ASIGNACIÓN DE RETIRO / INCOMPATIBILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON EL PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES RECIBIDOS POR ORDEN JUDICIAL
[L]a asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente. [...] [E]stá prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. [...] [L]as asignaciones de retiro están investidas de la excepción legal de incompatibilidad, aquella no resulta absoluta, pues los emolumentos a cargo del tesoro que pueden ser devengados de manera simultánea, también están regulados y señalados taxativamente, a saber: -. Salarios por el desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro. -. Asignaciones provenientes de actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio. -. Pensión de jubilación e invalidez, provenientes de otras entidades de derecho público. [...] [D]icha compatibilidad entre pensiones de jubilación o invalidez de entidades de derecho público, implica que estas se causen con tiempos diferentes de servicio, pues «no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto». [...] [L]as situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la prohibición general y resultará incompatible. De manera inversa, la asignación que devengan los miembros activos de la Fuerza Pública no ha sido incluida dentro de las excepciones legales que admiten su compatibilidad con algún otro pago proveniente del erario. [...] [C]uando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, la persona perjudicada sea reincorporada al cargo y, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, la implicación es que las cosas vuelven a su estado anterior, es decir, como si el empleado nunca hubiese sido retirado del servicio, lo cual significa que se restablece el derecho, por el contrario, si materialmente es imposible reintegrar al afectado al cargo que desempeñaba, verbi gratia que el cargo haya sido suprimido de la planta de la entidad, la condena se impone a título indemnizatorio, toda vez que materialmente no es posible volver las cosas al estado en que se encontraban. [...] [E]l libelista percibió asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, ya que reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación, así mismo, le fueron pagadas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en las sentencias judiciales que anularon la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de tal manera que se presenta la incompatibilidad establecida por el artículo 128 de la Constitución Política de 1991. [...] [L]a entidad demandada obró bajo los parámetros del artículo 128 de la Constitución Política (...) en cuanto ordenaron descontar la suma de (...) valores recibidos por concepto de asignación de retiro, bajo el entendido de que la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro, por lo que es dable concluir que los dineros recibidos como consecuencia del reintegro tienen el carácter de restablecimiento del derecho, precisando que tal connotación no es absoluta, toda vez que si materialmente es imposible reintegrar al afectado en el mismo cargo que tenía al momento de su retiro, los dineros dejados de devengar se entenderán recibidos a título indemnizatorio, por cuanto no se puede retrotraer la situación al estado en que se encontraba.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00185-01(2939-14)
Actor: ROBERTO ZAMBRANO CASTELLANOS
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR
ASUNTO
La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Roberto Zambrano Castellanos contra la sentencia del 29 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
Solicitó que se declare lo que a continuación se relaciona: i) la nulidad de la Resolución 000214 del 18 de enero de 2012[3] expedida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (C.A.S.U.R), a través de la cual ordenó el reintegro de la suma de $88.567.008.20 M/cte. por concepto de la asignación mensual de retiro pagada por la institución demandada al señor Roberto Zambrano Castellanos en el interregno comprendido entre «el 25 de julio de 2002 y el 30 de diciembre de 2011»; ii) la nulidad de la Resolución 1610 del 26 de marzo de 2012[4] que resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 000214 del 18 de enero de 2012 y confirmó en todas sus partes el referido acto administrativo; iii) la nulidad parcial de la Resolución 0396 del 26 de abril de 2012[5] proferida por la directora administrativa y financiera de Policía Nacional en la que realizó el descuento del dinero mencionado previamente y, dio cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander.
Como restablecimiento del derecho reclamó que se ordene a la entidad pública a lo siguiente: i) devolver la totalidad de las sumas que se hayan descontado por concepto de la asignación de retiro; ii) reajustar el valor del dinero que sea reconocido conforme al índice de precios al consumidor; iii) reconocer intereses; iv) cumplir la sentencia según los términos de la Ley 1437 de 2011 y, v) sufragar las costas y agencias en derecho.
