CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)
Radicado : 68001-23-33-000-2021-00028-01
Demandante : Jorge Muñoz González
Demandada : Nación – Procuraduría General de la Nación y otros
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de
2011
Tema : Sanción disciplinaria de suspensión por 10 meses.
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el agente del Ministerio Público contra la sentencia de 12 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. La demanda.
1.1. Pretensiones.
El señor Jorge Muñoz González, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para deprecar la nulidad del fallo de primera instancia de 1.º de octubre de 2019 (radicado SIAF-340952), emitido por el personero de Gámbita (Santander) y el de segunda instancia contenido en la Resolución 14 de 30 de marzo de 2020, proferida por la procuraduría regional de Santander, mediante los cuales se le sancionó con 10 meses de suspensión, en su condición de ex secretario de gobierno de dicho municipio. Subsidiariamente, pide que «se ordene la variación de la calificación de la culpabilidad (aspecto subjetivo), de culpa gravísima a culpa grave».
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada (i) a levantar las medidas de registro en la página de antecedentes y (ii) al pago de los perjuicios materiales y morales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:
El señor Jorge Muñoz González fungía como secretario de gobierno de la planta de personal del municipio de Gámbita (Santander) y como supervisor del contrato de prestación de servicios profesionales 36-2013 con CEDFA, para «el fomento y desarrollo deportivo de la niñez y la juventud por medio de la escuela de formación deportiva de fútbol del municipio de Gámbita – Santander 2013».
El 30 de diciembre de 2013, el actor firmó como supervisor del contrato, su acta de liquidación, en la que consta que se cumplió de conformidad y a satisfacción con todas las actividades del contrato y se autoriza el último pago al contratista.
Sin embargo, en el desarrollo de la supervisión, presuntamente no verificó que CEDFAC realizara los aportes al sistema de seguridad integral y parafiscales de la manera dispuesta por la ley, debido a que solo recibió un certificado emitido por el contratista.
La Contraloría General de Santander, a través de oficio de 23 de septiembre de 2014, realizó auditoría regular para el período de 2012 – 2013, encontrando irregularidades en la supervisión del contrato mencionado y remitió tal información a la procuraduría provincial de San Gil y, luego, se envió el informe a la Personería Municipal de Gámbita.
Mediante fallo de primera instancia de 1.º de octubre de 2019, emitido por el personero de Gámbita (Santander) se sancionó al demandante con suspensión por el término de 10 meses en el ejercicio de la función pública; y contra esta decisión, el actor interpuso recurso de apelación. Por medio de Resolución 14 del 30 de marzo de 2020, la procuraduría regional de Santander confirmó la anterior decisión, al encontrarlo responsable disciplinariamente por la falta de supervisión del contrato de prestación de servicios 36-2013.
1.2. Normas violadas y concepto de violación.
De la Constitución Política, los artículos 6, 29 y 123.
De la Ley 734 de 2002, los artículos 141 y 142.
La Ley 789 de 2002.
La parte demandante expuso que el fallo del personero de Gámbita (Santander) fue emitido con desviación de poder y abuso de autoridad, pues los concejales que eligieron al personero municipal – y él mismo – tenían motivos personales por los que les interesó la imposición de una sanción.
Afirmó que su actuar como secretario de gobierno dentro del contrato de prestación de servicios 36 de 3 de septiembre de 2013 fue acorde con las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 del 2007 y demás normas reglamentarias, a través del cumplimiento del procedimiento legal y de los principios propios de la administración municipal y de los deberes como supervisor.
Que, en su calidad de supervisor del contrato, «[…] sí verificó la certificación emitida por la representante legal de la corporación CEDFAC […] la cual iba anexa a los documentos remitidos a la Oficina Financiera para el correspondiente pago que para ese entonces era presidida por la Doctora HASBLEYDY CARDENAS GALEANO, encargada de recepcionar los documentos para el pago correspondiente, certificaciones que fueron expedidas conforme a las disposiciones legales […] no es dable que el ente de control emita pronunciamientos faltos de veracidad como los contenidos en la formulación de cargos, y sin el recaudo probatorio necesario para ello […]» (sic).
Que «[…] la entidad contratante NO LA OBLIGA a verificar el pago de los aportes de aquellas personas que su contratista ha vinculado para ejecutar el contrato estatal, ya que la disposición legal no lo contempla. A contrario de la certificación emitida por el representante legal o por el revisor fiscal, circunstancia que efectivamente tanto el suscrito como la jefe de la Oficina Financiera comprobaron para efectos de autorizar los pagos respectivos […]» (sic).
Menciona que «[…] la personería municipal cometió un grave error, pues aplicó sistema de interpretación de analogía, no acorde con el ordenamiento jurídico ya que el análisis del asunto lo debía haber abordado dentro del inciso 3 del art. 50 de la ley 789 [que] establece que cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando éste exista de acuerdo con los requerimiento de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiere constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. Situación que verifique con la certificación aportada por la contratista en cumplimiento de mi obligación legal […]» (sic).
En lo relativo a la segunda instancia sancionatoria, arguye que «[…] no hace un análisis claro y preciso sobre los hechos y fundamentos de derecho que se manifestaron en el recurso de apelación, ya que solo informa que se debe dar credibilidad a lo informado por la Contraloría General de Santander y a la personería municipal de Gambita, quienes en su momento verificaron que el pago de la seguridad social de las personas que estaba encargadas de la ejecución del contrato no se encontraban dentro del expediente contractual y que se incumplió con el deber objetivo de cuidado, eso significa que en solo dos párrafos la procuraduría regional de Santander decidió que el fallo debía ser confirmado [y] aumento la sanción a diez y siete meses […]» (sic).
Que «[…] no hace un análisis de las pruebas aportadas y de los testimonios allegados ni mucho menos de las situaciones jurídicas que comportan el art. 50 de la ley 789 que señala que la seguridad social de contratistas de personas jurídicas solo se acredita con la certificación allegada por el representante legal o por el revisor fiscal que se encuentran a paz y salvo […]» (sic).
Alega que en la imposición de la sanción no se tuvo en cuenta «[…] la razonabilidad, valoración y apreciación pues no se hace referencia a la intencionalidad del disciplinado y únicamente se hizo mención a la violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento; la personería municipal de Gambita y la procuraduría regional debieron disponer de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente aquí no sucedió […]» (sic).
2. Contestaciones de la demanda.
2.1 Municipio de Gámbita (Santander).
Se opuso a las pretensiones de la demanda, al afirmar que «[…] no existe dentro del proceso disciplinario adelantado por el personero Municipal de Gambita – Santander la vulneración al derecho al debido proceso [pues] en el desarrollo del proceso disciplinario adelantado por el Personero Municipal de Gambita – Santander, se observa sin lugar a equívocos que el funcionario cumplió con garantizar el derecho al debido proceso con que contaba la parte que ahora es demandante dentro del proceso disciplinario que surtió en su contra, por ello, se denota que se cumplió a cabalidad con estos últimos tres atributos como son: con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción […]» (sic).
Como excepciones propuso las que denominó: falta de legitimación por pasiva y principio de buena fe.
