CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”
Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero
Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
Expediente: 55368
Radicación: 73001-23-33-000-2013-00588-01
Actor: Municipio de Purificación – Tolima
Demandados: Francisco Córdoba Zartha y otros
Acción: Repetición – Ley 1437 de 2011
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Purificación, Tolima contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
Se repite contra los señores Francisco Córdoba Zartha, Adolfo Alarcón Guzmán, Ramiro Monroy González y Zulma Jirayda Parrado Agudelo, exfuncionarios del municipio de Purificación (Tolima), por la suma que esa entidad territorial pagó con ocasión de la conciliación judicial acordada con la Empresa Colombiana de Petróleos-ECOPETROL dentro del trámite del proceso ejecutivo instaurado por esta última para obtener el pago de unas sumas acordadas en el acta de liquidación bilateral de un contrato.
ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2013 (fls. 74 y 75, c. 1.), el municipio de Purificación, Tolima instauró demanda de repetición en contra de sus exfuncionarios Francisco Córdoba Zartha, Adolfo Alarcón Guzmán, Ramiro Monroy González y Zulma Jirayda Parrado Agudelo, con el fin de obtener:
Pretensiones
1.- Declarar patrimonialmente responsables a FRANCISCO CÓRDOBA ZARTHA, ADOLFO ALARCÓN GUZMÁN, RAMIRO MONROY GONZÁLEZ y ZULMA JIRAYDA PARRADO AGUDELO, todos mayores de edad en calidad de funcionarios de la Administración municipal para la época de los hechos, por los daños ocasionados al Municipio de Purificación con el pago realizado en mayo 31 de 2013 a favor de ECOPETROL dentro del proceso ejecutivo que se tramitó en el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué.
2.- Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los demandados a pagar a favor del MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN – TOLIMA, la suma de TRESCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS TRECE PESOS CON 40/100 ($321.529.713,40) M/CTE, por concepto de perjuicios ocasionados al ente territorial por los dineros que tuvo que cancelar a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL” dentro del proceso ejecutivo que se tramitó en el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué, radicado 73001333100420100009900.
3.- Condenar a los demandados a pagar a favor del Municipio de Purificación el valor de los intereses comerciales, liquidados a la tasa más alta que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia, que se causen sobre las cantidades líquidas de dinero reconocidas en la sentencia.
4.- Se ordene que el valor de las condenas se debe ajustar de acuerdo al índice de Precios al Consumidor.
5.- Se condene a los demandados a pagar las costas procesales.
1.2. Sustento fáctico
1.2.1. El 30 de noviembre de 2007, el señor Francisco Córdoba Zartha, en calidad de alcalde del municipio de Purificación, suscribió con Ecopetrol el convenio No. 160-07 cuyo objeto era la pavimentación en mezcla asfáltica en frío en la vía que conduce del área urbana a la vereda de “Chenche Asoleados” del municipio de Purificación, “para lo cual ECOPETROL entregar[ía] al municipio de Purificación trescientas ochenta toneladas de asfalto 80-100 para que éste último ejecute bajo su exclusiva responsabilidad, el proyecto citado anteriormente”.
1.2.2. Dentro de las condiciones contractuales se estableció:
En la cláusula segunda: “La entrega del asfalto 80-100 se hará en las instalaciones de la refinería de Barrancabermeja, en el departamento de Santander”. “En todo caso, el aporte y la obligación de ECOPETROL en el presente convenio es de medio y no de fin, lo que implica que el (o los) responsable(s) exclusivo(s) por la plena e idónea ejecución del convenio de su objeto y/o del proyecto descrito anteriormente bajo el título de “objeto”, es la entidad ejecutora”.
En la cláusula cuarta: se estableció que para la ejecución del convenio Ecopetrol aportaría un valor de $282'204.720, representados en 380 toneladas de asfalto 80-100 y el municipio de Purificación la suma de $715'468.994, representados en recursos, bienes y servicios para asumir los compromisos establecidos.
En la cláusula quinta: “El convenio tendr[ía] un plazo de ejecución de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento o hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2007, lo que primero ocurr[iera] (…) pero el plazo máximo de retiro del asfalto deb[ía] hacerse antes del 15 de diciembre de 2007”.
En la cláusula novena: “Si a la terminación del convenio hubiere recursos aportados por ECOPETROL o las demás entidades públicas participantes no ejecutados en desarrollo del mismo, la entidad ejecutora del convenio se obliga restituirlos inmediatamente a cada una de aquellas en la proporción correspondiente. Si no lo hiciere ECOPETROL y las entidades públicas podrán proceder por la vía ejecutiva, para lo cual las partes le reconocen expresamente a este convenio y al documento que tenga la liquidación, el mérito de título ejecutivo”.
1.2.3. El 3 de diciembre de 2007, mediante oficio el señor Francisco Córdoba Zartha (como alcalde del municipio accionante) autorizó al secretario de Ordenamiento Físico del municipio de Purificación, (ingeniero Ramiro Monroy) ante Ecopetrol para que retirara el asfalto de acuerdo al Convenio 160-07. El asfalto retirado “al parecer [fue dejado] en una bodega particular en el municipio de Barrancabermeja sin que existiera contrato de depósito alguno y menos que se hubiera agotado el proceso de selección contractual pertinente” para la ejecución de la obra.