El apoderado del petente señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes:
El señor Roberto Zambrano Castellanos mediante Resolución 01036 del 25 de abril de 2012 fue retirado del servicio de la Policía Nacional.
El 5 de julio de 2002 C.A.S.U.R. le reconoció una asignación de retiro.
No obstante lo anterior, consideró que el llamamiento a calificar servicios no se ajustó a la ley, motivo por el que demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad del acto relacionado en el numeral 1° de este acápite y rogó el reintegro al servicio activo, así como también el pago de los salarios y emolumentos laborales dejados de percibir.
El Juzgado Noveno Administrativo en providencia del 12 de marzo de 2010[7] accedió a las súplicas de la demanda, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander.
El petente fue reintegrado al servicio activo en la Policía Nacional a través de la Resolución 04166 del 15 de noviembre de 2011[9], de igual forma se ordenó el pago de las prestaciones, sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo.
Posteriormente, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en decisión contenida en la Resolución 000214 con fecha del 18 de enero de 2012 revocó el acto administrativo[10] que le reconoció la asignación de retiro y, ordenó el reintegro de la suma $88.567.008.20 M/cte. por concepto de la asignación de retiro devengada entre el 25 de julio de 2002 y el 30 de diciembre de 2011.
En el término establecido, la parte demandante interpuso recurso de reposición en contra del acto administrativo descrito anteriormente, no obstante a través de la Resolución 1610 del 26 de marzo de 2012 la entidad pública confirmó la decisión recurrida.
Mediante la Resolución 0396 del 26 de abril de 2012, expedida por la directora administrativa y financiera de la Policía Nacional se cumplió las sentencias citadas en párrafos precedentes y se descontó la suma de $88.567.008.20 M/cte por concepto de asignación de retiro.
Disposiciones violadas y concepto de violación[11].
Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 6°, 29, 58, 123 y 128 de la Constitución Política de 1991; Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo.
Como concepto de violación el apoderado del demandante, aseveró que la institución demandada no acató las órdenes dadas por la instancia judicial que exigieron el reintegro al servicio activo de su poderdante y, además de reconocer las acreencias laborales dejadas de percibir por él, no ordenaron el descuento y reintegro de los dineros recibidos en el tiempo que percibió la asignación de retiro.
Después de citar y transcribir las sentencias dictadas el 29 de enero de 2008[12] y el 27 de marzo de 2008[13] por el Consejo de Estado, aseguró que los valores reconocidos en la decisión judicial son de carácter indemnizatorio, ya que, «su causa deviene del daño ocasionado como consecuencia del retiro ilegal del servicio y no como contraprestación por el servicio prestado», dado que lo devengado por la asignación de retiro es un derecho adquirido.
Sostuvo que teniendo en cuenta lo establecido el literal B del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 el personal que goce de una asignación de retiro está exceptuada de la prohibición de recibir doble erogación del erario público.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (C.A.S.U.R.) no dio contestación al escrito introductorio del proceso[14].
TRÁMITE PROCESAL
A través de auto de 19 de febrero de 2013[15], el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución 0396 expedida el 26 de abril de 2012, por cuanto no es un acto susceptible de control jurisdiccional, bajo el entendido de que por medio de éste se hizo efectiva una orden judicial, frente a las demás resoluciones controvertidas admitió la demanda de la referencia, por tal razón ordenó la notificación del auto admisorio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Audiencia inicial.
En audiencia efectuada el 12 de junio de 2013 se saneó el proceso, se advirtió que no había excepciones sobre las cuales pronunciarse habida cuenta de la falta de contestación de la entidad demandada y se fijó el litigio en los siguientes términos:
«[...] se concreta el desacuerdo en que para la parte actora las Resoluciones 000214 del 18 de enero de 2012 y 1610 del 26 de marzo de 2012 mediante las cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dispuso revocar la asignación de retiro reconocida al señor Roberto Zambrano Castellanos y reintegrar al presupuesto de dicha caja, por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 25-07-2002 y el 30-12–2011 la suma de ochenta y ocho millones quinientos sesenta y siete mil pesos con veinte centavos, actos administrativos viciados de falsa motivación, por cuanto que los dineros recibidos obedecen a un derecho ya adquirido, mientras que los dineros que se ordenan pagar con ocasión del reintegro al cargo desempeñado por él, a través de sentencia judicial son a título de indemnización por el despido injusto [...].» [Sic].