En cuanto a la falta de legitimación, refiere que «[…] la expedición del acto administrativo que se demanda fue proferida por el Personero Municipal de Gambita – Santander, y no por la alcaldesa Municipal, luego la decisión que se discute es una decisión originada en la actividad disciplinaria que ejerce la personería municipal como órgano de control del nivel territorial […]» (sic).
Que tanto la alcaldesa municipal como el personero, en todas sus actuaciones, «[…] han actuado de buena fe y por ende están cobijados bajo este Principio, ya que este se predica en todo acto realizado tanto por los particulares como de las autoridades públicas, pues la misma ley presume la buena fe de las partes en todas sus actuaciones, por ende […] ha actuado conforme a derecho y al cumplimiento de la Constitución, las Leyes y las normas en lo que al mismo le compete […]» (sic).
2.2. Personería Municipal de Gámbita (Santander).
Se opuso a las súplicas de la demanda pues no se observó que se haya logrado argumentar y probar con suficiencia alguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, frente a los actos administrativos de carácter disciplinario acusados.
Sostiene que «[…] la decisión sancionatoria emitida por la Personería Municipal en primera instancia, no se circunscribe solo a enumerar las pruebas practicadas, sino que además realizó un análisis de cada una de ellas con el fin de evaluar su contenido y esclarecer la verdad real; con estas pruebas el despacho pudo establecer la verdad real y reforzar la tesis planteada durante toda la investigación, la cual va en caminada a tener el total grado de certeza de que CEDFAC, no realizó los pagos al sistema de seguridad social integral y parafiscales del personal que utilizó para la ejecución del contrato No 036- 2013 y tampoco cotizó al sistema de seguridad social conforme y de manera proporcional con cada una de las sumas de dinero que fueron percibidas por la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales No. 036-2013 […]» (sic).
Que se estableció, con plena certeza y pruebas suficientes, que la supervisión «[…] fue desatendida tanto por JORGE MUÑOZ GONZALEZ, como supervisor del contrato No 036-2013, como de HASBLEIDY CARDENAS GALEANO, como pagadora de los dineros públicos al contratista […] porque las sumas percibidas por un particular, llámese persona jurídica, ascendió a la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MCTE ($ 49,996,920,00) y a cambio los aportes al SSSG fueron de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($589,500), lo cual en su momento (2013), correspondía al salario mínimo legal vigente, [es decir,] no hubo una correcta relación entre el monto cancelado al contratista y las sumas que debieron haber sido cotizados, pues es evidente la desproporción generada en el recaudo, tras no haber hecho las verificaciones reales sobre la manera en que debió cumplir con sus obligaciones en este aspecto, [igualmente,] se evadió el pago de los empleados que subcontrato CEDFAC, para realizar las actividades pactadas en el contrato de prestación de servicios profesionales No 036-2013 […]» (sic).
Menciona que «[…] resulta ser incorrecto la tesis del demandante que se encarga de señalar que, en los casos en que la contratación estatal se hace con una persona jurídica, solo basta con expedir una certificación y nada más [pues] la acreditación de la que habla el artículo 50 de la ley 789 de 2002, busca garantizar que los aportes se hagan realmente y en debida forma; y no solo que dicho requisito se supere con aportar cualquier acreditación o certificación, [por lo que] no basta con la simple acreditación o certificación de estar al día en los aportes de seguridad social y parafiscales por parte del contratista cuando la entidad estatal procede a autorizar y desembolsar los dineros (honorarios) pactados en el contrato, pues bien podría el contratista adjuntar cualquier tipo de certificación; y es por ello que al supervisor del contrato le corresponde VERIFICAR, que lo que se ha certificado corresponde a la realidad, es decir que los aportes se hacen en su totalidad, proporcionalmente y relacionado con el personal que desarrolla tareas o actividades propias del contrato estatal […]» (sic).
Concluye que los «[…] parafiscales se constituyen en un deber tanto para el contratante como al contratista, […] al primero de hacer los aportes respectivos al Sistema de Seguridad Social y al segundo de exigir que aquellos los haga o de no hacerlos descontando el monto correspondiente al momento de liquidar el contrato, […] en el caso se comprobó que con su conducta permitió que el contratista CEDFAC, no hiciera los pagos de los aportes al SSSG y parafiscales aplicando la base de cotización correspondiente, en relación con cada uno de los pagos que autorizo como supervisor y del personal utilizado en la ejecución de las actividades de este contrato estatal […] falta que trasgrede lo establecido en el artículo 83 y 8 de la ley 1474 de 2011, pues no protegió la moralidad administrativa, al no hacer un correcto seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato […]» (sic).
Que la culpabilidad ha sido calificada como gravísima porque «[…] como Secretario de Gobierno tenía la buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines del Estado [y] como supervisor del contrato No. 036-2013, pues este, era quien tenía y debía proteger los intereses generales, en la relación contractual que se había celebrado. [Además,] es resultado de una manifiesta violación de las reglas de obligatorio cumplimiento y de una nítida desatención elemental, y no producto de una simple inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, pues en el caso de los servidores públicos respecto de su conducta esta se exige con mayor rigurosidad por su relación especial de sujeción, a diferencia, de un ciudadano del común […]» (sic).
Afirma que el acto administrativo definitivo, que dio por terminada la actuación disciplinaria, cobra ejecutoria y quedó en firme a partir del 9 de junio de 2020, pues este es el día siguiente al de la notificación de la providencia de segunda instancia, por lo que es «[…] la fecha desde la que empieza a contabilizarse el termino de 04 meses (calendario) con que contaba para presentar demanda de nulidad y restablecimiento de derecho; el día 01 DE OCTUBRE DE 2020, el ahora demandante a través de apoderado presento solicitud de conciliación extrajudicial, que fue tramitada ante la Procuraduría 159 judicial II para asuntos administrativos, situación que suspende el termino de caducidad que venía corriendo [de este modo] hasta el 01 de octubre de 2020, ya se contabilizarían 3 MESES Y 22 DIAS desde la notificación y ejecutoria del acto administrativo que puso fin a la actuación disciplinaria [así] para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación, restaban ÚNICAMENTE 8 DÍAS (CALENDARIO) para que operara la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento de derechos, fallida la solicitud conciliación extrajudicial, el 15 DE DICIEMBRE DE 2020, la Procuraduría expide la respectiva constancia a las partes, haciendo la devolución de los documentos aportados por el interesado, situación que conllevo a que desde el día 16 DE DICIEMBRE DE 2020, se reactivó el conteo del tiempo (4 MESES CALENDARIO) para presentar la demanda […]» (sic).
2.3 Procuraduría General de la Nación.
Se opuso a las pretensiones habida cuenta de que «[…] actuó en acogimiento a los preceptos legales que regulan el trámite disciplinario, así como de conformidad con los mandatos y principios Constitucionales que informan esta clase de actuaciones administrativas, aunado al hecho que durante todas las etapas se le garantizó al demandante el núcleo esencial del derecho al debido proceso, pudiendo solicitar y aportar pruebas, controvertir los elementos probatorios y contradecir las decisiones tomadas por el operador disciplinario. Así las cosas, [se oponen] a la declaratoria de nulidad solicitada por […] la parte actora, toda vez que el fallo atacado está revestido de la legalidad que le imprime el haber sido expedido por la autoridad administrativa competente, en apego a la Constitución y la ley […]» (sic).