1.2.4. El convenio 160-07 fue objeto de tres prórrogas en el plazo de ejecución, mediante tres OTROS SÍ, quedando como última fecha de terminación el 30 de marzo de 2009. El 29 de diciembre de 2008 en el OTRO SI No. 3 se pactó: “ECOPETROL se reserva el derecho de solicitar el reintegro de sus aportes, si comprueba que los recursos no se ejecutan o no se ejecutaron de acuerdo a lo establecido en el convenio o si se hizo uso indebido de ellos”.
1.2.5. El 30 de marzo de 2009, el señor Adolfo Alarcón Guzmán (alcalde del municipio accionante para esa fecha) suscribió acta de terminación y liquidación del convenio 160-07 y a través de ella pactó que “el municipio de Purificación en un término no mayor a noventa (90) días calendario, de la firma de [esa] acta devolver[ía] a ECOPETROL S.A., en la refinería de Barrancabermeja las 380 toneladas de asfalto referencia 80-100 que habían sido entregadas por Ecopetrol al municipio de Purificación entre los meses de noviembre y diciembre de 2007”.
1.2.6. En la citada acta de terminación y liquidación expresamente se hizo constar que “el objeto del convenio 160-07, no se ejecutó ni siquiera parcialmente”.
En la cláusula cuarta: Las partes acordaron que se “declara[ban] a paz salvo por todo concepto; SALVO la realización a favor de ECOPETROL S.A. del reintegro del material citado en el segundo ítem [del acuerdo] el cual deb[ía] hacerse en los términos allí consignados. De no reintegrarse (…) deb[ía] entenderse pendiente esa obligación y en consecuencia el convenio y la (…) acta de finalización y liquidación del convenio interadministrativo de colaboración DRI No. 160-07, se reputa[ba] imperfecta y en consecuencia los documentos aludidos (el convenio primigenio y la presente acta) prestar[ían] mérito ejecutivo contra el municipio de Purificación”.
1.2.7. El 3 de agosto de 2009 Ecopetrol requirió del alcalde Adolfo Alarcón Guzmán el cumplimiento de lo acordado en el acta de terminación y liquidación, en razón a que en ella se había pactado como plazo de vencimiento el 30 de junio de 2009.
1.2.8. Ante el incumplimiento de la obligación Ecopetrol instauró demanda ejecutiva contra el municipio de Purificación con el objeto de que este le devolviera el material (380 toneladas de asfalto referencia 80-100) o la suma de $282'204.720 más los intereses moratorios. Por lo anterior, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué el 25 de marzo de 2010 libró el mandamiento de pago por las sumas solicitadas a favor de Ecopetrol. El Comité de Conciliación del municipio ejecutado, con el objeto de evitar mayores perjuicios y en defensa del patrimonio público le propuso a la ejecutante una fórmula de arreglo a través de la conciliación judicial que fue realizada el 17 de abril de 2013, mediante la cual se acordó que le cancelaría la suma de $312'529.713,40, suma que fue pagada el 31 de mayo de 2013 mediante consignación bancaria.
1.2.9. En “acta de febrero 22 de 2013” el Comité Municipal de Conciliación decidió interponer la presente demanda de repetición.
En relación con la conducta de los demandados, la entidad accionante señaló que, de conformidad con lo establecido en “el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001, el Comité de Conciliación Municipal consideró que puede haber una conducta dolosa o gravemente culposa de parte de los funcionarios que dieron lugar a los perjuicios causados por su negligencia en la falta de actividad para devolver el material de asfalto a Ecopetrol” (subrayas fuera de texto). Igualmente, respecto de la conducta de cada uno de los demandados señaló:
FRANCISCO CÓRDOBA ZARTHA, “en condición de alcalde de la época, fue la persona que suscribió el convenio y quien autorizó el retiro del material de la refinería de Barrancabermeja”.
ADOLFO ALARCÓN GUZMÁN, como “alcalde municipal del periodo del 2008 al 2011, fue quien solicitó las tres prórrogas sucesivas y cuando no pudo cumplir con el proyecto solicitó y suscribió acta de terminación y liquidación en marzo 30 de 2009, donde dejan sentado que el aporte de Ecopetrol equivale a la suma de $282'204.720 representados en 380 toneladas de asfalto, acepta que el objeto y alcance del convenio no se ejecutó siquiera parcialmente y se comprometió a devolver el material en un término no mayor de 90 días, amén de que reconoce expresamente el mérito ejecutivo de dicha acta. Este señor no cumplió con los compromisos que adquirió en el acta de liquidación”.
RAMIRO MONROY, era el secretario de ordenamiento físico del municipio accionante y “fue la persona que retiró el asfalto y lo dejó en una bodega particular en Barrancabermeja, según autorización que le dio el alcalde FRANCISCO CÓRDOBA, mediante oficio de diciembre 3 de 2007, sin que existiera contrato de depósito y menos que se hubiera agotado el proceso de selección contractual pertinente”.
