no aceptar la valoración técnica hecha por la Dirección Técnica de Gestión.

Señala que no puede ahora el apoderado del operador sancionado argumentar que las consideraciones que acerca de la buena fe en el cumplimiento de las Resoluciones 963 y 994 hizo esta Superintendencia desbordaron la formulación inicial del pliego de cargos, creándose así un nuevo hecho que nunca pudo contradecir.

…

Otro de los elementos de prueba valorados por este Despacho radica en lo expresado por TELEPALMIRA en la reunión llevada a cabo con la ERT el día 23 de agosto de 2006, en las instalaciones de esta Superintendencia cuya participación se limitó en  calidad de observadora, donde el Acta que la recogió permite con suma claridad deducir que aquella condicionó la apertura de la interconexión al imponerle a la ERT requisitos adicionales a los previstos en la regulación para la puesta en marcha  de la misma, tales como el pago de obligaciones económicas ajenas la interconexión impuesta por la CRT, la cual, contrario a lo expuesto por el recurrente, le fue debidamente trasladada y siempre hizo parte del acervo probatorio en que ciñó la formulación del pliego de cargos, tan es así que la empresa hizo referencia de la misma en varios apartes de sus descargos.

Es por ello que, a juicio de la demandada, nuevamente, se equivoca el apoderado de la empresa cuando sostiene que este hecho le era totalmente desconocido, máxime cuando firmó el acta que ese día se levantó en su presencia y con la aprobación de los partes que ella intervinieron.

En cuanto a las afirmaciones del demandante en el sentido que TELEPLAMIRA no pudo ejercer su derecho a la defensa, por cuanto la Superintendencia desvió el cauce normal de la investigación cuando se sancionó a TELEPALMIRA por “(i) haber impedido u obstaculizado la implementación de la ruta de desborde por parte de impedido u obstaculizado la implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT, y (ii)  haber condicionado la apertura de la interconexión al pago de obligaciones económicas con otros operadores,” los cuales no fueron objeto del pliego de cargos, debe esta entidad apartarse de estas afirmaciones, por lo siguiente:

No le asiste razón alguna al demandante cuando alega que esta Superintendencia ha violentado de manera flagrante sus derechos fundamentales la debido proceso, defensa y contradicción que ninguno de los elementos de prueba que sirvieron como base para imponer la sanación le eran desconocidos, habida cuenta como lo demuestra el acápite de pruebas relacionado en el pliego de cargo,” los dos autos de pruebas proferidos en el curso de la actuación administrativa el 26 y 29 de enero de 200 y hasta el escrito de los descargo a éste se le había trasladado, conforme lo dispone la Ley, la totalidad del material probatorio obrante al interior del proceso. Cosa diferente es que no las haya controvertido y/o tenido en cuenta en el momento de estructurar la lógica jurídica de su defensa.

I.2.3. En relación con el tercer cargo, tal y como se expuso en su momento en las resoluciones objeto de la demanda, es cierto que en la fecha de expedición de las mismas, no se encontraba implementada la mencionadas ruta de desborde, pero los hechos que aquí tuvo en cuenta la Superintendencia para determinar las causas de la falta de dicha implementación fueron explicadas en los mencionados resoluciones.

De lo observado en l actuación administrativa se obtuvieron las siguientes conclusiones:

La ERT se refirió en sus comunicaciones a una propuesta de ruta de desborde, a pesar de no considerar ésta como una condición previa para interconectar las redes.

TELEPALMIRA se pronunció sobre la implementación de dicha propuesta, no aceptándola por considerar que no garantizaba la prestación del servicio al utilizar el mismo medio de transmisión.

Posteriormente, ERT le reiteró y aclaró a TELEPALMIRA el alcance de su propuesta, explicando que la ruta para la interconexión y la ruta de desborde eran distintas y redundantes.

Sobre el punto anterior la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones efectuó una revisión de la propuesta de ruta de desborde presentada por la ERT y la revisó frente a los argumentos expuestos por TELEPALMIRA. En razón a lo anterior, este Despacho mediante radicado No. 20063300522141 del 3 de octubre de 2006 le manifestó al gerente de la empresa demandante, entre otras cosas, que (i) “la ruta de desborde propuesta por la ERT, sí cumple con las consideraciones del artículo 4.2.12 de la Resolución 087 de 1997, ya que dicha ruta (ERT Buga-ERT Guacara- Tele Palmira Mirrino) no se está encaminando por un nodo de tránsito atravesado, sino e utiliza otra ruta (ERT- Buga-ERT Cali-ERT Palmira- ERT Tele Palmira Mirriñao)” y (ii)  “la ERT tiene un anillo redundante de fibra óptica que conecta a Cali, Buga y Palmira, es decir, las rutas directa  y desborde antes descritas”.

Como se puede observar en el mismo comunicado, luego de verificar que la propuesta de ERT en relación con la ruta de desborde cumplía con los requerimientos técnicos y, de explicárselos claramente a TELEPALMIRA, se le  solicitó a esta empresa, en virtud de las facultades de control, inspección y vigilancia, atenerse a los términos de imposición de la servidumbre.

Ahora, en lo relacionado con el tema de la violación al principio de buena fe, esta Superintendencia se permite confirmar que contrario a lo indicado por el demandante, la Entidad encontró que TELEPALMIRA con su actuación violó sistemáticamente el principio de la buena fe al entorpecer deliberadamente la implementación de la servidumbre, queriendo hacer ver que es su contraparte la que incumple, cuando claramente TELE Palmira se negó a aceptar una propuesta de ruta de desborde válida, y además condicionó la apertura de la interconexión al pago de obligaciones dinerarias con terceras empresas pertenecientes al Grupo empresarial TRANSTEL S.A., del cual forma parte la demandante en condición de filial.

En conclusión, se tiene que las razones expuestas en su momento por la empresa para no aceptar la ruta de desborde propuesta por la ERT, no eran razones que tuvieran realmente un soporte técnico como equivocadamente pretende hacer la demandante sino contrario a ello detonaron un entorpecimiento deliberado de la implementación de dicha ruta. Lo que efectivamente se tuvo como una violación al principio de la buena fe, porque finalmente el cargo propuesto en esta aparte no está llamado a prosperar y así lo deberá declarar ese Despacho.

I.2.4. Respecto del cuarto cargo de la demanda manifiesta la SSPD que es cierto que unos elementos de prueba valorados por esa Superintendencia para imponer la sanción que es objeto de debate radica en lo expresado por TELEPALMIRA en la reunión llevada a cabo con la ERT el día 23 de agosto de 2006, en las instalaciones de esta Superintendencia cuya participación se limitó a la calidad de observadora, donde el Acta que la recogió permite con suma claridad deducir que aquella condicionó la apertura de la interconexión al imponerle a la ERT requisitos adicionales a los previstos en la regulación para la puesta en marcha de la misma, tales como el pago de obligaciones económicas ajenas a la interconexión impuesta por la CRT.

            

Ahora bien, la lectura integral del Acta citada permite deducir la imposición de tal condicionamiento cuando claramente el Grupo Transtel, grupo al que pertenece TELEPALMIRA en condición de filial, respecto de la viabilidad técnica del esquema de ruta alterna presentada por ERT, sostiene:

“Además de darle cumplimiento al tema regulatorio y técnico, Transtel anota aquí que se requiere que la ERT cancele un monto aproximado de 3.500 millones correspondiente al uso de la infraestructura de propiedad de Telecartago y Bugatel. Considera igualmente, aquí ese dinero es el que le ha permitido a la ERT crecer en perjuicio de los demás operadores, generando un desequilibrio en el sistema. (Se subraya y se resalta).

La ERT manifiesta que con las Empresas de Entel y Tele Palmira no existe obligación monetaria o contractual alguna y que sólo su controversia se resume y reduce a la petición legal de interconexión entre tales empresas. Por tanto, esta reunión no ha sido convocada para dirimir conflictos contractuales y con terceros, como es el caso de Bagatela y Tele Cartago. Y Tampoco corresponde a la SSPD en esta reunión la tarea de resolver y ventilar obligaciones contractuales con empresas diferentes a las partes intervinientes el día de hoy. Y en cuanto al pago de dineros existen instancias judiciales a las que las partes pueden acudir.” (Se subraya y se resalta).

  

Si bien es cierto, ERT ante la reclamación de tales dineros adujo que el objeto de la reunión no era dirimir esta clase de conflictos sino la interconexión de sus redes con TELEPALMIRA y UNITEL, también lo es que el Grupo TRANSTEL alertó a esta Superintendencia sobre la existencia de razones diferentes a las técnicas, para no acatar las disposiciones regulatorias expedidas por la CRT, hecho que mal podría desconocerse al interior de la actuación administrativa con la excusa que ahora plantea el demandante al decir que el objeto de tal reunión no era ventilar aspectos económicos sino relativos a la interconexión y que a lo sumo las afirmaciones efectuadas por TRANSTEL deben tomarse de manera “subjetiva”, cuando la lectura de la misma, en repetidas oportunidades puede observarse que TELEPLAMIRA exige la cancelación de dicha suma.

Llama la atención que ahora en esta instancia, TELEPLAMIRA al percatarse de lo dicho por ella misma, toda vez que participó en la celebración de la precitada reunión y en ese sentido procedió a firmar el acta, acoja la posición de la ERT al sostener que tal afirmación no puede tenerse en cuenta como quiera que le objeto de la reunión no era discutir asuntos dinerarios sino referentes a la interconexión, cuando fue precisamente el Grupo TRANSTEL al que pertenece la empresa TELEPLAMIRA quien, previo conocimiento del tema ese día, puso de presente su inconformidad a tal punto de considerarse como prerrequisito para apertura de la interconexión.

En conclusión es claro que la apertura de la interconexión si fue condicionada por TELEPALMIRA a través de su casa matriz, TRANSTEL al pago de una suma de dinero adeuda otras empresas del mismo grupo empresarial, por lo que la interpretación dada por la Superintendencia fue consecuente con lo indicado por los implicados en la reunión del 23 de agosto de 2006, razón de sobra para declarar la improcedencia del cargo formulado por parte de ese Tribunal.             

I.2.5. En cuanto al quinto cargo relacionado con la extralimitación de la SSPD en sus funciones, cabe decir que con base en la normatividad actual (Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001), es incuestionable la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para adelantar investigaciones como las que concluyeron con la normativa demandada e imponer sanciones sin que sea un presupuesto sine qua non, como lo pretende hacer valer el demandante, que el radio de acción del ente de control sea reducido a conductas reprochables la operador  cuando solamente afecten usuarios determinados.

Añade que no es cierto que efectivamente con la conducta desplegada por TELEPLAMIRA no se haya impactado a usuarios determinados. En efecto, la Resolución 20073400007715 del 29 de abril de 2007, establece en sus considerandos la conducta de TELEPALMIRA “impide a los usuarios de dichos servicios beneficiarse de la interconexión conforme lo disponen las Resoluciones en comento”.

Adicionalmente, al momento de calcular la dosimetría de la sanción el mismo acto administrativo indica que:

Por lo tanto, teniendo en cuenta que se trata una conducta contraria a la libre competencia entendida como uno de los fines esenciales que facultan la intervención del Estado, según lo prevé el numeral 2.6 del artículo 2 de la Ley en comento, y a las normas que regulan el Régimen Unificado de Interconexión, el Despacho considera proporcionado y razonable imponer una multa a dicho prestador, máxime cuando con su práctica afecta a los usuarios del Departamento del Valle del Cauca, quienes directamente se benefician ante la existencia de una pluralidad de oferentes de servicios de TPBC. Resulta claro que TELEPALMIRA, con la ejecución de estas prácticas, ésta impidiendo a más de 90.000 usuarios de las redes de TELEPALMIRA y ERT su derecho a comunicarse entre sí.       

Finalmente, no puede perderse de vista que de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.6 de la Ley 142 de 1994, el Estado, a través de la Superintendencia, cuenta con la facultad de intervenir en los servicios públicos con el fin de garantizar la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante de las empresas, precepto que se desarrolla en el numeral 79.32 de la misma ley que otorga la facultad a esta Entidad de adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

II: LA SENTENCIA APELADA

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en providencia de 26 de junio de 2009 resolvió: (i) declarar la nulidad de las resoluciones atacadas proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las cuales se impone una multa a la empresa TELEPALMIRA S.A. (ii) ordenar a título de restablecimiento del derecho que la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones reintegre a TELEPALMIRA S.A. el valor de la sanción impuesta, debidamente actualizada, siempre y cuando haya cancelado esta obligación. De lo contrario, deberá abstenerse de exigir el pago de dicha suma, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar y con el fin de dirimir los demás cargos formulados, consideró la  Sala que debía establecer si le asistía la razón a la demandante cuando señalaba que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se extralimitó en el ejercicio de sus funciones en razón de que la investigó, juzgó y sancionó con fundamento en una normatividad que no le otorgaba tales facultades. A su juicio, el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 debe ser interpretado en el siguiente sentido”…solamente en la medida en que la conducta de quienes prestan servicios públicos afecte la prestación del servicio público en perjuicio de usuarios determinados, puede legitimarse la intervención de la SSPD. Por el contrario, cuando se trata de asuntos que involucran únicamente la relación entre apoderados, cualquier diferencia que se presente entre los mismos debe ser resuelta únicamente por el juez competente.”