Que en el plenario no obra prueba siquiera sumaria que acredite la desviación de poder y abuso de autoridad «dejándose atisbar una defensa inocua y carente de asidero legal y probatorio que lograra apartar al operador disciplinario del impulso procesal, en su momento oportuno, invocando alguna de las causales de recusación consagradas en la ley, si es que así lo consideraba pertinente, razón por lo cual, no es ni siquiera de apreciar este ataque para demostrar la violación a los artículos 6, 29 y 123 de la Constitución Política […]» (sic).
Expresa que, respecto de la obligatoriedad que tiene un contratista del Estado de acreditar el pago de sus obligaciones para con la seguridad social y aportes parafiscales, «[…] debe indicarse que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar, [por lo que] las entidades públicas al momento de efectuar los pagos y de liquidar los contratos deben verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas […]» (sic).
Arguye que «[…] la acción de restablecimiento del derecho, en este caso, caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día de la notificación del acto de ejecución, que en esta oportunidad corresponde al día 08 de junio de 2020; así las cosas, quiere decir que cobra ejecutoria el fallo proferido por la Procuraduría Regional de Santander, por medio del cual se culmina definitivamente el proceso disciplinario con radicado SIAF-340952, el 09 de junio de 2020, teniéndose esta calenda como la fecha desde que empieza la contabilización de 4 meses, con que el demandante tenía para presentar la acción de nulidad y restablecimiento de derecho. De acuerdo con ello, el término de caducidad de cuatro meses de la acción transcurrió desde el 9 de junio de 2020, día siguiente a la ejecutoria, hasta el 9 de octubre de 2020 fecha límite para presentar la demanda [y que] revisada la fecha de presentación de la demanda, se advierte que esta se radicó el 19 de enero hogaño, esto es, fuera del tiempo que le otorgó la norma enunciada, cuando ya el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba más que caducado […]».
3. La sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que, en cuanto a la caducidad, hay prueba del envío de la decisión de segunda instancia, pero no, del momento en que el disciplinado accedió al correo enviado, presupuesto exigido por el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, para que se entienda surtida la notificación. Por esa razón «[…] no se podría declarar que la demanda fue presentada de manera extemporánea, ya que la parte demandada- Procuraduría General de la Nación- no acreditó el día que el disciplinado accedió al correo que se le envió con el fallo de segunda instancia, de tal modo que no habría forma de contabilizar el momento en que debía contabilizarse el plazo de cuatro meses para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa».
Indicó que «para determinar el cumplimiento o no de las obligaciones que le asistían al demandante como supervisor de dicho contrato, debe tenerse en cuenta que el contratista era una persona jurídica, por lo que, la forma de acreditar el cumplimiento del pago de la seguridad social y parafiscales es diferente a la de las personas naturales, de acuerdo con lo reglado en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, por lo que es posible concluir que para el caso de las personas jurídicas el cumplimiento del pago de la seguridad social y parafiscales tanto para presentar las propuestas como para el pago del contrato, se requiere según el caso, la certificación que expida el revisor fiscal en el evento que se tenga, o por el representante legal […]» (sic).
Sostuvo que «[…] se evidencia que el disciplinado como supervisor del contrato se sujetó a la exigencia legal que establece la certificación del representante legal de la Corporación como presupuesto para tener por acreditado el pago de la seguridad social y parafiscales. Además, que en los estudios previos ni en el contrato mismo, se estableció expresamente la obligación del contratista de acreditar el pago de la seguridad social del personal externo que requiera para la ejecución del objeto contractual, pues, en ambos documentos se estableció la obligación del contratista, entendido como la persona jurídica que suscribió el contrato de prestación de servicios, obligación que a la luz de la disposición citada se entiende cumplida con la certificación que aportó la representante legal de la Corporación CEDFAC […]» (sic).
Concluye que, frente al primer cargo formulado, «[…] el disciplinado no incurrió en omisión frente al ejercicio de las competencias que tenía como supervisor del contrato, porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, tratándose de contratistas que son personas jurídicas se acredita el pago de la seguridad social y parafiscales con la certificación que emita el revisor fiscal o representante legal [y] se evidencia que la representante legal de la Corporación CEDFAC aportó la certificación de cumplimiento de la obligación, aunado a que en el recaudado probatorio que se surtió en el proceso disciplinario el Ministerio de Salud indicó las planillas correspondientes a los pagos de seguridad social que efectuó la corporación CEDFAC durante la vigencia 2013, [de este modo] no podría considerarse que el supervisor del contrato incurrió en una omisión constitutiva de falta disciplinaria […]» (sic).
Por último, agrega que «[…] en razón a que al municipio de Gambita carece de legitimación en la causa por pasiva, primero; porque no fue la autoridad que ejerció la potestad disciplinaria y segundo, porque conforme lo establecido en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 la capacidad para ser parte la ostenta la Personería Municipal de Gambita. En consecuencia, se declarará probada la excepción propuesta por el ente territorial […]» (sic).
En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, que le impusieron al actor la sanción de suspensión de diez (10) meses; ordenó a la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación que inscriba esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y elimine la anotación de la sanción impuesta; y negó el reconocimiento y pago de los perjuicios morales y materiales reclamados por no haber sido acreditados por el demandante.
4. Los recursos de apelación.
4.1. La Procuraduría General de la Nación solicitó revocar la sentencia de primera instanci. Alegó que el municipio de Gámbita (Santander) celebró con la persona jurídica «Corporación CEDFAC» un contrato de prestación de servicios profesionales para el fomento y desarrollo deportivo de la niñez y juventud por medio de la escuela de formación deportiva de fútbol, pero lo cierto es que quienes ejecutaron materialmente el contrato «NO eran empleados de la corporación CEDFAC, pues obra, en lo probatorio, que se vincularon a ella a través de un contrato de prestación de servicios para adelantar el objeto», por ende, la certificación expedida por el representante legal de la corporación CEDFAC en la que «acreditará que estaba al día en las obligaciones con sus empleados, en lo que al sistema de seguridad social compete, pues es lógico que en ella no iba referir a la situación de los SUBCONTRATISTAS vinculados».
Señaló que «los pluricitados subcontratistas, para la fecha de ejecución del contrato, ningún aporte hicieron al sistema de seguridad social, ni tampoco se les dedujo de sus honorarios con tal fin, […] durante el periodo de ejecución del contrato la municipalidad permitió que tres personas, vinculadas con un contrato de prestación de servicios, adelantaran labores de capacitación deportiva, sin estar al día con sus obligaciones al régimen de salud social y parafiscales, con el riesgo que ello representa, pues quien estaba a cargo del deber de verificar tal obligación, para el caso el supervisor y aquí demandante, hizo caso omiso a tal exigencia».
