Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 67522 de 2024

 

Radicación: 44001-23-40-000-2017-00170-01 [67.522]

Demandante: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veinticuatro [24] de abril de dos mil veinticuatro [2024].

Referencia: Controversias contractuales [CPACA - Ley 2080 de 2021]

Radicación: 44001-23-40-000-2017-00170-01 [67.522]

Demandante: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

Demandada: Departamento de La Guajira

TEMAS: LAS BASES CONCEPTUALES DE LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS - este

tipo de acuerdos de voluntades están edificados sobre un auténtico ánimo colaborativo, lo cual encaja perfectamente en el criterio asociativo y de cooperación que subyace a todo convenio interadministrativo, así como en el plano de horizontalidad en el que interactúan y se interrelacionan los extremos convencionales / LA GRADUACIÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA - se apoya decididamente en el principio de proporcionalidad y en el criterio de la equidad, de conformidad con lo prescrito en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en contra de la sentencia del 26 de febrero de 2020, a través de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El 1° de junio de 2015, la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural suscribió un convenio interadministrativo con el departamento de La Guajira, cuyo objeto consistió en "[...] [a]rticular esfuerzos y optimizar recursos para la cofinanciación de proyectos integrales de capacidades productivas y de proyectos de desarrollo sostenible en el territorio del departamento de La Guajira, con el fin de generar las condiciones y capacidades locales para el desarrollo rural [...]"

El anterior acuerdo de voluntades fue incumplido parcialmente por la entidad territorial demandada, toda vez que, en cuanto a uno de los proyectos productivos a implementar, vale decir, el atinente a la línea avícola, solo ejecutó su primer componente.

En tal virtud, la parte demandante pretende la restitución de la totalidad del dinero que le desembolsó a la entidad territorial demandada para materializar dicho proyecto productivo y el valor total de la cláusula penal pactada en el acuerdo de voluntades objeto de examen.

ANTECEDENTES

La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se sustenta

El 2 de agosto de 2017¹, la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural [en adelante el Ministerio], a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda en contra del departamento de La Guajira [en lo sucesivo el Departamento], con la finalidad de que se accediera a las siguientes pretensiones [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] II. PRETENSIONES

Pretensión primera: Que se declare administrativamente responsable al departamento de La Guajira por el INCUMPLIMIENTO del Convenio Interadministrativo 20150418 del 1° de junio de 2015, por no haber cumplido con las obligaciones pactadas en el mismo.

Pretensión segunda: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO del Convenio Interadministrativo 20150418 del 1° de junio de 2015, el contratista departamento de La Guajira restituya a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el valor del incumplimiento de la línea avícola, cuyo valor asciende a la suma de trescientos veinticinco millones de pesos ($325?000.000).

Pretensión tercera: Que se declare que la obligación dineraria de que trata el numeral segundo sea ajustada en su poder adquisitivo según el índice de precios al consumidor (IPC) y con el reconocimiento del interés mensual equivalente al establecido por las entidades financieras en los depósitos a término -DTF- más cinco puntos, sin perjuicio de que pueda llegar a demostrarse a través de cualquier otro tipo de actuación contractual, administrativa o judicial un daño superior y sin que pueda entenderse como renuncia alguna a dicha reclamación por concepto de los desembolsos realizados con relación al Convenio Interadministrativo 20150418 celebrado entre la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el departamento de La Guajira del 1° de junio de 2015.

Pretensión cuarta: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO del Convenio Interadministrativo 20150418 celebrado entre la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el departamento de La Guajira del 1° de junio de 2015 el valor de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, correspondiente al 10% del valor total del convenio, lo cual corresponde a quinientos veintiséis millones doscientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($526?255.400).

Pretensión subsidiaria de la cuarta: De no ordenarse el pago de la cláusula penal por incumplimiento, solicito se ordene realizar un dictamen pericial, a efecto de cuantificar los perjuicios causados a mi poderdante con ocasión del incumplimiento

¹ Folios 1 a 11 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

del Convenio Interadministrativo 20150418 celebrado entre la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el departamento de La Guajira el 1° de junio de 2015.

Pretensión quinta: Que se decrete la liquidación judicial del Convenio Interadministrativo 20150418 celebrado entre la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el departamento de La Guajira el 1° de junio de 2015, con prórroga número 1 suscrita el 30 de diciembre de 2015 y prórroga número 2 suscrita el 22 de junio de 2016

Pretensión sexta: Que se dé cumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA.

Pretensión séptima: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en el proceso [...]" [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

Como fundamentos fácticos, en síntesis, el extremo activo mencionó los siguientes:

Afirmó que el 1° de junio de 2015, la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural celebró el convenio interadministrativo No. 20150418 [en adelante el Convenio] con el departamento de La Guajira, cuyo objeto² consistió³ en "[...] [a]rticular esfuerzos y optimizar recursos para la cofinanciación de proyectos integrales de capacidades productivas y de proyectos de desarrollo sostenible en el territorio del departamento de La Guajira, con el fin de generar las condiciones y capacidades locales para el desarrollo rural [...]".

Indicó que la cláusula tercera del Convenio contenía el plan operativo en el que se detallaría, entre otros asuntos, los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles institucionales, los rubros y los gastos que generaría dicho acuerdo de voluntades.

Anotó que, a través del acta No. 1 del 5 de junio de 2015, el Comité Administrativo aprobó el plan operativo del Convenio en cuestión.

² Cláusula primera del Convenio [folio 26 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³ De conformidad con lo plasmado en la cláusula segunda del Convenio, el alcance del objeto de dicho acuerdo de voluntades era el siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: "[...] CLÁUSULA SEGUNDA. ALCANCE DEL OBJETO: a) Realizar la implementación de proyectos productivos sostenibles en el departamento de La Guajira para el fortalecimiento de las capacidades del pequeño productor y la generación de ingresos, en torno a las cadenas productivas priorizadas en el Plan de Desarrollo Departamental y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

b) Fortalecer la capacidad productiva de los pobladores rurales a través de proyectos sostenibles que contemplen acompañamiento técnico, capacitación, promoción de la productividad y competitividad de las cadenas productivas y organizaciones de productores [...]" [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito] [folio 26 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Mencionó que el 10 de julio de 2015, el Ministerio le realizó el primer desembolso al Departamento, el cual ascendió a la suma de $1.916?301.600⁴.

Advirtió que el 30 de septiembre de 2015, el Comité Administrativo del Convenio, en virtud del concepto rendido por el Comité Técnico, viabilizó los siguientes proyectos productivos [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] Implementación de granjas agroecológicas autosostenibles para la generación de ingresos y autonomía alimentaria para las madres cabeza de familia en las comunidades indígenas del municipio de Uribia, La Guajira.

Fortalecimiento de las capacidades para la generación de ingresos a mujeres desplazadas y mujeres cabeza de hogar mediante la cría de gallinas ponedoras para producción de huevos en el corregimiento de Conejo, Fonseca, La Guajira

Fortalecimiento de capacidades productivas en el cultivo de yuca amarga tecnificada con sistema de riego por goteo, para 145 pequeños productores de los municipios del centro y sur del departamento de La Guajira [...]".

Aseveró que el 18 de noviembre de 2015, el Comité Técnico del Convenio evaluó un nuevo proyecto productivo, el cual fue aprobado por el Comité Administrativo en la misma fecha. Dicho programa se consignó en los siguientes términos [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] Fortalecimiento de la cadena productiva del FIQUE en los municipios de Riohacha, San Juan del Cesar, Distracción, Fonseca y Dibulla en el departamento de La Guajira, a través de la implementación de un paquete tecnológico para tecnificar el cultivo, extracción y procesamiento de fibra, producción de abono orgánico, formación del capital humano, el impulso y la consolidación de la asociatividad con productores rurales [...]" [mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

Indicó que el 25 de noviembre de 2015, el Gobernador de La Guajira solicitó que se ampliara el plazo del Convenio, petición que sustentó en las dificultades presentadas para caracterizar la población destinataria de cada uno de los proyectos y los "cambios" originados por el fenómeno del Niño.

Manifestó que, mediante el acta No. 3 del 18 de diciembre de 2015, el Comité Supervisor del Convenio otorgó su concepto técnico favorable para que dicha extensión se concediera.

⁴ Según lo consignado en la cláusula décima del acuerdo de voluntades en comento, su valor era de

$5.262?554.000 [folio 28 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Afirmó que, a través del acta No. 4 del 18 de diciembre de 2015, el Comité Administrativo aprobó la solicitud de prórroga formulada por el Departamento. En ese sentido, el plazo del Convenio se amplió hasta el 30 de junio de 2016.

Precisó que del 18 al 20 de mayo de 2016, la supervisión del Convenio realizó una visita de seguimiento técnico y financiero, la cual, de cara a cada uno de los proyectos antes referidos, arrojó los siguientes porcentajes de avance: [i] fortalecimiento de la cadena productiva de fique: 40%; [ii] implementación de granjas agroecológicas autosostenibles: 100%; [iii] fortalecimiento de capacidades para la generación de ingresos a mujeres desplazadas y cabeza de hogar mediante la cría de gallinas ponedoras para la producción de huevos: 40% y [iv] fortalecimiento en capacidades productivas en el cultivo de yuca: 40%.

Mencionó que, mediante el oficio del 9 de junio de 2016, la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Económico del Departamento solicitó que el plazo del Convenio se prorrogara, a raíz de los fenómenos ambientales y de las "situaciones contractuales" con terceros.

Indicó que, mediante el acta del 13 de junio de 2016, el Comité Supervisor del Convenio otorgó su concepto técnico favorable para que dicha ampliación tuviera lugar.

Adujo que, a través del acta No. 5 del 16 de junio de 2016, el Comité Administrativo aprobó la solicitud de prórroga formulada por el Departamento por un período de 5 meses. En tal virtud, el plazo del Convenio se extendió hasta el 30 de noviembre de 2016.

Señaló que el 11 de julio de 2016, el Ministerio le efectuó el segundo desembolso al Departamento, el cual ascendió al monto de $1.437?226.200.

Advirtió que del 15 al 17 de septiembre de 2016, la supervisión del Convenio realizó una visita de verificación a los lugares de ejecución del acuerdo de voluntades, la cual, en función de cada uno de los proyectos previamente mencionados, arrojó los siguientes porcentajes de avance: [i] fortalecimiento de la cadena productiva de fique: 65%; [ii] implementación de granjas agroecológicas autosostenibles: 100%; [iii] fortalecimiento de capacidades para la generación de ingresos a mujeres desplazadas y cabeza de hogar mediante la cría de gallinas

ponedoras para la producción de huevos: 40% y [iv] fortalecimiento en capacidades productivas en el cultivo de yuca: 70%.

Aseveró que, mediante la comunicación del 19 de octubre de 2016, la Gobernación de La Guajira le informó al Ministerio que no se había contratado "[...] la construcción de galpones, la dotación de galpones con gallinas ponedoras y alimentos, justificando la tardanza en problemas administrativos por los que estaba pasando el departamento y limitaciones para contratar por el Gobernador (e) [...]".