Aplicando la disposición citada al caso a que le ocupa, encuentra la Sala que contrario a lo alegado por la parte demandante, la Superintendencia no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y mucho menos por las razones que aduce la demanda. No puede ser de recibo que la diligencia suscitada entre las Empresas de Servicios Públicos ERT y TELEPALMIRA, no cause ningún perjuicio o afectación a sus usuarios, puesto que la tardanza en la implementación de la ruta de desborde a nivel de transmisión que hacía parte de la construcción de un enlace por fibra óptica  para unir sus redes de TPBCLE, por falta de definición al momento en que debía establecerse, sumada a la suspensión de la interconexión de la cual hacia parte, por esta misma causa, impedía a sus usuarios comunicarse en otras redes u otros operadores de servicios.

Considerando lo anterior, el cargo de la parte actora no tiene vocación de prosperar, máxime que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de sus facultades de control y vigilancia debía velar por el cumplimiento de los actos administrativos que ataban  a estas empresas de servicios públicos, dada la imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión de redes de TPBCLE  que entre ellas mediaba por parte de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante las resoluciones 963 y 994 de 2004.

Aclarado lo anterior, se procedió al estudio de los demás cargos formulados por la parte demandante así:    

En relación con la violación al debido proceso y derecho de defensa, la Sala advierte que de la lectura del pliego de cargos fechado el 30 de noviembre de 2006, formulado contra la Empresa de Teléfonos de Palmira-TELEPALMIRA, se puede comprobar que los cuatro cargos, tienen en común que el motivo de su expedición radicó en la negativa de TELEPALMIRA de ejecutar la interconexión entre su red de TPBCLE y la ERT, bajo el pretexto del previo cumplimiento por parte de esta última de la implementación de la ruta de desborde. En ninguno de loS partes de dicho pliego, el Director de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones, hizo referencia a que la consolidación de los cargos obedecía a que TELEPALMIRA obstruyó la aplicación de servidumbre de interconexión ante el desconocimiento de una propuesta válida que hiciera la ERT con el objeto de implementar la ruta alterna y a su vez que la condicionó al pago de obligaciones dinerarias que ERT tenía con otras empresas.

Del análisis de las Resoluciones atacadas, concluye la Sala que si bien los cargos del pliego y los analizados en las resoluciones mediante la cuales se le impone a la parte actora sanción pecuniaria y se le ordena permitir el cumplimiento de los actos administrativos que proponen y confirman la imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las partes de TPBCLE de las Empresas de Telecomunicaciones ERT y TELEPALMIRA, no sufrieron variación alguna en cuanto a las normas que se consideran vulneradas, la demandada se apoyó en argumentos fácticos distintos a los sustentados en el pliego para imponer la anterior sanción y orden.

En efecto, mediante el pliego la demandada resolvió atribuirle cuatro cargos a TELEPALMIRA, bajo el argumento común de que implicó la materialización de la servidumbre hasta tanto ERT diera cumplimiento a su obligación de implementar la red alterna. Sin embargo y pese a haber aducido estas razones, en virtud de las resoluciones que impone y confirma la sanción y orden a imponer, contempla dos  causales fácticas más aquí no fueron señalados en el pliego como sustento de la edificación de los cargos, a saber: 1)Evasiva de su parte frente a propuestas válidas de ERT para dar cumplimiento a su obligación y por tanto entorpecimiento en la ejecución de la servidumbre y 2) Imponer a ERT como condicionamiento de la apertura de la conexión, el pago de las sumas debidas a Bugatel y Telecartago.

Esta circunstancia es violatoria del derecho fundamental a un debido proceso que le asiste a la parte actora y del principio de contradicción y defensa que de el hacen parte, pues debe tenerse en cuenta que la demandada con la contemplación de nuevos supuestos fácticos en los actos administrativos sancionadores, le negó el derecho a controvertirlos y cercenó toda posibilidad de defensa frente a ellos. Adicionalmente, la demandada se distanció de los fundamentos que utilizó para elaborar el pliego de cargos contra la demandante y por tanto no existe coherencia o congruencia entre dicho pliego y los actos administrativos acusados.

De conformidad con el artículo 29 Constitucional, el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y por ende a aquellas relacionadas con la imposición de sanciones, tal y como sucede en el caso que ocupa a la Sala. La efectividad de este derecho depende, entre otros aspectos, de que se le otorgue al investigado la posibilidad de que pueda ejercer una defensa oportuna y el derecho a controvertir y a desvirtuar las imputaciones y por esta razón que debe existir congruencia entre los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la imputación de cargo con los del  acto sancionador.   

         

Siendo así, para la Sala es claro que los actos acusados son nulos por desconocimiento de una norma superior en la cual debieron fundarse, esto es el artículo 29 de la Constitución Política.

Con relación a la pretensión de condenar a título de restablecimiento del derecho a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados, con ocasión de la expedición de la expedición de los actos demandados, es menester aclarar que la Sala entiende conforme al escrito de la demanda que lo pretendido es la devolución de valor de la sanción interpuesta, habida cuenta que nada se dijo con precisión al respecto sobre esta súplica. Como quiera que no existir una certeza sobre el pago de la sanción por parte de la empresa demandante, se ordenará a título de restablecimiento del derecho que la demanda reintegre su valor siempre y cuando Telepalmira haya cumplido con dicha obligación. En caso contrario, la demandada deberá abstenerse de exigir el pago respectivo.

Finalmente el Tribunal no accedió a la solicitud de condena en costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso, porque para la viabilidad de esta prestación, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, se requiere además de un sujeto procesal vencido, que la conducta asumida por este sea temeraria o de mala fe, y en el caso que se estudia no puede darse por configurado este último requisito como quiera que la demandada se apoyó para la sustentación de los actos acusado o imposición de la sanción en normas legales.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS presentó recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal Administrativo del Valle Del Cauca con los argumentos que se resumen a continuación:

III.1. Incumplimiento de las decisiones de la CRT.

La sentencia apelada concluye de manera equivocada que la Superintendencia en el acto sancionatorio proferido en contra de TELEPLAMIRA S.A. ESP se fundamentó en argumentos fácticos distintos a los expuestos en el pliego de cargos.

Igualmente, se encuentra que la SUPERINTENDENCIA no sólo evidenció que efectivamente TELEPALMIRA se encontraba impidiendo el cumplimiento de las resoluciones de la CRT, sino a la vez, que eran infundados sus argumentos respecto a las características técnicas de la ruta de desborde de la ERT y que ésta en efecto no sólo se encontraba completa, sino que a la vez, era efectiva, por otras razones.

Añade que tanto en el pliego de cargos como en la Resolución Sanción, se analizan los mismos argumentos fácticos, es decir, la OMISIÓN por parte de TELEPALMIRA para cumplir las resoluciones expedidas por la CRT las cuales ordenaban la interconexión entre las redes de las dos empresas.   

En conclusión la decisión sancionatoria simplemente ratificó la veracidad de la conducta imputada, y nunca se alejó de la tipificación de conducta realizada en el auto de cargos como mal lo entendió el Tribunal Simple y llanamente mediante la prueba practicada se confirmó que el incumplimiento de las resoluciones expedidas por la CRT era atribuible a TELEPALMIRA.

III.2. Segundo Cargo; Violación de las normas dispuestas en materia de competencia, establecidas en los numerales 11.2 y 11.6 del artículo 11, el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 3.1.3. De la resolución 087 de 1997.

En el pliego de cargos la SUPERINTENDENCIA consideró que TELEPALMIRA presuntamente se encontraba realizando prácticas restrictivas de la competencia, limitándola al impedir la interconexión con ERT S.A. E.S.P. y con ello la entrada de nuevos competidores (operadores).

III.3. Tercer Cargo. Violación de los artículos 4.2.1.1. y 4.2.1.2. de la Resolución 087 de 1997 de la CRT.

En este cargo, la SUPERINTENDENCIA consideró en el pliego de cargos, que TELEPALMIRA al impedir la interconexión entre las dos redes de TPBCLE presuntamente, vulneró el derecho a la interconexión e incumplió su deber de interconectarse con otro operador, es así como manifestó:

Menciona la demandada que con base en el material probatorio recaudado, se demostró en la investigación administrativa que TELEPALMIRA no asumió su deber de realizar la interconexión, a la vez cercenó  el correlativo derecho que tiene la ERT y los derechos de los usuarios a que se realice la interconexión.

Añade que  la SUPERINTENDENCIA en el tercer cargo no se basó en nuevos argumentos fácticos, sino que simplemente logró verificar las razones de hecho en que se fundó el cargo ya que como bien se puede observar, hace referencia a las exigencias sin fundamento de la ruta de desborde, realizadas por la empresa TELEPALMIRA como condición para cumplir la interconexión que habían ordenado las resoluciones de la CRT. Lo cual claramente demuestra la violación del artículo 4.2.1.1. y 4.2.1.2 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT.

III.4. Cuarto Cargo: Violación de lo dispuesto en el artículo 4.2.1.3 de la Resolución 087 de 1997 CRT.

En cuanto a la violación de la buena fe contractual  la SUPERINTENDENCIA con base en las pruebas señaladas en el pliego de cargos encontró que efectivamente se estaba entorpeciendo deliberadamente la aplicación de las Resoluciones de la CRT y por ello mismo de la servidumbre de interconexión, demora que se observaba en dos hechos, en donde uno de ellos, es no aceptar la ruta de desborde válida y el otro, condicionar la apertura de la interconexión al cumplimiento de obligaciones dinerarias con terceras personas jurídicas, ajenas no sólo a las resoluciones de la CRT sino a la vez de la relación contractual de interconexión.

Como bien se observa yerra el Tribunal al sostener que el pliego de cargos se fundó sobre argumentos fácticos nuevos. En efecto, la sentencia apelada confunde la constatación de los hechos realizados durante todo el período probatorio, etapa probatoria en la que como es lógico se pudo verificar en detalle respecto de la realización de la conducta como es precisamente el objeto de dicha etapa del proceso, con la introducción de nuevos cargos o elementos fácticos diferentes y de esa confusión deriva la equivocada conclusión que termina en la prosperidad de las pretensiones; sentencia que en consecuencia deberá ser revocada.

III.5. La Sentencia atacada encuentra una violación del artículo 29 de la Constitución Nacional inexistente.  

El fallo apelado sostiene que al encontrarse argumentos fácticos distintos a los expresados en el pliego de cargos, se vulneró por la SSPD el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.

Frente a la motivación del fallo que se apela es preciso subrayar que la SSPD en ningún momento negó el derecho a controvertir los hechos de la entidad investigada.

Así pues, y como lo manifiesta la Resolución Sancionadora demandada, la sanción fue impuesta con base en la prueba legalmente recaudada dentro del proceso. En efecto, se observa, que el cargo hace referencia a que TELEPALMIRA PRESUNTAMENTE ha presentado una DEMORA INJUSTIFICADA, OBSTRUCCIÓN O ENTORPECIMIENTO DELIBERADO de la aplicación de las servidumbres de interconexión, presunción que se demostró a través de lo expresado en la reunión del 23 de agosto de 2006, es decir, que condicionaba la celebración de la interconexión al pago de obligaciones dinerarias a personas ajenas a la relación entre ERT y TELEPALMIRA, obstrucción, la cual a consideración de la SUPERINTENDENCIA, condicionaba, y por lo tanto demoraba injustificadamente la interconexión entre las dos empresas por parte de TELEPALMIRA.

Es evidente, que el derecho a la defensa y por ende el derecho al debido proceso no se ha vulnerado, debido a que en efecto se otorgó a la empresa investigada la oportunidad de controvertir las pruebas, ya que las conocía y expresamente se informó que podía hacerlo dentro del término establecido.

Así mismo, la autoridad administrativa que defienden otorgó los recursos de ley procedentes, con lo aquí se reafirma el pleno respeto al derecho de defensa del demandado.      

La parte actora ejerció el recurso en el tiempo oportuno y éste se resolvió a través de la Resolución No. SSPD-200734000014345 del 1° de junio de 2007, acto administrativo el cual confirmó la decisión asumida en la Resolución proferida el 29 de marzo de 2007.

Como consecuencia final de toda la actuación administrativa, la que además se destaca por ser ampliamente garantista, se llega en la Resolución No. SSPD-20073400007715 del 29 de marzo de 2007 al análisis y valoración  de la prueba recaudada, con la que se pudieron concretar determinados aspectos fácticos que demostraban efectivamente el incumplimiento de la normatividad por parte de la empresa investigada, razón por la cual, la SUPERINTEDENCIA, en la resolución No. SSPD-20073400007715 del 29 de marzo de 2007, decidió lo referido a esos hechos encontrados en el trámite de la investigación, lo que está lejos de configurar la negación del derecho de defensa como mal lo entiende la sentencia atacada.