Que la decisión adoptada por la personería de Gámbita y «avalada en segunda instancia por la Procuraduría Regional de Santander se fundó en el material probatorio válidamente allegado al expediente, con el pleno acato a las garantías procesales y con estricto respeto al debido proceso, sin que pueda darse fe que las certificaciones aportadas de manera posterior por el ente territorial correspondan efectivamente a piezas procesales existentes con anterioridad a la liquidación del bilateral, o simplemente elaboradas y allegadas para justificar un hecho cumplido».
Insistió en que la excepción de caducidad de la acción debe declararse probada porque la caducidad debe contarse desde el momento en que se notificó el acto administrativo sancionatorio, que ocurrió con el envío al correo electrónico del demandante; precisa que no le asiste razón al a quo, cuando pide que se demuestre cuándo abrió el correo que contenía la decisión que notificó.
4.2 El agente del Ministerio Público, destacado ante el Tribunal de instancia, pidió revocar el fallo impugnado. Arguyó que, de acuerdo con la interpretación que hace el Consejo de Estado, «[…] se ha de entender que el art. 50 de la ley 789 de 2002 impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en todos los procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos a seguridad social y parafiscales [y que] cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus empleados, a través de certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal de la entidad. Es decir, que en el primer inciso de la norma se impone la obligación general a todos los contratistas, sean personas naturales o jurídicas, y en el tercero se impone una obligación adicional en el caso de los contratistas que sean personas jurídicas, consistente en comprobar los aportes a sus empleados en el término de 6 meses anteriores a la celebración del contrato, [por lo que] luego de revisada la disposición, la jurisprudencia y la doctrina citadas, es equivocada la tesis del Tribunal en su providencia al interpretar de esa manera la norma y considerar que en el caso de las personas jurídicas, para acreditar el cumplimiento del pago de la seguridad social y parafiscales tanto para presentar las propuestas como para el pago del contrato, bastaba con la certificación que expidiera el revisor fiscal o el representante legal [pues] una lectura integral de la norma permite concluir como ya se dijo, que la obligación de verificar los aportes respectivos a seguridad social y parafiscales, comprende todos los contratos y todos los contratistas, mientras que, adicional a ello, cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus empleados en el término de 6 meses anteriores a la celebración del contrato, a través de certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal de la entidad […]» (sic).
Concluye que «[…] en esa medida la falta de revisión de la realización de los aportes supuso la configuración del incumplimiento de las obligaciones inherentes al supervisor del Contrato No. 036 de 2013 de fecha 3 de septiembre de 2013, por lo cual, al no desvirtuarse la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, se concluye que los fallos disciplinarios cuestionados no incurrieron en causal de nulidad […]»(sic).
5. Alegatos de conclusión
En auto de 27 de abril de 2023, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por la Procuraduría y el Ministerio Público y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alega; no obstante, la Personería y aquella presentaron escritos.
5.1 La personería del municipio de Gámbit (Santander) insistió en que la acción no fue oportunamente incoada y para ello precisó que el a quo «incurrió en un defecto SUSTANTIVO, al decidir sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, aplicando una norma que no corresponde al régimen procesal adecuado para surtir las notificaciones de las decisiones de carácter disciplinario bajo el esquema de la ley 734 de 2002. // Para el cómputo del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe aplicar las formas de notificación establecidas en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002-Vigente para la época) y no la ley 1437 de 2011. Entre otras, porque no existe un vacío en materia de notificación electrónica de las decisiones disciplinarias, que debe interpretarse con otra norma».
5.2 La Procuraduría General de la Nació, por su lado, insistió también en la caducidad de la acción porque «frente a la falta de prueba respecto a la acreditación en la que el aquí demandante tuvo acceso al correo electrónico al que se envió el fallo proferido en segunda instancia disciplinaria, pues dejó de avizorar y analizar la Ley 527 de 1999, artículos 23 y 24, los cuales son claros al referir que el tiempo de recepción de mensaje de datos, cuando el destinatario así lo ha manifestado, […] corresponde al momento en que el mensaje de datos ingresa en el sistema de información designado, que para el caso que nos ocupa corresponde al correo electrónico autorizado por el apoderado del disciplinado».
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP
, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
2. Cuestión previa.
Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La caducidad es una institución jurídico-procesal que tiene como fin regular el tiempo con el que cuentan las personas para ejercer el derecho de acción, es decir, para acudir ante la administración de justicia en aras de dirimir controversias, con lo que se materializa el principio de seguridad jurídica, pues evita que un conflicto permanezca sin solución indefinidamente. Esta se configura cuando no se instauran los medios judiciales dentro del término otorgado en la normativa, lo que imposibilita al juez decidir de fondo el asunt.
En lo que concierne al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el CPACA, en su artículo 164 (numeral 2, letra d, preceptúa que, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales, debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según sea el caso, del acto administrativo que se pretende anular, motivo por el cual, si se promueve luego de dicho lapso, opera la caducidad.
A su turno, el artículo 13 de la Ley 1285 de 200 señala que cuando las controversias que se ventilan a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros mecanismos judiciales, sean conciliables, este trámite «siempre constituirá requisito de procedibilidad», por lo que su agotamiento está sujeto a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 640 de 200, el cual estipula que la presentación de la solicitud suspende el término de caducidad hasta cuando ocurra alguno de los presupuestos allí previstos; así lo consagra:
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2
] de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.
En ese orden de ideas, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe incoarse antes de que el período computable para la caducidad sume más de cuatro (4) meses, plazo que está constituido por los interregnos comprendidos entre la ejecutoria o firmeza del acto administrativo acusado y la presentación de la solicitud de conciliación, y desde el momento en que acontece alguno de los sucesos enunciados en la norma transcrita hasta la interposición del escrito inicial.
Ahora bien, respecto de la firmeza de los actos administrativos, el artículo 87 del CPACA dispone que esta acontece:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.
De acuerdo con el artículo citado, cuando contra el acto administrativo cuestionado no procedan recursos en sede administrativa, su firmeza se adquiere a partir del día siguiente a su notificación, comunicación o publicación, según sea el caso.
En el sub judice, el acto definitivo lo comporta la decisión disciplinaria de segunda instancia que fue emitida el 8 de junio de 2020 y notificada ese mismo día, mediante comunicación electrónica dirigida al correo electrónico del demandante con fecha de entrega del mismo dí.
Ahora bien, como lo indicó el a quo, la notificación fue realizada por medios electrónicos, por ello aplicó el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, de tal modo que se entiende surtida la notificación «a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración».
En este caso, y no se discute en el proceso, hay prueba del envío de la decisión de segunda instancia, pero no del momento en que el disciplinado accedió al correo enviado, presupuesto exigido por el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, para que se entienda surtida la notificación.
Así las cosas, la Sala comparte el criterio del a quo en el sentido de que no se podría declarar que la demanda fue presentada de manera extemporánea, porque la Procuraduría General de la Nación no acreditó el día que el disciplinado accedió al correo que se le envió con el propósito de notificarlo del fallo de segunda instancia, y la sola constancia de envío resulta insuficiente para comenzar a contar el plazo de cuatro meses para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, porque «no habría forma de contabilizar el momento en que debía contabilizarse el plazo de cuatro meses para acudir a la jurisdicción […]» (sic).