Recalcó que el 27 de octubre de 2016, el Departamento solicitó que el valor del Convenio se redujera en la suma de $126?472.000, toda vez que las actividades de construcción de los galpones y la compra y entrega de gallinas ponedoras no fueron adelantadas, "[...] argumentando deficiencias administrativas y falta de facultades de contratación del Gobernador encargado para la época [...]".

Aseveró que el 28 de diciembre de 2016, el Ministerio le realizó el tercer desembolso al Departamento, el cual ascendió a la suma de $958?150.800. También indicó que el cuarto y último desembolso -$479?075.400- no fue realizado.

Precisó que el 30 de diciembre de 2016, la supervisión del Convenio radicó ante el Ministerio un "informe de posible incumplimiento" del acuerdo de voluntades en comento.

Los fundamentos jurídicos invocados en el escrito inicial, en síntesis, fueron los siguientes:

Anotó que, en virtud del incumplimiento obligacional del Convenio -endilgado al Departamento-, se vulneró -supuestamente-: [i] el artículo 83 de la Constitución Política de 1991; [ii] los artículos 5-2 y 28 de Ley 80 de 1993; [iii] la Ley 640 de

2001; [iv] la Ley 1150 de 2007; [v] el artículo 11 del Decreto 777 de 1992, [vi] el

artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y [vii] los artículos 1602, 1603 y "concordantes" del Código Civil.

En relación con el proyecto avícola, aseveró que, en el marco del término inicial de la ejecución del Convenio y sus correspondientes prórrogas, no se observaron avances significativos en lo concerniente a la construcción de los galpones y la compra de las gallinas ponedoras.

En tal virtud, precisó que, en función de la visita que realizó la supervisión del Convenio entre el 18 y el 20 de mayo de 2016, "[...] las únicas actividades realizadas

correspondían a la socialización y divulgación del proyecto, capacitación en manejo de gallinas ponedoras y promoción del producto para la venta y acompañamiento psicológico, psicosocial y jurídico, sin que existieran soportes que dieran cuenta de la contratación de construcción de los galpones y compra de gallinas [...]".

Aunado a lo anterior, también se refirió a la visita efectuada por la supervisión del Convenio al Departamento entre el 15 y el 17 de septiembre. En esa oportunidad, se indicó que no se había ejecutado la suma de $130?122.800, la cual correspondía a la construcción de los galpones y el suministro de las gallinas ponedoras para la cría, el desarrollo y la producción de huevos.

Aseguró que la falta de ejecución de las actividades del proyecto avícola se prolongó hasta la finalización del plazo del Convenio -30 de noviembre de 2016-, circunstancia de la que daban cuenta las comunicaciones enviadas por la Gobernación el 19 y el 27 de octubre de 2016.

Precisó que las justificaciones suministradas por el Departamento no fueron debidamente acreditadas, de ahí que no pudiesen ser catalogadas como hechos imprevisibles e irresistibles.

En línea con lo anterior, razonó lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] El valor del aporte del Ministerio para el proyecto avícola equivale a

$325?000.000, de los cuales la Gobernación ejecutó $183?177.200, los cuales fueron destinados a pagar las actividades de capacitación, formación y asistencia a las mujeres beneficiarias del proyecto. Sin embargo, este componente no es de recibo para el Ministerio, como quiera que la única razón para que dichas capacitaciones tuvieran lugar era la construcción de los galpones y la entrega de las gallinas, pues sería con la puesta en marcha de tales unidades productivas que se obtendría provecho de lo instruido. En otras palabras, las mujeres beneficiarias de la asistencia y capacitación técnica no pudieron poner en práctica lo aprendido, ya que nunca les entregaron los galpones y las gallinas.

En ese sentido, el valor no ejecutado o parcial ejecutado y no recibido a satisfacción corresponde a $325?000.000, suma que debe reintegrarse en su totalidad por la Gobernación [...]".

Así las cosas, concluyó que la entidad territorial demandada incumplió el Convenio, toda vez que "[...] la prestación no fue satisfecha en la forma y la oportunidad debida, siendo tal situación imputable en su totalidad al deudor [...]".

La admisión de la demanda y su contestación

Mediante el auto del 3 de octubre de 2017⁵, el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión que se notificó en debida forma al Departamento y al Ministerio Público.

El 30 de abril de 2018⁶, el Departamento contestó la demanda en los siguientes términos:

En relación con los hechos relatados en el escrito inicial, señaló que todos los fundamentos fácticos en cuestión eran ciertos, de conformidad con lo consignado en los documentos que aportó el Ministerio.

Frente a las pretensiones planteadas en la demanda, la entidad territorial demandada se pronunció así:

En lo que respecta a la solicitud de devolución del valor total de la línea avícola, el cual ascendía a $325?000.000, se opuso a su prosperidad, toda vez que el Departamento sí ejecutó parcialmente dicho monto -$183?117.200-, "[...] [q]uedando la suma de $141?822.800, la cual corresponde a la 2da etapa del proyecto en mención [...]".

En ese orden de ideas, propuso la excepción de fondo denominada "cobro de lo no debido parcialmente". Para tal efecto, el Departamento reconoció que no había ejecutado la etapa No. 2 del proyecto avícola -construcción y dotación de los galpones de las gallinas ponedoras-; no obstante, indicó lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] [E]l proyecto realizó una ejecución de actividades del 97% del convenio marco PARES y como nos corresponde asumimos la responsabilidad que cae sobre nuestra institución, referente a la inejecución del restante proyecto que equivale al 3% el cual es el motivo principal de la declaratoria de incumplimiento por parte del Ministerio de Agricultura [...]" [mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

De cara a la pretensión encaminada al reconocimiento de la cláusula penal pecuniaria, la cual correspondía a la suma de $526?255.400, se opuso a su prosperidad, así como a la causación de los supuestos perjuicios al Ministerio.

⁵ Folios 122 y 123 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁶ Folios 149 a 169 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Así las cosas, solicitó que se negaran parcialmente las súplicas de la demanda.

También formuló el mecanismo de defensa denominado "las genéricas o innominadas".

La audiencia inicial celebrada

El 30 de noviembre de 2018⁷, el Tribunal Administrativo de La Guajira celebró la audiencia inicial, diligencia en la cual se fijó el litigio con arreglo a los siguientes problemas jurídicos a resolver [se transcribe de forma literal]:

"[...] Debe el Tribunal determinar, si acorde con las probanzas oportuna y debidamente recaudadas, se demostró que ¿incumplió el departamento de La Guajira el convenio interadministrativo No. 20150418 de fecha 1° de junio de 2015, celebrado para articular esfuerzos y optimizar recursos para la cofinanciación de proyectos de desarrollo productivo en el Departamento, al no haber ejecutado el ente territorial, sus obligaciones relacionadas con el proyecto avícola, específicamente, la construcción de galpones y compra de gallinas ponedoras, en los términos que se aduce en la demanda?

De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, deberá establecerse si como consecuencia de dicho incumplimiento, ¿debe el demandado restituir al demandante la suma de $325?000.000 correspondiente al valor total del proyecto avícola con sus ajustes e intereses y si hay lugar a ordenarse el pago de la cláusula penal correspondiente al 10% del valor total del convenio, esto es la suma de $526?255.400 o la que subsidiariamente se pretende, y con qué alcance?

Asimismo, deberá determinar el Tribunal si ¿hay lugar a la liquidación judicial del convenio? Y en caso positivo, ¿cuál sería el balance final de ejecución y quién le debe a quién y cuánto?

Finalmente, deberá pronunciarse en la sentencia sobre la prosperidad o no de la excepción de mérito ["cobro de lo no debido parcialmente"] propuesta por la demandada [...]" [aclaración añadida].

El a quo, en vista de que no se solicitaron medidas cautelares, decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda y los testimonios -a recaudar vía despacho comisorio- de las siguientes personas: [i] Rodrigo Elías Daza Vega y [ii] José Fernando Sánchez Borda.

El Tribunal de origen también accedió al decreto del informe escrito bajo juramento del Gobernador del Departamento y, acto seguido, precisó que el extremo pasivo no formuló petición probatoria alguna, así como tampoco aportó elementos de convicción con su contestación de la demanda.

Frente a la posibilidad de que los extremos procesales en contienda conciliaran sus diferencias, el Ministerio solicitó que se suspendiera la diligencia para poder estudiar

⁷ Folios 194 a 197 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

la viabilidad de acudir a dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos, petición que el Departamento y el Ministerio Público coadyuvaron.

Así las cosas, se suspendió la audiencia inicial y se programó su continuación

para el 21 de febrero de 2019.

El 21 de febrero de 2019⁸, se reanudó la audiencia inicial y, en la medida en que las partes no presentaron fórmulas de arreglo para zanjar su controversia, se declaró fallida la etapa de conciliación y, acto seguido, se dispuso continuar con la etapa probatoria de este juicio.

La audiencia de pruebas celebrada

El 21 de febrero de 2019⁹, el Tribunal de primer grado llevó a acabo la audiencia de pruebas, diligencia en la cual advirtió que los documentos aportados con la demanda y el informe escrito bajo juramento del Gobernador del Departamento fueron debidamente incorporados al expediente.

Recordó una vez más que el extremo pasivo no solicitó pruebas y tampoco aportó elementos de convicción con su contestación de la demanda.

En la medida en que las declaraciones testimoniales que pidió el Ministerio no habían sido recibidas, se suspendió la diligencia y se agendó su reanudación para el 16 de mayo de 2019.

El 16 de mayo de 2019¹⁰ se continuó con la audiencia de pruebas; sin embargo, como la práctica de los testimonios de Rodrigo Elías Daza Vega y José Fernando Sánchez Borda no se logró por cuenta de la inasistencia -injustificada- de los mencionados, se clausuró la fase probatoria, determinación que el Ministerio Público sugirió.

Por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, el Tribunal a quo ordenó la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

⁸ Folio 249 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁹ Folio 252 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹⁰ Folios 258 y 259 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Los alegatos de conclusión en primera instancia

A través del auto del 16 de mayo de 2019¹¹, el juzgador de primer grado corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

El Ministerio presentó alegaciones conclusivas¹² y reiteró lo expuesto en la demanda.

El Departamento alegó de conclusión¹³. En tal sentido, señaló lo siguiente:

Aunque al inicio del presente proceso judicial la entidad territorial demandada no había cumplido con el 100% de las actividades fijadas para el proyecto avícola del Convenio, lo cierto era que para la fecha en que se presentaron los alegatos de conclusión -30 de mayo de 2019- ya había ejecutado la totalidad de las obligaciones convenidas para el referido programa.

Para acreditar lo anterior, la parte demandada indicó que [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] [S]e hace necesario manifestar que el Ministerio de Agricultura en aras de los fines estatales y la coadyuvancia administrativa, dispuso realizar una serie de visitas para lograr establecer con la Secretaría de Desarrollo Económico los planes de mejoras sobre los cuales se debía trabajar, pues se trataba de formalidades en la entrega de los informes pues no contaban con los formatos y soportes requeridos, es por ello que el equipo de trabajo de esta sectorial realizó las actividades enfatizadas por las funcionarias delegadas del Ministerio de Agricultura y en virtud de ello se envió formalmente el informe técnico final y financiero del Convenio Marco PARES No. 40150418 de 2015, y se evidencia claramente el cumplimiento del componente contratado para el proyecto de las gallinas ponedoras [...] [mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

En tal virtud, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

El Tribunal a quo, a través del auto del 17 de julio de 2019¹⁴, ordenó la incorporación de los documentos a los que se refirió el Departamento en su escrito de alegatos de conclusión.