Señala que en el caso que nos ocupa NO se han presentado adiciones, por cuanto en tanto en el pliego de cargos como en la resolución, lo que se rechazó fue la demora injustificada y el impedimento de parte de TELEPALMIRA en la interconexión que había ordenado la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNCIACIONES.

Con base en los anteriores argumentos, solicita se revoque la sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 26 de junio de 2009, y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda.       

III- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. Las normas demandadas son las Resoluciones SSPD 200073400007715 y 20077340001435 expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La Resolución SSPD 200073400007715 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 29 de abril de 2007 es del siguiente tenor:

RESOLUCIÓN No. SSPD-20073400007715 del 23-03-2007

Por la cual se impone una sanción dentro de la Investigación Administrativa adelantada contra TELEPALMIRA S.A. E.S.P.

LA SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA TELECOMUNICACIONES

En ejercicio de las facultades conferidas por el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 199; Decreto 990 de 2002, Resolución 00021 del 5 de enero de 2005 y

CONSDIERANDO QUE:

Mediante escrito radicado bajo el No. 20055290253102 del 29 de abril de 2005, la Dra. CATALINA DIAZ-GRANADOS en su carácter de Coordinadora de Mercadeo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones- CRT-, trasladó por razones de competencia a esta Superintendencia copia de la queja NO. 2000531131 que le Gerente de la EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES DEL VALLE DEL CAUCA ERT S.A. ESP. Martín Alonso Alvarado Navia, elevó ante dicha entidad en contra de la EMPRESA DE TELÉFONOS DE PALMIRA S.A. E.S.P., con NIT 81500000702, en adelante Tele Palmira, por el presunto incumplimiento de las Resoluciones Nos 963 del 26 de febrero y 994 del 29 de abril de 2004, por medio de las cuales la CRT resolvió imponer servidumbre de acceso, uso e interconexión entre sus redes de Local Expendida.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia que legalmente le asisten a esta entidad, la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones mediante la expedición del pliego de cargos No. 20063400679911 del 30 de noviembre de 2006, cuya notificación se surtió en debida forma, inició en contra de la referida empresa investigación administrativa la cual se encuentra contenida en el expediente No. 2006340000022E4.

Una vez analizados los documentos que reposan en el expediente y observando que los mismos reúnen a cabalidad los requisitos exigidos por la normativa actualmente aplicable, se entra a resolver el fondo del presente asunto, previa reseña de los siguientes:

HECHOS

1.-Por medio del radicado NO. 2005529023102 la Coordinadora de Mercadeo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones remitió, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del C.C.A., a esta Superintendencia Delegada la queja No. 20055311131 de 2005 instaurada por la ERT contra TELEPALMIRA por la no ejecución inmediata de las Resoluciones CRT Nos. 963 y 994 de 2005 mediante las cuales se impuso servidumbre de acceso, uso e interconexión entre sus redes de local extendida. En este sentido, el Gerente de la empresa denunciante sostuvo que el operador investigado la condicionar la apelación de los precitados actos administrativos a la implementación de la ruta de desborde de nivel de transmisión, perjudica, de un lado, las inversiones que ha hecho en el mantenimiento de la infraestructura destinada para la ruta de interconexión y, del otro, menoscaba el derecho que tienen los usuarios de comunicarse con abonados de otras redes.

2.-Previa documentació y verificació de los hechos denunciados, la Dirección de investigaciones de esta Superintendencia Delegada formuló, el 30 de noviembre de 2006, pliego de cargos en contra de TELEPALMIRA por lo siguiente:

“PRIMER CARGO: Presunto incumplimiento de la resolución CRT No. 963 de 2004, mediante la cual se impone servidumbre entre la red de TPBCLE de ERT con la red TPBCLE de TELEPALMIRA y las modificaciones que al respecto incluyó la Resolución 994 de 2004 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por TELEPLAMIRA frente a la primera Resolución citada.

SEGUNDO CARGO: Presunta violación de las normas dispuestos en materia de Competencia, establecidas en los numerales 11.2 y 11.6 del artículo 11, en artículo 34 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 3.1.3. De la resolución 087 de 1997.

TERCER CARGO: Presunta violación de los artículos 4.2.1.1. Y 4.2.1.2 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT.

CUARTO CARGO: Presunta violación de lo dispuesto en el artículo 4.2.1.3 de la resolución 087 de 1997 de la CRT”.

3.- El pliego de cargos formulado fue comunicado a la empresa concediéndole un término de diez (10) días para ejercer su derecho fundamental de defensa.

4.- El 15 de diciembre de 2006, el DR. LUIS EDUARDO NIETO JARAMILLO, en su condición de apoderado especial de TELEPALMIRA presentó el escrito de descargos que fue radicado en esta entidad bajo el No. 2006529043076-2.

III ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Con el fin de obtener el archivo de la presente actuación, el apoderado de la empresa investigada manifestó que TELEPALMIRA al exigirle a la ERT la implantación de la ruta alternativa o de desborde para cursar el tráfico objeto de la interconexión entre sus redes de local extendida, decretada por la CRT mediante la expedición de la Resoluciones Nos. 963 y 994 de 2004, no le está impidiendo a la empresa denunciante cargas adicionales e innecesarias toda vez que el establecimiento de ésta, conforme lo disponen las precitadas resoluciones y el literal a) del artículo 4.2.1.11 de la resolución 087 de 1997 se torna indispensable.

En este sentido, expresó que el artículo 4.2.2.12 eiusdem reitera tal exigencia la consagrar que toda red debe disponer de una facilidad de desborde, cuyo establecimiento fue ordenado de manera concreta por la CRT mediante la resolución 994 de 2004, que modificó el literal d) del artículo 15 de la resolución No. 963 en la que se omitió tal requisito. Así, con esta modificación, claramente le fue impuesta a la ERT esta obligación sin condición de tiempo alguna, lo cual decreta la inmediatez de su incumplimiento.

Arguyó que, pese a lo anterior, es ERT quien incumple las normas en mención ya que no ha implementado la ruta de desborde que exigen las normas en comento, pretendiendo así sin justificación laguna, la apertura de la interconexión de sus redes, desconociendo las  obligaciones que le asisten como operador solicitante.

En sustento de lo anteriormente dicho, la empresa investigada señaló que el establecimiento de la ruta alternativa se encamina, de un lado, a garantizar la calidad, confiabilidad y disponibilidad del servicio a los usuarios y, del otro, a operar en condiciones especiales de tráfico así como en una eventual falla de la ruta principal, por lo que debe implementarse en el momento de la interconexión y no después, tal y como lo pretende la ERT.

Adujo que el artículo 6.6.5 de la resolución 087 de 1997, al disponer como obligación de los operadores de TPBC el cumplimiento de los planes técnicos de enrutamiento al momento de efectuarse la interconexión, vale su posición en cuanto a la negativa de la apertura de la misma habida cuenta que el operador denunciante se está sustrayendo del deber de establecer  la ruta alterna, la cual fue ordenada por la CRT como parte del esquema de enrutamiento que conforma la servidumbre impuesta.

Indicó que el desconocimiento de estas obligación, acarrea consecuencias jurídicas que debe asumir la empresa denunciante como en efecto lo es una investigación administrativa en su contra por incumplimiento de sus deberes legales, el cual se puede constatar en la reunión llevada a cabo en las instalaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el día 23 de agosto de 2004 donde representantes de la empresa manifestaron que “sólo existe un tramo de 1° metros no redundante.”

De otro lado, TELEPALMIRA sostuvo que frente a las pretensiones de ERT ha actuado de buena fe y que, en este sentido, lo único que exige para cursar el tráfico objeto de la interconexión es el acatamiento de las normas técnicas aplicables al tema, las cuales fueron impuestas de manera concreta por la CRT.

En cuanto al concepto emitido por la CR, que fue solicitado por este Despacho mediante Oficio No.200634004544991 del 17 de agosto de 200,estimó que, por una parte, implica la existencia de discrepancias entre las partes y, por otra, no se sujeta a derecho ya que, sin fundamento legal válido, elimina la importancia del establecimiento previo de la ruta de desborde, contradiciendo así las disposiciones regulatorias contenidas en las Resoluciones 087 de 1997 y 963 y 994 de 2004, expedidas por la misma comisión.

Sobre el particular, agregó que dicho concepto, además de tornarse ilegal, carece de toda fuerza vinculante que permita su paliación sobr3e la normativa que rige la materia desde antes de su expedición. Es sustento de lo anterior, trascribió apartes de la sentencia C- 542 de 2003.

Por otra parte, cuestionó los términos en que fue formulado el pliego de cargos y los requerimientos previos que esta Superintendencia Delegada, con el fin de aclarar los hechos denunciados, gestionó con la empresa que representa y, en este sentido, sostuvo que se constituyen en juicios de valor premeditaos que denotan que el sentido de la decisión a tomar se encamina a una ineludible sanción, si tener en cuenta los argumentos plasmados en la defensa, lesionando así el derecho fundamental al debido proceso que debe surtirse toda clase de actuaciones.

IV. PRUEBAS

En desarrollo de la presente actuación administrativa se aportaron e incorporaron las siguientes pruebas:

Documentales

1. Radicado SSPD No. 20055290253102 del 29 de abril de 2005, remisión por parte de la CRT de la queja impuesta por la ERT.

2. Radicado SSPD No. 20053400689621 del 07 de junio de 2005, solicitud de información a la CRT:

3. Radicado SSPD No. 20055290774432 del 22 de noviembre de 2005, derecho de petición de ERT denunciando el caso.

4. Radicado SSPD No. 20053401492621 del 9 de diciembre de 2005, oficio a la ERT.

5. Radicado SSPD No. 20053401492631 del 9 de diciembre de 2005, solicitud de información a la CRT.

6. Radicado SSPD No. 20055290860332 del 29 de diciembre de 2005, remisión de información por parte de la CRT.

7. Radicado SSPD No. 20065290067782 del 1 de marzo de 2006, derecho de petición de ERT.

8. radicado SSPD No. 20063400148901 del 7 de marzo de 2006, respuesta derecho de petición prestado por la ERT.

9. Radicado SSPD No. 2006340014511 del 8 de marzo de 2006, requerimiento de información de Tele Palmira.

10. Radicado SSPD No. 20063400175911 del 24 de marzo de 2006, información a la ERT.

11. Radicado SSPD No. 20065290089422 del 16 de marzo de 2006, requerimiento de información a Tele Palmira.

12. Radicado SSPD No. 20065290103592 del 27 de marzo de 2006, respuesta de Tele Palmira.

13. Radicado SSPD No. 20065290133702 del 18 de abril de 2006, derecho de petición de ERT.

14. Radicado SSPD No. 20063400212301 del 24 de abril de 2006, oficio ERT.

15. Radicado SSPD No. 2006340021123761 del 24 de abril de 2006, oficio a Tele Palmira.

16. Radicado SSPD No. 20063400213691 del 25 de abril de 2006, oficio a la ERT.

17. Radicado SSPD No. 20065290225352 del 27 de junio de 2006, comunicación  de Tele Palmira.

18. Radicado SSPD No. 200652902696682 del 4 de agosto de 2006, comunicación  de la ERT.

19. Radicado SSPD No. 20064300448431 del 14 de agosto de 2006, citación a la ERT, a la reunión del 23 de agosto de 2006.

20. Radicado SSPD No. 20063400448451 del 14 de agosto de 2006, citación a Tele Palmira.

21. Radicado SSPD No. 20063400454991 del 17 de agosto de 2006, solicitud de concepto a la CRT.

22. Acta de la reunión del día 23 de agosto de 2006, celebrada entre Representantes de las empresas Tele Palmira, ERT y funcionarios de la SSPD.

23. Radicado SSPD No. 2006290319852 del 16 de septiembre de 2006, respuesta de la CRT a la solicitud de ciento.

24. Radicado SSPD No. 20065290430762 del 15 de diciembre de 2006.

25. Acto de trámite del 26 de enero de 2007.

26. Acto de trámite del 29 de enero de 2007.

27. Radicado SSPD No. 2006330522141 del 3 de octubre de 2006.

28. Radicado SSPD No. 2007340082071 del 07 de marzo de 2007.

29. Radicado SSPD No. 20075290086882 del 09 de marzo de 2007.

30. radicado SSPD No. 20075290092682 del 14 de marzo de 2007.

La empresa investigada no solicitó la práctica de nuevas pruebas, así como tampoco está Superintendencia considera necesario decretar más de oficio, ya que los documentos que obran en el expediente resultan suficientes para resolver el fondo de la presente actuación.         