No es procedente para el caso de la caducidad, como lo pretenden los entes apelantes, aplicar la Resolución 216 del 25 de mayo de 2020, proferida por el entonces Procurador General de la Nación, «Por la cual se fijan criterios para aplicar tecnologías de la información y las comunicaciones al trámite de procesos disciplinarios», o las otras normas supletivas (como los artículos 23 y 24 de la Ley 527 de 1999, o la inferencia que hacen de la Ley 734 de 2002), que dispusieron que la notificación de decisiones disciplinarias se entiende cumplida con la sola constancia de envío al correo registrado del investigado, porque para el proceso contencioso administrativo existe norma especial, que, además, tiene una mayor jerarquía normativa y es posterior; pero, en todo caso, ante el eventual conflicto entre normas que limiten el acceso a la administración de justicia debe preferirse la que dé mayor garantía y lo facilite; en esa medida, debe contarse el plazo de caducidad desde que el interesado acceda al conocimiento de la decisión, que se da cuando revisa su correo electrónico, y desde ahí debe computarse el tiempo para presentar la demanda; sostener lo contrario implica recortarle el término para que pueda demandar.
3. Problema jurídico
En los términos de los recursos de apelación interpuestos por la Procuraduría y el Ministerio Público, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si los actos administrativos están incursos en las causales de anulación de infracción de las normas en que deberían fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y falsa motivación, en la medida en que lo sancionaron por no haber cumplido con su deber de supervisor de un contrato de prestación de servicios, específicamente porque no verificó que quienes lo ejecutaron materialmente debían haber realizado los aportes parafiscales de salud y pensiones; también se revisará si procede, como pretensión subsidiaria, modificar en sede judicial el grado de calificación de la culpa, de gravísima a grave o leve.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial en materia de derecho disciplinario; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto.
3.1. Marco normativo y jurisprudencial en materia de derecho disciplinari.
El debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
La Corte Constituciona, al respecto, ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».
En concordancia con lo anterior, la Corte Constituciona también ha destacado los elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria; se han señalado, entre otros: i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, ii) el principio de publicidad, iii) el derecho de defensa y, especialmente, el derecho de contradicción y de controversia de la prueba; iv) el principio de la doble instancia, v) la presunción de inocencia, vi) el principio de imparcialidad, vii) el principio de non bis in idem, viii) el principio de cosa juzgada y ix) la prohibición de non reformatio in pejus.
Por otra parte, en el derecho disciplinario, el principio de legalidad se encuentra consagrado en diversas disposiciones constitucionales: i) en los artículos 6° y 29, que establecen que los servidores públicos no pueden «ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes», y «sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley»; ii) en los artículos 122 y 123, que prevén que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y, en todo caso, «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento»; y iii) en el artículo 124, que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado. Esta última norma preceptúa que: «la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
Adicionalmente, en el campo del derecho disciplinario, la Corte Constitucional ha precisado que existen particularidades importantes respecto del alcance de dicho principio y, en esa medida, se ha admitido cierta flexibilida, la cual no es absoluta, pues no puede ser ilimitada de forma que conduzca a la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones, por lo cual se vulnera este principio «cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta.
En conclusión, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta, sino que se manifiesta a su vez en tres principios: (i) reserva de le, (ii) tipicida y (iii) lex praevi .
Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado había indicado que el control judicial de los procedimientos disciplinarios no se trata de una tercera instancia, en la cual se pudieran practicar pruebas que no fueron pedidas en el procedimiento disciplinario y que sirvieron de sustento para la decisión en sede administrativa; se impone la valoración de las practicadas, para desentrañar si se presentó un defecto fáctico que amerite la anulación de los actos sancionatorios, puesto que si en el procedimiento disciplinario se burló el derecho de defensa o el debido proceso al encartado, aquel no tiene otro recurso distinto para demostrar tal vulneración, tal como lo señaló el Consejo de Estado, en la sentencia de 18 de marzo de 201, en los siguientes términos:
[… ] la relación entre el proceso disciplinario y el procedimiento contencioso administrativo, esto es, las cargas argumentativas del demandante en el enjuiciamiento contencioso administrativo y el papel del juez frente al proceso.
Partiendo de que el control del juez administrativo sobre el acto disciplinario es pleno, como ya lo ha resaltado la Sala, la especificidad del proceso disciplinario conduce a que la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, adquiera particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario.
El juez de la legalidad del acto, debe verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria. No se trata de que el control de legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más dentro de la actuación.
Esta tesis fue reiterada por esta sección en fallo de 5 de septiembre de 201, en la que discurrió así:
Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa. Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U. y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda contencioso administrativa de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que por tanto está condenada al fracaso.
Sin embargo, desde la sentencia de 26 de marzo de 201, el Consejo de Estado ha precisado el anterior criterio jurisprudencial respecto del control judicial ejercido por esta jurisdicción, sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos:
Por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes. Como se recalcará más adelante, el mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.), aunado a la prevalencia normativa absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas (art. 4, C.P.) y al postulado de primacía de los derechos fundamentales de la persona (art. 5, C.P.), obliga en forma imperativa a los Jueces de la República -incluyendo al Consejo de Estado y a la totalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa- a dar una implementación práctica integral a los mandatos del constituyente, y al sistema jurídico-legal vigente como un todo, en cada caso individual que se someta a su conocimiento a través de los medios ordinarios de control que consagra el CPACA.
Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la sala plen sostuvo que «No es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República», providencia que igualmente marcó el afianzamiento de la pauta interpretativa de 2014 en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así:
[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].
Con base en estas orientaciones jurisprudenciales, debe la Sala examinar si los actos de carácter sancionatorio proferidos por la personería de Gámbita (Santander) y la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del poder disciplinario, demandados en este proceso, deben revisarse bajo el tamiz de los cargos de anulación propuestos, los recursos de apelación y, si eventualmente existe una vulneración de los derechos fundamentales del encartado, bajo la tutela judicial efectiva, ejerciendo un control integral de la actuación sancionatoria.
