SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Regulación legal; definición; competencias de la CRT y de la Superindustria / REGIMEN GENERAL DE PROTECCION A LOS SUSCRIPTORES Y USUARIOS - Telefonía móvil celular
A través de la Ley 37 de 1993 se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones. En el artículo 1º de la misma se define a la telefonía móvil celular como un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal. En materia de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, el Decreto 1130 de 1990 asigna competencias a distintos órganos y entidades, así El artículo 37, numeral 3, le atribuyó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entre otras funciones, la de expedir el régimen de protección al usuario. El artículo 40, por su parte, señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, y que le corresponde en relación con esos servicios proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, para lo cual cuenta, en adición de las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y puede además ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos. En ejercicio de las facultades antes mencionadas y de las contenidas en el artículo 1
de la Ley 555 de 2000 “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT expidió la Resolución núm. 482 del 12 de abril de 2004, a través de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 expedida por la CRT. Posteriormente, a través de la Resolución núm. 555 del 9 de diciembre de 2002 se modificó la numeración de la Resolución núm. 087 de 1997 y se actualizó sus modificaciones en un solo cuerpo. Luego, por medio de la Resolución núm. 1040 del 9 de julio de 2004 la CRT modificó el Título VII de la Resolución 087 de 1997, contentivo precisamente de las normas sobre protección de los derechos de los suscriptores y usuarios, de las cuales se resaltan las siguientes: “Artículo 7.1.15 Equipos terminales. Los equipos terminales necesarios para la utilización de los servicios de telecomunicaciones, pueden ser elegidos libremente por los usuarios, quienes sólo estarán obligados a utilizar equipos homologados, cuando dicha homologación sea obligatoria. “Ningún operador de telecomunicaciones puede solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por la empresa o por un tercero.
TELEFONIA MOVIL CELULAR - Derechos de los usuarios: respuesta a peticiones, quejas o recursos / EQUIPOS CELULARES - Libertad del usuario para elegir el equipo: prohibición de imponer adquisición o utilización de los suministradores por el operador / EQUIPOS TERMINALES - Libertad de elección por el usuario
En efecto, aunque el derecho a presentar peticiones ante las autoridades públicas y ante las organizaciones privadas tiene el rango de constitucional fundamental (art. 23 de la C.P.), es lo cierto también que el mismo es una de las garantías que hacen parte de los derechos de los usuarios de los servicios públicos como el de telecomunicaciones, los cuales son definidos en el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 como derechos e intereses colectivos. En tal sentido, la protección del “derecho de los usuarios” a obtener respuesta a sus solicitudes en principio sería susceptible de lograrse a través del ejercicio de la acción popular, cuando se acredite que a la generalidad de los usuarios de determinado servicio no le son atendidas las peticiones, quejas o recursos que formulen ante las empresas de servicios públicos. Además, es claro que la eventual existencia de otros mecanismos judiciales para la definición de las controversias que se plantean en una demanda de acción popular, no es óbice para que ella sea estudiada y resuelta por esta vía procesal, pues la ley 472 de 1998 no consagra expresamente esa circunstancia como causal para la improcedencia de la acción. La ley referida, inclusive, prevé en el artículo 10 que cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular. De otro lado, no comparte la Sala la interpretación del a quo referente a que la exigencia a los operadores para que mantengan una oferta suficiente de equipos a disposición de los suscriptores o usuarios para venta o reposición solo tiene aplicación dentro de una economía que restrinja la libre competencia, es decir, donde opere el monopolio de la producción, venta y distribución de equipos celulares y no dentro de una economía cuyo pilar fundamental es la iniciativa privada. En criterio del Tribunal la exigencia a las empresas operadoras del servicio de telefonía celular que tengan equipos suficientes a disposición de los suscriptores o usuarios para su reposición vulnera la libre competencia, pues ello conlleva a que solamente las empresas operadoras con exclusividad proporcionarían los equipos celulares, en detrimento de otros establecimientos dedicados a esa actividad. Para la Sala esa interpretación no es correcta, dado que lo que el artículo 7.1.15 de la Resolución 1040 de 2004 claramente establece es lo contrario, esto es, la libertad de competencia y la libertad del usuario para elegir el equipo con el que va a utilizar el servicio de telefonía (al punto que se prohíbe a los operadores del servicio solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por la empresa o por un tercero), solo que igualmente prevé en forma muy precisa que cuando la empresa operadora venda equipos celulares deberá tener una oferta suficiente de éstos a disposición de los suscriptores o usuarios para venta o reposición.