V. ANÁLISIS DDEL DESPACHO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS. Antes de entrar a resolver el fondo del presente asunto, revisando cada uno de los cargos imputados, el Despacho considera pertinente aclarar Varios de los puntos traídos a colación por el apoderado, los cuales están encaminados a distraer l atención sobre el punto específico de la interconexión entre ERT y TELEPALMIRA y, por ende, sobre el objeto central de la presente investigación.

SOBRE SUPUESTO PREJUZGAMIENTO POR PARTE DEL DESPACHO:

En varios apartes del documento de descargos el apoderado afirma que, con base en los requerimientos previos a la presente investigación por parte de la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia delegada para Telecomunicaciones y en los términos como se formuló el pliego de cargos el Despacho ha emitido juicios de valor premeditados que denotan que el sentido de la decisión a tomar se encamina una ineludible sanción, sin tener en cuenta los argumentos en la defensa, lesionando así el derecho fundamental al debido proces.  

SOBRE EL SUPUESTO PREJUZGAMIENTO POR PARTE DEL DESPACHO.

En varios apartes del documento de descargos el apoderado afirma que, con base en los requerimientos previos a la presente investigación por parte de la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones y en los términos como se formuló el pliego de cargos el Despacho ha emitido juicios de valor premeditados que denotan que el sentido de la decisión a tomar se encamina a un ineludible sanción, sin tener en cuenta los argumentos plasmados en la defensa, lesionando así el derecho fundamental al debido proceso  

Sobre el particular, se aclara el apoderado lo siguiente:

TELEPALMIRA por ser una empresa prestadora de servicios públicos, se encuentra sujeta a la aplicación de la Ley 142 de 1994 y al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Así mismo, le son aplicables las disposiciones regulatorias expedidas por límites constitucionales y legales, la SSPD controla y vigila, entre otras a la empresa investiga, para lo cual puede “Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

En virtud de lo anterior, la Dirección de Investigaciones, dentro del ejercicio de sus funciones, efectuó varios requerimientos a TELEPALMIRA relacionados con la interconexión con la ERT, en aras de conocer el estado de la misma

Ahora bien, frente a dichos requerimientos el apoderado intenta sacar frases del contexto en procura de alegar supuestas conclusiones por parte de la SSPD frente al tema y frente a la investigación. De esa manera, el apoderado en su escrito presenta la siguiente cita del pliego de cargos:

“(…) con radicado SSPD No. 20063400149511 del 8 de marzo de 2006, este despacho solicitó a Tele Palmira informarme sobre los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento a las resoluciones mencionadas. (Subrayado y negrilla fuera del texto).

En primer lugar, el radicado arriba referenciado solicitó a TELEPALMIRA remitir documentación pertinente en relación con los hechos de la denuncia. Es decir, dado que existía una denuncia por parte de la ERT, por lo que se contaba con la versión de esta empresa, la SSPD con la solicitud de esta información buscaba documentar la situación y contar por lo que no se había dado cumplimiento a las obligaciones contenidas para las partes involucradas en resoluciones de imposición de servidumbre. Nótese que no entró a calificar si era TELEPALMIRA o ERT quien incumplía, pues sólo se buscaba que la empresa denunciada expusiera las razones, los motivos por los cuales no se había implementado la interconexión. En este orden de ideas, la SSPD no estaba o no había fijado su posición como erradamente  lo interpretó y afirmó el apoderado, sino que estaba haciendo pleno uso de sus funciones de control y vigilancia que por ley le competen para conocerlas circunstancias que rodean la denuncia, por lo que era necesario contar con la versión de TELEPALMIRA, justamente en aras de rodear a esta empresa y también al denunciante de todas las garantías posibles.

Similar al punto anterior, el apoderado expresa que “…resulta atentatorio al derecho fundamental al debido proceso de Teleplamira la afirmación de la SSPD…” en el numeral 9 de los descargos, respecto del concepto emitido por la CRT, y cita el siguiente aparte:

“(…) dicha entidad remite concepto donde permite concluir para el análisis del caso lo siguiente: (subrayado y negrilla fuera del texto).

Nuevamente el apoderado intenta sacar de contexto la frase citada, pues debe tenerse en cuenta que lo que la SSPD señaló las propias conclusiones de la CRT.

Ahora bien, sobre este concepto debe decirse por el momento, que al inicio el mismo expresa que al CRT procede a rendirlo”. Teniendo en cuenta que el mismo debe ser de carácter general y abstracto y no particular…,” ”haciendo según indica, el análisis desde la perspectiva regulatoria. Lo anterior significa clara e inequívocamente que la CRT no abordó el tema según se alertó y según se puede observar a lo largo del referido concepto, el cual concluyó que “…es importante anotar que lo antes expuesto no implica que los operadores no se encuentren en la obligación regulatoria de activar una ruta de desborde, sino que la misma no necesariamente debe darse en el mismo momento, ni debe ser considerada como un prerrequisito para la apertura de la interconexión.”

Si bien el Despacho comparte lo expuesto por la CRT en su concepto, en ese sentido general y abstracto de otro lado para el caso particular de la interconexión ERT-TELEPALMIRA no aplica. Es decir, la CRT mediante resolución 994 de 2004 impuso a la ERT la obligación de establecer una ruta de desborde. Valga aclarar que el Despacho no desconoce esta obligación de la ERT pero tampoco desconoce la obligación de TELEPALMIRA de permitir la interconexión. Es claro que ambas empresas tiene obligaciones en caminadas a lograr la efectiva interconexión, tal como se analizó se presenta más adelante.

1.2. SOBRE EL CONCEPTO SOLICITADO A LA CRT POR PARTE DE LA SSPD.

Sobre este punto, el apoderado cuestiona recurrentemente el hecho de que la SSPD haya solicitado el referido concepto  y el supuesto alcance que se le quiere dar dentro del proceso, atreviéndose a afirmar que se le quiere otorgar”…un carácter  vinculante al concepto emitido por la CRT, a pesar de su manifiesta ilegalidad, por un supuesto cambio de posición en la CRT que resultó imprevisible”. Así mismo, expresó que ha dicho concepto se le pretende colocar por encima de las normas vigentes.

Sobre lo manifestado por el apoderado de la empresa objeto de la investigación en menester aclarar lo siguiente:

El Despacho no pretende darle efectos vinculantes al referido concepto, pues como ya se dijo en el numeral inmediatamente anterior, no desconoce la obligación que tiene la ERT de implementar una ruta de desborde, la cual tiene que estar operativa al momento en que se comience a cursar tráfico entre ambas redes.

Es absolutamente claro para el Despacho que los conceptos no están ni por encima de las resoluciones, ni de la ley ni de la constitución, por lo que lo expuesto sobre la jerarquía  de leyes y actos administrativos indicados por el apoderado los comparte el Despacho. El Despacho no cuestiona ni pretende darle un alcance que no tiene el referido concepto, toda la argumentación que el apoderado elaboró sobre este particular no aplica al caso.

Alerta también el apoderado sobre la ilegalidad del concepto, dando a entender que toda la actuación se basa sobre éste, desconociendo lo dispuesto en las resoluciones y en la ley. En primer término y para tranquilidad de la parte investigada, se vuelve a reiterar que el concepto, un documento más de análisis no será la base sobre la cual se tome una decisión en este caso puesto que existen las resoluciones particulares que establecieron todas las condiciones e interconexión entre las redes de ERT y TELEPALMIRA.

En segundo lugar, no le corresponde al Despacho ni a la SSPD, suponiendo que el mismo fuere ilegal, como lo afirma el apoderado en todo caso, según ya se ha dicho en varias oportunidades, no tiene aplicación práctica en este caso, pues la CRT ordenó a la ERT establecer una ruta de desborde y la SSPD no se opone a ello ni hace lectura diferente de la decisión del ente regulador, por el contrario ha ejercido vigilancia a través de la Dirección Técnica de Gestión de la Delegada, para que dicho operador cumpla con lo dispuesto por tal Comisión.

Habiendo aclarado el tema del concepto y su lugar dentro de esta actuación, el mero título informativo se le recuerda a empresa investigada que la misma legislación civil inclusive la misma norma administrativa permite elevar consultas o solicitar conceptos sobre las materias que ella misma explique el alcance de sus actos o de las materias que conoce. Como sea para el caso concreto el tema objeto de estudio no se centra en establecer si la ruta de desborde es o no prerrequisito para la interconexión, sino en establecer si se está incurriendo o no en prácticas restrictivas de la competencia por parte de TELEPALMIRA.

1.3. FUERZA EJECUTORIA DE LS RESOLUCIONES 953 Y 994 DE 2004 DE LA CRT.       

Dado que el apoderado insinúa que el Despacho de alguna manera está desconociendo la fuerza ejecutoria de las resoluciones en cuestión y las obligaciones contenidas en ellas, especialmente la relacionada con la ruta de desborde que debe implementar la ERT, basta con revisar lo expuesto en los numerales anteriores para determinar qué tan apartadas de la realidad se encuentran tales señalamiento. La SSPD velará por el adecuado cumplimiento de lo dispuesto en dichos actos administrativos y en la Ley.  

1.4. RUTA DE DESBORDE: OBLIGACIÓN PURA Y SIMPLE EN CABEZA DE LA ERT.

Afirma el apoderado de TELEPALMIRA que la ERT no ha cumplido con esta obligación. Es un hecho que a la fecha de expedición del presente acto administrativo dicha ruta no se encuentra implementada, por lo que a continuación el Despacho entra hacer una revisión exhaustiva de los hechos que rodena el tema de la implementación de la interconexión, incluida la ruta de desborde.   

De las distintas comunicaciones cruzadas entre los operadores y entre estos y la SSPD se establece que tanto  la interconexión como la ruta de desborde  entre sus redes no están implementadas. La ERT mediante comunicado del 13 de marzo de 2006 afirma, entre otras cosas, que TELE Palmira está demorando y obstruyendo el cumplimiento de las resoluciones de la CRT.

Por su parte, TELEPALMIRA sostiene, en respuesta al radicado SSPD NO. 20064300149511 que”…Tele Palmira no ha otorgado interconexión a la ERT es por la simple y sencilla razón de que esta última no ha dado cumplimiento a una de las obligaciones establecidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante CRT) para garantizar el adecuado funcionamiento e implementación de la interconexión”, refiriéndose particularmente a la ruta de desborde a nivel de transmisión.

Las empresas involucradas han tenido distintos acercamientos fallidos en relación con lo que consideran o no una ruta de desborde. Así, mediante radicado 20065290225352 del 27 de junio de 32006, el representante legal de TELEPALMIRA quiere dejar constancia ante la SSPD de una comunicación que la ERT le remitió el 14 de junio de 2006, en la que ésta considera, entre otras cosas, que la ruta de desborde que exige la primera es una condición unilateral impuesta por TELEPALMIRA, en violación a las resoluciones particulares expedidas por la CRT.

Asimismo, en dicha comunicación es claro que la ERT al principio de su carta se refirió a la reunión del 12 de mayo de 2006”...programa para discutir lo relacionado con los equipos y la ruta de desborde propuesta por la ERT para la interconexión entre la ERT y TELEPALMIRA” (Se subraya y resalta), cuestión que no fue controvertida por el apoderado.

También manifiesta el gerente de la ERT en el siguiente párrafo que” En estas visita se discutió y envió el documento enviado previamente por ERT a TELEPALMIRA, que contiene el diseño y propuesta de la implementación de la ruta de desborde a la ruta directa de interconexión entre ERT y TELEPALMIRA”. (Se resalta y subraya).

Así mismo, advierte el frente de la ERT que TELEPALMIRA había quedado de informar a más tardar el 17 de mayo de 2006 sobre las observaciones sin que a la fecha de remisión de la comunicación, 14 de junio de 2006, hubiesen obtenido respuesta. Y luego expresa que se sirvan indicarle las personas y fechas”. Con quienes se puede adelantar las actividades para la implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT” (se subraya y resalta).

      

Por otra parte, el despacho observa que la respuesta inquirida por la ERT en relación con la ruta de desborde fue enviada a TELEPALMIRA el 21 de junio de 2006, en la que consideró que la misma no podía considerar como tal, por utilizar el mismo medio de transmisión.

En respuesta a lo anterior, el gerente de la ERT mediante comunicación enviada a TELEPALMIRA el 10 de julio de 2006, cuya copia fue radicada en la SSPD bajo el radicado No. 200652090244932 del 14 de agosto del mismo año, manifiesta que TELEPALMIRA hace una interpretación equivocada de la propuesta de la ERT, dado que la ERT había informado sobre: “el uso de rutas de transmisión diferentes para la ruta directa y para la ruta de desborde, lo cual es contrario a la interpretación que se hace en su carta de que se usará el mismo medio de trasmisión para las dos rutas. Se resalta que ERT cuenta con un enlace por fibra óptica entre Cali y Palmira que forma un anillo redundante entre Cali , Biga y Palmira resultando la configuración del diagrama que se anexa el cual fue remitido previamente en nuestra solicitud de diciembre de 2005”. (Se resalta y subraya)    

      

De lo anterior se obtiene las siguientes conclusiones:

La ERT se refirió en sus comunicados a una propuesta de ruta de desborde, a pesar de no considerar ésta como una condición previa para interconectar las redes.