ZULMA JIRAYDA PARRADO AGUDELO, fue la secretaria de obras e infraestructura regional y urbana del municipio, puede verse involucrada porque, “de acuerdo al cargo que ostentaba debía conocer de primera mano todos los pormenores y evitar el detrimento patrimonial del municipio”.
Posición de los demandados
Francisco Córdoba Zartha
El señor Francisco Córdoba Zartha señaló que las pretensiones de la entidad actora eran infundadas, toda vez que el responsable de la inejecución del convenio suscrito entre el municipio accionante y Ecopetrol es la administración subsiguiente a la suya a cargo del señor Adolfo Alarcón Guzmán. Agregó que, por el contrario, fue su administración la que gestionó ante el Gobierno Nacional la consecución y donación del asfalto aportado por Ecopetrol, y que fue la administración a cargo del señor Adolfo Alarcón Guzmán la que “dejó perder y ocasionó la condena cuya reparación se solicita en la demanda, de manera dolosa y consiente y con el exclusivo fin de no permitir que [su] administración tuviera los méritos de dicho logro ni alcanzara el impacto político correspondiente”.
Propuso las excepciones de: i) Falta de legitimación material. En su administración –periodo atípico 2006-2007- gestionó y consiguió la donación del asfalto al cual hace referencia la demanda y la ejecución del contrato le correspondía a la administración subsiguiente y ii) Falta de legitimación institucional. Los hechos cuya responsabilidad se imputa no se originaron en el periodo atípico durante el cual ejerció el cargo de alcalde del municipio de Purificación, sino en el periodo institucional siguiente (fl 380 – 382, c. 3).
Ramiro Monroy González
Mediante oficio visible a folio 384 del cuaderno 3, la entidad allegó el registro civil de defunción (fl. 383, c. 3) del señor Ramiro Monroy González, y que como consecuencia de ello solicitó “excluirlo de la demanda”. Por auto del 11 de abril de 2014 el Tribunal Administrativo del Tolima “aceptó el desistimiento de la demanda, respecto del demandado el señor Ramiro Monroy González” (fl 385, c. 3).
Zulma Jirayda Parrado Agudelo
La señora Zulma Jirayda Parrado Agudel se opuso a las pretensiones con base en que ejerció el cargo de secretaria de obra de infraestructura regional y urbana municipal desde el día 1 de abril de 2009, es decir dos días después de que se suscribiera el acta de terminación y liquidación del convenio No. 160-07, fuente de la obligación que se demanda en repetición. Propuso las excepciones de:
i) Ineptitud sustantiva de la demanda. La obligación que fue objeto de conciliación nació dos días antes a su posesión como secretaria de obras de infraestructura regional y urbana del municipio accionante, por tanto no existe nexo de causalidad en la imputación que en su contra hizo la parte actora, tampoco existe un juicio de responsabilidad contractual o extracontractual, sino un pago realizado en cumplimiento de una obligación que se fundamentó en el acta de terminación y liquidación del convenio No. 160-70. Además en el caso de autos la suma por la que se repite no es producto de un reconocimiento indemnizatorio como consecuencia de un perjuicio causado, sino del pago de una obligación clara, expresa y exigible que nació en la ya mencionada acta de terminación y liquidación de un convenio de colaboración, esto es que no se cumplen los requisitos mínimos de procedibilidad frente a su conducta para que proceda la acción de repetición en su contra.
ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva. Debido a que el Comité de Conciliación del municipio accionante funda la “obligación de repetición” en el acta de terminación y liquidación del convenio de colaboración DRI No. 160 de 2007, suscrita el 30 de marzo de 2009 entre el gobierno municipal de Purificación y Ecopetrol, mediante la cual el alcalde se comprometió a devolver a la refinería de Ecopetrol 380 toneladas de asfalto, no le asiste legitimación alguna, toda vez que ella no firmó dicha acta en razón a que para esa fecha no se había vinculado con el municipio, pues su posesión se efectuó el 1 de abril de 2009. Aunado a lo anterior, evidencian su falta de legitimación en el presente asunto el hecho de que: i) las 380 toneladas de asfalto nunca estuvieron bajo su supervisión y tampoco se le hizo entrega de un informe de gestión que diera cuenta del estado, ubicación y/o ejecución del mencionado convenio 160-07 y ii) la misma entidad territorial actora sobre su actuación indica “la posibilidad de verse vinculada en los hechos (…) por el ejercicio de sus funciones y del cargo que ostentaba”, es decir que “no se atrevió a aseverar su responsabilidad dejando al garete su decisión y afectándola de contera”.