EQUIPOS CELULARES - Su comercialización no puede ser exclusiva de los operadores; libertad para adquirirlo en cualquier empresa / EQUIPOS CELULARES - Los operadores deben tener oferta suficiente para venta o reposición
En otros términos, lo que quiere expresar la norma es que la comercialización de equipos celulares no puede ser exclusiva de las empresas operadoras del servicio, pero que cuando, dentro del mercado de libre competencia con empresas comercializadoras de equipos celular, aquellas deciden venderlos, deben tener una oferta suficiente a disposición de sus usuarios para venta o reposición. En tal caso, si los usuarios libremente deciden acudir a la empresa operadora del servicio para adquirir en reposición un equipo celular y no a una empresa distinta, tales empresas tienen el deber de contar con una oferta suficiente de equipos para tal propósito. En todo caso, se repite, los usuarios igualmente están en libertad para acudir a otra empresa con el fin de adquirir un equipo celular, el cual debe ser activado con el abonado telefónico correspondiente que haya asignado la empresa operadora con la que suscribió el contrato de telefonía móvil celular.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006)
Radicación número: 40001-23-31-000-2003-00856-01(AP)
Actor: MARTHA CECILIA RODRIGUEZ MORA
Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.
I. LA DEMANDA
1. Las pretensiones
El 25 de agosto de 2003, la ciudadana Martha Cecilia Rodríguez Mora promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio y las empresas Comcel S.A. y Bellsouth S.A, en defensa de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, en orden a que el Tribunal Administrativo del Huila adoptara las siguientes disposiciones:
1.- Que se ordene a los operadores del servicio de telefonía móvil celular en Neiva, COMCEL S.A. y BELLSOUTH S.A. mantener disponibles aparatos de telefonía móvil celular para que los usuarios puedan adquirirlos con el fin de reemplazar los que se les han dañado, perdido o hurtado y, en todo caso, ofrecer a aquellos las opciones para reposición de equipos en un plazo no mayor a cuarenta y ocho (48) horas después de efectuar la correspondiente solicitud.
2.- Que se ordene a las entidades públicas demandadas, investigar y sancionar los hechos denunciados en la demanda, y adoptar las medidas necesarias para que los mismos no se repitan.
3.- Que se condene en costas a las demandadas y se decrete a favor de la parte actora el incentivo económico señalado en la ley.
2. Los hechos
Como fundamento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes hechos:
1.- Las empresas COMCEL S.A. y BELSOUTH S.A. son operadoras del servicio de telefonía móvil celular en la ciudad de Neiva.
2.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1.1. de la Resolución núm. 575 de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, los operadores de dicho servicio deben prestar el mismo en forma continua y eficiente; igualmente, de acuerdo con el artículo 7.1.15 ibídem, tienen el deber de contar con una oferta suficiente de equipos para venta o reposición.
3.- No obstante lo anterior, los operadores del servicio de telefonía móvil en la ciudad de Neiva no tienen a disposición equipos nuevos para que sus usuarios puedan reemplazarlos en caso de hurto, perdida, o daño de los mismos, o por voluntad del propio usuario, práctica ésta que fomenta el comercio ilícito de teléfonos celulares, pues ante la imposibilidad de adquirirlos en dichas empresas deben hacerlo en el comercio callejero.
4.- Además, el usuario que ha sufrido la pérdida, el hurto o el daño del equipo, tiene que seguir pagando la tarifa mensual pactada sin descuento alguno y sin la posibilidad de disfrutar el servicio contratado, dado que no se venden nuevos aparatos para reponer los perdidos, hurtados o dañados.
5.- De otro lado, ante las reclamaciones efectuadas por los usuarios con el fin de que se reponga su equipo, los citados operadores no dan ninguna respuesta, desconociendo el deber que les asiste en tal sentido de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.6.7 de la Resolución 0489 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
6.- Las entidades públicas encargadas de vigilar que no ocurran dichas conductas permiten que se vulneren los derechos de los consumidores y usuarios.