Los sujetos procesales intervinientes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.
Se adelantó audiencia de pruebas[17] y se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la cual se pronunció la parte demandante quien reiteró los planteamientos del petitum demandatorio[18], así mismo, la parte demandada aseveró que: i) no existe el derecho reclamado; ii) no se integró el litisconsorcio necesario con la Policía Nacional y, iii) se configuró la inepta demanda por falta de claridad en las pretensiones y los requisitos formales.
Seguidamente, el procurador judicial 160 administrativo rindió concepto en el cual explicó que es compatible recibir dineros con ocasión de la asignación de retiro y las sumas canceladas por el reintegro del petente, por cuanto el pago de los conceptos dejados de percibir en el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio se hizo a titulo indemnizatorio. Con base en lo manifestado, solicitó que se acceda a las súplicas de la demanda.
Por último, el magistrado Rafael Gutiérrez Solano presentó proyecto de decisión de fondo[19] en el que accedía a las pretensiones de la demanda al acoger la tesis vista en el párrafo precedente, sin embargo, la Sala derrotó la mentada ponencia.
El Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante sentencia del 29 de abril de 2014, por cuanto consideró que era procedente el descuento de las sumas que le habían sido pagadas a título de asignación de retiro, por cuanto si bien, el Consejo de Estado señaló en una oportunidad que no se incurre en la prohibición consagrada en el art. 128 de la Constitución Política cuando la persona es reintegrada al servicio por orden judicial, puesto que los salarios y, las prestaciones sociales dejadas de percibir se reconocen a título de indemnización, a su juicio, y apartándose del precedente de la alta corporación «los salarios y prestaciones reconocidas lo son a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización del daño de tal manera que no se puede ostentar la condición de activo y de retirado con doble asignación al mismo tiempo». Por lo anterior, mantuvo incólume las Resoluciones 000214 y 1610 de 2012 en lo atinente al descuento de los valores recibidos por el beneficio pensional.
No obstante lo anterior, consideró que debía declararse la nulidad parcial de los actos ut supra concretamente «en lo que corresponde a la revocatoria de la asignación de retiro del señor Roberto Zambrano Castellanos» [Sic][21] lo anterior porque determinó que el reconocimiento de la asignación de retiro que se surtió después de su desvinculación del servicio tuvo lugar en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento, en ese orden de ideas, el pago de las mesadas pensionales correspondientes por la prestación económica, estarán sujetas a la condición consistente en el retiro del servicio de la parte activa.
En cuanto a las costas decidió no condenar a la parte demandante.
Visto lo anterior, el magistrado Rafael Gutiérrez Solano salvó voto[22] en la presente decisión.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado del señor Roberto Zambrano Castellanos disintió de la decisión, por tal razón, presentó recurso de apelación[23] en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Santander.
Los argumentos de oposición se circunscriben en lo siguiente:
Según lo sostenido en reiterada y reciente jurisprudencia[24] de la instancia de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los dineros recibidos por el pago de acreencias laborales dejadas de devengar durante el tiempo en que el demandante permaneció retirado del servicio tienen connotación indemnizatoria, y no de restablecimiento del derecho, así mismo, instó a que se tenga en cuenta el concepto del Ministerio Público, la ponencia derrotada y el salvamento de voto en los cuales se defiende la postura ibidem.
La asignación de retiro es compatible con el pago de salarios y prestaciones sociales, por cuanto su reconocimiento obedece al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, es decir, no se infringe la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA
Las partes no presentaron alegatos de conclusión[25].
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El agente del ministerio público no conceptúo de fondo[26].
CONSIDERACIONES
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.
Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996[27]; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.