3.2. Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en los escritos de apelación de la sentencia de primera instancia:
a) La Contraloría General de Santander formuló hallazgos con incidencia disciplinaria 174 de 18 de septiembre de 2014, indicó que en el municipio de Gámbita se realizaron pagos a favor de la empresa Corporación Emprender en Pro del Crecimiento y Desarrollo Familiar, Ambiental y Social (CEDFAC), según contrato 36 de 2013, sin verificar que este realizara los aportes al sistema de seguridad social integral o parafiscales (expediente digitalizado folio 641, que obra en Samai).
b) Copia del contrato 36 de 2013, que suscribió el municipio de Gámbita con la Corporación Emprender en Pro del Crecimiento y Desarrollo Familiar, Ambiental y Social (CEDFAC), cuyo objeto consistió en la prestación de servicios profesionales para el fomento y desarrollo deportivo de la niñez y juventud, por medio de la escuela de formación deportiva de fútbol del municipio. Como supervisor del contrato, se designó al señor Jorge Muñoz González, en calidad de secretario de gobierno en ese ente territorial (ff. 748 a 770 ibidem).
c) Certificaciones de paz y salvo de aportes a la seguridad social, que suscribió la representante legal de CEDFAC, en cada uno de los meses de ejecución del contrato (ff. 305 y 319, edjusdem). Consta certificación expedida por el operador de pagos electrónicos SIMPLE SA, en la que señala que la CEDFAC no realizó pagos a la seguridad social a través de su plataforma para los usuarios Garib Beltrán, Hildebrando Tolosa y Elkin Salazar. Aportes en línea certificó el 18 de julio de 2018 que CEDFAC no se encontraba registrada en la plataforma de liquidación.
d) Declaración del señor Garib Fernando Beltrán Rueda, quien fue una de las personas contratadas por CEDFAC para ejecutar el contrato y depuso que no pagó seguridad social (ff. 451 a 469, e.d., que obra en Samai). Asimismo, la señora Silvia Martínez Balaguera rindió declaración, en calidad de representante legal de la CEDFAC al momento que se suscribió el contrato con el municipio de Gámbita, en la que indicó que al supervisor le correspondía verificar la certificación que se expidiera por el representante legal acreditando el pago de la seguridad social y que, en otros contratos, presentó la misma certificación como representante legal de la corporación. Por su parte, la señora Hasbleidy Cárdenas Galeano, quien fungió en el año 2013 como jefe de la oficina financiera del municipio de Gámbita, en relación al trámite de las cuentas presentadas por CEDFAC, dijo que siempre llegaban para pago con la respectiva certificación expedida por la representante legal en cuanto a la seguridad social.
e) También se destacan los siguientes documentos dentro del procedimiento disciplinario seguido por la Personería Municipal y la Procuraduría: auto de 28 de mayo de 2015, por el cual la personería del municipio de Gámbita inició la investigación preliminar en contra del actor (ff. 685 a 689 ibidem); auto de 26 de febrero de 2018, con lo que la Personería Municipal de Gámbita formuló pliego de cargos contra el actor, en su condición de secretario de gobierno, por incumplir sus obligaciones como supervisor del contrato 36 de 2013, porque al momento de expedir certificaciones, actas de pago parcial, de recibo y de liquidación del contrato e informe final de supervisión, no verificó que el contratista realizara los aportes al sistema de seguridad social o parafiscales de las personas que estaban desarrollando el contrato (ff. 701 a 794, c. 5, e.d.d),
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en los escritos de apelación del fallo.
Actuación administrativa
i) El 1.º de octubre de 2019, la Personería de Gámbita profirió fallo de primera instancia, por medio del cual sancionó al actor con suspensión por el término de 10 meses, por encontrarlo responsable disciplinariamente por la comisión de la falta grave, cometida con culpa gravísima tipificada en el artículo 63, numeral 1, del Código Disciplinario Único (pdf: 01DemandaAnexos, e.d. que obra en Samai). Contra esta decisión impetró la parte actora recurso de apelación (ff. 314 a 365, e.d. que obra en Samai).
ii) El anterior acto administrativo fue confirmado por Resolución 14 de 30 de marzo de 2020, proferida por la Procuraduría Regional de Santander (pdf: 01DemandaAnexos, e.d. de Samai).
3.3. Caso concreto.
El señor Jorge Muñoz González acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de la sanción impuesta de suspensión por el término de 10 meses y, como restablecimiento del derecho, se eliminen los correspondientes registros y se le pague una indemnización, que incluya los perjuicios materiales y morales.
El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, porque, como supervisor del contrato 36 de 3 de septiembre de 2013, podía autorizar su pago, en la medida en que la obligación de pagos parafiscales que debía hacer el contratista, se verificaba con la certificación emitida por el revisor fiscal o el representante legal.
La Procuraduría y el Ministerio Público interpusieron recursos de apelación contra la anterior decisión, puesto que: i) quienes ejecutaron materialmente el contrato no eran solo los empleados de CEDFAC, sino también algunos «subcontratistas» vinculados por prestación de servicios, por ende, la certificación que acredita que estaba al día en las obligaciones parafiscales era solo frente a sus «empleados» y, por supuesto, no cubría a los segundos; ii) hubo subcontratistas en la ejecución del contrato, que no hicieron aportes al sistema de seguridad social durante el período de ejecución del contrato con el municipio, en concreto tres personas que adelantaron labores de capacitación deportiva, sin estar al día con sus obligaciones parafiscales de seguridad social, y quien estaba a cargo de verificar el cumplimiento de esa obligación era el supervisor y hoy demandante, por ello, debe responder disciplinariamente; y iii) el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en todos los procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos a seguridad social o parafiscales y esto no excluye a las personas jurídicas, y la certificación de estas últimas suscrita por el revisor fiscal o el representante legal no es suficiente, sino que se debe verificar la existencia de esos aportes, por lo que el actor, como supervisor contractual, debió corroborar tales hechos, al no hacerlo incurre en responsabilidad disciplinaria.
Al demandante se le formuló pliego de cargos y se le sancionó porque, en su condición de secretario de gobierno del municipio de Gámbita, para la época de los hechos, incumplió las obligaciones inherentes al supervisor del contrato 36 de 3 de septiembre de 2013, «por haber certificado y aprobado que la Corporación CEDFAC, como contratista se encontraba a paz y salvo por concepto de aportes al régimen de seguridad social y parafiscales. Sin verificar que quienes hicieran parte de esos aportes fuera el personal que se encontraba desempeñando la ejecución de ese contrato»; y «por haber omitido verificar que el contratista CEDFAC, liquidara de manera correcta en su momento los aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscales; esto es cumpliendo con el porcentaje obligatorio sobre la base de cotización, respecto de los valores cancelados al contratista».
Por ende, se le señaló que presuntamente estaría incurso en una falta grave «contenida en el numeral 1° y 3° del artículo 34 de la ley 734 de 2002, en virtud de lo establecido en el artículo 23 y 50 del mismo estatuto, en concordancia con lo estipulado en los artículos 83 y 84 de la ley 1474 de 2011; y de igual manera con lo señalado por el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 50 de la ley 789 de 2002. // De igual manera producto del incumplimiento de un deber como servidor público, recae en la violación del régimen de prohibiciones contenido en el numeral 1 del artículo 35 del Código Único Disciplinario»; y consideró que fue cometida a título de culpa gravísima.
Ahora bien, en el contrato 36 de 3 de septiembre de 2013, suscrito entre el municipio de Gámbita y CEDFAC, se lee entre las obligaciones del contratista, cláusulas 17 y 18, las siguientes:
EL CONTRATISTA manifiesta que se obliga a cumplir con lo dispuesto en el art. 282 de la ley 100 de 1993, 789 de 2002 y la ley 828 de 2003, en cuanto al pago de aportes al régimen de salud y pensiones y a demostrarlo ante el CONTRTANTE al momento en que se le vaya a realizar cada pago.
LA SUPERVISION del contrato será efectuada por el secretario de gobierno de la entidad contratante, quien deberá certificar el cumplimiento progresivo del mismo al momento de cada pago al contratista.