iii) “Inexistencia de repetición [en su contra] inexistencia de los elementos que la estructuran”. La Ley 678 de 2001 define de manera clara y expresa los eventos en los que se puede presentar el dolo o la culpa grave dentro de las actuaciones de los agentes de la administración, por tanto de acuerdo a sus funciones desempeñadas dentro del municipio no tenía la capacidad de adelantar gestiones ajenas a su inventario y desarrollo de obras dentro del mismo y tampoco la de adelantar la correspondiente gestión contractual con la entidad territorial, lo que evidencia que de su actuación no se puede derivar una eventual responsabilidad de su parte, lo que indica que no se demuestra la presunción legal que conlleve a la declaratoria de la responsabilidad civil que se le endilga. Además, de conformidad con el acervo probatorio allegado al presente asunto está demostrado que no participó en la firma del contrato objeto de la repetición de la referencia y menos en su liquidación, lo que denota que su actuar no fue contrario a la ley que comporte una eventual conducta dolosa o gravemente culposa.
iv) Inexistencia de juicio de responsabilidad y falta de elementos de la responsabilidad civil. De conformidad con la Ley 678 de 2001 los presupuestos de la acción de repetición en el presente caso no se cumplen, por cuanto i) el hecho generador fue el pago de la obligación adquirida por el municipio mediante el acuerdo de 30 de marzo de 2009 que “se adelantó el pago de la deuda contraída con ocasión a la falta de defensa efectiva de la entidad dentro del proceso ejecutivo, ya que no se esperó, cuando menos a que se profiriera una sentencia que resolviera las excepciones que debían proponerse”; ii) no existió daño alguno y menos catalogado como antijurídico, toda vez que “no existió un detrimento patrimonial propiamente dicho por la administración, ya que el asfalto en mención es de propiedad del mismo, y es actualmente la administración en quien recae el deber de disminuir sus efectos, dando uso del mismo”, y iii) en el sub lite no existe prueba alguna que permita demostrar que el daño alegado por la accionante sea el resultado de una actuación dolosa o gravemente culposa de su parte dentro de la entidad o un presunto incumplimiento de sus funciones, es decir que no existe una relación de causalidad entre el daño alegado por el municipio accionante y la actuación desempeñada por elle en el municipio actor que constituya dolo o culpa grave.
Por lo anterior, solicitó la denegación de las súplicas de la demanda y la condena en costas y agencias en derecho a la accionante, por cuanto la repetición de la referencia a su juicio carece de fundamentos fácticos y jurídicos en su contra, además de la falta de un análisis serio de parte del Comité de Conciliación del municipio.
Adolfo Alarcón Guzmán
El señor Adolfo Alarcón Guzmá– se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que el acta o compromiso suscrito “haya sido utilizada por ECOPETROL mediante proceso ejecutivo para la devolución del supuesto asfalto entregado al municipio, no lo hacía acreedor a reconocimientos económicos por la devolución de estos bienes y que por el contrario la entidad territorial debía garantizar la defensa de sus recursos a través de actuaciones procesales ante el despacho administrativo y no conciliando con ECOPETROL una obligación inexistente”.
Lo anterior, por cuanto el acta de terminación y liquidación del convenio No. 160-07 de 30 de marzo de 2009, fuente de la obligación que hoy se demanda en repetición fue afectada en forma directa con la demanda interpuesta por la firma MULTINSA. Acción contenciosa en la que el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de primera instancia, declaró la nulidad del contrato 282 de 200
, “objeto central del acta suscrita el 30 de marzo de 2009”, en consecuencia, la decisión del tribunal impedía que la administración cancelara suma alguna por tal concepto, “porque de haber reconocido el valor del acta, lo habría hecho sobe un objeto y causa ilícita declarada por el Tribunal”.
Propuso las excepciones de:
i) Ineptitud sustantiva de la demanda. La obligación objeto de conciliación nació con la suscripción del convenio 160-07 del cual se desprendió el contrato 282 de 2007 suscrito entre el municipio accionante y la sociedad comercial de servicios MULTINSA S.A.; el contrato fue declarado nulo el 2 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, lo que indica que la condena que acá se pretende no corresponde a un juicio de responsabilidad civil extracontractual o contractual, sino al pago de una obligación que nació y se basó en el acta de terminación y liquidación del convenio antes citado cuya presunción legalidad se vio afectada en razón a la declaratoria de nulidad del contrato del cual se derivó, de lo que se puede colegir que la demanda de la referencia no cumple con los presupuestos establecidos para su procedencia en la Ley 678 de 2001.
ii) Inexistencia de repetición en su contra, por inexistencia de los elementos que la estructuran. Debido a que el contrato 282 de 2007, derivado del convenio 160-07, fue declarado nulo mediante la sentencia de 2 de septiembre de 2011, “[era] contrario a la ley que el municipio reconociera suma alguna a Ecopetrol bajo el argumento de la existencia de un acta o compromiso que esta[ba] afectado por un fallo que afecta la presunción de buena fe”, toda vez que en ese proceso “quedó plenamente demostrado que las trescientas ochenta (380) toneladas de asfalto 80-100 objeto de la obligación fue entregada por Ecopetrol a MULTINSA S.A. y no al municipio de Purificación”, lo que indica que la imputación hecha en su contra carece de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan la declaratoria de responsabilidad civil que se le endilga en el sub lite, por cuanto no obra prueba que evidencie en forma objetiva y concreta una conducta antijurídica dolosa o gravemente culposa de su parte.