Por otra parte, según lo preceptúa el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012[28], esta instancia solamente se pronunciará respecto de la pretensión de devolución de dineros recibidos por el petente con ocasión de su reincorporación al servicio activo en la Policía Nacional, en tal sentido, la Sala se abstendrá de analizar lo concerniente a la declaración de nulidad de la revocatoria del reconocimiento de la asignación de retiro que efectúo el a quo toda vez que no fue objeto de discusión por el recurrente.
Problema jurídico.
Corresponde a la Sala dilucidar sí ¿el señor Roberto Zambrano Castellanos tiene derecho a devengar las acreencias y emolumentos laborales dejados de percibir por su retiro del servicio y, a su vez, la asignación de retiro pagada entre el 25 de julio de 2002 y el 30 de diciembre de 2011?
Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico: i) naturaleza jurídica de la asignación de retiro; ii) prohibición de recibir doble asignación del erario público; iii) incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial; iv) análisis de la Sala; v) decisión en segunda instancia y v) codena en costas.
Naturaleza jurídica de la asignación de retiro.
En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, este juez colegiado precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así, en sentencia C-432 de 2004[29], el citado tribunal señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Igualmente, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.
Prohibición de recibir doble erogación del erario.
A partir del año 1886[30] se estableció la prohibición de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público, lo mencionado es desarrollado por la Constitución Política de 1991 como pasa a observarse:
«Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».
Visto lo anterior, se colige que está prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
La disposición contenida en el artículo constitucional ibidem fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[31], el cual preceptúa:
«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:
[...]
b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
[...]».
En tal disposición, se señalaron puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, precepto reiterado en las normas relacionadas al régimen prestacional de éste personal[32].
Valga señalar, que aunque en principio sería factible concluir que las asignaciones de retiro están investidas de la excepción legal de incompatibilidad, aquella no resulta absoluta, pues los emolumentos a cargo del tesoro que pueden ser devengados de manera simultánea, también están regulados y señalados taxativamente, a saber:
Salarios por el desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro.
Asignaciones provenientes de actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio.
Pensión de jubilación e invalidez, provenientes de otras entidades de derecho público.
Ahora, tal compatibilidad fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004[33]. En aquella oportunidad el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sostuvo que dicha compatibilidad entre pensiones de jubilación o invalidez de entidades de derecho público, implica que estas se causen con tiempos diferentes de servicio, pues «no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto».
Así las cosas, las situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la prohibición general y resultará incompatible. De manera inversa, la asignación que devengan los miembros activos de la Fuerza Pública no ha sido incluida dentro de las excepciones legales que admiten su compatibilidad con algún otro pago proveniente del erario.
En esas condiciones, frente al mandato constitucional ut supra, no se requiere habilitación normativa adicional para que la entidad que ostenta la función pagadora actúe bajo los parámetros mencionados.
-Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial.
En primer lugar, es necesario indicar que el elemento que originó esta controversia es una orden judicial dictada por el juez administrativo en un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual se deben precisar los alcances de la sentencia emitida en estas condiciones, a efectos de entender si los dineros dejados de percibir por el demandante durante el interregno que estuvo desvinculado del servicio fueron recibidos a título indemnizatorio o de restablecimiento del derecho.
Según lo instituido por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; así mismo, tiene la potestad de reclamar que se le repare el daño. En ese orden de ideas, una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño.
La declaratoria de nulidad que se efectúa en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene efectos ex - tunc, es decir, que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder. De tal forma que cuando se ordena vincular nuevamente al afectado, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad.
En tal sentido, cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, la persona perjudicada sea reincorporada al cargo y, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, la implicación es que las cosas vuelven a su estado anterior, es decir, como si el empleado nunca hubiese sido retirado del servicio, lo cual significa que se restablece el derecho, por el contrario, si materialmente es imposible reintegrar al afectado al cargo que desempeñaba, verbi gratia que el cargo haya sido suprimido de la planta de la entidad, la condena se impone a título indemnizatorio, toda vez que materialmente no es posible volver las cosas al estado en que se encontraban.