¹¹ Folios 258 y 259 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹² Folios 262 a 264 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹³ Folios 265 y 266 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹⁴ Folios 384 a 386 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la sentencia del 26 de febrero de 2020¹⁵, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para sustentar dicha determinación, el a quo, luego de referirse a las pruebas obrantes en el presente proceso, señaló que estaba plenamente acreditado que "[...] el departamento de La Guajira no ejecutó, dentro del plazo de vigencia del convenio 20150418 de 2015, el 100% del proyecto avícola, siéndole exigible dicho cumplimiento a partir de lo convenido y dado que la accionante había cumplido con las obligaciones por ella adquiridas [...]".

En tal virtud, determinó que el incumplimiento parcial del Convenio que el Ministerio le atribuyó al Departamento sí se había configurado.

En la etapa de alegaciones conclusivas del juicio, el Departamento advirtió que, contrario a lo que aceptó en la contestación de la demanda, sí había cumplido con el 100% de las actividades estipuladas en el Convenio; sin embargo, el Tribunal de origen recalcó que esa ejecución total del proyecto avícola se realizó por fuera del plazo convenido, de ahí que no resultara plausible denegar la pretensión encaminada a declarar el incumplimiento del acuerdo de voluntades en cuestión.

Para tal efecto, el juzgador de primer grado razonó en los siguientes términos [transcripción literal]:

"[...] Para la Sala, las pruebas recaudadas en fase final de alegaciones, si bien acreditan la gestión realizada por el departamento de La Guajira para culminar el proyecto avícola, logrando hacerlo, no tienen la virtud de dejar sin sustento el incumplimiento en que incurrió dicha entidad al no ejecutar las obligaciones a su cargo dentro del plazo acordado en el marco del convenio 20150418, y que finiquitó el 30 de noviembre de 2016, así como tampoco arrojan indicios de que la causa o fuente de su inobservancia fuera atribuible a la entidad nacional demandante, siendo además que no hay prueba de que las dificultades administrativa y contractual alegadas por el Departamento y con las cuales pretendía justificar su inejecución, constituyeran hechos imprevisibles e irresistibles, así como tampoco se probó que realizaron gestiones eficaces ante la demandante para cambiar el rumbo de la situación [...]".

¹⁵ Folios 452 a 466 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Superado lo anterior, en lo concerniente a los rubros económicos a los que tendría derecho el Ministerio por cuenta del incumplimiento parcial del Convenio en el que incurrió el Departamento -respecto de la línea avícola-, el a quo consideró que se le debía restituir al extremo activo el dinero que la entidad territorial demandada, en efecto, no ejecutó -$141?822.800-.

Dicho en otros términos: [i] el valor total del proyecto avícola ascendía a

$325?000.000, el cual fue aportado por el Ministerio; [ii] el monto que ejecutó el Departamento fue de $183?177.200 y [iii] la suma pendiente por ejecutar y que se le debía reembolsar al demandante era de $141?822.800, la cual debía ser debidamente actualizada.

A juicio del Tribunal de origen, "[...] ordenar la restitución en los términos propuestos por la parte accionante, generaría un enriquecimiento sin justa causa a favor del Ministerio y un empobrecimiento en perjuicio del Departamento, además de que se desconocería el principio de proporcionalidad [...]".

En lo relativo a los intereses solicitados por el Ministerio, el a quo despachó desfavorablemente dicha pretensión, toda vez que, según lo señalado por esta Corporación¹⁶, "[...] dicho reconocimiento no es procedente en tanto la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena en la que se decide acerca de la efectiva existencia de la obligación de desembolso a cargo del Departamento, por manera que hasta antes de este momento no podía predicarse mora alguna en su contra [...]".

Respecto de la efectividad de la cláusula penal pecuniaria peticionada por la cartera ministerial demandante -10% del valor total del Convenio [$526?255.400]-, el Tribunal de primera instancia, en la medida en que se acreditó que el incumplimiento del acuerdo de voluntades en comento respondió a un porcentaje "mínimo", consideró que resultaba procedente graduar el valor de dicha estimación anticipada de perjuicios, con fundamento en los principios de la equidad, la proporcionalidad y la justicia.

Así las cosas, se tasó la cláusula penal pecuniaria en el 10% del valor que se incumplió respecto de la línea avícola -$141?822.800-, de ahí que la suma que se le

¹⁶ La providencia judicial a la cual se refirió el Tribunal de primera instancia fue la siguiente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de agosto de 2019, expediente No. 58.175.

debiera pagar al Ministerio por dicho concepto ascendería a la suma de

$14?182.280.

Consecuencialmente, señaló que, como "[...] ha resultado procedente la cláusula penal pecuniaria como liquidación anticipada de perjuicios, se releva la Sala del estudio y análisis de la pretensión subsidiaria encaminada a que se ordene dictamen pericial que cuantifique los perjuicios causados por el demandado al demandante [...]".

En lo atinente a la liquidación judicial del Convenio, el a quo concluyó lo siguiente [transcripción literal]:

"[...] [L]a Sala declarará que el departamento de La Guajira como parte parcialmente incumplida de la relación [convencional], adeuda a la demandante Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, lo siguiente: i) por concepto de la ejecución del convenio interadministrativo No. 20150418 de 2015, un saldo de $141?822.800 que corresponde a la suma no ejecutada del proyecto avícola como antes se había declarado y ii) por concepto de cláusula penal pecuniaria, la suma de $14?182.280. Una vez pagados los anteriores montos por parte del departamento de La Guajira a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, las partes del convenio estarán a paz y salvo, quedando extinguidas de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del convenio interadministrativo precedentemente celebrado [...]" [precisión añadida].

Por último, como el juzgador de primer grado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se abstuvo de condenar en costas.

El recurso de apelación interpuesto¹⁷

Inconforme con la anterior determinación, el 1° de marzo de 2021¹⁸ la parte demandante interpuso recurso de apelación en su contra, impugnación que sustentó en los 2 reparos concretos que se pasan a sintetizar:

En desacuerdo con lo afirmado en la sentencia cuestionada, el Ministerio consideró que se le debía reembolsar la totalidad del valor -$325?000.000- que le entregó al Departamento para ejecutar el programa avícola.

En ese mismo sentido, señaló que, a la fecha en la que se presentó la demanda, la entidad territorial demandada solo había ejecutado una parte del desembolso

¹⁷ Folios 474 a 476 del cuaderno No.2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹⁸ Mediante el auto del 5 de agosto de 2021, el a quo concedió, en el efecto suspensivo, la impugnación formulada por el extremo activo [folios 488 y 489 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

económico efectuado, lo cual resultaba "inocuo" y no satisfacía el objeto del Convenio celebrado.

Así las cosas, el extremo recurrente concluyó lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] El aporte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural equivale a $325?000.000 de los cuales la Gobernación ejecutó $183?177.200 que fueron destinados a pagar las actividades de capacitación, formación y asistencia de mujeres beneficiarias del proyecto; sin embargo, dicho componente no es de recibo, como quiera que la única razón para que las capacitaciones tuvieran lugar era la construcción de los galpones, y la entrega de las gallinas , pues sería con la puesta en marcha de tales unidades productivas que se obtendría provecho de lo instruido; sin embargo, las mujeres beneficiarias de la asistencia y capacitación técnica no pudieron poner en práctica lo aprendido, pues nunca les entregaron los galpones y las gallinas [...]".

Frente a lo decidido respecto de la cláusula penal pecuniaria solicitada, el extremo activo también pidió que se le reconociera la totalidad del valor de dicha estipulación convencional. Para tal efecto, argumentó que [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] [L]a cláusula penal pecuniaria debe ser liquidada conforme al contrato suscrito, en la que se menciona que el valor de la cláusula penal será del 10% del valor total del convenio, lo que corresponde a $526?255.400 y no al manifestado por el despacho de $14?182.280 tomado proporcionalmente al cumplimiento parcial. La anterior tesis, desconoce el clausulado que regula el presente convenio y que no permite que dicho valor sea proporcional; aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que el despacho no accedió al dictamen pericial ni a los intereses moratorios, por lo que no puede precisar un valor inferior al pretendido, puesto que no hay proporcionalidad en los perjuicios ocasionados a causa del incumplimiento del convenio por parte del departamento de La Guajira [...]".

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acceder a la totalidad de pretensiones de la demanda.

Las actuaciones surtidas en segunda instancia

A través del auto del 11 de octubre de 2021¹⁹, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte activa, de conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA²⁰, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

¹⁹ Índice No. 4 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

²⁰ "Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias [modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021]. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el

El Ministerio, el Departamento y el Ministerio Público no se pronunciaron en relación con la impugnación objeto de análisis en esta instancia.

CONSIDERACIONES

Con el propósito de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: [1] la jurisdicción y la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto ; [2] el medio de control procedente; [3] la legitimación en la causa; [4] el ejercicio oportuno del medio de control; [5] el objeto de la impugnación y la delimitación de los problemas jurídicos a resolver en esta instancia; [6] los hechos probados y las pruebas relevantes en este juicio para resolver los problemas jurídicos identificados; [7] el análisis de la Subsección y la resolución del caso concreto y [8] la condena en costas.

La jurisdicción y la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto

Con fundamento en lo previsto en el artículo 104²¹ del CPACA, se advierte la vocación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, pues ambos extremos procesales están integrados por entidades públicas.

En ese sentido, es oportuno recordar que la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural demanda al departamento de La Guajira, entidad territorial²² cuya naturaleza pública no admite duda alguna, así como tampoco la de su contraparte.

superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. 6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia [...]" [aclaración y énfasis añadido].

²¹ "Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa [...]" [énfasis añadido].

²² "Artículo 286 [Constitución Política de 1991]. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas [...]" [énfasis y aclaración añadida].

Por su parte, el Consejo de Estado es competente²³ para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 26 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, dada la vocación de doble instancia de este juicio, toda vez que la cuantía -determinada por el valor de la pretensión mayor²⁴- para la fecha de presentación de la demanda -2 de agosto de 2017²⁵- superó los 500 SMLMV exigidos para aquella época, de conformidad con lo establecido en los artículos 150²⁶, 152-5²⁷ y 243²⁸ del CPACA.

El medio de control procedente

En virtud de lo prescrito en el artículo 141 del CPACA²⁹, el medio de control de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el

²³ A ese asunto le resultan aplicables las reglas de competencia del CPACA sin la reforma que sobre este aspecto dispuso la Ley 2080 expedida el 25 de enero de 2021 y promulgada el 26 del mismo mes y año, dado que, de conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la ley en cuestión, las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado "[...] solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley [...]" [énfasis añadido]. En tal virtud, ha de mencionarse que el escrito inicial se radicó el 2 de agosto de 2017.

²⁴ "Artículo 157. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen. En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor [...]" [énfasis añadido].