TELEPALMIRA se pronunció sobre la implementación de dicha propuesta, no aceptándola por considerar que no garantizaba la prestación del servicio al utilizar el mismo medio de trasmisión.

Posteriormente, ERT le reiteró y aclaró a TELEPALMIRA el alcance de su propuesta, explicando que la ruta para la interconexión y la ruta de desborde eran distintas y redundantes.

Sobre el punto anterior la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones efectúo una revisión de la propuesta de la ruta de desborde presentada por la ERT y la revisó frente a los argumentos expuestos por TELEPALMIRA. En razón de lo anterior, este Despacho mediante radicado No. 200633052141 del 3 de octubre de 2006 le manifestó al gerente del operador investigado, entre otras cosas la siguiente:

“…esta Superintendencia considera que la ruta de desborde propuesta por ERT, sí cumple con las consideraciones del artículo 4.2.12 de la Resolución 087 de 1997, ya que dicha ruta (ERT Buga- ERT Guacara- Tele Palmira Mirrino) no se está encaminado por un nodo de tránsito ya atravesado, sino que utiliza Otra ruta (ER Buga- ERT Cali- ERT Palmira- Tele Palmira Mirrino. (Se subraya y resalta).

“igualmente se debe tener en cuenta que ERT tiene un anillo redundante de fibra óptica que conecta a Cali y Palmira, es decir, las rutas directa y de desborde antes descritas”. (Se subraya y resalta).

Como se puede observar en el mismo comunicado, luego de verificar que la propuesta de ERT en relación con la ruta de desborde cumplía con los requerimientos técnicos y, de explicárselos claramente a TELEPALMIRA, se le solicitó a esta empresa, en virtud de las facultades de control, inspección y vigilancia, atenerse a los términos de la imposición de servidumbre.

1.5. REUNIÓN DE LAS EMPRESAS EN LA SEDE LA SSPD. Valga aclarar que previamente, por petición de la ERT mediante comunicación dirigida a la SSPD el día 4 de agosto de 2006 bajo el radicado No. 20065290269682, solicitó convocar a los representantes de la ERT y a los de TELEPLAMIRA Y UNITEL para tratar el tema de interconexión. Así en virtud de las funciones que le asisten para que en su sede se llevara a cabo una reunión con miras a que las partes  trataran de salvar sus diferencias. La reunión, según consta en la respectiva acta, se llevó a cabo el día 23 de agosto de 2006 sin que se llegara a un entendimiento por parte de las empresas involucradas. No obstante, en el acta suscrita por los asistentes de ambas empresas quedaron plasmados los argumentos de una y otra parte referente al tema de la interconexión y de la ruta de desborde. Entre los aspectos más relevantes que quedaron consignados en la respectiva acta se encuentran los siguientes:

El doctor Guillermo López, Presidente de la Matriz Transtel Intermedia, manifestó que la ERT no cumplía con lo dispuesto en las resoluciones particulares, especialmente lo relacionado a la ruta de desborde, circunstancia que otros representantes del grupo Transtel reafirmaron con sus argumentos. También informó sobre un incumplimiento de la ERT respecto del pago de deudas a otras empresas del grupo tales como Tele Cartago y Bugatel, tema que recurrentemente fue evocado por los representantes del grupo Transtel.

ERT, por su parte, insiste en la validez de la ruta de desborde, en términos parecidos a lo ya explicado en numerales anteriores de este documento.

Sobre el caso puntual de la interconexión entre ERT y TELEPALMIRA en el acta quedó consignado: “ Tele Palmira afirma que a la fecha la ERT sólo ha implementado un cable de interconexión llegando al nodo Mirriñao, con lo cual sólo hay un camino físico sin que exista una ruta de respaldo tal como lo exige la regulación. Sobre el particular ERT manifiesta que dicha objeción no ha sido dada a conocer a la ERT sino hasta hoy y que dentro de la propuesta presentada a TELEPALMIRA sólo existe un tramo de cable de fibra óptica de 10 ms. no redundante, correspondiente al que entra al nodo de Mirriñao y que si Telepalmira autoriza de inmediato se puede instalar.”  (Se subraya y resalta).”...

En otro aparte del acta quedó consignado lo siguiente: “Además de darle cumplimiento al tema regulatorio y técnico Transfer anota que se requiere que la ERT cancele un monto aproximado a 3.500 millones correspondiente al uso de la infraestructura de propiedad de Telecartago y Bugatel…” (se subraya y resalta).

2. SOBRE LA INVSTIGACIÓN Y LOS CARGOS FORMULADOS A TELEPALMIRA.

Habiendo aclarado las particulares interpretaciones que el apoderado de la empresa investigada presentó frente al caso, según lo expuesto en el numeral 1 de esta sección, así como las circunstancias más importantes que se dieron antes de abrir la presente actuación administrativa, el Despacho puede ahora centrarse en revisar el objeto mismo de la investigación que no es otro que la implementación de la interconexión con base en lo expuesto en sal Resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, a la luz de la normatividad aplicable.

Debe también anotarse que conforme lo dispone el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, a la SSPD le corresponde “Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994”.

Ahora bien, puesto que el apoderado en varios de los apartes de la defensa alegó que la SSPD ya tenía una posición fijada respecto del tema, según se expuso en el numeral 1.1. De esta sección, hasta con dar una lectura al pliego de cargos y a los cargos formulados para establecer que siempre se habla en términos de conducta presunta, pues es claro que cualquier conclusión y decisión que se tome sobre el incumplimiento por parte de cualquier empresa respecto del régimen aplicable sólo puede ser el resultado de un proceso de investigación rodeado de todas las garantías legales y constitucionales.

2.1. El primer cargo contra TELEPALMIRA se formuló de la siguiente manera:

PRIMER CARGO: Presunto incumplimiento de la resolución CRT No. 963 de 2004, mediante la cual se impone servidumbre entre la red de TPBCLE de la ERT con la red de TPBCLE de TELEPALMIRA y las modificaciones que al respecto incluyó la Resolución 994 de 2004 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por TELEPALMIRA frente a la primera Resolución citada.”  

   

Sobre el mismo, el apoderado de TELEPALMIRA expresa que “no es, como lo afirma la SSPD, que Tele Palmira se haya inventado en falso argumento en el sentido de decir que hasta tanto la ERT no cumpliera con la obligación de implementar una ruta de desborde no aburará la interconexión. (Se subraya y resalta)”, sino que no es consecuencia de la lectura de los artículos 4.2.11. Y 4.2.12.

En primer lugar, respecto al texto subrayado es menester aclarar que en el pliego de cargos no existe afirmación alguna donde se diga que TELE Palmira inventó un falso argumento. Estas son palabras del apoderado de TELEPALMIRA y no de la Dirección de investigaciones, como se puede observar de una lectura al contenido del primer cargo. Por lo mismo, el Despacho rechaza la afirmación realizada por el apoderado.

Adicionalmente, el apoderado insiste en la necesidad de implementar la ruta de desborde, lo cual el despacho no controvierte, pues considera que en efecto a la ERT le corresponde cumplir dicha obligación. No obstante, del estudio de las pruebas que forman parte del expediente y según el análisis realizado a los numerales 1 y 2 de esta sección, el Despacho pudo establecer que TELEPALMIRA le está impidiendo a la ERT acabar de implementar la ruta de desborde propuesta y que la misma SSPD considera que cumple los requisitos técnicos necesarios para garantizar la continuidad del servicio en caso de que la ruta principal presente alguna falla.

En otras palabras se pudo establecer que la ERT no ha podido implementar la ruta de desborde porque TELEPALMIRA, sin razón legal que  lo justifique, se lo está impidiendo. En efecto en comunicació enviada por TELEPALMIRA a esta entidad afirma que la razón por la que no ha otorgado la interconexión a la ERT es porque ésta no ha implementado la ruta de desborde a la que está obligada. Pero este argumento queda completamente sin piso al verificar, de un lado, que la ERT ha hecho una propuesta válida de ruta de desborde, según lo establecido la SSPD y, del otro, que según acta suscrita por los mismo representantes del grupo Transtel, la apertura de la interconexión está condicionada a un pago de aproximadamente TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS (3.500.000.000) por parte de la ERT a las empresas de dicho grupo, específicamente a Bugatel y Telecartago. En el acta quedó consignado lo siguiente:

“Además de darle cumplimiento al tema regulatorio y técnico, Transtel anota que se requiere que la ERT cancele un monto aproximado de 3.500 millones correspondientes al uso de infraestructura de propiedad de Telecartago y Bugatel...” (Se subraya y resalte).

De lo anterior se concluye que la ERT hizo una propuesta válida de ruta de desborde la cual TELEPALMIRA  se niega a aceptar y que, además está imponiendo condiciones adicionales a las previstas en las resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, verbi gracia el referido pago. En consecuencia, el cargo se mantiene incólume, pues TELEPALMIRA está obstruyendo el cumplimiento de la servidumbre impuesta por la CRT.

2.2. El segundo cargo se planteó de la siguiente manera:

“SEGUNDO CARGO. Presunta violación de las normas dispuestos en materia de Competencia, establecidas en los numerales 11,2 y 11.6 del artículo 11, en artículo 34 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 3.1.3. De la Resolución 087 de 1997”.

En el documento de descargos el apoderado de TELEPALMIRA afirma, nuevamente, que la SSPD está concluyendo cuando expresa que “Para el caso, la negativa de Tele Palmira de otorgar la interconexión entre su red y la de ERT, so pretexto del previo incumplimiento de la implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT, la cual como afirma la CRT, no debe considerarse como un prerrequisito para la apertura de la interconexión, es evidencia de un posible incumplimiento de la obligación plasmada en el artículo 11 de la ley de servicios públicos…”

Sobre esta afirmación el apoderado pasa por alto que, en primera instancia, el cargo se formula expresando “Presunta Violación de las normas…”.En segundo lugar, si se lee atentamente la frase arriba citada inclusive por el mismo apoderado, se observa aquí se habla en términos presuntivos. Por lo tanto, es claro que esta Delegada en la totalidad del pliego de cargos se refiere a los hechos expuestos como posibles violaciones al régimen legal aquí comprende la prestación de servicios públicos, razón por la cual no puede éste desconocer el sentido en que fueron formulados los cargos y hacerlos ver, equivocadamente, como afirmaciones definitivas o concluyentes.

Adicionalmente, afirma que la SSPD está dando carácter de acto administrativo al concepto de la CRT. Como ya se expuso amplia y suficientemente en el numeral 1.2. De esta sección, la SSPD no pretende darle al concepto alcance de acto administrativo. Es más, la SSPD en este caso como ya se dijo, reconoce que la Resolución CRT 994 de 2004 impuso a ERT la obligación de establecer una ruta de desborde.

Aclarado lo anterior, se observa que los artículos 11.2 y 34 de la Ley 142 de 1994, y 3.1.3.de la Resolución 087de 1997, citados en el segundo cargo hacen referencia al tema de competencia, prohibiendo el ejercicio de prácticas monopolísticas, abusivas, discriminatorias, restrictivas que coarten la libre competencia. La libre competencia se enmarca dentro de los postulados de la constitución y la ley, y en esta medida todos los operadores de TPBC a competir libremente en la prestación de los servicios.

La conducta descrita por TELEPALMIRA en los numerales anteriores, restringe la competencia en el respectivo mercado al no permitir que ERT se interconecte, al exponer razones y al requerir condiciones que van más allá de lo dispuesto en las Resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, en la regulación y en la ley. Así mismo, impide a los usuarios de dichos servicios beneficiarse de la interconexión que debe soportar las redes de las dos empresas, conforme lo disponen las resoluciones en comento.

En consecuencia de lo anterior, el Despacho encuentra que efectivamente la obligación de establecer una ruta de desborde se encuentra en cabeza de la ERT y la misma no puede sujetarse a condiciones distintas de las previstas en la regulación y en las resoluciones CRT 963 y 994 de 2004. No obstante, las pruebas que obran al interior de la presente investigación permiten demostrar que TELEPALMIRA es quien está imponiendo condiciones adicionales a las previstas en la regulación, obstruyendo e impidiéndole a la ERT la efectiva implementación de la ruta de desborde, así como la interconexión entre ambas redes, en perjuicio de los usuarios que no pueden beneficiarse de los servicios a que tienen derecho.

Lo expresado lo confirma el hecho de que la ruta de desborde propuesta insistentemente por la ERT cumple con los requisitos técnicos y regulatorios y, además, en el hecho de que TELEPALMIRA sujeta o condiciona la apertura de interconexión al pago de deudas de terceras empresas según se desprende de la afirmació hecha por sus representantes en el siguiente sentido:

“Además de darle cumplimiento al tema regulatorio y técnico, Transfer anota que se requiere que la ERT cancele un monto aproximado de 3.500 millones correspondiente al uso de infraestructura de propiedad de Telecartago y Bugatel…” (Se subraya y resalta).