Las cláusulas anteriores tienen sustento en el siguiente marco normativo:
El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 dispone:
DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
Artículo 41.
[…]
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuesta/es correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta. que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 prevé:
CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
El artículo 17 de la Ley 797 de 2003 preceptúa:
OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 1.º del Decreto 510 de 2003 establece:
De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado [...]
Es decir, que contractual y legalmente la Corporación Emprender en Pro del Crecimiento y Desarrollo Familiar, Ambiental y Social (CEDFAC), en su calidad de contratista del municipio de Gámbita, para realizar el objeto de prestar sus servicios profesionales para el fomento y desarrollo deportivo de la niñez y juventud, por medio de la escuela de formación deportiva de fútbol de ese ente territorial, debió asegurar a la seguridad social a sus empleados y a cualquier persona que hubiese vinculado con la ejecución del contrato, y esto incluye, a no dudarlo, a los subcontratistas o personal contratado por prestación de servicios.
Por otro lado, está demostrado, que tres personas que laboraban como subcontratistas, vinculadas por CEDFAC no cumplieron oportunamente su obligación de estar al día con los aportes parafiscales durante la ejecución del contrato con el municipio de Gámbita. Es decir, que prestaron sus servicios indirectamente al ente territorial sin estar asegurados en salud, pensiones y riesgos profesionales, lo que implica un incumplimiento al contrato y una evasión a las normas arriba mencionadas, mientras que el demandante, que era el supervisor del contrato, no se percató de esa situación anómala.
En el sub lite se tiene que el demandante y el a quo señalan que, según lo previsto por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, para el caso de las personas jurídicas «el cumplimiento del pago de la seguridad social y parafiscales tanto para presentar las propuestas como para el pago del contrato, se requiere según el caso, la certificación que expida el revisor fiscal en el evento que se tenga, o por el representante legal». Es más, para considerar que el actor no tenía alguna responsabilidad en las presuntas omisiones, el Tribunal concluyó que «parte del concepto de que el control de la evasión de aportes de las personas jurídicas se entiende cumplido con la exigencia de la certificación que emita el representante legal de la sociedad o el revisar fiscal, no podría considerarse que incurrió en dicha omisión, cuando el legislador es quien está previendo una distinción entre el contratista natural y la persona jurídica frente al cumplimiento de las obligaciones parafiscales y de seguridad social».
En síntesis, para el a quo, el actor carece de responsabilidad porque lo único que le podía solicitar al contratista era un certificado expedido por el revisor fiscal o el representante legal de que cumplió con los aportes parafiscales, al margen de que los subcontratistas, vinculados por contrato de prestación de servicios, presten su fuerza laboral sin tener seguridad social alguna.
El anterior criterio, bajo la perspectiva de la Sala, no corresponde con lo pactado dentro del contrato ni está acorde a lo que la ley prevé; al respecto, se precisa que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se refiere al «control a la evasión de los recursos parafiscales» y, con esa finalidad, prevé como medio para acreditar dicho pago la certificación que, como lo dice el texto de la norma, es exclusiva para acreditar «los aportes de sus empleados», pero, por supuesto, no aplica para los subcontratistas, a quienes por su condición de trabajadores independientes y autónomos, deben estar amparados por la seguridad social.
Asimismo, existe una diferenciación entre la labor de un empleado a la de una persona vinculada por contrato de prestación de servicios, pues en evento de no estar afiliado a seguridad social, en el primer caso, si ocurre algún siniestro o riesgo laboral el directamente responsable de cubrir los gastos médicos o el cálculo actuarial es el empleador; mientras que en el segundo, debe acudir a la responsabilidad extracontractual, para comprometer directamente al Estado, por ende, la norma que autoriza probar el pago de los aportes parafiscales en la forma indicada no resulta aplicable para los subcontratistas.
No obstante, en todo caso, las certificaciones expedidas por CEDFAC, solo se refieren a los empleados y no a los subcontratistas que vincularon por contrato de prestación de servicios para ejecutar el contrato 36 de 3 de septiembre de 2013, suscrito entre el municipio de Gámbita y aquella corporación.
Ahora bien, no es aceptable que el supervisor de un contrato de prestación de servicios suscrito con una persona jurídica (CEDFAC) no tenga presente quiénes ejecutan el contrato, bajo qué modalidad lo hacen y, mucho menos, que lo hagan sin tener cubiertos los riesgos que implica ejercer labores para el Estado.
Para la Sala, la omisión en que el demandante incurrió resulta evidente y, por supuesto, comporta una violación de sus deberes como supervisor del contrato de prestación de servicios, que permitió la intervención de subcontratistas vinculados por orden de prestación de servicios, sin que tuvieran cubiertos los riesgos amparados por el sistema de seguridad social al momento de ejecutar sus labores; sin embargo, se precisa, no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó la parte demandada en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria y el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos acusados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.
Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa:
ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.
En este caso, el actor alega que las autoridades disciplinarias no actuaron con imparcialidad en las diligencias que se adelantaron en su contra, porque no valoraron de manera adecuada las pruebas recaudadas, en la medida en que con la certificación del revisor fiscal de que cumplió con el pago de los aportes parafiscales era suficiente para girar los recursos y pagar la totalidad del contrato de prestación de servicios, criterio que no se acompasa con el contenido normativo y el fin tuitivo del contrato y de las normas citadas, pues lo sustancial es que quien labore con el Estado, así sea de manera trasversal, esté cubierto en sus riesgos laborales; pero, se insiste, la indebida o falta de apreciación integral de las pruebas no ocurrió.
En efecto, revisado el expediente administrativo, se observa que las autoridades disciplinarias efectuaron en las decisiones acusadas un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicaron y justificaron con suficiencia por qué dieron credibilidad a unas pruebas y se apartaron de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que hayan incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.
Asimismo, cabe precisar que el demandante no refuta específicamente las pruebas recaudadas, pues su censura se sustenta de manera general en que a él se le endilgaron cargos porque, en el momento de autorizar la ejecución del aludido contrato de prestación de servicios permitió que lo hicieran subcontratistas sin cobertura de los riesgos laborales, lo que, dicho sea de paso, puso en peligro el patrimonio estatal ante un eventual siniestro. En resumen, se comprobó que el actor omitió ese deber, la conducta sancionada en su contra es por la inseguridad que genera con la omisión de solicitar las respectivas constancias de que los terceros que ejecutan el contrato estén cubiertos en su seguridad social, y el hecho de que no hubiesen ocurrido riesgos laborales o que el contrato se ejecutó a satisfacción, no exonera de responsabilidad al supervisor que no se percató de esas condiciones en la ejecución contractual.
Se insiste en que, para las personas que laboran por contratos de prestación de servicios, celebrados por el contratista (subcontratistas), ante el Estado deben estar vinculadas a la seguridad social y, por supuesto, el supervisor debe ser absolutamente cuidadoso y riguroso con la verificación de que estén asegurados, se reitera, porque permitir esta clase de irregularidad puede comprometer la responsabilidad estatal; mientras que la mera certificación de que a sus «empleados» se les aseguró, cuando no lo hicieron oportunamente, en principio, solo compromete al empleador, por ello, puede ser menos estricta.