²⁵ El valor del salario mínimo legal mensual vigente en el 2017 ascendía a $737.717. Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios. Para dicha anualidad, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $368?858.500. En este juicio, el valor de la pretensión mayor -efectividad de la cláusula penal pecuniaria- corresponde a la suma de $526?255.400 [folio 2 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

²⁶ "Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia [...]" [énfasis y aclaración añadida].

²⁷ "Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: [...] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes [...]".

²⁸ "Artículo 243. Apelación [modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021]. Son apelables las sentencias de primera instancia [...]" [énfasis y aclaración añadida].

²⁹ "Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado [y/o convenio interadministrativo] podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya

juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal -consideraciones que resultan perfectamente extensibles al caso de los convenios interadministrativos, tal y como sucede en el presente juicio-.

En tal virtud, es necesario señalar que la herramienta adjetiva en comento se puede utilizar para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y la liquidación del acuerdo de voluntades estatal, así como los actos -administrativos o no- que se profieran en el desarrollo de este.

Así las cosas, cualquiera de las partes de la relación convencional podría solicitar:

[i] que se declare su existencia o su nulidad; [ii] que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; [iii] que se ordene su revisión; [iv] que se declare su incumplimiento; [v] que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios causados; [vi] que se hagan otras declaraciones y condenas y [vii] que se liquide judicialmente.

De igual manera, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del acuerdo de voluntades estatal.

En ese orden de ideas, de cara al caso concreto, la Sala considera que el medio de control de controversias contractuales ejercido por el extremo activo es el procedente, toda vez que la demanda materia de análisis persigue: [i] la declaratoria de incumplimiento del convenio interadministrativo No. 20150418 del 1° de junio de 2015; [ii] la restitución del valor total que se desembolsó para que el Departamento ejecutara la línea avícola; [iii] el pago de los intereses moratorios correspondientes; [iv] la efectividad de la cláusula penal pecuniaria pactada y [v] la liquidación judicial del acuerdo de voluntades en cuestión.

La legitimación en la causa

En lo que respecta a este presupuesto a procesal, es necesario precisar que la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el departamento de La Guajira

liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes" [énfasis y aclaración añadida].

se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que las entidades públicas en comento son los extremos de la relación convencional sobre la que versa la controversia que en esta instancia judicial se examina.

El ejercicio oportuno del medio de control

Conviene señalar que el CPACA, para efectos de determinar a partir de cuándo debe computarse el término de caducidad, establece una serie de reglas para los eventos en que la demanda tiene origen en un contrato -prescripciones procesales que también resultan aplicables a los convenios interadministrativos-.

Para estudiar la oportunidad en la interposición del medio de control materia de análisis, la Sala aplicará la regla especial prevista en el aparte [v], literal [j], numeral 2 del artículo 164 del CPACA³⁰, disposición normativa con arreglo a la cual en la presente controversia el cómputo de los 2 años de la caducidad empieza a correr desde el día siguiente al que se venció el término convencionalmente pactado para la liquidación bilateral del acuerdo de voluntades objeto de estudio.

Para tal efecto, ha de señalarse que los extremos procesales acordaron³¹ que el Convenio materia de examen judicial se liquidaría de común acuerdo dentro de los 4 meses siguientes a su finalización o la fecha del acuerdo que así lo dispusiera.

En línea con lo anterior, es necesario precisar que el plazo de duración del acuerdo

³⁰ "Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: [...] v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga [...]" ³¹ La cláusula vigésima sexta del Convenio quedó plasmada en los siguientes términos [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: "[...] CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA. LIQUIDACIÓN: El presente Convenio se liquidará de común acuerdo entre EL MINISTERIO y EL DEPARTAMENTO, procedimiento que se efectuará dentro los 4 meses siguientes a su finalización o a la fecha del acuerdo que lo disponga [...]" [énfasis añadido y mayúsculas propias del texto transcrito] [folio 29 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

de voluntades en mención finalizó³² el 30 de noviembre de 2016³³, motivo por el cual se debe concluir que el término de 4 meses para liquidar consensuadamente el Convenio inició el 1° de diciembre de 2016 y se venció el 1° de abril de 2017.

En ese orden de ideas, como el Convenio en comento no fue liquidado bilateralmente, el término máximo para acudir a esta jurisdicción se vencía el 2 de abril de 2019.

En tal virtud, en la medida en que la demanda se presentó el 2 de agosto de 2017³⁴, la Sala advierte que su radicación fue oportuna, con independencia del lapso de suspensión del término de caducidad por el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial³⁵.

El objeto del recurso de apelación interpuesto y la delimitación de los problemas jurídicos a resolver en esta instancia

La Sala, de entrada, estima necesario precisar que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la providencia recurrida.

En ese orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del CGP³⁶, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el impugnante, para que el ad quem revoque o reforme la determinación cuestionada.

³² La cláusula novena del Convenio reguló el plazo de duración del Convenio en los siguientes términos [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: "[...] CLÁUSULA NOVENA. PLAZO: El plazo de duración del presente Convenio es contado a partir del día de la aprobación de la garantía por parte del MINISTERIO, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, y hasta el 30 de diciembre de 2015 [...]" [énfasis añadido y mayúsculas propias del texto transcrito] [folio 28 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³³ La primera prórroga al plazo de duración del Convenio se extendió hasta el 30 de junio de 2016 y la segunda se venció el 30 de noviembre de 2016 [folios 38 y 39 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁴ Folios 1 a 11 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁵ El Ministerio presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de marzo de 2017, la cual se declaró fallida -por falta de ánimo conciliatorio- el 19 de mayo de la misma anualidad, según lo plasmado en la constancia expedida por la Procuraduría 154 Judicial II para Asuntos Administrativos [folios 104 a 106 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁶ "Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión [...]" [énfasis añadido].

De igual modo, ha de señalarse que, según lo prescrito en el artículo 328 del CGP³⁷, el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Tampoco es viable ignorar que, en los términos del artículo previamente referido, el juzgador de segundo grado no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable para reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

Sobre la competencia del ad quem con ocasión del recurso de apelación, cabe resaltar que la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante la sentencia del 9 de febrero de 2012³⁸, unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que el mencionado recurso se encuentra sujeto o limitado a los argumentos planteados por el recurrente y que, por tal motivo, toda inconformidad con lo resuelto por el a quo que no se alegue en la impugnación, en definitiva, está llamada a excluirse del debate de segunda instancia en virtud del principio dispositivo y de congruencia. En concreto, se razonó en los siguientes términos [transcripción literal]:

"[...] En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro - y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia- que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: "tantum devolutum quantum appellatum" [...]" [énfasis añadido].

En esa misma sentencia de unificación jurisprudencial que se acaba de citar, la Sala Plena de esta Sección reiteró que mediante el recurso de apelación se garantiza el

³⁷ "Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley [...]. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella [...]" [énfasis añadido].

³⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de febrero de 2012, expediente No. 21.060.

derecho de impugnación contra una decisión judicial, de ahí que sea obligación del recurrente controvertir los argumentos del juez de primera instancia con sus propias consideraciones, con el propósito de solicitarle al superior que decida sobre el asunto que presenta ante la segunda instancia.

Precisado lo anterior, la Subsección advierte que el análisis del caso concreto se circunscribirá exclusivamente a los 2 reparos concretos que formuló el Ministerio en contra de la sentencia cuestionada. Así pues, los ejes temáticos sobre los que gravitará esta providencia judicial son los siguientes:

La viabilidad jurídica de restituir el monto total -$325?000.000- que le desembolsó el Ministerio al Departamento para ejecutar la línea avícola del Convenio, a pesar de que el incumplimiento de la entidad territorial demandada respecto de dicho proyecto productivo fue parcial.

Para tal efecto, se estudiarán las particularidades conceptuales asociadas a la naturaleza jurídica de los convenios interadministrativos, precisiones que le permitirán a la Sala abordar y resolver adecuadamente el motivo de disenso propuesto por el extremo activo.

La posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en los términos estrictamente pactados en el acuerdo de voluntades objeto de examen, es decir, el 10% del valor total del Convenio -$5.262?554.000-, el cual ascendería a

$526?255.400.

Para cumplir con dicha consigna, se analizará la facultad que le asiste al juez de reducir proporcional y equitativamente la pena, de conformidad con lo prescrito en las disposiciones civiles y mercantiles existentes sobre la materia.

No sobra señalar que, como el incumplimiento parcial -respecto del programa avícola- que se le imputó al Departamento no fue un aspecto apelado en esta contienda judicial, lo cual se constata en el hecho de que la parte demandada ni siquiera impugnó el fallo de primer grado que así lo consideró, ello obliga a insistir en el hecho de que el ad quem solo podrá estudiar la cuestión decidida en función

-exclusiva- de los reparos concretos que se hayan formulado en contra de la determinación cuestionada, sin que le sea dable extender su análisis a materias que no fueron objeto de reproche.

Los hechos probados y las pruebas relevantes en este juicio para resolver los problemas jurídicos identificados

En el caso concreto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 del CGP³⁹.

Tal y como se precisó con anterioridad, es importante enfatizar en el hecho de que las consideraciones probatorias que se consignarán en este acápite de la providencia no tienen la finalidad de revisar una vez más los fundamentos fácticos en los que se apoyó el juzgador de primer grado para estimar que el Departamento incumplió parcialmente el Convenio objeto de estudio judicial, dado que ese punto, valga insistir, no fue apelado, motivo más que suficiente para que la Subsección no vuelva sobre ese aspecto.

Así las cosas, ha de señalarse que la Sala únicamente hará referencia a los hechos probados y a las pruebas que resultan relevantes para resolver los problemas jurídicos identificados en el acápite No. 5 de esta decisión.

En ese sentido, revisado el expediente del presente juicio, se advierte lo siguiente:

El 1° de junio de 2015, el Ministerio y el Departamento celebraron el convenio interadministrativo⁴⁰ No. 20150418⁴¹, cuyo objeto consistía en "[...] [a]rticular esfuerzos y optimizar recursos para la cofinanciación de proyectos integrales de capacidades productivas y de proyectos de desarrollo sostenible en el territorio del departamento de La Guajira, con el fin de generar las condiciones y capacidades locales para el desarrollo rural [...]" [énfasis añadido].

³⁹ "Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente" [énfasis añadido].

⁴⁰ En lo que respecta a la descripción y justificación del Convenio objeto de examen judicial, la necesidad de suscribir dicho acuerdo de voluntades se planteó y sustentó en los siguientes términos [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: "[...] [E]l Ministerio considera que a través de la celebración de un convenio interadministrativo se logrará la construcción de acuerdos político- administrativos con el DEPARTAMENTO, mediante el cual se busque materializar la estrategia denominada "Pobladores Rurales Articulados Regionalmente con la Nación - PARES", como mecanismo para la inclusión social y productiva con enfoque territorial, es necesaria la articulación de esfuerzos con el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA para mejorar las condiciones de vida y crear tejido social para la población rural a través de un diálogo efectivo y de largo plazo entorno a la política nacional de desarrollo rural, construyendo una respuesta conjunta con los diferentes niveles de la administración [...]" [folios 30 a 37 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴¹ Folios 24 a 29 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Los suscribientes del acuerdo de voluntades en mención fijaron su valor⁴² en la suma de $5.262?554.000. De igual modo, acordaron que sus aportes corresponderían a los siguientes montos: [i] el Ministerio entregaría la suma de

$4.790?754.000 y [ii] el Departamento aportaría a la ejecución del Convenio bienes y servicios, cuya estimación económica equivaldría a $471?800.000.