Teniendo en cuenta lo anterior, la connotación que se le de a los dineros recibidos con ocasión del reintegro por orden judicial requiere que se examine con rigurosidad las especificidades y circunstancias de cada caso, así como también, las pruebas obrantes en el expediente[34].
Esta instancia, no desconoce que han existido decisiones de esta Corporación en las cuales se consideró que no es viable restituir las sumas recibidas por concepto de asignación de retiro de un miembro de la Fuerza Pública cuyo reintegro se dispuso, como consecuencia de la anulación del acto de retiro[35] que la parte demandante trae como precedente, no obstante, debe tenerse en cuenta que dicha posición se ha replanteado y se han emitido numerosos pronunciamientos en los que se ha acogido la posición según la cual resulta procedente la devolución de las pluricitadas sumas[36], con fundamento en criterios que guardan identidad con los expuestos en esta oportunidad y que resultan importantes para orientar la solución al particular, con la finalidad de dar prevalencia a los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima.
Separado a lo anterior y, teniendo en cuenta que en la primera instancia se presentó una ponencia que fue derrotada e iba dirigida a acceder a las súplicas de la demanda acogiendo la tesis de que las mencionadas sumas tienen el carácter indemnizatorio, la Sala ilustrará los motivos por los cuales la sentencia dictada el 29 de enero de 2008[37] por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se refirió a una situación distinta a la que se discute en el sub examine, al respecto se explica:
En efecto, en la sentencia de Sala Plena referida la Corporación decidió la nulidad del acto de retiro por supresión del cargo de una servidora de carrera de la Contraloría General de República y dispuso que no se le descontaran las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido la demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro.
En esa ocasión se determinó la compatibilidad frente al sueldo ordenado en la sentencia judicial a título de indemnización y los sueldos que se hubiesen percibido por otra vinculación laboral, escenario en el que se desarrollaron relaciones entre entidad empleadora y servidor beneficiario; a diferencia de lo que aquí ocurre, en donde se verifica la incompatibilidad entre sueldo y asignación de retiro causados durante el mismo tiempo, donde concurren la entidad empleadora y la caja de retiro.
Así las cosas, resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes. En efecto, el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y la de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normativa del Sistema General de Seguridad Social; mientras que el segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación.
En todo caso, aunque se admitiera la identidad entre este caso y el que fue objeto de estudio por la Sala Plena, es menester hacer énfasis en la exigencia que la providencia en mención contiene, en relación con la obligación de que el juez valore cada asunto en particular para la determinación de la orden de descuentos, de acuerdo con sus particularidades, con lo cual no puede admitirse su aplicación irrestricta, sin la previa exposición de los argumentos que expliquen la excepción a la regla general[38].
Análisis de la Sala.
Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub judice, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a ésta instancia tener como acreditados los siguientes hechos:
- El señor Roberto Zambrano Castellanos, en calidad de agente de la Policía Nacional, fue retirado del servicio el día 25 de abril de 2002 por llamamiento a calificar servicios[39].
- El 5 de julio de 2002 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (C.A.S.U.R.)[40], reconoció a su favor una asignación mensual de retiro, efectiva a partir del 25 de julio del mismo año.
- Inconforme con el acto que lo retiró del servicio, solicitó su nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, demanda que fue resuelta favorablemente por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga[41], decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander.
- Por lo anterior, se condenó a la Policía Nacional a reintegrar al libelista en el cargo que ocupaba en el momento de su desvinculación, con el pago de los salarios y demás emolumentos laborales causados desde su retiro del servicio.
- En cumplimiento de las decisiones judiciales referidas previamente, la Policía Nacional expidió la Resolución 04166 del 15 de noviembre de 2011[43] a través de la cual reintegró al demandante al servicio activo de la institución y, reconoció el pago de salarios y prestaciones sociales del interesado desde abril de 2002 hasta noviembre de 2011.