iii) Inexistencia de juicio de responsabilidad y falta de elementos de la responsabilidad civil. En el caso de autos no se cumplen los presupuestos de la acción de repetición previstos en la Ley 678 de 2001, toda vez que 1) el hecho generador fue el pago de la obligación contraída por el municipio mediante el acuerdo de 30 de marzo de 2009 que “se adelantó el pago de la deuda contraída con ocasión a la falta de defensa efectiva de la entidad dentro del proceso ejecutivo, ya que no se esperó, cuando menos a que se profiriera una sentencia que resolviera las excepciones que debían proponerse”, y tampoco esperó a que se resolviera la segunda instancia (en curso) del proceso en el cual se decretó la nulidad del contrato entre el municipio actor y la firma MULTINSA S.A. y que le ordenó a esta última devolver la 380 toneladas de asfalto a Ecopetrol; 2) no existió daño alguno y menos catalogado como antijurídico, toda vez que “no existió un detrimento patrimonial propiamente dicho por la administración, ya que el asfalto en mención es de propiedad del mismo, y es actualmente la administración en quien recae el deber de disminuir sus efectos, dando uso del mismo”, y 3) tampoco existe prueba alguna que permita demostrar que el presunto incumplimiento de sus funciones, menos aún se cumplen los supuestos para presumir el dolo y la culpa grave establecidos en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, porque en el sub lite se declaró la nulidad del contrato 282 de 2007 que tenía por objeto el desarrollo del convenio DRI 160-07 suscrito con Ecopetrol.
Por lo anterior, solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda y que se condene en costas y agencias en derecho a la accionante, por cuanto la repetición de la referencia a su juicio carece de fundamentos fácticos y jurídicos en su contra, además de la falta de un análisis serio de parte del Comité de Conciliación del municipio.
Audiencia inicia
En el curso de la audiencia inicial, se resolvieron las excepciones previas, así:
i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por los demandados Francisco Córdoba y Zulma Jirayda Parrado. El tribunal consideró que los antes nombrados estaban legitimados para comparecer al presente asunto en razón a que, el primero en su condición de alcalde del municipio de Purificación fue quien suscribió el convenio 160-07 con Ecopetrol y participó en la ejecución inicial que debía dársele al proyecto, y la señora Parrado como secretaria de Obras de Infraestructura Regional y Urbana de la referida entidad entre el 1 de abril y 12 de noviembre de 2009, era la funcionaria encargada del tema específico de obras del municipio para el periodo en que se adquirieron los compromisos por cuyo incumplimiento se demanda.
ii) Ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por los señores Zulma Jirayda Parrado Agudelo y Adolfo Alarcón Guzmán. El tribunal puso de presente que, de conformidad con el artículo 161 del C.P.A.C.A. el requisito de procedibilidad para tramitar la demanda de repetición era la demostración del pago de la condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, elemento que en el sub lite está acreditado, en consecuencia no prosperaba la excepción.
En relación con las demás excepciones formuladas señaló que en razón a que éstas tenían que ver con el fondo de la presente litis, serían resueltas al momento de desatar las súplicas de la demanda.
Seguidamente se fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si los señores Francisco Córdoba Zartha, Adolfo Alarcón Guzmán y Zulma Jirayda Parrado Agudelo, en su calidad de ex servidores públicos del municipio de Purificación, actuaron con dolo o culpa grave y si por ende tienen responsabilidad patrimonial por la inejecución del convenio No. 160-07 que conllevó a que el municipio tuviera que cancelar a la empresa Ecopetrol S.A. un valor de $312.529.713.40, y por lo tanto el deber de devolver dichas sumas canceladas”.
4. Sentencia de primera instancia
El 21 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda y ordenó remitir copias a la Contraloría Departamental del Tolima para que adelantara las investigaciones a que hubiere lugar respecto del eventual detrimento patrimonial advertido por razón de los hechos de la demand.
Consideró que, conforme a lo probado en el proceso no se cumplía con el primero de los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la prosperidad del medio de control de la referencia, esto es la existencia de un daño antijurídico causado a un tercero y que la demandante se haya visto en el deber jurídico de resarcir, hecho que relevaba el estudio de los demás elementos de la repetición; no obstante, consideró necesaria la compulsa de copias a la Contraloría Departamental del Tolima para que adelantara las investigaciones correspondientes por el posible detrimento patrimonial causado al municipio accionante. Así lo expuso el a quo:
[E]n el sub examine no estamos frente a un daño antijurídico causado a un tercero, sino ante un presunto detrimento patrimonial generado al Estado. En efecto no se logra demostrar que con la conducta de los servidores públicos involucrados se haya causado un perjuicio a un particular –sin que este estuviera en la obligación legal de soportarlo-. Lo que se advierte pudo ocurrir, si es demostrado en un proceso de responsabilidad fiscal, es una indebida administración y/o gestión de quienes estuvieron a cargo del proyecto y más concretamente del manejo del material aportado por Ecopetrol.