Según lo estipulado en la cláusula décima segunda⁴³ del Convenio materia de estudio, los aportes antes referidos se desembolsarían de la siguiente forma [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. DESEMBOLSOS: Para la realización del objeto del presente convenio, EL MINISTERIO desembolsará a EL DEPARTAMENTO la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($4.790?754.000), de

la siguiente manera: 1. Un primer desembolso por valor de MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS MILLONES TRECIENTOS UN MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE

($1.916?301.600), correspondiente al (%40) del valor del aporte del Ministerio, previo el cumplimiento de los requisitos de ejecución, aprobación de la garantía por parte del MINISTERIO y aprobación del Plan Operativo por parte del Comité Administrativo del Convenio. 2. Un segundo desembolso por el valor de MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS

PESOS M/CTE ($1.437?226.000), correspondiente al (30%) del valor del aporte del MINISTERIO, previa verificación de la ejecución del 80% del primer desembolso, así como la aprobación del informe de actividades por parte de los Supervisores del MINISTERIO. 3. Un tercer desembolso por valor de NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE

($958?150.800), correspondiente al 20% del valor del aporte del MINISTERIO, previa verificación de la ejecución del 80% de lo antes desembolsado, así como la aprobación del informe de actividades por parte de los Supervisores del MINISTERIO.

4. Un último desembolso por valor de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE

($479?075.400), correspondiente al 10% del valor del aporte del MINISTERIO, previa verificación de la ejecución del convenio y entrega del Informe final del mismo por el Comité Supervisor [...]" [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

En la cláusula sexta⁴⁴ del Convenio se fijaron las obligaciones específicas del Departamento, entre las cuales se destacan las siguientes [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] CLÁUSULA SEXTA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL DEPARTAMENTO:

EL DEPARTAMENTO se obliga a: 1. Fortalecer la capacidad de los actores territoriales para implementar la Política de Capacidades Productivas y Generación de Ingresos de la Población Rural. 2. Consolidar y fortalecer la institucionalidad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural como cabeza de sector frente a entidades que actualmente tienen iniciativas frente al desarrollo rural con enfoque territorial. 3.

⁴² Cláusula décima del Convenio [folio 28 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴³ Folio 28 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁴ Folio 27 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Crear estrategias que permitan en territorio articulación institucional para la inclusión productiva de los pequeños productores. 4. Mejorar la capacidad productiva con estrategias de atención a pobladores rurales. 5. Cerrar las brechas urbano-rurales y sentar las bases para la movilidad social que apoyen el desarrollo social y humano de los pobladores rurales. 6. Acelerar la salida de la pobreza y la ampliación de la clase media rural a través de una apuesta de inclusión productiva de los pobladores rurales.

Impulsar la competitividad rural a través de mecanismos y estrategias sectoriales que permitan hacer de las actividades agropecuarias una fuente de riqueza para los productores del campo [...] 9. Promover la productividad y competitividad de las cadenas productivas [...] 11. Focalizar la inversión a los beneficiarios de cada proyecto, de acuerdo con la orientación del MINISTERIO [...]. 15. Colaborar con el MINISTERIO en lo que sea necesario para que el objeto del Convenio se cumpla a cabalidad y oportunamente [...]. 19. Solicitar en los contratos que se deriven de este Convenio para la ejecución de proyectos productivos, que los beneficiarios de las garantías sean el Departamento y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural [...].

21. Celebrar contratos que se requieran para la ejecución del presente Convenio, con autonomía por su cuenta y riesgo, los cuales deben ser informados y aprobados por el Comité Administrativo. 22. Las demás que sean necesarias para garantizar la adecuada ejecución del Convenio [...]" [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

A su turno, de acuerdo con lo señalado en la cláusula octava⁴⁵ del Convenio, las obligaciones del Ministerio eran, entre otras, las siguientes [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] CLÁUSULA OCTAVA. OBLIGACIONES DEL MINISTERIO: Para el cabal

desarrollo del objeto del presente Convenio, el MINISTERIO se compromete a: 1. Aportar los recursos financieros acordados para la ejecución del Convenio [...] 4. Disponer del apoyo necesario para el cumplimiento del objeto del Convenio, a través de los funcionarios y/o contratistas del MINISTERIO. 5. Prestar la debida colaboración al DEPARTAMENTO, suministrando la información sobre los aspectos que requiera, inherente al Convenio para facilitar el desarrollo del mismo con el objeto que se cumpla a cabalidad y oportunamente. 6. Orientar y apoyar, de acuerdo con los lineamientos de la Política Agropecuaria, las acciones a adelantarse en el marco del Convenio [...]" [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

En la cláusula séptima⁴⁶ del Convenio se estipularon las "obligaciones generales de las partes", entre las que se incluyó la de "[r]ealizar el reintegro a favor del Tesoro nacional los recursos que le fueron transferidos y no se ejecutaron en la ejecución del convenio, si a ello hubo lugar".

En armonía con esta disposición, en la cláusula vigésima sexta⁴⁷ se reguló lo atinente a la liquidación de mutuo acuerdo del convenio, a propósito de lo cual las partes acordaron que los recursos no ejecutados serían devueltos a la Dirección de

⁴⁵ Folios 27 y 28 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁶ Folio 27 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁷ Folio 29 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Crédito Público y del Tesoro Nacional antes de suscribir el acta de liquidación del Convenio.

En virtud de lo previsto en la cláusula décima séptima del acuerdo de voluntades en comento⁴⁸, el Ministerio y el Departamento regularon la cláusula penal pecuniaria en los términos que pasan a transcribirse [de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...]  CLÁUSULA  DÉCIMA  SÉPTIMA.  CLÁUSULA  PENAL:  En  caso  de

incumplimiento de las obligaciones por parte de EL DEPARTAMENTO, EL MINISTERIO hará efectiva una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del mismo, a título de Cláusula Penal Pecuniaria, que se considerará como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios que se le cause, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas aplicables [...]" [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

A través del acta No. 1 del 5 de junio de 2015⁴⁹, el Comité Administrativo del Convenio aprobó el plan operativo presentado por la Secretaría de Desarrollo Económico de la Gobernación de La Guajira, el cual contenía, entre otros, el siguiente proyecto productivo [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] Fortalecimiento de las capacidades para la generación de ingresos de las mujeres desplazadas y mujeres cabeza de hogar en el corregimiento de Conejo, municipio de Fonseca - La Guajira, mediante la construcción de galpones y suministros de gallinas ponedoras para la cría, desarrollo y producción de huevos [valor total: $325?000.000]".

Mediante el acta No. 1 del 30 de junio de 2015⁵⁰, el Comité Técnico del Convenio determinó que el programa avícola antes relacionado sí contaba con la viabilidad necesaria para ser financiado por el Ministerio.

Por medio del acta No. 1 del 30 de septiembre de 2015⁵¹, el Comité Técnico del Convenio especificó que el valor económico que aportaría el Ministerio para financiar la línea avícola era de $325?000.000 y, además, señaló que dicho proyecto productivo era viable.

⁴⁸ Folio 28 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁹ Folios 40 y 41 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁵⁰ Folios 49 a 52 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁵¹ Folios 56 a 59 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Asimismo, en dicho documento se consignó que el objetivo general y los objetivos específicos del programa en cuestión eran los siguientes [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] EL OBJETIVO GENERAL A CUMPLIR EN EL PROYECTO [se refiere al avícola]

ES:

El fortalecimiento productivo y mejorar la calidad de vida de los grupos familiares liderados por madres de cabeza de familia del corregimiento de Conejo, en el municipio de Fonseca - La Guajira, con el fin de mejorar sus niveles de ingresos y aseguramiento alimentario para los pequeños productores rurales.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

Brindar alternativas de trabajo y de crecimiento económico.

Generar fuentes de empleo con fines microempresariales.

Mejorar niveles técnicos en las madres cabeza de familia en la producción avícola.

Crear políticas públicas que garanticen las condiciones de igualdad en la población.

A través de la comunicación del 25 de noviembre de 2015⁵², el Gobernador del departamento de La Guajira le solicitó al Comité Administrativo del Convenio que estudiara la posibilidad de ampliar el plazo de duración fijado para dicho acuerdo de voluntades, petición que sustentó en las siguientes razones [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] Los procesos de caracterización de cada uno de los proyectos a ejecutar han sido una de las dificultades por el tipo de población a beneficia, esto ha conllevado a hacer múltiples ajustes a cada uno de los proyectos para cumplir el manual del programa PARES.

El fenómeno del Niño presente en la región ha ocasionado el cambio de beneficiarios, lo que ha obligado a realizar modificaciones en la localización de ejecución de los proyectos [...]" [mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

Mediante el acta No. 3 del 18 de diciembre de 2015⁵³, el Comité Supervisor del Convenio estudió la solicitud antes referida y, acto seguido, otorgó su concepto técnico favorable para la extensión del plazo inicialmente pactado de cara a la ejecución del acuerdo de voluntades en comento.

Por medio del acta No. 4 del 18 de diciembre de 2015⁵⁴, el Comité Administrativo del Convenio aprobó la prórroga⁵⁵ peticionada por el Departamento, cuya expiración se fijó para el 30 de junio de 2016.

⁵² Folios 81 y 82 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁵³ Folio 83 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁵⁴ Folio 88 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁵⁵ Folio 38 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

A través del acta No. 1 del 18 al 20 de mayo de 2016⁵⁶, la supervisión técnica y financiera del Convenio revisó el avance y los niveles de ejecución de dicho acuerdo de voluntades. En lo que respecta al proyecto avícola, se advirtió lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] FORTALECIMIENTO DE LAS CAPACIDADES PARA LA GENERACIÓN DE INGRESOS A MUJERES DESPLAZADAS Y MUJERES CABEZA DE HOGAR MEDIANTE LA CRÍA DE GALLINAS PONEDORAS PARA PRODUCCIÓN DE HUEVOS EN EL CORREGIMIENTO DE CONEJO, FONSECA, LA GUAJIRA.

Se revisó el convenio de asociación 068 de 2015, que realizó el departamento de La Guajira con la Fundación Social Visión Guajira.

Valor: $194?877.200

Plazo: dos meses y veinte días. Fecha de firma: 05/10/2015.

ACTIVIDADES: Socialización y divulgación del proyecto, capacitación en manejo de gallinas ponedoras y promoción del producto para la venta, acompañamiento personalizado y colectivo psicológico, psicosocial y jurídico a las familias beneficiarias.

Del convenio se ha pagado un valor de $73?270.880. Comprobante de egreso No. 8969 de fecha 18/11/2015.

La supervisión informa que de acuerdo a la revisión de los soportes de ejecución, no se ha ejecutado el valor de $130?122.800 que corresponde a la construcción de galpones y suministro de gallinas ponedoras para la cría, desarrollo y producción de huevos [...].