- Una vez tuvo conocimiento de la orden de reintegro, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional profirió la Resolución 000214 del 18 de enero de 2012[44], mediante la cual revocó la Resolución 7628 del 5 de julio de 2002 en la que se había reconocido la asignación de retiro de Roberto Zambrano Castellanos, igualmente, ordenó el descuento de $88.567.008.20 M/cte. con el fundamento de que «al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al mencionado agente, sin solución de continuidad para efectos de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento los pagos efectuados por esta caja, por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al artículo 128 de la Carta Política».
- La decisión ut supra, fue confirmada por medio de la Resolución 1610 del 26 de marzo de 2012[45].
- Según certificado expedido por la coordinadora del grupo de cartera y créditos de C.A.S.U.R[46]., el 31 de mayo de 2012 se reintegró a la entidad la suma de $88.567.008.20 M/cte.
- Posteriormente, por solicitud propia del demandante, fue retirado del servicio mediante la Resolución 03469 del 14 de septiembre de 2012[47].
- El día 21 de enero de 2013 el órgano de previsión social le reconoció una asignación de retiro, en cuantía del 89% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 28 de diciembre de ese año.
En primer término, es ineludible indicar que si bien es cierto, el a quo declaró la nulidad parcial del acto acusado en lo referente a la revocatoria que la institución demandada hizo de la asignación de retiro, es decir, mantener indemne la pluricitada prestación social y, condicionar su pago hasta en tanto el demandante ostentara la calidad de retirado del servicio, también lo es que al efectuarse nuevamente el reconocimiento pensional en la Resolución 143 del 21 de enero de 2013[48] se produjo la revocatoria tácita de la Resolución 7628 del 5 de julio de 2002.
Explicado lo anterior, la Sala resolverá el motivo de inconformidad del recurrente, y para este propósito se determinará cuál connotación debe dársele a los dineros dejados de percibir por el señor Roberto Zambrano Castellanos durante el tiempo que tuvo la condición de retirado del servicio.
Para esta instancia judicial, es claro que el libelista percibió asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, ya que reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación, así mismo, le fueron pagadas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en las sentencias judiciales que anularon la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de tal manera que se presenta la incompatibilidad establecida por el artículo 128 de la Constitución Política de 1991.
Se aclara que en el sub examine no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, cancelada esta última por una institución de previsión social que está sujeta en su actuación a la ley y a, los mandatos constitucionales, en tal sentido tiene la obligación de manejar correctamente los recursos que administra, en procura de mantener la sostenibilidad del sistema.
Así las cosas, atendiendo a las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de entidad demandada, la Sala colige que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera asignación de retiro dado que por ese interregno fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron su reintegro.
En consecuencia, la entidad demandada obró bajo los parámetros del artículo 128 de la Constitución Política, al proferir las Resoluciones 000214 del 18 de enero de 2012 y, 1610 del 26 de marzo de 2012, en cuanto ordenaron descontar la suma de $88.567.800.20 M/cte, al ordenarle al señor Roberto Zambrano Castellanos devolver los valores recibidos por concepto de asignación de retiro, bajo el entendido de que la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro, por lo que es dable concluir que los dineros recibidos como consecuencia del reintegro tienen el carácter de restablecimiento del derecho, precisando que tal connotación no es absoluta, toda vez que si materialmente es imposible reintegrar al afectado en el mismo cargo que tenía al momento de su retiro, los dineros dejados de devengar se entenderán recibidos a título indemnizatorio, por cuanto no se puede retrotraer la situación al estado en que se encontraba.
Por todo lo dicho previamente, las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron en incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio, por consiguiente, no puede accederse a las súplicas del petitum demandatorio.
Decisión en segunda instancia.
Según lo explicado en líneas anteriores, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de abril de 2014 a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas.
Finalmente, en lo que se refiere a las costas esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[49], respecto de la condena en costas, en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Conforme a las anteriores reglas, no hay lugar a imponer condena en costas, como quiera que no se presentó intervención alguna de la parte demandada durante el trámite de segunda instancia.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Roberto Zambrano Castellanos contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa "Justicia Siglo XXI" y en firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
[1] Folios 63-79 del expediente.
[8] Sentencia proferida el 3 de mayo de 2011, visible en los folios 44-59 del expediente.