En este orden, es pertinente indicar que ante la inejecución de las obras por parte del municipio, surgió para este la obligación legal de devolver el aporte hecho por la petrolera, pero tal reintegro nunca se pudo realizar por situaciones que no son claras, develando un posible ejercicio irregular de las competencias de gestión, administración y custodia de tales bienes por parte de los funcionarios públicos de Purificación, de tal suerte que la entidad territorial se vio obligada a pagar la totalidad del valor del material que en principio había sido otorgado de manera gratuita (detrimento patrimonial). En otros términos, el daño que se pretende resarcir en el sub examine no deviene de un actuar antijurídico de los agentes estatales, sino de una presunta mala ejecución de la gestión fiscal.
5. Recurso de apelación
El 5 de agosto de 2015, el municipio de Purificación, Tolima interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instanci. Señaló que el a quo fundó su decisión en el precedente contenido en la sentencia de 28 de febrero de 2011, expediente 34816 del Consejo de Estado, pero lo aplicó en forma incompleta, en tanto no solo en los eventos en que se causa daño a un tercero procede la repetición, sino también siempre que la administración resulte vinculada a la indemnización de un daño en virtud de cualquier forma de terminación de un conflicto.
En este caso, Ecopetrol inició el proceso ejecutivo en contra de la entidad territorial para que le devolviera las 380 toneladas de asfalto o la indemnización equivalente en dinero, por incumplimiento en la ejecución del convenio 160-07; por lo anterior, el municipio indemnizó a Ecopetrol en virtud de una conciliación judicial, lo que permite inferir que hubo una forma legal alternativa de terminación pacífica de un conflicto, además de que en el caso de autos está demostrado el actuar antijurídico de los demandados.
Destacó que en el expediente reposa el acta de terminación y liquidación del convenio 160-07 suscrito entre Ecopetrol y el municipio, en donde este último se obligó a devolver el asfalto o su equivalente en dinero dentro de los 90 días siguientes, obligación que el demandado Adolfo Alarcón Guzmán (alcalde que suscribió el acta) no cumplió. De otra parte, no se hizo la devolución en especie (380 toneladas de asfalto) porque el demandado Francisco Córdoba (alcalde que suscribió el convenio) en diciembre de 2007, autorizó al secretario de infraestructura del municipio para que retirara el asfalto de la refinería de Barrancabermeja; sin embargo, como no contaba con el sitio adecuado para depositarlo lo entregó a la empresa Multiservicios de Ingeniería 1-A S.A., sin realizar previamente un contrato de bodegaje, que luego fue suscrito sin el lleno de los requisitos legales. La empresa Multiservicios de Ingeniería 1-A S.A., en razón a que el municipio no le pagó valor alguno por el bodegaje, inició proceso contractual en agosto de 2008 (radicado 2008-00416), con el objeto de obtener el pago pactado en el mencionado contrato. El proceso contractual fue fallado en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que declaró la nulidad del contrato, y “se encuentra vigente, actualmente cursa apelación ante el Honorable Consejo de Estado”.
Concluyó que, si bien, por los hechos objeto de la presente demanda, a los demandados se les puede investigar o endilgar responsabilidad fiscal, también la acción de repetición persigue las mismas consecuencias de obtener el recaudo de los dineros que obligadamente tuvo que cancelar producto de una decisión judicial.
El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 11 de marzo de 2016 (fl. 587, c. ppal.).
6. Alegaciones en segunda instancia
Por auto del 3 de junio de 2016, de conformidad con el numeral 4º del artículo 247 del C.P.A.C.A., se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 589, c. ppal.).
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Presupuestos procesales de la acción - Procedencia de la acción de repetición
Para la Sala, la acción, tal como fue promovida, resulta improcedente, lo que impone modificar la sentencia apelada, para, en su lugar, declarar probada la excepción correspondiente, tal como pasa a explicarse:
La Ley 678 de 2001 prevé que la acción de repetición procede cuando con la actuación dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público se haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. Al respecto dispone el artículo 2 de la ley en mención (subrayas fuera de texto):
ARTÍCULO 2o. ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.
Igualmente, la Ley 1437 de 2011 dispuso que la repetición cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos. Señala el artículo 142 de la citada ley (subrayas fuera de texto):
ARTÍCULO 142. REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
Sin embargo, en el caso concreto las pretensiones del municipio accionante tienen por objeto que los demandados reintegren la suma que pagó dentro del trámite de un proceso ejecutivo que la Empresa Colombiana de Petróleos-ECOPETROL S.A. instauró en su contra, para hacer cumplir lo pactado en el acta de liquidación de un convenio, en el que el ente territorial se obligó a devolver 380 toneladas de asfalto que había recibido la mencionada empresa. En efecto, lo pagado no correspondió a una indemnización a favor de Ecopetrol sino a la devolución de unos bienes que había recibido el municipio demandante de manos de este y que debió devolver ante la inejecución del convenio.