6. El comité supervisor aprueba realizar el segundo desembolso del convenio; sin embargo, le informa al departamento de La Guajira que no puede desembolsarle pagos a la línea FORTALECIMIENTO DE LAS CAPACIDADES PARA LA GENERACIÓN DE INGRESOS A MUJERES DESPLAZADAS Y MUJERES CABEZA DE HOGAR MEDIANTE LA CRÍA DE GALLINAS PONEDORAS PARA PRODUCCIÓN DE HUEVOS EN EL CORREGIMIENTO DE CONEJO, FONSECA,

LA GUAJIRA, hasta que no se solucione el tema contractual que contemplan las actividades: construcción de galpones y suministros de gallinas ponedoras para la cría, desarrollo y producción de huevos [...].

La supervisión técnica informa que se presenta una ejecución del 50.92%. Asimismo, se presenta una ejecución técnica por proyecto de la siguiente forma:

Fortalecimiento de las capacidades para la generación de ingresos a mujeres desplazadas y mujeres cabeza de hogar mediante la cría de gallinas ponedoras para producción de huevos en el corregimiento de Conejo, Fonseca, La Guajira: 40% [...]" [mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

Mediante la comunicación del 9 de junio de 2016⁵⁷, la Secretaría de Desarrollo Económico del Departamento informó las razones por las cuales requería una prórroga adicional de 5 meses para la finalización del Convenio, la cual proyectó hasta el  de noviembre de . Asimismo, en lo que respecta a la línea avícola,

⁵⁶ Folios 89 a 94 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁵⁷ Folios 95 y 96 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

efectuó las siguientes precisiones [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] [E]l proyecto que tiene por objeto: AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS CAPACIDADES PARA LA GENERACIÓN DE INGRESOS A MUJERES DESPLAZADAS Y MUJERES CABEZA DE HOGAR MEDIANTE LA CRÍA DE GALLINAS PONEDORAS PARA LA PRODUCCIÓN DE HUEVOS EN EL CORREGIMIENTO DE

CONEJO, FONSECA - LA GUAJIRA, fue diseñado para tres etapas:

1er Etapa: Socialización y divulgación, capacitaciones en manejo de gallinas, componente social y organizativo, mediante el Convenio derivado No. 068 de 2015 que se terminó de ejecutar el 29 de diciembre de 2015, con recibo de acta a satisfacción.

La Etapa 2da comprende construcción del galpón y la Etapa 3era dotación del galpón con sus gallinas, alimentos, drogas y demás dotaciones. Para estas etapas se inició el proceso contractual el año anterior, el cual no se pudo concluir, por lo tanto en este año ya iniciamos nuevamente este proceso y se requiere de tiempo entre uno y dos meses para adjudicar el contrato y entre dos o tres meses para su posterior ejecución. En la actualidad se está tramitando la expedición del CDP para formalización del contrato [...]" [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

Por medio del acta del 13 de junio de 2016⁵⁸, el Comité Supervisor del Convenio estudió la petición previamente reseñada.

A través del acta No. 5 del 16 de junio de 2016⁵⁹, el Comité Administrativo del Convenio estudió la prórroga⁶⁰ solicitada por el Departamento, cuya expiración se fijó para el 30 de noviembre de 2016.

Mediante la comunicación del 19 de octubre de 2016⁶¹, la Secretaría de Desarrollo Económico del Departamento resaltó que -a dicha fecha- no se habían contratado los siguientes componentes del proyecto avícola: [i] la construcción de los galpones y [ii] la dotación de los galpones con gallinas ponedoras y alimentos.

De igual manera, precisó que la entidad territorial demandada había adelantado todas las "[...] acciones y diligencias pertinentes para lograr la contratación de los anteriores componentes. Con el agravante de todos conocidos de la profunda crisis administrativa en que se encuentra el departamento, además de las limitaciones

⁵⁸ Folio 97 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁵⁹ Folios 98 a 101 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁶⁰ Folio 39 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁶¹ Folio 103 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

para la contratación por no contar el señor Gobernador (E) con las facultades para tal fin [...]".

A través de la comunicación del 27 de octubre de 2016⁶², la dependencia secretarial antes referida solicitó que el valor del Convenio se redujera en la suma de $126?472.000, petición que, en relación con la línea avícola, sustentó así [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] El proyecto [se refiere al avícola] fue diseñado para ejecutar tres etapas o componentes así:

Socialización, componente técnico y comercial, componente psicosocial, componente asociativo y emprendimiento, por un costo de $183?177.200. Solo se logró contratar esta etapa.

Establecimiento y mantenimiento de galpones.

Suministro de gallinas ponedoras.

El costo para las dos últimas etapas tenían reservada la suma de $126?472.000, que es el valor a reducir [...]" [aclaración añadida].

Por medio del documento denominado "Informe por posible incumplimiento al Convenio 418 de 2015 suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el departamento de La Guajira⁶³", la supervisión técnica y financiera de dicho acuerdo de voluntades advirtió que la línea avícola no se ejecutó en su totalidad, lo cual podía conducir a que se hiciera efectiva la cláusula penal pecuniaria que las entidades públicas suscribientes pactaron.

Está acreditado que el Ministerio efectuó⁶⁴ los  primeros desembolsos⁶⁵ a los que se comprometió, de conformidad con lo previsto en la cláusula décima segunda⁶⁶ del Convenio.

El 30 de noviembre de 2016⁶⁷ se venció el plazo de duración del Convenio.

⁶² Folios 108 y 109 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁶³ Folios 16 a 23 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁶⁴ Folio 110 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁶⁵ [i] El primer desembolso -$1.916?301.600- se realizó el 10 de julio de 2015.

El segundo desembolso -$1.437?226.000- se efectuó el 11 de julio de 2015.

El tercer desembolso -$958?150.800- se llevó a cabo el 28 de diciembre de 2016.

⁶⁶ Folio 28 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁶⁷ Folio 39 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

El análisis de la Subsección y la resolución del caso concreto

Por razones eminentemente metodológicas, la Sala, en función -exclusiva- de los motivos de disenso planteados por el extremo activo en su recurso de apelación, los estudiará y decidirá de manera individualizada.

En tal sentido, con la finalidad de cumplir la consigna que se acaba de trazar, la Subsección iniciará el análisis del caso concreto con el análisis del primero de los problemas jurídicos identificados en el acápite No. 5 de esta providencia, el cual consiste en lo siguiente:

La viabilidad jurídica de restituir el monto total -$325?000.000- que le desembolsó el Ministerio al Departamento para ejecutar la línea avícola del Convenio, a pesar de que el incumplimiento de la entidad territorial demandada respecto de dicho proyecto productivo fue parcial

Previo a resolver el reproche materia de análisis, la Sala estima oportuno efectuar una serie de precisiones conceptuales en lo que atañe a la naturaleza jurídica y a la finalidad que subyace a los convenios interadministrativos, las cuales servirán como un parámetro de juzgamiento necesario para estudiar el presente cargo de la apelación.

Ha de señalarse que no es inusual que se confundan los contratos interadministrativos con los con los convenios interadministrativos. Por cuenta de dicha situación -de frecuente ocurrencia-, esta Corporación se ha encargado de identificar cuáles son los notas características y diferenciadoras de los acuerdos de voluntades en comento.

En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado⁶⁸ ha indicado que en los contratos interadministrativos⁶⁹ "[...] se generan obligaciones recíprocas y patrimoniales a cargo de ambas entidades contrayentes, dado que concurren a su formación con intereses disímiles o contrapuestos, pues, aunque la entidad que resulta contratista es de carácter público, tiene intereses propios derivados de su actividad [...]" [énfasis añadido].

⁶⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de marzo de 2023, expediente No. 56.002.

⁶⁹ La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha definido a los contratos interadministrativos como [transcripción literal]: "[...] [A]quel negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio [...]" [Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de julio de 2016, No. interno 2.257].

Así pues, en virtud de la contraposición de intereses que se encuentra inescindiblemente ligada a la celebración de un contrato interadministrativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado⁷⁰ ha precisado que los convenios interadministrativos⁷¹ "[...] son acuerdos que permite la autonomía de la voluntad celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estatales) y que no involucran una relación negocial fundada en un carácter patrimonial ni tampoco una contraposición de intereses [...]" [énfasis añadido].

De manera más concreta, esta Corporación⁷² ha diferenciado los acuerdos de voluntades antes referidos de la siguiente manera [transcripción literal]:

"[...] [L]os convenios interadministrativos se diferencian de los contratos interadministrativos en tanto los primeros buscan aunar esfuerzos para la materialización de los intereses comunes o ejecución de funciones complementarias con una misma finalidad, mientras que los segundos se caracterizan por la prestación de un servicio específico, la ejecución de una obra o el suministro o dotación de un bien, o la realización de una actividad determinada por parte de una entidad pública, que bien podría llevar a cabo un particular [...]" [énfasis añadido].

Identificadas las notas conceptuales asociadas a la naturaleza jurídica y al componente teleológico de los convenios interadministrativos, la Sala, de entrada, advierte que basta con acudir a la literalidad del objeto convenido por el Ministerio y el Departamento para concluir que se está en presencia de un auténtico convenio interadministrativo. Así pues, es importante destacar que la cláusula primera⁷³ de dicho acuerdo de voluntades estableció que su celebración obedecía a la necesidad de "[...] [a]rticular esfuerzos y optimizar recursos para la cofinanciación de proyectos integrales de capacidades productivas y de proyectos de desarrollo productivo sostenible en el territorio del departamento de La Guajira, con el fin de generar las condiciones y capacidades locales para el desarrollo rural [...]" [énfasis añadido].

⁷⁰ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 9 de diciembre de 2016, No. interno 2.308.

⁷¹ La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que los convenios interadministrativos son [transcripción literal]: "[...] [A]quellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés puramente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica [...]" [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de mayo de 2012, expediente No. 22.828].

⁷² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, expediente No. 49.148.

⁷³ Folio 26 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Asimismo, resulta importante advertir que, tanto la necesidad [hecho probado 6.1.] en la que se fundó la suscripción del Convenio materia de análisis, como la mayoría de las obligaciones específicas radicadas en cabeza del Ministerio y del Departamento [hecho probado No. 6.4.], en esencia, responden a una dinámica de colaboración, asociación, cooperación y mutuo apoyo de los extremos convencionales de cara a la efectiva ejecución del objeto que se acordó.

En ese orden de ideas, la Sala observa que la estructuración, la confección y el diseño del Convenio que en esta instancia judicial se analiza, en efecto, está edificada sobre un auténtico ánimo colaborativo de las entidades públicas que lo suscribieron, lo cual encaja perfectamente en el criterio asociativo y de cooperación que subyace a todo convenio interadministrativo, así como en el plano de horizontalidad en el que interactúan y se interrelacionan los extremos convencionales.

En línea con lo anterior, la Subsección considera que no puede perderse de vista que el componente teleológico de la asociación acordada por el Ministerio y el Departamento, sin lugar a duda, irradia la forma en la que debe analizarse el conjunto de cargas obligacionales asignadas en el Convenio suscrito, parámetro de estudio que, necesariamente, también abarcará el cómo se cumplen y/o incumplen las prestaciones que se hayan plasmado en dicho acuerdo de voluntades.