[9] Folios 11 y 12 del expediente.
[10] Resolución 7628 del 5 de julio de 2002.
[11] Folios 66-74 del expediente.
[12] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado interno: 1153-2014; C.P. Jesús María Lemus Bustamante.
[13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicado 25000-23-25-000-2003-08975-01 (8239-05); C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
[14] Según lo indicado en constancia secretarial calendada el 17 de junio de 2013, visible en el folio 125 del expediente.
[15] Visto a folios 98 y 99 del expediente, así mismo. en contra de ésta decisión no se interpuso recurso alguno.
[16] Folios 484-493 del expediente.
[17] Llevada a cabo el 10 de septiembre de 2013, visible a folios 358 y 359 del expediente.
[18] Folio 464 del expediente.
[19] Folios 473-481, ibidem.
[24] Citó las sentencias que se relacionan a continuación: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de 2008. Radicado 25000-23-25-000-2003-08975-01 (8239-05). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2009. Radicado 25000-23-25-000-2005-03749-01 (1767-07). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y; iii). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011 13001-23-31-000-2003-02110-01 (2295-08). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
[25] Según consta en informe secretarial visible en el folio 529 del expediente.
[27] Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
[28] «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley [...]».
[29] Corte Constitucional. Sentencia del 6 de mayo de 2014. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[30] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».
[31] Artículo 64 de la Constitución Política de 1886. Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.
[32] Artículo 175 del Decreto 1211 de 1990; artículo 156 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, entre otras.
[33] Corte Constitucional. Providencia proferida el 6 de mayo de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[34] Así lo señaló la sentencia dictada el 29 de enero de 2008 con ponencia del Dr. Jesús María Lemus Bustamante en el expediente identificado con radicado interno 1153-2004.
[35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de 2008. Radicado: 25000-23-25-000-2003-08975-01 (8239-05). Demandante: Gustavo Rincón Rivera. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Radicado: 13001-23-31-000-2003-02110-01(2295-2008). Demandante: Julio César Sánchez García. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
[36] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018. Radicado: 08001-23-33-000-2014-00016-01 (0727-16). Demandante: Víctor Hugo Vieda Quintero. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 76001-23-33-000-2013-000-2013-0598-01 (3720-2017). Demandante: Miguel Eustaquio Ramírez Carabalí. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00315-01 (3075-17). Demandante: Henry Horacio Getial Urbano. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 19 de julio de 2018. Radicado: 52001-2331-000-2012-00174-01 (1869-2017). Demandante: Wilson Ovidio Díaz Gálvez. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de octubre de 2018. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01790-01 (4188-17). Demandante: José Gabriel Quintero Sabogal. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de marzo de 2019. Radicado: 25000-23-42-000-2015-02469-01(1607-2018). Demandante: Carlos Eduardo Matiz Ramírez. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de abril de 2019. Radicado: 19001-23-33-000-2016-00023-01(0109-17). Demandante: Olman Albeiro Caicedo Camilo. C.P. William Hernández Gómez.
[37] Providencia con ponencia del Dr. Jesús María Lemus Bustamante,
[38] Estos argumentos también fueron relacionados en las sentencias citadas en el pie de página 36.
[39] En el expediente no obra el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al demandante, no obstante, en la sentencia dictada el 30 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander encontró demostrado que tal situación acaeció el 25 de abril de 2012, decisión contenida en la Resolución 1036 de esa misma fecha, expedida por el Director General de la Policía Nacional, folios 44-59 del expediente, de igual forma, en hecho 1° de la demanda se afirmó tal situación.
[40] Resolución 7628 del 5 de julio de 2002 expedida por el director general del órgano de previsión social, vista en los folios 32 y 33 del expediente.
[41] Fallo de primera instancia visto a folios 37-41 del expediente.
[42] Decisión de segundo grado, folios 44-59 del expediente.
[43] Folios 251 y 252 del expediente.
[47] Acta de notificación personal, visible en el folio 463 del expediente.
[48] Folios 442 y 443 del expediente.
[49] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección A. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. C.P. William Hernández Gómez.