En efecto TELEPALMIRA no puede excusarse en el supuesto incumplimiento por parte de la ERT cuando es la primera quien le impide a la segunda completar la ruta de desborde. De esta manera TELEPALMIRA restringe indebidamente la competencia al obstruir el acceso de la ERT al respectivo mercado.

En vista de lo expuesto, este cargo se mantiene incólume.

2.3. El tercer cargo se formuló de la siguiente manera            

   

“TERCER CARGO. Presunta violación de los artículos 4.2.1.1. Y 4.2.1.2 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT.”

Estos artículos los cuales fueron trascritos en el pliego de cargos, tratan sobre el derecho a la interconexión y sobre el deber de permitir la interconexión. En efecto, la interconexión es un derecho que le asiste a todos los operadores de TPBC y debe adecuarse a las necesidades del tráfico que se cursará entre las redes, así como a las características de los servicios que se prestarán.

Adicionalmente, los operadores tienen el deber y la obligación de permitir la interconexión directa o indirecta a cualquier operador que así lo solicite. En esta medida, no se pueden exigir requisitos para proveer la interconexión.

Sobre este punto el apoderado de la empresa se limita a decir que TELEPALMIRA no ha trasgredido la regulación sino que no se pueden omitir los requisitos para otorgar la interconexión.

Según ya se ha explicado, la propuesta de ruta de desborde por parte de la ERT cumple con los requisitos de normatividad por lo que la SSPD no encuentra justificación en la demora de TELEPLAMIRA en permitirle ERT completar la ruta de desborde.

En consecuencia el tercer cargo se mantiene.

2.4. Finalmente, el cuarto cargo se formuló de la siguiente manera:

“CUARTO CARGO: Presunta violación de lo dispuesto en el artículo 4.2.1.3. De la resolución 087 de 1997 de la CRT.”

Este artículo trata sobre la buena fe contractual, indicando que:

“Los operadores tiene derecho y la correspondiente obligación de adelantar de buena fe un proceso de negociación directa para la celebración de contratos de acceso, uso e interconexión con otros operadores que así lo soliciten (…).

Se tendrá como un indicio  encontrar de la buena fe, la demora injustificada y la obstrucción de las negociaciones tendientes a lograr contratos de interconexión, así como el entorpecimiento deliberado de su celebración o ejecución o de la aplicación de servidumbres de interconexión, por acción u omisión. (Se subraya y resalta).

Sobre este cargo el apoderado expresa que no se puede obligar a la empresa que representa desconocer la normatividad en beneficio de la ERT, máxime cuando es ésta quien incumple con los términos previstos por la CRT para la interconexión. En consecuencia, afirma que TELEPLAMIRA nunca ha actuado en contra del principio de buena fe.

Contrario a lo afirmado por el operador investigado, el Despacho encuentra que éste con su actuación ha violado sistemáticamente el principio de buena fe al entorpecer deliberadamente la implementación de las servidumbre, queriendo hacer ver que es su contraparte la que incumple, cuando claramente TELEPALMIRA se niega a aceptar una propuesta de ruta de desborde válida, y además, condiciona la apertura de la interconexión a obligaciones con terceras empresas aquí no son del caso revisar aquí, así como tampoco son asunto de su competencia.

De esta manera los argumentos presentados por la defensa no son de recibo, máxime cuando constan en el expediente las acciones de la ERT para dar cumplimiento a los términos de la interconexión y la injustificada demora por parte de TELEPALMIRA, impidiéndole implantar la ruta de desborde y la interconexión.

VI.DOSIMETRIA SANCIONATORIA

Las sanciones administrativas que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y para la determinación de las sanción procedente dicha norma prevé la aplicación de criterios tales como la naturaleza y gravedad de la falta, pudiéndose imponer una multa hasta por el equivalente a 2.0000s salarios mínimos mensuales por cada año en que incurrió la infracción.

Aplicando estos criterios al caso bajo estudio, la Delegada considera que el incumplimiento de las normas en que incurrió TELEPALMIRA, descrito en las consideraciones que comprenden el cuerpo del presente acto, se califica como grave toda vez que genera un impacto negativo para el mercado en tanto impide un ambiente de sana competencia afectando así, la prestación de los servicios públicos domiciliarios en condiciones económicas más eficientes.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que se trata de una conducta contraria a la libre competencia entendida como uno de los fines esenciales que facultan la intervención del estado, según lo prevé el numeral 2.6. Del artículo 2 de la Ley en comento, y a las normas que regulan el Régimen Unificado de Interconexión, el Despacho considera proporcionado y razonable imponer una multa a dicho prestador, máxime, cuando con su práctica afecta a los usuarios del Departamento del Valle del Cauca, quienes directamente se benefician ante la existencia de una pluralidad de oferentes de servicios de TPBC. Resulta claro que TELEPLAMIRA, con la ejecución de estas prácticas está impidiendo a más de 90.000 usuarios de las redes de TELEPALMIRA Y ERT su derecho de comunicarse entre sí.     

Asimismo atendiendo a la capacidad financiera de las empresas, el valor máximo de multa a imponer será el menor valor que resulte entre 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes o el 1% de los ingresos por venta del año 2006 ($360.356.890) por cada año de infracción.

En mérito de lo expuesto este Despacho

RESUELVE:

         

ARTÍCULO PRIMERO. Imponer sanción MULTA a la  EMPRESA DE TELÉFONOS DE PALMIRA S.A. E.S.P. a favor de la Nación, por la suma de SETECIENTOS VIENTE MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($720.713.780.00), la cual se hará efectiva en el término de 10 días  contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. ORDENAR a EMPRESA DE TELEFÓNOS DE PALMIRA S.A. E.S.P., que dentro de los dos(2) días hábiles siguientes, contados a partir de la firmeza de la presente resolución, permita el cabal cumplimiento de las Resoluciones Nos. 963 y 994de 2004, expedidas por la CRYT, so pena de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 65 del CCA.

Para efectos de lo anterior, una vez se implemente en su totalidad la ruta de desborde, TELEPALMIRA deberá remitir inmediatamente un informe acerca del cumplimiento de las resoluciones en cita.

ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente el contenido de la resolución a LUIS EDUARDO NIETO JARAMILLO, en calidad de APODERADO de la EMPRESA DE TELÉFONOS DE PALMIRA S.A. E.S.P…, o quien haga sus veces, quien puede ser citado en la Calle 72 #5-83 Piso 4, de la ciudad de Bogotá D.C., haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta Resolución procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Telecomunicaciones dentro de los cinco(5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación.

ARTÍCULO CUARTO. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones: a Banco Agrario de Colombia, CUENTA No. 00700-20010-8 a nombre DE dirección del tesoro nacional- fondos comunes, código rentístico 1212-20 TASAS Y MULTAS RECAUDOS SUPERSERVICIOS; Banco de la República CUENTA No. 61011110 a nombre de DIRECCIÓN DEL TESORO NACIONAL- OTRAS TASAS, MULTAS Y CONTRIBUCIONES NO ESPECIFICADAS; Banco Popular cuenta No. 050-000024-9 DIRECCIÓN DEL TESORO NACIONAL, FONDOS COMUNES- CODIGO RENTISTICO 1212-20 TASAS Y MULTAS RECAUDOS SUPERSERVICIOS PÚBLICOS. En la parte destinada al concepto del formato de consignación se debe indicar adicionalmente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como ente generador del ingreso.

Copia de la consignación deberá ser  enviada a la Dirección del tesoro Nacional y a la Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios, Dirección Finan eirá.

ARTÍCULO QUINTO. La Empresa deberá dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral anterior dentro de los diez (10) días hábiles siguientes la fecha ejecutoria del mismo y enviar constancia del cumplimiento, acompañada de las pruebas idóneas, a la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones.

ARTÍCULO SEXTO. Comunicar la presente resolución a la EMREPSA REGIONAL DE TELECOMUNCIACIONES DEL VALLE DEL CAUCA ERT S.A. E.S.P.

ARTÍCULO SÉPTIMO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DENIS LÓPEZ CAMACHO

Superintendente Delegado para Telecomunicaciones

   

   

La Resolución 20077340001435 expedida por la SSPD el 1 de junio de 2007 resuelve el recurso de reposición y confirma la Resolución SSPD 200073400007715 antes transcrita.

3. La apelación por parte del demandado se centra básicamente en afirmar que la sentencia apelada concluye de manera equivocada que la Superintendencia en el acto sancionatorio proferido en contra de TELEPLAMIRA S.A. ESP se fundamentó en argumentos fácticos distintos a los expuestos en el pliego de cargos, para lo cual menciona los argumentos que, en la resolución sancionatoria, llevaron a la imposición de una sanción pecuniaria a la actora.

4. Previo a abordar el estudio de dichos cargos, resulta útil reseñar los hechos relevantes de la contienda, debidamente probados, que dan cuenta del trámite administrativo que dio lugar a las resoluciones que se acusan.

PRUEBAS

Copia del oficio por el cual la CRT remitió a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- la queja presentada por el ERT, radicado en dicha Superintendencia el 27 de abril de 2005 con el No. 20055072.

Copia del oficio No. 200553400689621 donde la SSPD solicita a la CRT la información relacionada con el cas.

Copia de la comunicación radicada con el No.2005529077443-2 de 22 de noviembre de 2005, por la cual la ERT solicita se le informe sobre el curso dado a la queja por ella presentada y remitida por la CRT a la SSP.

Copia de la comunicación radicada con el No. 20055290880332 de 20 de diciembre de 2005, por la cual la CRT remite la información solicitada por la SSPD sobre los antecedentes de las Resoluciones CRT 963 y 994 de 200.

Copia de las Resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, por las cuales se impone una servidumbre de acceso, uso e interconexión entre la red TPBCLE de la Empresa Regional de Telecomunicaciones del Valle del Cauca ERT con la red de TPBCLE de la empresa TELEPALMIRA S.A. ES.

Mediante la Resolución CRT 963 de 2004, resuelve la petición presentada por la ERT, donde solicita la imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, entre la red de RTPBCLE de esa empresa y la red RTPBCLE operada por Telepalmira S.A.

Igualmente impone mediante esa resolución las condiciones que se establecen en los anexos de la misma.

Mediante la Resolución CRT 994 de 200, se resuelve el recurso de reposición interpuesto por TELEPALMIRA contra la Resolución 963 de 2004, y se impone a la ERT la obligación de “implementar una ruta de desborde a nivel de trasmisión, ya sea con otro operador, o por una ruta alterna, con el fin de garantizar la prestación del servicio en caso de que la ruta única falle”

Copia de la carta  con radicado SSPD No. 20065290067782 del 1 de marzo de 2006, derecho de petición de ER, donde esta empresa solicita a la SSPD que asuma el conocimiento pleno de la situación ante la renuencia de TELEPALMIRA S.A. a dar cumplimiento a las Resoluciones CRT 963 y 994 de 2004.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20063400148901 del 7 de marzo de 2006, donde se da respuesta derecho de petición presentado por la ERT, señalando que se ha recibido la documentación solicitada a la CRT y se ha requerido a TELEPALMIRA S.A. sobre el incumplimiento de las Resoluciones CRT 693 y 694 de 200.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 2006340014511 del 8 de marzo de 2006, requerimiento a Telepalmir, para que informe las razones por las que no había dado cumplimiento a las Resoluciones 963 y 994 de 2004 de la CRT.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20065290103592 del 27 de marzo de 2006, respuesta de Telepalmir

 donde indica las razones del incumplimiento de las Resoluciones CRT 963 y 994 de 2004.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20065290133702 del 18 de abril de 2006, derecho de petición de ERT, donde solicita copia de la información que TELEPALMIRA S.A. hubiere enviado a la SSPD Y que se impongan las sanciones que corresponda.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20063400212301 del 24 de abril de 2006, por el cual la SSPD responde la petición de la ERT, informando sobre las actuaciones realizadas en relación con el presunto incumplimiento por TELEPALMIRA S.A. de las Resoluciones CRT 963 y 994 de 200

.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 2006340021123761 del 24 de abril de 2006, donde la SSPD informa a Telepalmira que ha solicitado información a la ERT, y le recuerda que independientemente de que esté o no de acuerdo con la definición de la CRT sobre el significado del término “tráfico transportado” lo cierto es que dicha entidad se pronunció en ejercicio de sus funciones y existe una reglamentación vigente que es de obligatorio cumplimient

.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20065290244932 del 14 de julio de 2006,  donde la ERT solicita a Telepalmira se proceda a la realización de las pruebas definitivas para poner en operación la interconexió.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20065290289682 del 4 de agosto de 2006, donde la ERT solicita la citación de las dos empresas en conflict.