II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
I.- Las empresas BELLSOUTH S.A. y COMCEL S.A., mediante escritos separados, contestaron la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones de defensa:
1- La demandante no presentó prueba alguna que certifique o constate que las empresas de telefonía móvil celular, incluso aquella con la que posee contrato la sociedad Quimba Ltda., se haya negado a reemplazar o vender un nuevo equipo, lo cual fue constatado por el Tribunal al negar la solicitud de medidas cautelares.
2.- La demanda parece estar soportada sobre la creencia errónea e inexacta que los operadores celulares son los únicos entes habilitados para vender y distribuir aparatos y teléfonos, pues a la luz de lo dispuesto en los pliegos de condiciones del contrato suscrito entre el Estado Colombiano y las empresas de telefonía celular, en el contrato mismo para la explotación del servicio de telefonía móvil celular, y en las normas de protección al usuario expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el suministro y distribución de los teléfonos celulares no está centralizado en cabeza exclusiva de los operadores o empresas de telefonía celular, luego mal puede decirse que ellos pueden obstaculizar tal derecho; en otros términos, el concesionario no puede obligar al suscriptor a adquirir de él las estaciones móviles como condición para proporcionarle el servicio solicitado, pues se ha garantizado la libre elección del usuario del servicio para la obtención y utilización de los teléfonos celulares.
3.- Es absurdo pretender que las empresas de telefonía celular tengan interés alguno en obstaculizar la venta de celulares, cuando ellas dependen de este medio para prestar el servicio del cual derivan el sustento y rentabilidad de su negocio.
4.- Es cierto que la Resolución núm. 575 de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones señala que los operadores que vendan equipos terminales deben tener una oferta suficiente de éstos a disposición de los suscriptores o usuarios para venta o reposición, pero también lo es que en ninguno de los apartes de la demanda se prueba que las empresas de telefonía celular hayan negado a algún usuario la reposición de su equipo.
II.- La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT al contestar la demanda solicitó que no se acceda a sus pretensiones, por las siguientes razones:
1.- Señaló que del análisis del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 se desprende que dentro de las funciones asignadas a la CRT no está la de investigar y sancionar hechos denunciados por los particulares, puesto que se trata de una entidad reguladora cuyas funciones están orientadas a la regulación del sector de telecomunicaciones y a determinar el marco regulatorio de protección de los derechos de los usuarios.
2.- Precisó que adicional a las funciones asignadas en dicho decreto, la Ley 555 de 2000 “Por la cual se regula la Prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”, en el parágrafo 1º del artículo 17 determinó que la CRT debía reglamentar cláusulas de protección a los usuarios en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles, norma con base en la cual se ha extendido el régimen de protección de los derechos de los suscriptores y usuarios a quienes utilizan la telefonía móvil celular.
3.- Anotó que en cumplimiento de sus funciones expidió la regulación que contiene el régimen de protección de los derechos de los suscriptores y usuarios (Resolución 489 de 2002), lo cual demuestra que ha acatado los deberes que le fueron asignados.
4.- Finalmente, anotó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”, la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia de los servicios no domiciliarios de comunicaciones, así como de la protección de los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de esos servicios, es la Superintendencia de Industria y Comercio.
III.- La Superintendencia de Industria y Comercio solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda, por cuanto las mismas carecen de apoyo jurídico, debido a lo siguiente:
1.- Indicó que el Decreto Ley 2153 de 1992 que define la estructura orgánica y funcional de la Superintendencia, y las disposiciones legales vigentes en materia de telefonía móvil celular que asignaron algunas funciones de control y vigilancia a dicha entidad sobre la materia, no le atribuyeron funciones específicas para regular lo referente a la reposición de equipos (por daño, hurto o perdida) a cargo de los operadores ni sobre la suspensión del cobro del servicio mensual por dichos eventos.
2.- Precisó que el Decreto 1130 de 1999 en su artículo 37 numeral 1 asignó entre otras funciones a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la de expedir el régimen tarifario y el de protección al consumidor.
3.- Destacó que el trámite de las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios de los servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones celular se surtirá de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994; que en caso de renuencia por parte de los operadores a efectuar la respectiva recepción de las peticiones, quejas y reclamos, el interesado puede acudir a la Superintendencia para efectos de que ésta la remita al operador para que la respectiva solicitud sea tramitada; y que la demandante no demuestra haber presentado ninguna petición, queja o reclamo ante esa entidad.