En efecto, se probó lo siguiente:
i) El 30 de noviembre de 2007, el municipio de Purificación, Tolima y la Empresa Colombiana de Petróleos-ECOPETROL S.A. suscribieron el Convenio de Colaboración DRI No. 160-07, con el objeto de la “pavimentación en mezcla asfáltica en frío en la vía que conduce del área urbana a la vereda de Chenche Asoleado del municipio de Purificación, Tolima, para lo cual ECOPETROL, entregará al municipio de Purificación trescientas ochenta (380) toneladas de asfalto 80-100, para que este último ejecute bajo su exclusiva responsabilidad, el proyecto citado anteriormente” (folios 6 – 8, c. 1).
En la cláusula cuarta se establecieron los compromisos adicionales del municipio así:
1) “Responder por la transformación integral de trescientas ochenta (380) toneladas de asfalto 80-100, en emulsión asfáltica y el transporte de toda la emulsión producida con este asfalto desde Barrancabermeja hasta el sitio del proyecto en el municipio de Purificación. Ante la inejecución idónea y cabal del convenio y en coherencia con la restitución de que habla la cláusula de liquidación del clausulado general, la misma se hará en las instalaciones de la Refinería de Barrancabermeja o donde se realice el retiro del material objeto de este convenio”.
En relación con el “valor y la forma de aporte” de cada una de las entidades en la cláusula cuarta se precisó que:
“a) ECOPETROL aportar[ía] un valor de doscientos ochenta y dos millones doscientos cuatro mil setecientos veinte pesos ($282'204.720) M/cte representados en trescientas ochenta (380) toneladas de asfalto 80-100”.
Sobre el plazo de ejecución y vigencia, en la cláusula quinta se estableció que el convenio tendría un plazo de ejecución de treinta días calendario, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento o hasta el 31 de diciembre de 2007 lo que primero ocurriera.
ii) En el clausulado general del convenio de colaboración se estableció (fl. 9 – 16, c. 1)
CLÁUSULA OCTAVA – TERMINACIÓN DEL CONVENIO: El Convenio terminará en cualquiera de los siguientes casos:
(…)
3. Por mutuo acuerdo entre las partes, de lo cual quedará constancia escrita.
4. Por la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito que hagan imposible su cumplimiento de las actividades objeto de convenio.
En los dos últimos casos, habrá lugar a la restitución por parte de la entidad ejecutora de los aportes no ejecutados en desarrollo del convenio.
Adicionalmente, la entidad ejecutora del convenio autoriza a ECOPETROL y a las demás entidades públicas participantes, para terminar anticipadamente el convenio en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando no se diere inicio a la ejecución del objeto del convenio en el tiempo acordado.
(…)
En cualquiera que fuere el caso, habrá lugar a la restitución por parte de la entidad ejecutora de los aportes que no se hubieren ejecutado en desarrollo del convenio.
CLÁUSULA NOVENA – LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO. (…)
PARÁGRAFO. Si a la terminación y liquidación del convenio hubiere recursos aportados por ECOPETROL o las demás entidades públicas participantes, no ejecutados en desarrollo del mismo, la entidad ejecutora del convenio se obliga a restituirlos inmediatamente a cada una de aquellas en la proporción correspondiente, si no lo hiciere ECOPETROL y las entidades públicas podrán proceder por la vía ejecutiva, para lo cual las partes le reconocen expresamente a este convenio y al documento que contenga la liquidación, el mérito de título ejecutivo.
iii) El 2 de enero de 2008 el municipio accionante y ECOPETROL, mediante OTROSI No. 01 acordaron prorrogar el plazo de ejecución del convenio 160-07, por seis meses, es decir que su finalización debía producirse el 1 de julio de 2008 (fl. 17 y 18, c. 1); el “02 del mes de enero de 2008”, las partes antes citadas, a través del OTROSI No. 2 acordaron prorrogar el plazo de ejecución por otros seis meses más, esto es hasta el “01 de enero de 2009” (fl. 19 y 20, c. 1) y finalmente, el 29 de diciembre de 2008, mediante el OTROSI No. 3 convinieron prorrogar el plazo de ejecución del convenio 160-07 por tres meses más, esto es hasta el 30 de marzo de 2009 (fl. 21 y 22, c. 1).
iv) Debido a que el convenio de colaboración 160-07 no fue ejecutado, el 30 de marzo de 2009 el municipio de Purificación y Ecopetrol S.A. suscribieron acta de terminación y liquidación del convenio en la que se acordó (fl. 24 – 26, c. 1):
SEGUNDO: EL MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN, en un término no mayor de noventa días calendario, de la firma de la presente acta, devolverá a ECOPETROL S.A. en la refinería de Barrancabermeja las 380 toneladas de asfalto referencia 80-100 que habían sido entregadas por Ecopetrol al municipio de Purificación entre los meses de noviembre y diciembre de 2007.
v) El 25 de marzo de 2010, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué libró mandamiento de pago por la vía ejecutiva a favor de Ecopetrol S.A. en contra del municipio de Purificación, por las siguientes obligaciones (fl 28 y 29, c. 1):
1.1. Por los bienes debidos, consistentes en 380 toneladas de asfalto referencia 80-100, que deberá entregar en la Refinería de Barrancabermeja en un plazo de cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de este mandamiento de pago.