Así pues, en lo que concierne al primer reparo concreto de la apelación, debe precisarse que el objeto de dicho motivo de disenso se concentra, en estricto sentido, en los efectos y las consecuencias económicas que deben derivarse del incumplimiento parcial del Departamento en relación con el proyecto avícola varias veces referido a la lo largo de esta providencia.

Sobre este aspecto en particular, resulta oportuno recordar que el Tribunal a quo estimó, en síntesis, que el cumplimiento del Departamento frente a la línea avícola fue parcial, conclusión que no fue refutada por ninguna de las partes en contienda; sin embargo, a raíz de dicha consideración, el juzgador de primer grado señaló que no era viable reintegrarle al Ministerio el monto total -$325?000.000- que se le desembolsó a la entidad territorial demandada para la ejecución del proyecto productivo en comento.

Así las cosas, como ambos extremos procesales coincidieron en que el valor que efectivamente se ejecutó de la línea avícola durante el plazo convencional ascendió

a $183?177.200, el Tribunal de origen precisó que el monto que se le debía reembolsar al Ministerio era de $141?822.800, lo cual correspondía a la suma - pendiente de actualizar- de lo no ejecutado por la entidad territorial demandada.

En contraposición a dicho análisis, el Ministerio afirmó en su impugnación⁷⁴ que se le debía reintegrar la totalidad del valor desembolsado -$325?000.000- al Departamento para la ejecución completa del proyecto avícola, puesto que [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

"[...] El aporte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural equivale a $325?000.000 de los cuales la Gobernación ejecutó $183?177.200 que fueron destinados a pagar las actividades de capacitación, formación y asistencia de mujeres beneficiarias del proyecto; sin embargo, dicho componente no es de recibo, como quiera que la única razón para que las capacitaciones tuvieran lugar era la construcción de los galpones, y la entrega de las gallinas, pues sería con la puesta en marcha de tales unidades productivas que se obtendría provecho de lo instruido; sin embargo, las mujeres beneficiarias de la asistencia y capacitación técnica no pudieron poner en práctica lo aprendido, pues nunca les entregaron los galpones y las gallinas [...]".

Al respecto, la Sala considera que no es plausible acceder a la restitución del monto total -$325.000.000- que el Ministerio le entregó al Departamento para la ejecución de la línea avícola del Convenio -pese a que el cumplimiento frente a dicho proyecto productivo fue parcial-, premisa que se sustenta en las razones que se pasan a explicar:

De entrada, ha de insistirse y recordarse el hecho de que el cumplimiento parcial del Departamento -respecto de la línea avícola- no es objeto de debate en este asunto -aspecto que no fue apelado-, razón sencilla -pero suficiente- para determinar que el daño reclamado -devolución del valor total del proyecto productivo- por el Ministerio carece de certeza, puesto que, en estricto sentido, las actividades de capacitación -primera etapa- asociadas al programa en cuestión se pagaron y se ejecutaron, de ahí que sea la insatisfacción parcial -y no absoluta- del objeto convencional acordado la que torne procedente la restitución del monto desembolsado y no ejecutado por el Departamento.

Por lo demás, esta conclusión se acompasa con lo estipulado en las cláusulas séptima y vigésima sexta del Convenio, disposiciones en las cuales las entidades públicas cooperantes acordaron la restitución de los recursos transferidos que no hubiesen sido ejecutados [hecho probado 6.5.].

⁷⁴ Folios 474 a 476 del cuaderno No.2 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Incluso, revisada la argumentación en cita, la Sala también observa que el entendimiento indemnizatorio propuesto por el Ministerio no se compadece con el núcleo básico de un convenio interadministrativo, es decir, el ánimo colaborativo, asociativo y cooperativo que está íntimamente arraigado a ese tipo de acuerdo de voluntades, puesto que hace caso omiso de las actividades que el Departamento sí adelantó para materializar la línea avícola que se derivó del Convenio materia de examen, parámetro de juicio útil y, sobre todo, adecuado para establecer cuál es el monto que sí se le debería restituir al extremo activo.

Pese a que las entidades públicas en conflicto concuerdan en que el primer componente del proyecto avícola -capacitación, formación y asistencia a las mujeres beneficiarias- se desarrolló efectivamente, la parte recurrente estima que dicha ejecución "no es de recibo", pues no se ejecutó la construcción de los galpones y el suministro de las gallinas ponedoras -segunda y tercera etapa de la línea productiva-.

La Sala, tal y como lo anunció en precedencia, no comparte la línea de entendimiento que le dispensó el Ministerio al incumplimiento parcial del Departamento -frente a la línea avícola-, puesto que, en realidad, dicha tesis argumentativa propicia una verdadera contraposición de intereses, la cual resulta inadmisible y, sobre todo, incompatible con las bases conceptuales de un convenio interadministrativo, las cuales, se insiste, responden al ánimo colaborativo, asociativo y cooperativo sobre el que se construye este tipo de acuerdo de voluntades.

En términos más concretos, resulta plausible señalar que el Ministerio, al solicitar la restitución de todo el dinero que le entregó al Departamento para ejecutar el programa avícola, sin reparar conscientemente en el hecho de que la entidad territorial demandada sí ejecutó una suma considerable -$183?177.200- del monto económico que se le entregó -$325?000.000- para concretar el proyecto avícola acordado, ignora y desconoce las labores desplegadas por la entidad territorial cooperante, enderezadas al logro del objetivo común perseguido a través del Convenio sobre el que gravita esta contienda judicial, cuya realización por parte de la entidad demandada impide acceder a la restitución del valor correspondiente a su ejecución, al eliminar respecto del monto ejecutado la certeza del daño.

En cuanto a este punto, cabe anotar que de vieja data se ha reconocido que el primer presupuesto para que el daño sea indemnizable es que revista la condición

de ser cierto, lo que significa que debe encontrarse demostrada la existencia del menoscabo o deterioro que lesiona un bien patrimonial o extrapatrimonial de la víctima⁷⁵. En otras palabras, la certeza del daño atañe a la materialidad de la lesión, de tal manera que quien alega su ocurrencia ha de probar la real y efectiva conculcación del interés jurídico protegido cuya reparación se pretende, lo que no se evidencia en el caso concreto respecto del valor de la porción ejecutada por parte del Departamento.

En ese orden de ideas, como el Departamento cumplió parcialmente -hecho que no es objeto de discusión en este litigio- con algunas de las labores que se le asignaron en el marco de la línea avícola del Convenio -primer componente-, la entidad territorial demandada solo debe restituirle al Ministerio el monto sobre el que se reputa su desatención obligacional -parcial-, suma sobre la cual, en efecto, sí existe certeza del daño reclamado por el extremo activo.

Así las cosas, como el valor total que el Ministerio le desembolsó al Departamento para ejecutar la línea avícola ascendió a $325?000.000, suma respecto de la cual se ejecutaron -en términos efectivos- $183?177.200, es necesario concluir que el valor que debe restituírsele al extremo activo -previo a su correspondiente actualización- es de $141?822.800.

Ahora bien, pese a que este reparo concreto formulado por el Ministerio en su impugnación no prospera, conclusión que se apoya en los argumentos antes expuestos, lo cierto es que la Sala no pierde de vista que el Tribunal a quo no actualizó el valor que se le debe reconocer a la parte activa por cuenta del incumplimiento parcial previamente reseñado, motivo por el cual la sentencia apelada se modificará respecto de dicha suma de dinero -$141?822.800-, lo cual se realizará con estricto apego a las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas para el efecto.

A raíz del incumplimiento parcial de de la línea avícola del Convenio, el monto actualizable que debe restituirle el Departamento al Ministerio es de $141?822.800, luego:

Ra = $141?822.800 x índice final

índice inicial

⁷⁵ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 27 de septiembre de 1946, Gaceta Judicial LXI, página 577.

Ra = $141?822.800 x 141.48⁷⁶

92.73⁷⁷

Ra = $216?381.859

En ese orden de ideas, efectuada la correspondiente actualización, el valor que debe reintegrarle el Departamento al Ministerio por cuenta de la desatención obligacional -parcial- antes referida asciende a $216?381.859, monto que, necesariamente, también se verá reflejado en liquidación judicial del Convenio realizada por el a quo, a pesar de que este último aspecto no haga parte -en estricto sentido- del objeto del recurso apelación.

Resuelto el primer problema jurídico propuesto por el extremo activo en su recurso de apelación, la Subsección pasará a analizar el segundo de ellos, el cual, tal y como se identificó en líneas previas, apunta a lo siguiente:

La posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en los términos estrictamente pactados en el acuerdo de voluntades objeto de examen, es decir, el 10% del valor total del Convenio -$5.262?554.000-, el cual ascendería a $526?255.400

Antes de determinar si el presente motivo de disenso tiene vocación de prosperidad, la Sala considera necesario introducir unas consideraciones generales sobre la potestad que le asiste al juez para graduar el valor de una sanción pecuniaria, la cual, como se verá más adelante, se apoya decididamente en el principio de proporcionalidad y en el criterio de la equidad.

La Sección Tercera del Consejo de Estado⁷⁸ ha estudiado la posibilidad de reducir el monto de la pena⁷⁹ convencionalmente pactada. Por su importancia de cara al caso concreto, se citan in extenso [transcripción literal]:

"[...] 3.1. Graduación judicial de la cláusula penal pecuniaria

Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los

⁷⁶ IPC vigente a la fecha de expedición de la presente providencia -abril de 2024- [se aclara que este es el último índice publicado para la fecha esta decisión, toda vez que el DANE reporta la información mes vencido].

⁷⁷ IPC vigente a la fecha en la que expiró el plazo de duración del Convenio -30 de noviembre de 2016-, parámetro temporal que será tenido en cuenta por la Sala, toda vez que ese fue el límite convencional en el que el Departamento pudo haber acreditado el cumplimiento total y oportuno de la línea avícola sobre la cual recae la presente disputa judicial.

⁷⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente No. 17.009.

⁷⁹ También se pueden consultar, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, expediente No. 29.699.

daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen [...].

La primera potestad [se refiere a la de la graduación de la sanción pecuniaria] ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales prescriben, en su orden:

Artículo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.

Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte." (Negrilla fuera del texto)

Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un "derecho" en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad [...].

Ahora bien, en consideración a lo analizado, señala la normatividad vigente en la época de los hechos, así como la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con base en el principio de proporcionalidad y en el criterio auxiliar de la equidad, si el juez verifica que el contratista cumplió, efectivamente, parte del objeto estipulado en el contrato, y que este, además, fue aceptado por la entidad contratante, puede disminuir la sanción penal en proporción al porcentaje de obra ejecutada.

Partiendo de lo anterior, es necesario que el juez, además de estos aspectos, analice lo concerniente al cumplimiento del contrato a partir del porcentaje de obra ejecutado, y recibido por esta [...].

En este sentido, los aspectos que debe analizar el juez frente a la solicitud de disminución del monto de la cláusula penal pecuniaria, considerando que dicho análisis se realiza conforme a los postulados del principio de proporcionalidad y al criterio auxiliar de la equidad, son: i) El porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista, y ii) si la entidad pública contratante recibió esta parte del objeto contractual [...]" [énfasis y aclaración añadida].