4.- Finalmente, propuso la excepción denominada “Ineptitud sustantiva de la demanda”, dado que la acción que al parecer resultaría procedente para los fines de la demanda sería la acción de cumplimiento.
IV.- El Ministerio de Comunicaciones manifestó a través de apoderado judicial que no tiene competencia en la materia que trata esta acción popular, por las siguientes razones:
1.- La protección al usuario de los servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1990.
2.- La tarificación en telefonía tanto pública conmutada como celular así como la expedición del régimen de protección al usuario es competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, según lo señalado en el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, en concordancia con lo previsto en la Ley 142 de 1994, y que en ese orden dicha entidad profirió la resolución núm. 575 de 2002.
3.- En tal sentido, solicitó la exclusión de esta entidad en el trámite del proceso.
III. EL PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 13 de febrero de 2004, la cual se declaró fallida debido a que no se logró ningún acuerdo entre las partes.
- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1.- La parte actora:
Estima que de las pruebas obrantes en el proceso se deduce ciertamente la violación de los derechos e intereses colectivos cuya protección se solicita con la demanda.
2.- La parte demandada:
Las entidades demandas no intervinieron en esta etapa del proceso.
V. LA PROVIDENCIA APELADA
Surtido el trámite de rigor se profirió la sentencia apelada, en la cual luego de reseñar la actuación surtida y las pruebas obrantes en el proceso, el a quo denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:
1.- Señaló que el derecho que tiene el usuario para que el operador atienda sus reclamaciones no tiene la entidad de derecho colectivo sino de derecho individual y concreto, el cual solo sería susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela en el caso que el usuario no reciba respuesta en el término legalmente establecido, circunstancia ésta que conlleva la improcedencia de la acción en relación con este aspecto.
2.- Precisó que en el acervo probatorio que obra en el proceso no existe ninguna prueba que demuestre que el servicio de telefonía celular que prestan los operadores COMCEL S.A. y BELLSOUTH S.A. no haya sido prestado a los suscriptores y usuarios de manera eficiente o que se haya prestado en forma discontinua, esto es, ocasionando interrupciones que no permitan la comunicación entre terminales móviles o entre éstas y los servicios de telefonía fija domiciliaria; que la pérdida, el daño o el hurto de los equipos terminales no son atribuibles a las empresas operadoras del servicio; y que tampoco aparece en el expediente elemento probatorio alguno que demuestre que la señora MARTHA CECILIA RODRÍGUEZ y otros usuarios del servicio hayan sido victimas de actuaciones discriminatorias o que impidan la libre competencia tanto de los operadores del servicio como de las personas naturales o jurídicas dedicadas a la venta de equipos terminales, incluyendo entre ellas a Comcel S.A. y Bellsouth S.A.
3.- Indicó que si bien las empresas operadoras de telefonía móvil celular además de ese servicio venden equipos terminales al igual que otras personas naturales o jurídicas dedicadas exclusivamente a esa actividad comercial, Comcel S.A. y Bellsouth S.A. dentro del mercado de libre competencia no pueden obligar a sus suscriptores o usuarios a que adquieran los equipos de que disponen con el fin de reponer los equipos perdidos, hurtados o dañados, debido precisamente a que tales empresas no tienen el monopolio en cuanto a los equipos celulares.
4.- Advirtió, así mismo, que la disposición que se invoca como sustento de la pretensión o exigencia a los operadores que vendan equipos consistente en que mantengan una oferta suficiente a disposición de los suscriptores o usuarios para venta o reposición, solo tiene aplicación dentro de una economía que restrinja la libre competencia, es decir, donde opere el monopolio de la producción, venta y distribución de equipos celulares y no dentro de una economía cuyo pilar fundamental es la iniciativa privada; y que al exigir a las empresas operadoras del servicio de telefonía celular que tengan equipos suficientes a disposición de los suscriptores o usuarios para su reposición, se estaría vulnerando la libre competencia, pues ello conllevaría a que solamente las empresas con exclusividad proporcionarían los equipos en detrimento de otros establecimientos dedicados a esa actividad, como es el caso de Colcell Ltda. que opera en Neiva.
5.- Señaló que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7.6.4 a 7.6.7 de la Resolución núm. 575 del 9 de diciembre de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, los operadores de servicios públicos no domiciliarios de comunicaciones deben disponer de oficinas de atención al cliente para recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, quejas, reclamos y recursos formulados por los usuarios, señalando el procedimiento y términos para su respuesta, y que ante la trasgresión de ese derecho de los usuarios, éstos deben acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que tal entidad aplique los correctivos o sanciones a que haya lugar, ya que en cabeza de ella está la función de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia de los servicios no domiciliarios de comunicaciones, según lo establecido en el artículo 40 del Decreto núm. 1130 de 1999.
6.- Advirtió a este respecto que en el presente caso la parte actora no agotó el trámite señalado en la citada disposición, o al menos, no existe prueba de que haya acudido al procedimiento allí señalado, sin que pueda con ocasión de la acción popular pedir que se le proteja un derecho aparentemente de naturaleza colectiva.
VI. EL RECURSO
Inconforme con la anterior decisión la demandante la apeló con el fin de que sea revocada, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el memorial de alegaciones y además precisando lo siguiente:
Destacó que en el proceso se pudo determinar que la empresa COMCEL S.A. no da cumplimiento a la Resolución 575 de 2002, pues frente a varios requerimientos para la reposición de equipos manifestó que tenía a disposición un equipo pero en otra ciudad, lo cual, en últimas, impidió que al usuario se le repusiera su equipo; así mismo, que por ser Neiva una ciudad intermedia en donde es reducida la oferta de bienes y servicios, la obligación impuesta por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones a las empresas de telefonía móvil celular resulta convertida en una carga de ineludible cumplimiento para ellas.
Advirtió que la interpretación dada por el Tribunal sobre la materia convierte un deber claro, expreso, inequívoco y de fácil cumplimiento, en una facultad o potestad que se puede cumplir o no por los operadores del servicio de telefonía móvil celular.
Señaló que la imposibilidad de reposición de los equipos celulares vulnera el derecho de los usuarios a recibir un servicio continuo y eficiente.
Precisó, de otro lado, que con el fallo impugnado los operadores quedan liberados de su obligación de resolver en forma oportuna las peticiones, quejas y reclamos que hacen los usuarios, puesto que se estimó por el Tribunal que ello no constituye un derecho colectivo.
Finalmente, manifestó que el a quo yerra al señalar que el usuario debe agotar trámites previos ante las instancias que corresponde en relación con la telefonía móvil celular, pretendiendo exigir el agotamiento de la vía gubernativa en la acción popular, en contravía de la ley que regula esa acción.
VII. CONSIDERACIONES
1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios, los cuales se estiman vulnerados en razón a que los operadores del servicio de telefonía móvil celular en la ciudad de Neiva, COMCEL S.A. y BELLSOUT S.A., no disponen de una oferta suficiente de equipos móviles cuando sus usuarios solicitan la reposición de los mismos por voluntad propia o en tratándose de perdida, hurto o daño de los equipos, y porque tales empresas no dan respuesta a las peticiones de reposición elevadas por sus usuarios; igualmente, considera infringidos tales derechos por la presunta omisión de las entidades públicas demandadas frente a dichos hechos.
En ese contexto, solicita que se ordene a los mencionados operadores del servicio mantener disponibles aparatos de telefonía móvil celular para que los usuarios puedan adquirirlos con el fin de reemplazar los que se les han dañado, perdido o hurtado y, en todo caso, ofrecer a aquellos las opciones para reposición de equipos en un plazo no mayor a cuarenta y ocho (48) horas después de efectuar la correspondiente solicitud, e igualmente, que se ordene a las entidades públicas demandadas, investigar y sancionar los hechos denunciados en la demanda y adoptar las medidas necesarias para que los mismos no se repitan.
3.- En orden a resolver lo pertinente, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución Política le corresponde al legislador regular el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización, siendo responsables, conforme a la ley, quienes en la producción y comercialización de bienes y servicios atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
4.- A través de la Ley 37 de 1993 se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones.
En el artículo 1º de la misma se define a la telefonía móvil celular como un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.
5.- En materia de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, el Decreto 1130 de 1990 asigna competencias a distintos órganos y entidades, así
El artículo 37, numeral 3, le atribuyó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entre otras funciones, la de expedir el régimen de protección al usuario.
El artículo 40, por su parte, señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, y que le corresponde en relación con esos servicios proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, para lo cual cuenta, en adición de las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y puede además ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos.
6.- En ejercicio de las facultades antes mencionadas y de las contenidas en el artículo 1
de la Ley 555 de 2000 “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT expidió la Resolución núm. 482 del 12 de abril de 2004, a través de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 expedida por la CRT.
Posteriormente, a través de la Resolución núm. 555 del 9 de diciembre de 2002 se modificó la numeración de la Resolución núm. 087 de 1997 y se actualizó sus modificaciones en un solo cuerpo.
Luego, por medio de la Resolución núm. 1040 del 9 de julio de 2004 la CRT modificó el Título VII de la Resolución 087 de 1997, contentivo precisamente de las normas sobre protección de los derechos de los suscriptores y usuarios, de las cuales se resaltan las siguientes:
“Artículo 7.1.1 Obligaciones de los operadores de telecomunicaciones relacionadas con la prestación del servicio. Los operadores de servicios de telecomunicaciones deben prestar los servicios en forma continua y eficiente, cumpliendo con las normas de calidad establecidas en el contrato de concesión o licencia y aquéllas que regulan el servicio, atendiendo los principios de igualdad y no discriminación, de libre competencia y prevaleciendo los derechos de los usuarios y de los suscriptores en la interpretación de cualquier cláusula y norma aplicable al servicio.”
“Artículo 7.1.4 Libertad de elección. El suscriptor o usuario podrá elegir libremente al operador de los servicios. Ni los operadores, ni ninguna persona que tenga algún poder de decisión o disposición respecto del acceso o instalación de los servicios de telecomunicaciones podrán limitar, condicionar o suspender la libre elección del suscriptor sobre quién le suministre los servicios. Los contratos que se celebren entre los suscriptores y las empresas de telecomunicaciones, mantendrán y reconocerán el derecho del suscriptor a dar por terminado el contrato, previo el cumplimiento, de las obligaciones contractuales pactadas, sin penalización alguna, salvo que se haya pactado cláusula de permanencia mínima.”
“Artículo 7.1.15 Equipos terminales. Los equipos terminales necesarios para la utilización de los servicios de telecomunicaciones, pueden ser elegidos libremente por los usuarios, quienes sólo estarán obligados a utilizar equipos homologados, cuando dicha homologación sea obligatoria.
“Ningún operador de telecomunicaciones puede solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por la empresa o por un tercero. Adicionalmente, los operadores están obligados a activar los equipos terminales que se encuentren homologados y habilitados para funcionar en su red. Los mecanismos técnicos intencionales, como el Subsidy Lock, que restrinjan en el tiempo la utilización del terminal en redes distintas a la del operador, solo podrán mantenerse durante la vigencia de la cláusula de permanencia mínima pactada.
“Toda persona que venda o comercialice terminales al público, deberá suministrar en el momento de la venta, por cualquier medio, información sobre los equipos terminales, las características y las restricciones de estos en relación con las facilidades y las opciones de activación y uso en las diferentes redes de telecomunicaciones.
“En todo caso, los operadores que vendan equipos terminales, deben tener una oferta suficiente de estos a disposición de los usuarios para venta o reposición.”
“Artículo 7.6.4 Trámite de las PQR y recursos. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, deben disponer por lo menos en las ciudades capitales de departamento de su área de operación de oficinas de atención al usuario para recibir, atender, tramitar y responder las PQR y recursos. Para el efecto, los operadores pueden suscribir acuerdos con otros operadores de servicios públicos domiciliarlos o con otras empresas que puedan brindar dicha atención.”
“Artículo 7.6.5 Derecho a presentar peticiones, quejas, reclamos (PQR) y recursos. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones deben informar a los suscriptores, en el texto mismo del contrato, sobre su derecho a presentar PQR y recursos. Igualmente deben informar que la presentación de PQR y recursos, no requiere de presentación personal ni intervención de abogado, aunque actúe por conducto de mandatario.
“Las PQR podrán ser presentadas verbalmente o por escrito, o por otros medios como el teléfono, el fax y/o el correo electrónico.
“Si el suscriptor y/o usuario no presenta ninguna PQR relacionada con la facturación antes del vencimiento de la fecha de pago oportuno prevista en la factura, deberá proceder a la cancelación del monto total de la misma, sin perjuicio de que una vez cancelada pueda presentar PQR sobre la misma, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la fecha de su pago oportuno.
“A todas las PQR y recursos que se presenten, deberá asignárseles un código de atención que servirá al suscriptor o usuario para saber el estado de las mismas, para lo cual los operadores llevarán un registro en el que se deje constancia de las respuestas dadas a los usuarios, incluso cuando se trate de solicitudes verbales.
“La presentación de PQR y recursos no exime a los suscriptores y/o usuarios, de pagar las sumas de los servicios facturados que no hayan sido objeto del reclamo o queja.
“En cualquier momento del contrato, los suscriptores o usuarios tienen derecho a presentar PQR y recursos, los cuales no estén relacionados con facturación.”
“Artículo 7.6.6 Recepción de las PQR y recursos. El operador en cuya red se origina la comunicación, deberá recibir las PQR y recursos de sus suscriptores y/o usuarios, por causa de su servicio o del servicio que preste otro operador al que se encuentre interconectado, de acuerdo con las condiciones pactadas entre estos.
“El operador que los reciba deberá verificar si la causal del reclamo compromete la red bajo su cuidado. Cuando la causa de la PQR no se haya originado en su red, dará traslado de la misma al otro operador dentro de los tres (3) días siguientes a la verificación realizada, la cual deberá hacerse en un plazo máximo de cinco (5) días, de lo cual dejará constancia escrita, junto con los datos y registros demostrativos de su no responsabilidad.
“Si el operador a quien le es trasladado el reclamo considera que la inconformidad del usuario se debe total o parcialmente a fallas del operador que origina la comunicación, o si estima insuficiente la verificación de que trata el inciso anterior, requerirá a este último para que practique las pruebas a que haya lugar.”
“Artículo 7.6.7 Término para dar respuesta a las PQR y recursos. Las peticiones, quejas, reclamos y recursos deben resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. En el evento de no poder cumplir con los plazos, esto deberá estar debidamente sustentado.
“Si la petición, queja, reclamo o recurso hubiere sido formulado en forma verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en idéntica forma al interesado, dejando constancia de la misma.”
7.- Pues bien, luego del examen del anterior marco normativo advierte la Sala que no fueron acertadas algunas de las conclusiones a las que arribó el a quo, en particular en relación con el contenido y alcance del derecho que tienen los usuarios del servicio de telefonía móvil celular a que le sean respondidas las peticiones que eleven ante las empresas operadoras del mismo, y respecto del deber de contar con equipos disponibles para venta o reposición.
En efecto, aunque el derecho a presentar peticiones ante las autoridades públicas y ante las organizaciones privadas tiene el rango de constitucional fundamental (art. 23 de la C.P.), es lo cierto también que el mismo es una de las garantías que hacen parte de los derechos de los usuarios de los servicios públicos como el de telecomunicaciones, los cuales son definidos en el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 como derechos e intereses colectivos.
En tal sentido, la protección del “derecho de los usuarios” a obtener respuesta a sus solicitudes en principio sería susceptible de lograrse a través del ejercicio de la acción popular, cuando se acredite que a la generalidad de los usuarios de determinado servicio no le son atendidas las peticiones, quejas o recursos que formulen ante las empresas de servicios públicos.
Además, es claro que la eventual existencia de otros mecanismos judiciales para la definición de las controversias que se plantean en una demanda de acción popular, no es óbice para que ella sea estudiada y resuelta por esta vía procesal, pues la ley 472 de 1998 no consagra expresamente esa circunstancia como causal para la improcedencia de la acción.
La ley referida, inclusive, prevé en el artículo 10 que cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular.
De otro lado, no comparte la Sala la interpretación del a quo referente a que la exigencia a los operadores para que mantengan una oferta suficiente de equipos a disposición de los suscriptores o usuarios para venta o reposición solo tiene aplicación dentro de una economía que restrinja la libre competencia, es decir, donde opere el monopolio de la producción, venta y distribución de equipos celulares y no dentro de una economía cuyo pilar fundamental es la iniciativa privada.
En criterio del Tribunal la exigencia a las empresas operadoras del servicio de telefonía celular que tengan equipos suficientes a disposición de los suscriptores o usuarios para su reposición vulnera la libre competencia, pues ello conlleva a que solamente las empresas operadoras con exclusividad proporcionarían los equipos celulares, en detrimento de otros establecimientos dedicados a esa actividad.
Para la Sala esa interpretación no es correcta, dado que lo que el artículo 7.1.15 de la Resolución 1040 de 2004 claramente establece es lo contrario, esto es, la libertad de competencia y la libertad del usuario para elegir el equipo con el que va a utilizar el servicio de telefonía (al punto que se prohíbe a los operadores del servicio solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por la empresa o por un tercero), solo que igualmente prevé en forma muy precisa que cuando la empresa operadora venda equipos celulares deberá tener una oferta suficiente de éstos a disposición de los suscriptores o usuarios para venta o reposición.
En otros términos, lo que quiere expresar la norma es que la comercialización de equipos celulares no puede ser exclusiva de las empresas operadoras del servicio, pero que cuando, dentro del mercado de libre competencia con empresas comercializadoras de equipos celular, aquellas deciden venderlos, deben tener una oferta suficiente a disposición de sus usuarios para venta o reposición.
En tal caso, si los usuarios libremente deciden acudir a la empresa operadora del servicio para adquirir en reposición un equipo celular y no a una empresa distinta, tales empresas tienen el deber de contar con una oferta suficiente de equipos para tal propósito.
En todo caso, se repite, los usuarios igualmente están en libertad para acudir a otra empresa con el fin de adquirir un equipo celular, el cual debe ser activado con el abonado telefónico correspondiente que haya asignado la empresa operadora con la que suscribió el contrato de telefonía móvil celular.
8.- En el anterior contexto, entonces, al examinar los distintos elementos de prueba obrantes en el proceso, se encuentra por esta Corporación que no está acreditada en la actuación la alegada amenaza o vulneración de los derechos colectivos de los usuarios del servicio de telefonía móvil celular prestado en la ciudad de Neiva por las sociedades demandadas.
En el expediente obra un escrito radicado el 25 de julio de 2003 ante COLCELL LTDA. dirigido a la empresa COMCEL S.A. por Alexandra Poveda Herrera, en calidad de representante legal de Químicos e Impalpables del Huila Ltda. QUIMPA LTDA., en el que solicita la reposición de un equipo que le fue hurtado (fl. 7); en la solicitud no se indica el número de la línea telefónica asignado a ese equipo celular.
Así mismo, aparece un memorial radicado el 4 de agosto de 2003 ante la misma empresa dirigido a COMCEL por QUIMPA LTDA., en el que solicita la reposición del equipo celular al que le fue asignado el abonado 3108827086, debido a que le fue hurtado (fl. 8).
A las citadas solicitudes se dio respuesta por COMCEL S.A. a través de los oficios GRC-478348-2003 del 28 de septiembre de 2003 y GRC-541863-2003 del 24 de octubre de 2003: en el primero se informa a la peticionaria que COMCEL no es fabricante de equipos y que la reposición de los mismos está sujeta a la provisión que hayan efectuado las compañías fabricantes, solicitándole la comprensión para ese trámite hasta cuando exista la disponibilidad de equipos; en el segundo, se le informa que se encuentra disponible un equipo celular para reposición, para lo cual debe acercarse al Centro de Pagos y Servicios Celcom de Villavicencio (fls. 241, 242, 244 y 245).
Según se observa, aunque por fuera del término lega, las referidas solicitudes fueron atendidas por la sociedad demandada COMCEL S.A., quien le dio a la peticionaria una respuesta de fondo respecto a lo solicitado.
Ahora bien, es preciso señalar que no aparece elemento de prueba alguno en el proceso, distinto a los antes señalados, a partir del cual se acredite idónea y válidamente que constituya una práctica generalizada y habitual de las empresas operadoras del servicio de telefonía celular demandadas la de no atender las peticiones, quejas y recursos formulados por sus usuarios, o la de negarse a vender equipos celulares para reposición; además, debe tenerse en cuenta que la oferta de equipos que se debe mantener a disposición de los usuarios depende de factores que pueden implicar que esa obligación no sea atendida siempre oportunamente, como sería el caso de no haber recibido de los fabricantes los equipos solicitados o no disponer de ellos por ser mayor la demanda de los mismos, o por ejemplo no disponer la empresa de la referencia específica de equipo que requiera el usuario, sin que pueda decirse que por ello necesariamente se están desconociendo los derechos de los usuarios de dicho servicio.
En dicha perspectiva, es claro que el interés que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada como lo es la de usuarios del servicio de telefonía móvil celular en la ciudad de Neiva no se encuentra amenazado o vulnerado, por lo cual habrá de confirmarse la decisión del a quo de negar las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 27 de abril de 2006.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