19. Copia del oficio con radicado SSPD No. 20064300448431 del 14 de agosto de 2006, donde la SSPD cita a la ERT, a la reunión del 23 de agosto de 200

.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20063400448451 del 14 de agosto de 2006, donde la SSPD cita a Telepalmira a la reunión de 23 de agosto de 200

.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20063400454991 del 17 de agosto de 2006, de donde la SSPD solicita concepto a la CRT, sobre si la implementación de una ruta de desborde a nivel de trasmisión es una obligación simultánea para el establecimiento de la interconexión directa impuesta mediante servidumbre y si es válida la negativa de los operadores de permitir la interconexión en tanto no esté operativa la ruta de desbord.

Copia del Acta de la reunión del día 23 de agosto de 2006, celebrada entre Representantes de las empresas Tele Palmira, ERT y funcionarios de la SSP

, que intervienen como observadores en la reunión, donde se deja constancia de que TELEPALMIRA planteó el siguiente problema para discusión: (i) que la ERT no ha cumplido con la obligación de implementar la ruta de desborde y (ii) que la ERT no ha cumplido con el pago a otras empresas del grupo como Telecartago y Bugatel.

Copia del oficio del 15 de septiembre de 2006, por el cual la CRT da a la solicitud de concepto que hizo la SSPD sobre si la implementación de una ruta de desborde a nivel de trasmisión es una obligación simultánea para el establecimiento de la interconexión directa impuesta mediante servidumbre y si es válida la negativa de los operadores de permitir la interconexión en tanto no esté operativa la ruta de desborde.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 20065290430762 del 15 de diciembre de 2006.

Copia del oficio con radicado SSPD No. 2006330522141 del 3 de octubre de 2006, donde la SSPD manifiesta a Telepalmira que en caso de que la ruta de desborde planteada por la ERT no cumpliera con lo ordenado por la CRT en la resolución 087 de 1997, ello no impide el cumplimiento de la Resolución CRT 963 de 2004 sobre la interconexión. Adicionalmente, manifiesta la SSPD que considera que la ruta de desborde propuesta por la ERT, si cumple con las condiciones de la Resolución CRT 087 de 1997, ya que dicha ruta  no se está encaminando por un nodo de tránsito ya atravesado, sino que utiliza otra ruta. En la misma comunicación y de acuerdo con lo anterior la SSPD solicita a Telepalmira dar cumplimiento a lo establecido en la Resolución CRT 963 de 2004 de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las redes TPBCLE de Telepalmira y ERT, a través de la ruta principal.

Copia del pliego de cargo de 30 de noviembre de 2006, donde la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones, a través de la Dirección de Investigaciones, y de conformidad con las atribuciones conferidas por el Decreto 990 de 2002, decidió abrir investigación administrativa formal contra TELEPALMIRA S.A.,  según el procedimiento señalado en el Capítulo II del Título VII   de la Ley 142 de 1994, por la presunta vulneración de normas a las que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios

“PRIMER CARGO. Presunto incumplimiento de la resolución CRT No. 963 de 2004, mediante la cual se impone servidumbre ente la red de TPBCLE de la ERT con la red de TPBCLE de TELEPALMIRA y las modificaciones que al respecto incluyó la Resolución 994 de 2004 que resolvió el recurso interpuesto por TELEPALMIRA frene a la primera Resolución citada.

Básicamente se funda en que Telepalmira no puede negarse a cumplir la Resolución CRT 963 de 2004 por no haberse establecido por la ERT la ruta de desborde, sin que el establecimiento de dicha ruta deba hacerse de manera simultánea según concepto de la CRT.

SEGUNDO CARGO. Presunta violación de las normas dispuestas en materia de competencia, establecidas en los numerales 11.2. Y 11.6 del artículo 11, artículo 34 de la ley 142 de 1994 y el artículo 3.1.3. De la resolución 087 de 1997.

Indica la SSPD que la Ley 142 de 1994 consagra como obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro del marco de la función social que les corresponde, la prestación continua y eficiente del servicio, permitiendo así la competencia entre las empresas. Para el caso el hecho de que Telepalmira se niegue a otorgar la conexión de su red con la de la ERT, so pretexto del previo cumplimiento de la implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT, la cual como lo afirma la CRT no debe considerarse prerrequisito para la apertura de la interconexión, es evidencia de un posible incumplimiento de la obligación plasmada en el artículo 11 de la ley de servicios públicos.

Revisado el texto de los artículos 11.2 y 11.6 de la Ley 142 de 1994, los mismos prohíben a las empresas de servicios públicos la realización de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista de hecho la posibilidad de la competencia y la obligación de facilitar el acceso e interconexión de  otras empresas, por lo cual el no otorgamiento de la interconexión a la ERT constituye posiblemente una limitación de la competencia.

Además el hecho en discusión evidencia una restricción al mercado de las telecomunicaciones, comoquiera que no permite la entrada de nuevos operadores en las condiciones previstas en la Constitución y en la ley, generando barreras de entrada al mercado.

“TERCER CARGO. Presunta violación de los artículos 4.2.1.1. Y 4.2.1.2 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT.

A juicio de la SSPD, Telepalmira habría incurrido en la violación de las normas anteriores al no permitir el acceso, uso e interconexión a la ERT, so pretexto de la implementación de la ruta de desborde por parte de esta última.

Indicó que la negativa de Telepalmira a dar cumplimiento a la Resolución 963 de 2004, es una conducta que presumiblemente limita y restringe la libre competencia del mercado, así como el derecho y deber de otorgar la interconexión.

Con lo anterior se estaría vulnerando también el derecho de los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones de comunicarse con otros usuarios de los mismos servicios.

“CUARTO CARGO. Presunta violación de lo dispuesto en el artículo 4.2.1.3., de la Resolución 087 de 1997 de la CRT.

ARTICULO 4.2.1.3 BUENA FE CONTRACTUAL

Los operadores tienen el derecho y la correspondiente obligación de adelantar de buena fe un proceso de negociación directa para la celebración de contratos de acceso, uso e interconexión con otros operadores que así lo soliciten. Sólo en el evento de que no se llegue a un acuerdo en la negociación directa, se puede solicitar la intervención de la CRT, sin perjuicio de la actuación que esta entidad pueda realizar, en su calidad de facilitadora, durante la etapa de negociación.

Se tendrá como indicio en contra de la buena fe, la demora injustificada y la obstrucción de las negociaciones tendientes a lograr contratos de interconexión, así como el entorpecimiento deliberado de su celebración o ejecución, o de la aplicación de servidumbres de interconexión, por acción o por omisión.

Estima la SSPD que se presume de igual manera la violación del artículo 4.2.1.3., sobre la buena fe contractual, el cual como se cita en alguno de sus apartes tendrá como indicio en contra de la buena fe, la demora injustificada de la aplicación de servidumbres de interconexión, por acción y omisión; por cuanto la empresa no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución CRT 963 del 2004, en la cual se impone servidumbre de interconexión.

5. Para resolver el recurso interpuesto la Sala procederá a analizar los hechos endilgados a TELEPALMIRA  en el respectivo pliego de cargos y las razones aducidas respecto de cada uno de ellos por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios para proferir las Resoluciones demandadas que imponen una sanción a la actora.

5.1. El pliego de cargos y las resoluciones sancionatorias.

5.1.1. El primer cargo del correspondiente pliego se basa en el “Presunto incumplimiento de la resolución CRT No. 963 de 2004, mediante la cual se impone servidumbre ente la red de TPBCLE de la ERT con la red de TPBCLE de TELEPALMIRA y las modificaciones que al respecto incluyó la Resolución 994 de 2004 que resolvió el recurso interpuesto por TELEPALMIRA frene a la primera Resolución citada”.

Básicamente se funda en que TELEPALMIRA no puede negarse a cumplir la Resolución CRT 963 de 2004, por no haberse establecido por la ERT la ruta de desborde, sin que el establecimiento de dicha ruta deba hacerse de manera simultánea según concepto de la CRT.

Al respecto considera la Sala importante traer a colación las obligaciones impuestas por la CRT en las Resoluciones 963 y 994 de 2004.

Mediante la Resolución CRT 963 de 2004, resuelve la petición presentada por la ERT, donde solicita la imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, entre la red de RTPBCLE de esa empresa y la red RTPBCLE operada por Telepalmira S.A.

Igualmente en esa resolución estipula las condiciones técnicas, económicas y las demás que consideró importantes para garantizar el adecuado funcionamiento e implementación, así como el cumplimiento de la imposición de servidumbre, que se establecen en los anexos de la misma.

Mediante la Resolución CRT 994 de 200, se resuelve el recurso de reposición interpuesto por TELEPALMIRA contra la Resolución 963 de 2004, y se impone a la ERT la obligación de “implementar una ruta de desborde a nivel de trasmisión, ya sea con otro operador, o por una ruta alterna, con el fin de garantizar la prestación del servicio en caso de que la ruta única falle”.

En ninguna de las mencionadas resoluciones se estableció la preexistencia de la ruta de desborde como requisito para la interconexión.

Por su parte el primer cargo del pliego elevado por la SSPD a TELEPALMIRA, se basó, como se dijo, en el hecho de que TELEPALMIRA se negaba a cumplir la Resolución de la CRT que impuso la servidumbre, hasta tanto la ERT no cumpliera la obligación de establecer una ruta de desborde.

Ahora bien, para mantener incólume este cargo, la SSPD en la Resolución sancionatoria argumentó básicamente que: (i) si bien el despacho no controvierte la necesidad de implementar la ruta de desborde, pues considera que en efecto a la ERT le corresponde cumplir dicha obligación, el Despacho también pudo establecer que TELEPALMIRA le está impidiendo a la ERT acabar de implementar la ruta de desborde propuesta y que la misma SSPD considera que cumple los requisitos técnicos necesarios para garantizar la continuidad del servicio en caso de que la ruta principal presente alguna falla; (ii) TELEPALMIRA está imponiendo condiciones adicionales a las previstas en las resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, verbi gracia el pago de aproximadamente TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS (3.500.000.000) por parte de al ERT a las empresas del grupo a que pertenece la actora, específicamente a Bugatel y Telecartago.

5.1.2. La segunda imputación del pliego de cargos obedece  a la “Presunta violación de las normas dispuestas en materia de competencia, establecidas en los numerales 11.2. Y 11.6 del artículo 11, artículo 34 de la ley 142 de 1994 y el artículo 3.1.3. De la resolución 087 de 1997”.

Para llegar a esa conclusión la SSPD se basa en los siguientes argumentos: (i) el hecho de que Telepalmira se niegue a otorgar la conexión de su red con la de la ERT, so pretexto del previo cumplimiento de la implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT, es evidencia de un posible incumplimiento de la obligación plasmada en el artículo 11 de la ley de servicios públicos; (ii) el texto de los artículos 11.2 y 11.6 de la Ley 142 de 1994, prohíbe a las empresas de servicios públicos la realización de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista de hecho la posibilidad de la competencia y la obligación de facilitar el acceso e interconexión de  otras empresas, por lo cual el no otorgamiento de la interconexión a la ERT constituye posiblemente una limitación de la competencia; (iii) el hecho en discusión evidencia una restricción al mercado de las telecomunicaciones, comoquiera que no permite la entrada de nuevos operadores en las condiciones previstas en la Constitución y en la ley, generando barreras de entrada al mercado.

Para mantener el cargo la SSPD, afirmó que: (i) la conducta de TELEPALMIRA restringe la competencia en el respectivo mercado al no permitir que ERT se interconecte, al exponer razones y al requerir condiciones que van más allá de lo dispuesto en las Resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, en la regulación y en la ley. Así mismo, impide a los usuarios de dichos servicios beneficiarse de la interconexión que debe soportar las redes de las dos empresas, conforme lo disponen las resoluciones en comento; (ii) el Despacho encuentra que efectivamente TELEPALMIRA es quien está imponiendo condiciones adicionales a las previstas en la regulación, obstruyendo e impidiéndole a la ERT la efectiva implementación de la ruta de desborde, así como la interconexión entre ambas redes, en perjuicio de los usuarios que no pueden beneficiarse de los servicios a que tienen derecho; (iii) confirma lo expresado en el hecho de que la ruta de desborde propuesta insistentemente por la ERT cumple con los requisitos técnicos y regulatorios y, además, en el hecho de que TELEPALMIRA sujeta o condiciona la apertura de interconexión al pago de deudas de terceras empresas según se desprende de la afirmación hecha por sus representantes en el Acta de 23 de agosto de 200.

5.1.3. La formulación del tercer cargo se planteó como “Presunta violación de los artículos 4.2.1.1. Y 4.2.1.2 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT” con base en los siguientes argumentos: (i) la negativa de Telepalmira a dar cumplimiento a la Resolución 963 de 2004, so pretexto de la implementación de la ruta de desborde por parte de la ERT, conducta que presumiblemente limita y restringe la libre competencia del mercado, así como el derecho y deber de otorgar la interconexión; (ii) con lo anterior se estaría vulnerando también el derecho de los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones de comunicarse con otros usuarios de los mismos servicios.