1.2. Por el valor de los perjuicios moratorios que tasa la parte actora en intereses a la tasa máxima legal autorizada sobre la suma de $282.204.720, en que se tasó el valor comercial de los bienes debidos (…).
2. De forma subsidiaria, librar mandamiento de pago por la vía ejecutiva a favor de ECOPETROL S.A. en contra del MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN, por las siguientes obligaciones:
2.1. Por la suma de $282.204.720, en que se tasó el valor comercial de los bienes debidos a título de perjuicios compensatorios, que deberá pagar en caso de no dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral 1.1.
2.2. Por el valor de los perjuicios moratorios que tasa la parte actora en intereses a la tasa máxima legal autorizada sobre la suma de $282.204.720, en que se tasó el valor comercial de los bienes debidos (…).
vi) El municipio accionante acordó con Ecopetrol S.A., mediante conciliación judicial celebrada ante el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, el 17 de abril de 2013, dentro del trámite del proceso ejecutivo (radicado: 73001-33-31-004-2010-00099-00) adelantado por Ecopetrol S.A. en su contra, el pago de la suma de “la suma de doscientos ochenta y dos millones doscientos cuatro mil setecientos veinte pesos ($282.204.720), indexada con el IPC al momento del pago efectivo” (fl. 49, c. 1), acuerdo que fue aprobado por el juzgado el 18 de abril de 2013.
Conforme al panorama probatorio expuesto se observa que lo pagado por la entidad territorial accionante correspondió únicamente al valor del asfalto que recibió de Ecopetrol, insumos que Ecopetrol había valorado en $282.204.720, mismo valor por el que se concilió, llevándolo a valor presente para la época del pago. En efecto, aunque el mandamiento de pago librado dentro del proceso ejecutivo ordenó también el pago de intereses sobre dichas sumas, la conciliación solo incluyó el capital y la indexación, de donde se colige que no hubo pago alguno que pueda asimilarse a un reconocimiento indemnizatorio; el ente territorial solo pagó el valor del asfalto que recibió, de donde se colige que no hubo indemnización a Ecopetrol por ningún concepto, tal como lo estimó el tribunal.
Tal aseveración guarda sustento en pronunciamientos anteriores de esta Corporación, según los cuales, si bien es posible que surja el derecho a repetir a raíz de condenas emitidas en procesos ejecutivos, eso posibilidad solo se da cuando se haya dado lugar al pago de interese
, supuesto de hecho que no se presente en este caso.
Así las cosas, la acción de la referencia es improcedente, toda vez que de conformidad con los artículos 2 de la Ley 678 de 2001 y 142 de la Ley 1437 de 2011, esta solo procede cuando con la actuación dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público se haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, presupuesto que no se cumple en este caso, pues, como quedó explicado, el municipio de Purificación, a través de la conciliación suscrita en el curso del proceso ejecutivo al que servía como título un acta de liquidación de un convenio, se limitó a pagar las sumas a las que allí se obligó, que correspondían exactamente al pago del valor de los insumos (asfalto) que recibió a cabalidad.
Cosa distinta son las eventuales consecuencias fiscales para quienes, en calidad de gestores fiscales dieron lugar a la no ejecución del convenio y a la eventual pérdida del asfalto, para lo cual el a quo dispuso la remisión de las copias correspondientes a la autoridad competente para resolver sobre ese particular. Sin embargo, la acción de repetición solo procede para que la administración persiga el reintegro de las indemnizaciones que haya pagado por culpa grave o dolo de sus agentes, lo que no ocurrió en el presente caso porque lo pagado, se insiste, no correspondió a indemnización alguna sino al pago de una obligación comprendida en el acta de liquidación de un convenio y que correspondía simplemente al pago de un asfalto que la entidad territorial efectivamente recibió.
Por su parte, aunque no se aportó evidencia sobre el contrato 282 de 2007 puesto de presente por uno de los demandados, dicho negocio jurídico carece de relevancia en este asunto, dado que, según lo narrado, tal acuerdo a la postre anulado correspondía al transporte del asfalto y a su almacenamiento, relación jurídica entre el municipio de Purificación y un tercero, pero no tiene relación alguna con el pago del valor de dicho insumo a Ecopetrol, en tanto no hay ninguna duda respecto de que esta lo entregó al ente territorial.
En esas condiciones, se impone modificar lo resuelto en primera instancia, pues ello conduce a la improcedencia del medio de control, fruto de la cual las pretensiones no pueden prosperar, en tanto no es posible adecuar los hechos que constituyen la causa petendi a ninguno de los medios de control establecidos en la ley, de donde solo procedía, como lo resolvió el tribunal, remitir las copias a la autoridad correspondiente para que investigue las posibles responsabilidades fiscales a que haya lugar.
5. Costas
No se condenará en costas por cuanto el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público. Para el caso de la acción de repetición la Sala considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal a través de la acción prevista para el efect.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 21 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda por improcedencia del medio de control. En lo demás se confirma.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firma electrónica
RAMIRO PAZOS GUERRERO
Magistrado Ponente
Firma electrónica Firma electrónica
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA
Magistrado Presidente
SALVA VOTO