Asimismo, esta Subsección⁸⁰ también ha sido enfática en señalar que la efectividad de la estimación anticipada de los perjuicios debe estar en consonancia con los principios de proporcionalidad, equidad y buena fe. En ese sentido, se ha razonado de la siguiente manera [transcripción literal]:

⁸⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de octubre de 2021, expediente No. 53.195.

"[...] Esta Subsección⁸¹, siguiendo su jurisprudencia , considera que la proporcionalidad, en tanto instrumento que dota de razonabilidad el ejercicio de las competencias de la Administración Pública, tiene necesaria presencia en el ámbito específico de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria cuando ésta ha sido pactada en un contrato estatal, por lo tanto, se impone su uso razonable conforme a los principios de equidad y de la buena fe contractual, que prohíben la imposición de medidas abusivas y arbitrarias por una de las partes generando desequilibrio , y orientada a satisfacer el interés general.

En consecuencia, la razonable, proporcional y razonada aplicación de la cláusula penal pecuniaria por la entidad pública contratante, implica necesariamente, que esta última cumpla con el deber jurídico de motivación justificando, a partir de referentes objetivos y claros, los criterios que le sirven de apoyo para tasar la proporción de aplicación de la cláusula penal conforme a la intensidad y valoración del cumplimiento (o incumplimiento) por parte del contratista [...]" [énfasis añadido].

De conformidad con las pautas jurisprudenciales en cita y los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, esta Subsección advierte que el operador judicial está habilitado normativamente -incluso se puede considerar que es su obligación- para fijar la reducción proporcional y equitativa del valor de la cláusula penal pecuniaria, posibilidad que también ha sido catalogada como un derecho de los extremos convencionales.

Para tal efecto, esta Sección ha considerado que los aspectos que debe considerar

-con estricto apego al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad- el juzgador para graduar la sanción pecuniaria son los siguientes: [i] el porcentaje del acuerdo de voluntades que efectivamente haya ejecutado el contrayente -requisito sobre el que versará el análisis de la Sala, pues es el que está en auténtica controversia- y [ii] si el otro extremo convencional recibió esa parte del objeto acordado.

Realizadas las anotaciones conceptuales en precedencia, la Sala anticipa que el reparo concreto que aquí se analiza no se acogerá, determinación que se sustenta de la siguiente forma:

Debe recordarse que la cláusula penal pecuniaria pactada⁸² en el Convenio es del siguiente tenor literal [se transcribe, incluso con posibles errores]:

"[...]  CLÁUSULA  DÉCIMA  SÉPTIMA.  CLÁUSULA  PENAL:  En  caso  de

incumplimiento de las obligaciones por parte de EL DEPARTAMENTO, EL MINISTERIO hará efectiva una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del mismo, a título de Cláusula Penal Pecuniaria, que se considerará como pago

⁸¹ Consultar, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente No. 53.877.

⁸² Folio 28 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

parcial pero no definitivo de los perjuicios que se le cause, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas aplicables [...]" [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

El Tribunal de primera instancia tuvo en cuenta el incumplimiento parcial del Departamento -en relación con la línea avícola- para graduar el monto al cual ascendería la efectividad de la pena en cita.

En la medida en que la suma no ejecutada del programa avícola fue de

$141?822.800, el juzgador de origen tuvo en cuenta ese valor para aplicarle el 10%

que se pactó en la cláusula contentiva de la sanción pecuniaria por incumplimiento.

Así las cosas, el a quo, en aplicación del principio proporcionalidad y del criterio de la equidad, graduó y, consecuencialmente, disminuyó el monto efectivo de la estimación anticipada de perjuicios, puesto que no tuvo en cuenta el valor total y absoluto del Convenio para determinar la suma a la que tendría derecho el Ministerio.

Producto de dicho razonamiento, el 10% del monto no ejecutado de la línea avícola ascendió a $14?182.280, valor que el Tribunal de origen consideró que debía reconocérsele al extremo activo a título de pena.

En desacuerdo con dicha propuesta jurídica, el Ministerio solicitó que el 10% en comento se aplicara sobre la totalidad del valor del Convenio -$5.262?554.000-, toda vez que, en su criterio, la solución adoptada por el Tribunal de primer grado no tuvo en cuenta que el clausulado del acuerdo de voluntades objeto de estudio no permitía que la sanción pecuniaria fuera reconocida de manera proporcional al porcentaje de cumplimiento parcial.

Si bien es cierto que las entidades públicas suscribientes del Convenio no hicieron alusión alguna al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad en la cláusula penal pecuniaria que acordaron, ello, en definitiva, no puede ser interpretado como la imposibilidad para acudir a las normas civiles -artículo 1596 del Código Civil- y mercantiles -artículo 867 del Código de Comercio- que regulan y habilitan -incluso lo obligan- al operador judicial a realizar su correspondiente graduación, máxime si se tiene en cuenta que, aunque en gracia de discusión pudiera considerarse que tiene efectos vinculantes, el Ministerio y el Departamento no limitaron expresamente la aplicación de dichas disposiciones.

Dicho en otros términos, no es cierto que el diseño convencional que le otorgó el Ministerio y el Departamento a su estimación anticipada de perjuicios, en efecto,

sea un verdadero obstáculo para que el juzgador pueda garantizar el principio de proporcionalidad y el criterio de la equidad en la fijación del monto de la pena, dado que, se reitera, la graduación del monto imponible, además de ser considerado una obligación exigible a la autoridad judicial, también es considerado un derecho de los extremos convencionales.

Así las cosas, la Subsección observa que el Tribunal a quo, aunado al hecho de que sí podía efectuar el juicio de proporcionalidad -con apoyo en el criterio de la equidad- para reducir el monto de la sanción pecuniaria pactada en el Convenio, lo hizo de manera correcta, premisa que se explica de la siguiente manera:

El juzgador de primer grado aplicó el 10% al que se refiere la estipulación convencional en estudio sobre el monto que no se ejecutó en el marco del proyecto avícola -$141?822.800-, elección que resultó acertada, puesto que, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Sección -antes transcrita-, es necesario que la graduación del monto de la pena tenga en cuenta el porcentaje que efectivamente sí se ejecutó.

En ese sentido, vale señalar que, como en esta contienda judicial solo estaba en disputa el incumplimiento parcial de la línea avícola del Convenio, mientras que los demás proyectos no fueron cuestionados por el Ministerio, resulta plausible formular las siguientes afirmaciones:

El 100% de ejecución del Convenio equivale a la suma de $5.262?554.000.

El incumplimiento parcial de la línea avícola ascendió a $141?822.800, monto que no ejecutó el Departamento.

En términos porcentuales, la desatención obligacional -parcial- de la entidad territorial demandada corresponde al 2.69%⁸³ de la totalidad del valor del Convenio, puesto que los demás proyectos productivos fueron desarrollados a cabalidad.

El porcentaje de ejecución total del Convenio fue del 97.31%⁸⁴.

Así las cosas, es importante reiterar que, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de esta Sección, el porcentaje de ejecución parcial es uno de los parámetros de análisis que debe tener en cuenta el operador judicial para efectuar el juicio de proporcionalidad -junto con el criterio de la equidad- para graduar el monto de la cláusula penal pecuniaria estipulada.

⁸³ El porcentaje exacto es el siguiente: 2.69493101638482%.

⁸⁴ El porcentaje exacto es el siguiente: 97.30506898361518%.

En línea con dicha premisa, en la medida en que el porcentaje de incumplimiento de la totalidad del convenio solo fue del 2.69%⁸⁵ -lo cual equivale a $141?822.200 [suma no ejecutada del componente avícola] y, además, conduce a señalar que el porcentaje de cumplimiento fue de 97.31%-, ha de adoptarse ese parámetro para reducir el valor del monto por el cual se hará efectiva la sanción pecuniaria en este asunto.

Así las cosas, la aplicación del 10% sobre el monto realmente incumplido del Convenio permite concluir que la cláusula penal pecuniaria debe hacerse efectiva en la suma de $14?182.220, tal y como lo propuso el a quo en el fallo impugnado. Ahora, aunque este reparo concreto formulado por el Ministerio en su impugnación tampoco prospera, determinación que se sustenta en las razones previamente analizadas, lo cierto es que esta Sala de Subsección, al igual que en el primer motivo de disenso, actualizará el valor que se le debe reconocer a la parte activa a raíz de la efectividad de la sanción pecuniaria, motivo por el cual la sentencia apelada se modificará respecto de dicha suma de dinero -$14?182.220-, lo cual se realizará con sujeción a las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas para tal propósito.

Por cuenta del incumplimiento parcial de la línea avícola del Convenio, el monto actualizable que debe pagarle el Departamento al Ministerio a título de cláusula penal pecuniaria es de $14?182.220, luego:

Ra = $14?182.220 x índice final

índice inicial

Ra = $14?182.220 x 141.48⁸⁶

104.94⁸⁷

Ra = $19?120.454

En tal virtud, efectuada la correspondiente actualización, el valor que debe pagarle el Departamento al Ministerio a título de pena es de $19?120.454, monto que, necesariamente, también se verá reflejado en liquidación judicial del Convenio realizada por el a quo, a pesar de que este último aspecto no haga parte -en estricto sentido- del objeto del recurso apelación.

⁸⁵ Tesis argumentativa propuesta por el Departamento en la contestación de la demanda [folios 149 a 169 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 2 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁸⁶ IPC vigente a la fecha de expedición de la presente providencia -abril de 2024- [se aclara que este es el último índice publicado para la fecha esta decisión, toda vez que el DANE reporta la información mes vencido].

⁸⁷ IPC vigente a la fecha en la que se profirió la sentencia de primera instancia -26 de febrero de 2020-.

La condena en costas

La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, toda vez que en el presente juicio se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 365-5 del CGP⁸⁸ -aplicable en virtud de la remisión normativa consignada en el artículo 188 del CPACA⁸⁹, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia del 26 de febrero de 2020, a través de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone:

1°: DECLARAR que el departamento de La Guajira incumplió parcialmente el convenio interadministrativo suscrito con la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural e identificado con el No. 20150418 del 1° de junio de 2015, incumplimiento que solo se materializó en relación con el programa avícola de dicho acuerdo de voluntades.

2°: CONDENAR al departamento de La Guajira, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial contenida en el anterior ordinal, a que pague a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural las sumas que se indicarán en el siguiente apartado, las cuales incluyen el valor proporcional equivalente a la cláusula penal pecuniaria estipulada en el Convenio.

3°: LIQUIDAR JUDICIALMENTE el convenio interadministrativo No. 20150418 del 1° de junio de 2015, en el sentido de señalar que el departamento de La Guajira adeuda y le debe pagar a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural las siguientes sumas de dinero:

1. $216?381.859, por cuenta del monto que no se ejecutó de la línea avícola del Convenio.
2. $19?120.454, por concepto de cláusula penal pecuniaria.

⁸⁸ "Artículo 188. Condena en costas [adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal" [énfasis y aclaración añadida]. ⁸⁹ "Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

TERCERO: SIN condena en costas en esta instancia, en virtud de los motivos analizados en esta decisión.

CUARTO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Presidente de la Sala

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Consejero de Estado

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Consejero de Estado

AC4 [VF].

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