5.1.4. La cuarta imputación del pliego de cargos se soporta en la “Presunta violación de lo dispuesto en el artículo 4.2.1.3., de la Resolución 087 de 1997 de la CRT” cuyo inciso segundo establece que se tendrá como indicio en contra de la buena fe, entre otros, el entorpecimiento deliberado de la aplicación de servidumbres de interconexión, por acción o por omisión.

Los argumentos de la SSPD para mantener el cargo se centraron en (i) el Despacho encuentra que TELEPALMIRA con su actuación ha violado sistemáticamente el principio de buena fe al entorpecer la implementación de la servidumbre, queriendo hacer ver que es su contraparte la que incumple, cuando claramente TELEPALMIRA se niega a aceptar una propuesta de ruta de desborde válida, y además, condiciona la apertura de la interconexión a obligaciones con terceras empresas aquí no son del caso revisar aquí, así como tampoco son asunto de su competencia.

5.2. De lo expuesto anteriormente, la Sala concluye que, en primer lugar, en las Resoluciones sancionatorias, la  Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectivamente no toma en cuenta el concepto de la CRT sobre la no necesidad de simultaneidad en la interconexión y la ruta de desborde, y reconoce el deber de la ERT de establecer dicha ruta.

En segundo lugar, mantiene las imputaciones a TELEPALMIRA, por las razones expuestas en el respectivo pliego de cargos, esto es,  la negativa de Telepalmira a dar cumplimiento a la Resolución 963 de 2004, con lo cual restringe la competencia en el respectivo mercado al no permitir que ERT se interconecte.

En tercer lugar, en relación con la violación de lo dispuesto en el artículo 4.2.1.3., de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, la SSPD encontró probado que TELEPALMIRA con su actuación había violado el principio de buena fe al entorpecer la implementación de la servidumbre, hecho que, como se dijo, se considera indiciario de mala fe, por cuanto la empresa no había dado cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución CRT 963 del 2004, en la cual se impone servidumbre de interconexión.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que en la resolución sancionatoria aquí atacada, la SSPD establece razones fácticas adicionales al incumplimiento de la Resolución CRT 963 de 2004.

En efecto, la SSPD fundamentó también la sanción impuesta en el hecho de que TELEPALMIRA: (i) estaba exigiendo requisitos adicionales para la interconexión como el pago por la ERT de sumas presuntamente debidas a las empresas Bugatel y Telecartago, y (ii) obstruyó la aplicación de servidumbre de interconexión ante el desconocimiento de una propuesta válida que hiciera la ERT con el objeto de implementar la ruta alterna, asuntos que no fueron mencionados en el pliego de cargos y frente a los cuales la actora no pudo ejercer su derecho de defensa, por lo cual a este respecto es indudable para la Sala la violación del artículo 29 de la Carta.

5.3. Entra ahora la Sala establecer si las razones nuevas aducidas por la SSPD en las Resoluciones atacadas, frente a las cuales no se pudo defender el actor, son suficientes para declarar la nulidad de la normativa acusada.

Del análisis de las pruebas que obran en el proceso la Sala concluye que aún si la SSPD no hubiese tenido en cuenta el hecho de que a la ERT se le estuviera exigiendo el pago de presuntas obligaciones con Bugatel y Telecartago, o el desconocimiento de una propuesta válida que hiciera la ERT con el objeto de implementar la ruta de desborde, hubiese llegado a la misma conclusión.

La Sala no desconoce que el derecho de defensa se lesiona cuando se aducen razones diferentes en la resolución sancionatoria en relación con las planteadas en el pliego de cargos, como ocurre en el presente caso respecto de los argumentos de la SSPD relacionados con que TELEPALMIRA: (i) estaba exigiendo requisitos adicionales para la interconexión como el pago por la ERT de sumas presuntamente debidas a las empresas Bugatel y Telecartago, y (ii) obstruyó la aplicación de servidumbre de interconexión ante el desconocimiento de una propuesta válida que hiciera la ERT con el objeto de implementar la ruta alterna.

Sin embargo, tampoco puede ignorar la afirmación que sustenta el pliego de cargos  y predica que Telepalmira no puede negarse a cumplir la Resolución CRT 963 de 2004 por no haberse establecido por la ERT la ruta de desborde, conduce a considerar que los cargos endilgados a Telepalmira si incluyeron entre sus razonamientos la condición que TELEPALMIRA exigía de que  la ERT estableciera la ruta de desborde antes de realizar la interconexión cuya servidumbre le impuso el organismo de control, conductas que por si mismas merecían el reproche del organismo de inspección, vigilancia y control, al constituir actos contrarios a la libre competencia, tal como lo determinó la SSPD en los actos acusados.

Así las cosas, estima la Sala que del solo supuesto apuntalado en la señalada temática y debidamente probado en el expediente, se deriva una actuación anticoncurrencial merecedora de censura, conclusión que en concepto de la Sala no comporta vulneración del debido proceso ni de las reglas hermenéuticas que deben guiar la actividad de la SSPD en materia de protección de la competencia, dados los beneficios de ésta.

Básicamente, el ingreso de nuevos prestadores de servicios públicos a través de la utilización parcial de la infraestructura de otro competidor, (i) permite reducir las barreras de entrada a un mercado determinado, en este caso el de las telecomunicaciones, permitiéndole al operador entrante, la ERT, ofrecer servicios sin necesidad de construir una infraestructura completa, y aún si la construcción de esa red fuese económicamente viable, la interconexión sería indispensable para que los clientes del proveedor entrante puedan comunicarse con los suscriptores del dueño de la red cuya interconexión se solicita; y (ii) preserva la competencia del poder que pudiera tener el dueño de la red por las dificultades prácticas que encontraría el operador entrante para obtener licencias etc.,  

En efecto, en relación con el uso compartido de infraestructura  la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ha señalado:

En la actualidad la instalación de nueva infraestructura se ha convertido en una barrera de ingreso al mercado, que dificulta la oferta de nuevos productos, servicios y operadores, debido a la dificultad de tender nuevas líneas en las ciudades, para obtener permisos para el uso del espacio público, la colonización de los cerros, vías férreas, cables submarinos, espectro radioeléctrico, etc.

Esta circunstancia ha hecho que las empresas ya establecidas tengan una ventaja competitiva y que tengan la posibilidad de restringir el ingreso de nuevos participantes en el mercado, según la forma en que pongan su infraestructura al servicio de ésto–

.

Tan importante ha considerado el país la facilidad de interconexión entre los operadores que, la ha establecido como un derecho y un deber en la Resolución CRT 87 de 1997 así:

ARTICULO 4.2.1.1. DERECHO A LA INTERCONEXION

Todos los operadores tienen el derecho a solicitar y a que se les otorgue interconexión, acceso o servicios adicionales a la interconexión, a redes de otros operadores que los primeros requieran para la adecuada prestación de sus servicios.

La solicitud de interconexión debe ser adecuada a las necesidades de tráfico y las características de los servicios que se pretende prestar, de manera que no se cause un agravio injustificado al operador que debe proveerla.

ARTICULO 4.2.1.2. DEBER DE PERMITIR LA INTERCONEXION

Los operadores están obligados a permitir la interconexión, ya sea directa o indirecta, así como el acceso y el uso de sus redes e instalaciones esenciales, a otro operador que se lo solicite de acuerdo con lo dispuesto en este régimen. En ningún caso, los operadores pueden exigir para la interconexión, requisitos adicionales a los establecidos en la presente Resolución.

Adicionalmente, si bien la regulación respeta la posibilidad de negociación directa entre ellos, también determina que “Vencido el plazo de la negociación directa entre los operadores interconectante y solicitante y si no se ha logrado un acuerdo, el Director Ejecutivo de la CRT, previa solicitud de uno de los operadores, iniciará el proceso para imponer, por medio de resolución, la servidumbre de acceso, uso e interconexión correspondiente” (artículo 4.4.5. de la Resolución CRT 87 de 1997).

La imposición de la servidumbre tiene un procedimiento ante el ente regulador, que permite la intervención de las partes y la presentación por cada una de ellas de una oferta final, al igual que la posibilidad de recurrir la decisión, que una vez en firme es de obligatorio cumplimiento.

En este caso, el regulador decidió optar por la limitación de un derecho individual a través de la imposición de una servidumbre de acceso, uso e interconexión buscando con ello garantizar la eficiencia del sistema, bajo el supuesto de que la competencia resulta beneficiosa para la sociedad y el consumidor.

La base de la regulación sobre interconexión es pues la posibilidad de limitar el derecho de propiedad para la imposición de una servidumbre a una empresa que se niega a proveer a competidor una interconexión con su red para la producción de un servicio en un determinado mercado en el cual ambas son rivales.

Consecuencia de lo anterior es que al incumplirse la obligación de interconectar impuesta por la CRT a TELEPALMIRA, se cercena al competidor solicitante, en este caso la ERT, la posibilidad de competir, al generar retrasos, con la consiguiente ventaja que ello le da a quien posee la red para impedir que un operador entrante en un mercado local pueda explotar su potencial competitivo.

En el presente caso, las Resoluciones CRT 963 y 994 de 2004, son claras al establecer vía administrativa y en forma independiente las obligaciones de las partes, sin que el cumplimiento de ellas por uno de los operadores esté condicionado al cumplimiento por parte del otro.

No resulta tampoco violatoria del debido proceso y el derecho de defensa la aplicación del indicio en contra de la buena fe, que con base en el inciso segundo del artículo 4.2.1.3 de la Resolución 087 de 1997, deduce la SSPD de la demora por parte de TELEPALMIRA en dar cumplimiento a la servidumbre impuesta por la CRT en las Resoluciones 963 y 994 de 2004.

De lo dicho hasta ahora deriva la Sala que no erró la SSPD al imponer a la actora una sanción por considerar que “el incumplimiento de las normas en que incurrió TELEPALMIRA, se califica como grave toda vez que genera un impacto negativo para el mercado en tanto impide un ambiente de sana competencia afectando así, la prestación de los servicios públicos domiciliarios en condiciones económicas más eficientes, máxime, cuando con su incumplimiento TELEPALMIRA afecta el derecho de de comunicarse entre sí de más de 90.000 usuarios de las redes de TELEPALMIRA Y ERT”.

Lo anterior evidencia que el actor tomó como punto de partida para el desarrollo de sus cargos, un supuesto que no es exacto, pues considera que la decisión adoptada en las Resoluciones acusadas se fundó ante todo en las conductas no relacionadas en el pliego de cargos, consistentes en la exigencia de requisitos adicionales para la interconexión como el pago por la ERT de sumas presuntamente debidas a las empresas Bugatel y Telecartago, y la obstrucción de la aplicación de servidumbre de interconexión ante el desconocimiento de una propuesta válida que hiciera la ERT con el objeto de implementar la ruta alterna, cuando lo cierto es que la decisión de la SSPD, se fundó en una multiplicidad de pruebas, dentro de las cuales, las conductas que critica la demanda no fueron las que la entidad consideró con mayor capacidad demostrativa. En efecto, en lo que concierne a la materialidad de la existencia de una conducta anticoncurrencial, la sanción se sustenta en un análisis que conjuga la  prueba  indiciaria, con la evidencia documental, de las que se infiere que la negativa de Telepalmira a cumplir la Resolución CRT 963 de 2004 por no haberse establecido por la ERT la ruta de desborde constituye un atentado contra la competencia.

En consecuencia, la Sala considera que, tal como lo afirma la recurrente,  lo que se rechazó, fue la demora injustificada y el impedimento de parte de TELEPALMIRA en la interconexión que había ordenado la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNCIACIONES, conducta planteada debidamente en el pliego de cargos, frente a la cual la actora tuvo la oportunidad de defenderse, y de entidad suficiente para imponer la sanción en las Resoluciones aquí acusadas.

En relación con la solicitud de agilizar el proceso de la referencia  para proferir sentencia dentro del mismo, presentada por la “Coordinadora Grupo de Cobro Persuasivo y Jurisdicción Coactiva” de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, visible a folio 41 del cuaderno principal, argumentando como causa  la necesidad de dar cumplimiento a  la meta de recaudo de recursos de la entidad, encuentra la Sala que no resultaba procedente, pues la solicitud debió hacerla la entidad demandada por medio de apoderado y no a través de un funcionario que no está acreditado en el proceso .

Por lo anterior deberá la Sala revocar la sentencia apelada y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda.

De todo lo anterior colige la Sala que en los argumentos que sustentaron los cargos formulados en el recurso, se encuentran razones para desconocer el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo que se impone su revocatoria como en efecto se hará en la parte resolutiva del presente fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A :

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia del  26 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. TIENESE como apoderado de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a la doctora GRESSY KARENY ROJAS CARDONA, conforme  al poder y a los documentos obrantes a folios 42 Y SS., del cuaderno principal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA         MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ   Presidente

  Ausente en comisión

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO          MARCO ANTONIO VELILLA MORENO