En cuanto a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, proponer nulidades, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales, amén de que, como lo ha dicho esta Corporación, solo las irregularidades que tengan el carácter de sustancial pueden llegar a configurar la causal de expedición irregular. La Corte Constitucional ha sostenido, como regla inicial, que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constituciona.
Ahora bien, el demandante asegura que si, en gracia de discusión, se considera que cometió la falta, esta no tiene la connotación de gravísima, como se calificó por la autoridad administrativa. Para la subsección resulta razonable la anterior petición, por cuanto no estamos ante una culpa gravísima, cuyo resultado es equivalente al dolo; sobre el particular, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 prevé que aquella se configura «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento»; por su parte, la culpa grave se da «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
La «ignorancia supina» significa, en términos del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (RAE), «1. f. ignorancia que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse. Esta acepción también está unida al principio definido en la misma obra bajo el concepto de «ignorancia del derecho», así: «1. f. Der. Desconocimiento de la ley, el cual a nadie excusa, porque rige la necesaria presunción o ficción de que, promulgada aquella, han de saberla todos».
Aplicados los anteriores significados al caso, tenemos que la ignorancia supina, propia del derecho sancionatorio colombian, ocurre cuando el desconocimiento del deber funcional es producto de una falta de ilustración por negligencia o descuido del servidor público que no se actualiza conforme se lo demandan las funciones y deberes del cargo que desempeña. Empero, en este caso, el yerro fue cometido por el demandante bajo el convencimiento de que la certificación que allegó CEDFAC era suficiente para probar que se cumplió con el pago de la parafiscalidad (posición que fue avalada por el a quo), sin embargo, como se vio el actor debió ejercer con mayor rigor la revisión de la afiliación de los denominados «subcontratistas», omisión que no comporta una falta del conocimiento mínimo requerido para el desempeño del empleo, sino un descuido o falta de mayor cuidado en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, para deducir que estamos ante una culpa grave y no gravísima, encontramos que la obligación de mantener asegurados a los denominados subcontratistas era de CEDFAC, que se presume actuó de buena fe (artículo 83 de la Carta Polític), al aportar la certificación conforme al artículo 50 de la Ley 789 de 2002, pero, se insiste, al no verificar el actor quiénes materialmente prestaban sus servicios, sí es una omisión grave, sin que constituya una elemental falta de ilustración, para que pueda considerarse como gravísima.
En otros términos, en su condición secretario de gobierno y supervisor del contrato, debió ser riguroso en verificar que los denominados subcontratistas estuviesen afiliados a la seguridad social y la justificación que dio el sancionado debió ser tenida en cuenta por el investigador para calificar la conducta no con culpa gravísima, sino como grave.
Es decir, que aunque la motivación y la sustentación dada por los falladores disciplinarios resulta razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, también debieron tener en cuenta que el demandante interpretó que la certificación de paz y salvo, otorgada por la corporación contratista CEDFAC, incluía a los subcontratistas, y que la misma está amparada bajo la presunción de buena fe, no como eximente, sino como forma de atenuar la culpabilidad.
En síntesis, pese a que el demandante supervisó el contrato 36 de 3 de septiembre de 2013, suscrito entre el municipio de Gámbita y CEDFAC, omitió ser más cuidadoso en revisar que esta última no solo cumplía el objeto contractual con empleados, sino con subcontratistas, y respecto de estos, se debía constatar que estaban cubiertos por el sistema de seguridad social, lo que sin duda comporta la comisión de la falta grave, en armonía con el artículo 44 (parágrafo) de la Ley 734 de 2002, que define que la «culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones», por ello la dosificación (culpa gravísima) no se halla ajustada a derecho y se sujetará a la proporcionalidad de la sanción.
Así las cosas, para la Sala, existe certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, pues las pruebas practicadas dan claridad acerca de la comisión de la conducta, no obstante, su gravedad en los términos del artículo 142 de la Ley 734 de 200, debió ser ponderada como grave.
Para este último efecto, en los actos acusados no se hizo un análisis integral de las evidencias probatorias; es más, no tuvieron en cuenta las razones exculpatorias presentadas por el actor, que si bien no lo exoneraban de responsabilidad, tampoco daban lugar a que se calificara la culpa como gravísima, lo que comporta una expedición irregular y por falsa motivación, toda vez que no existen razones suficientes para sancionar al demandante con suspensión por un término de diez (10) meses, pero sí para disminuirla a cinco (5) meses, conforme al artículo 44 de la Ley 734 de 200.
Como se lee, la sanción impuesta fue desproporcionada, pues no tuvo en cuenta que de la certificación aportada formalmente podía deducir que la corporación contratista cumplió con el pago de los parafiscales, pero, que, por el tema de aseguramiento, el demandante debió verificar un poco más sobre si ella cubría a los denominados subcontratistas.
Todo lo anterior demuestra que la conducta irregular enrostrada al accionante tuvo ocurrencia, que constituyó incumplimiento del deber funcional imputado, no obstante, con una proporcionalidad y razonabilidad equivocadas de la sanción en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancias, porque imputan una graduación ajena a la realida
. Se insiste, la presunta omisión de no verificar si la certificación que entregó el contratista cubría también a los denominados subcontratistas en la seguridad social, en este caso, corresponde a la descripción típica de carácter grave, pero con culpa no gravísima, como erradamente se le calificó.
Bajo esta perspectiva, se establece que el disciplinado si cometió la falta que se le endilgó, sin embargo, lo que no se comparte es la tasación de la sanción pues resultó excesiva, violando el principio de proporcionalidad, lo que conlleva a la revocatoria del fallo acusado, y en su lugar, se declare la nulidad parcial de los actos acusados, pero fijando la reducción de la sanción al término antes indicado.
3.4. Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN
En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad parcial de los actos administrativos enjuiciados y reducir la sanción de suspensión de diez (10) a cinco (5) meses; asimismo, se modificará el numeral 3.2, en el sentido de ordenar a la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación el ajuste de la anotación pertinente a dicha sanción.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 12 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, en su lugar, quedará así:
“…
PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Gambita.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del acto administrativo de fecha 1º de octubre de 2019 proferido por la Personería Municipal de Gambita, en lo atinente a la sanción de suspensión por diez (10) meses que se le impuso al señor Jorge Muñoz González y la Resolución No. 014 del 30 de marzo de 2020, proferida por la Procuraduría Regional de Santander por medio de la cual se confirmó el fallo de primera instancia, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sanción impuesta de suspensión de diez (10) meses al señor Jorge Muñoz González a través de la decisión de 1.º de octubre de 2019 por parte de la Personería Municipal de Gámbita, y la Resolución 14 del 30 de marzo de 2020, proferida por la Procuraduría Regional de Santander (que confirmó el fallo de primera instancia). En su lugar, se reduce la sanción de suspensión a cinco (5) meses.
Ordenar a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación el ajuste de la anotación de la aludida sanción, por las razones expuestas en la parte motiva.”
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS
