Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 2796 de 2026

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veintiséis (2026)

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00019-02 (2796-2022)

Demandantes: Ila Paola Ruíz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep.

Demandado: Procuraduría General de la Nación.

Tema: Elementos de la responsabilidad disciplinaria. Caducidad de la acción.

Decisión: Revocar la decisión de caducidad de la demanda en relación con el señor Jairo Fernández Quessep – negar las pretensiones de la demanda y confirmar en lo demás la sentencia apelada.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

En esta oportunidad se resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad respecto del señor Jairo Alfredo Fernández Quessep y se negaron las pretensiones de la demanda frente a la señora Ila Paola Ruíz Álvarez.

ANTECEDENTES

Pretensiones. Con la demanda se solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

El fallo de primera instancia de fecha 30 de septiembre de 2019¹, mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública sancionó disciplinariamente a los señores Jairo Alfredo Fernández Quessep e Ila Paola Ruíz Álvarez con la medida de destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término 11 y 12 años respectivamente.

La decisión de segunda instancia del 7 de julio de 2020², por medio de la cual la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó las aludidas sanciones y;

El Decreto nro. 000453 del 11 de septiembre de 2020³, a través del cual se

¹ Folios 46 a 87 del PDF «01. Demanda-Anexos contentivo de la carpeta 5ED_ONEDRIVE_2022603» del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de «Gestionar documentos» de la plataforma SAMAI.

² Folios 88 a 159 ejusdem.

³ Folios 160 a 168 ibidem.

retiró del servicio activo a la señora Ruiz Álvarez.

Como restablecimiento del derecho exigieron:

El reintegro de la señora Illa Paola Ruiz Álvarez al cargo que desempeñaba en la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir desde el 11 de septiembre de 2020 y hasta cuando se produzca su efectiva reincorporación y;

La indemnización por pérdida de oportunidad a favor del señor Jairo Alfredo Fernández Quessep.

Hechos. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes:

El 10 de diciembre de 2013, el concejo municipal de Sincelejo (Sucre) determinó la viabilidad del proyecto denominado «implementación de una plataforma tecnológica WEB para establecimientos educativos oficiales del municipio», el cual sería financiado con recursos del Sistema General de Regalías.

Con fundamento en ello, la alcaldía municipal de Sincelejo suscribió el contrato de prestación de servicios nro. 201 del 23 de enero de 2014 con la sociedad Integral Ltda.

En las consideraciones del acuerdo de voluntades se justificó la contratación directa con el argumento de que no existía pluralidad de oferentes, toda vez que la contratista era titular de los derechos de autor del software Exducere –gestión de la educación con calidad–.

A raíz de esa actuación, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública inició investigación disciplinaria contra los demandantes y les atribuyó la comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».

El 30 de septiembre de 2019 el ente de control profirió fallo de primera instancia en el que sancionó a los accionantes con la medida de destitución del cargo e inhabilidad general para ocupar empleos públicos por el término 11 y 12 años, respectivamente. Esa decisión fue confirmada en sede de apelación el 7 de julio de 2020 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación.

Finalmente, como consecuencia de la ejecutoria de la sanción disciplinaria, la señora Ila Paola Ruíz Álvarez fue retirada del servicio activo el 11 de septiembre de 2020.

Fundamentos de derecho. Se señalaron como infringidas las siguientes disposiciones: los artículos 80 del Decreto 1510 de 2013 y 23, 24 y 26 de la Ley

80 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los demandantes sostuvo que los fallos disciplinarios fueron expedidos con infracción de las normas en que debieron fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de defensa y mediante falsa motivación.

En primer lugar, afirmó que la Procuraduría General de la Nación estructuró la imputación con fundamento en un tipo disciplinario abierto –numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002–, sin precisar de manera clara y concreta cuáles fueron las disposiciones legales específicas presuntamente desconocidas por los investigados, pues se limitó a señalar la supuesta vulneración de principios de la contratación estatal sin desarrollar el contenido normativo que permitía configurar adecuadamente la conducta reprochada. A juicio de la parte actora, esa actuación vulneró los principios de tipicidad, legalidad y debido proceso.

En segundo lugar, aseguró que la variación de la imputación subjetiva, al pasar de dolo a culpa gravísima sin reformular adecuadamente los cargos ni otorgar a los disciplinados la posibilidad de ejercer una defensa material frente a dicha modificación, comportó una afectación directa al derecho de defensa y al debido proceso.

En tercer lugar, sostuvo que la PGN interpretó erradamente el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013, al exigir que el contratista fuese el único proveedor existente en el mercado, cuando la norma únicamente requería que ostentara la titularidad de derechos de autor o la condición de proveedor exclusivo.

Concluyó que el contrato nro. 201 de 2014 sí cumplió los presupuestos legales que habilitaban la contratación directa, habida consideración que el software contratado se encontraba protegido por derechos de autor y constituía una obra intelectual amparada por la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina, circunstancia que hacía jurídicamente viable la selección directa.

En cuarto lugar, alegó que la entidad demandada incurrió en errores de hecho en la valoración probatoria, especialmente respecto del cuadro comparativo de plataformas tecnológicas y de los estudios previos elaborados dentro del proceso contractual, pues tergiversó el contenido de tales documentos y desconoció el principio de indivisibilidad de la prueba documental, situación que conllevó a conclusiones subjetivas y alejadas de la sana crítica.

Cuestionó el alcance probatorio otorgado al informe técnico elaborado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, toda vez que dicho documento únicamente evaluó la razonabilidad de las exigencias técnicas del proceso contractual, mas no la existencia o inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado.

En quinto lugar, advirtió que el operador disciplinario omitió valorar los contratos celebrados por otras entidades territoriales, entre ellas –Maicao, Hatonuevo, Buenaventura, Coveñas y Chalan–; en los que se acudió a la modalidad de contratación directa para la implementación del mismo software educativo, con fundamento en la titularidad de derechos de autor.

Expresó su inconformidad con relación a la competencia de la procuraduría para imponer sanciones de destitución e inhabilidad a funcionarios de elección popular, al estimar que ello desconoce los estándares convencionales fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según los cuales la restricción de derechos políticos únicamente puede ser adoptada por la autoridad judicial competente. En consecuencia, los actos sancionatorios fueron expedidos por una autoridad carente de competencia para limitar derechos políticos mediante sanción disciplinaria.

Contestación de la demanda⁴. Dentro de la oportunidad prevista en la ley, la PGN ejerció su derecho de defensa y contradicción en los siguientes términos:

Invocó la caducidad de la demanda presentada por el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep, quien no se encontraba vinculado al servicio para la fecha en que se profirió la decisión disciplinaria de segunda instancia. Por ende, sostuvo que el término extintivo debió contabilizarse a partir de la notificación de dicho fallo, esto es, desde el 9 de julio de 2020, razón por la que el plazo para acudir a la jurisdicción expiró el 9 de noviembre del mismo año.

Que ese tiempo fue suspendido entre el 13 de octubre –fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial– y el 16 de diciembre – día en que se expidió la constancia de no acuerdo–, cuando restaban veintiocho

(28) días para su vencimiento, los cuales se extendieron hasta el 13 de enero de 2021. No obstante, como la demanda fue radicada el 18 de enero de esa anualidad, fue extemporánea.

De otro lado, manifestó que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han reconocido la competencia de la PGN para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular, razón por lo que no era de recibo el cuestionamiento formulado por la parte actora frente a dicho aspecto. Además, añadió que la señora Ruíz Álvarez no ostentaba esa calidad para la época en que se adelantó la investigación.

En cuanto a la vulneración del debido proceso, advirtió que dentro de la actuación disciplinaria se respetaron integralmente las garantías constitucionales y legales de los investigados, toda vez que se agotaron todas las etapas previstas en la ley, las decisiones fueron notificadas conforme a derecho y las pruebas decretadas y practicadas fueron valoradas razonablemente.

⁴ PDF «21EscritoContestacionDda» contentivo en la carpeta «5ED_ONEDRIVE_2022603» del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de «Gestionar documentos» de la plataforma SAMAI.

Asimismo, indicó que con la suscripción del contrato nro. 201 de 2014 y de la Resolución nro. 0124 del 22 de enero de 2014, mediante la cual se autorizó acudir a la modalidad de contratación directa para la implementación de una plataforma tecnológica web destinada a los establecimientos educativos oficiales del municipio de Sincelejo, los disciplinados desconocieron las reglas que gobiernan la selección objetiva y la modalidad contractual aplicable al caso concreto.

En efecto, dentro del proceso disciplinario quedó suficientemente acreditado que los demandantes, tanto en la etapa precontractual como en la celebración del contrato nro. 201-2014, afectaron sustancialmente los principios de transparencia y responsabilidad que rigen la contratación estatal, así como los principios de moralidad y responsabilidad propios de la función administrativa.

En conclusión, el procedimiento contractual adelantado por la administración municipal no era el jurídicamente procedente, puesto que en el mercado existían diversas empresas dedicadas al desarrollo de plataformas tecnológicas web para establecimientos educativos, razón por la cual, en aplicación de los principios de transparencia (selección objetiva) y responsabilidad, debía acudirse a un proceso de convocatoria pública y no a la modalidad de contratación directa.

Sentencia de primera instancia⁵. Es la dictada el 6 de octubre de 2021, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad de la demanda respecto del señor Jairo Alfredo Fernández Quessep y negó las pretensiones invocadas por la señora Ila Paola Ruíz Álvarez. Para sustentar su decisión, expuso las siguientes consideraciones:

Competencia de la PGN para adelantar investigaciones y sancionar disciplinariamente a los servidores de elección popular. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han determinado que la PGN es competente para destituir, suspender e inhabilitar a los servidores públicos de elección popular.

Caducidad de la acción presentada por Jairo Alfredo Fernández Quessep. La jurisprudencia ha señalado que cuando la sanción disciplinaria implica el retiro del servicio, el término de caducidad se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en que se hace efectiva la desvinculación; sin embargo, cuando el disciplinado ya no se encuentra vinculado al servicio público, el término debe contarse desde el día siguiente a la notificación del acto definitivo, conforme al artículo 164 del CPACA.

Bajo ese entendido, comoquiera que el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep no estaba vinculado al sector público para la fecha en que se ejecutó la sanción disciplinaria, concluyó que el término de caducidad comenzó a contabilizarse desde el 9 de julio de 2020 y, en principio, vencía el 9 de noviembre de la misma anualidad.

⁵ Ver PDF «30SentenciaPrimeraInstancia», ib.

No obstante, dicho plazo fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 13 de octubre de 2020 y se reanudó el 16 de diciembre siguiente, fecha en la que se expidió la constancia de no acuerdo.

En consecuencia, el actor contaba hasta el 13 de enero de 2021 para radicar la demanda; sin embargo, como esta fue presentada el 18 de enero del mismo año, se configuró el fenómeno extintivo.

Así las cosas, los siguientes acápites fueron analizados solamente en relación con la señora Ila Paola Ruíz Álvarez.

Elementos de la responsabilidad disciplinaria. El juicio de adecuación típica realizado por el ente de control se ajustó a la ley, en tanto que se determinó que la accionante quebrantó los principios de transparencia y responsabilidad que regulan la contratación administrativa. Lo anterior, debido a que la modalidad contractual escogida para satisfacer la necesidad relacionada con la implementación de la plataforma tecnológica educativa en el municipio de Sincelejo no era jurídicamente procedente.

Con fundamento en la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional, precisó que la infracción basada en el desconocimiento de los principios exige que estos se integren con la regla que delimite su contenido y alcance, de manera que permita identificar con claridad el mandato, deber o prohibición que fue desconocido, lo cual fue cumplido a cabalidad.

Agregó que la conducta desplegada por la demandante resultó sustancialmente ilícita, por cuanto al suscribir los estudios previos la señora Ruíz Álvarez avaló la utilización de la modalidad de contratación directa prevista en el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013, bajo el supuesto de inexistencia de pluralidad de oferentes; no obstante, dentro del proceso se acreditó la existencia de otras empresas cuya actividad económica guardaba relación con el objeto contractual.

Frente al argumento relativo a que la tipicidad y la ilicitud sustancial fueron confundidas dentro de las decisiones disciplinarias, el tribunal consideró que dicho reproche no estaba llamado a prosperar, por cuanto en el fallo de primera instancia ambas categorías fueron estudiadas en acápites independientes y, aunque en segunda instancia se analizaron de manera conjunta, ello obedeció a que la acreditación de la tipicidad permitía verificar simultáneamente la ilicitud sustancial, al no existir causal alguna de exclusión de responsabilidad.

Por otra parte, en lo concerniente a la variación del grado de culpabilidad de dolo a culpa gravísima, estimó que dicha modificación no vulneró el debido proceso, toda vez que obedeció al análisis integral del acervo probatorio y resultó favorable para los disciplinados, al implicar una sanción menos gravosa.

Valoración probatoria del cuadro comparativo de las funcionalidades de soluciones informáticas y del informe técnico.

Para los demandantes, la suscripción del contrato nro. 201 de 2014 se ajustó a la ley, debido a que solo existía una persona que podía proveer el software que necesitaban. Pese a ello, el tribunal manifestó que la administración municipal no justificó adecuadamente las razones por las cuales el software finalmente contratado era el único que satisfizo las necesidades de la entidad territorial.

Precisó que el referido cuadro comparativo únicamente contenía marcas identificadas con una «X» respecto del cumplimiento de determinadas funcionalidades, sin explicar las razones técnicas de la evaluación, los porcentajes asignados ni la forma en que cada software satisfizo las necesidades institucionales, lo que impidió corroborar objetivamente la inexistencia de pluralidad de oferentes, tal como lo exige el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013.

Asimismo, concluyó que el informe técnico obrante en el expediente acreditó que diversas casas de software en el país podían satisfacer las exigencias requeridas por el municipio de Sincelejo, razón por la que la contratación directa no era procedente. Añadió que, si la parte disciplinada no compartía el contenido de dicho informe, debió ejercer oportunamente los mecanismos procesales de contradicción.

En cuanto al reproche relacionado con la supuesta omisión en la valoración de los contratos celebrados por otras entidades territoriales –Maicao, Hatonuevo, Buenaventura, Coveñas y Chalan, y otros–, el a quo indicó que la parte demandante no realizó ningún esfuerzo argumentativo para explicar de qué manera dichos contratos incidían en la legalidad de los actos acusados ni cómo su falta de valoración afectó el debido proceso, circunstancia por la que no era posible emitir un pronunciamiento favorable sobre ese punto.

Respecto al cuestionamiento relacionado con la valoración del Registro Único Empresarial y Social (RUES), advirtió que la propia autoridad disciplinaria excluyó expresamente dicha información del análisis probatorio, motivo por el cual no podía afirmarse que hubiese servido de fundamento para la sanción impuesta.

Finalmente, sobre el reparo consistente en que el profesional que rindió el informe técnico debía comparecer como perito dentro de la actuación disciplinaria, el tribunal expuso que dicho documento tenía la naturaleza de informe técnico rendido bajo las reglas de la Ley 600 de 2000 y que la parte investigada contó con la oportunidad procesal para solicitar aclaraciones o complementaciones dentro del traslado correspondiente, sin que hubiese ejercido tal facultad.

En síntesis, no le era posible a la administración municipal proceder con la contratación directa para proveer el servicio educativo tecnológico en Sincelejo,

debido a que en el territorio nacional existían múltiples oferentes capaces de suministrar un software con las características requeridas por la entidad territorial.

Recurso de apelación⁶. Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el apoderado judicial de los demandantes la recurrió en los siguientes términos:

No es cierto que la demanda hubiese sido presentada el 18 de enero de 2021, toda vez que esta fue remitida al correo electrónico radesec01tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co el día 12 de enero, esto es, dentro del término legalmente previsto para ejercer el medio de control. Por consiguiente, solicitó revocar la decisión que declaró probada la excepción de caducidad respecto del señor Jairo Alfredo Fernández Quessep y, en su lugar, efectuar un pronunciamiento de fondo frente a sus pretensiones.

De otra parte, reiteró, en esencia, los mismos argumentos expuestos en el concepto de violación, relacionados con: i) la atipicidad de la conducta; ii) la ilicitud sustancial; iii) la culpabilidad; iv) la legalidad del contrato por estar sometido a derechos de autor y; v) la violación al debido proceso por la indebida apreciación del documento denominado «evaluación de plataformas de gestión educativa» y del informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la PGN.

Por último, insistió en que los actos administrativos demandados ocasionaron perjuicios a los accionantes, razón por la que pidió acceder a las pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda.

Trámite correspondiente a la segunda instancia.

La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 16 de agosto de 2022⁷ se admitió el citado recurso de apelación. Dentro de la oportunidad de ley se presentaron las siguientes intervenciones:

Apoderado de la parte demandada⁸. Reiteró la configuración del fenómeno de la caducidad de la demanda presentada por el señor Jairo Fernández Quessep y, además, que no se concretó ninguna de las causales de nulidad invocadas por la señora Ruiz Álvarez, razones por las cuales solicitó confirmar la sentencia impugnada.

Agente del Ministerio Público Delegado ante esta corporación⁹. Pidió confirmar la sentencia apelada, puesto que: i) se configuró el fenómeno de la caducidad de la demanda; ii) la PGN sí tiene competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores de elección popular y; iii) las

⁶ Ver PDF «32RecursoApelacionDemandante» ibid.

⁷ Índice 4 de la plataforma SAMAI.

⁸ Índice 10 de la plataforma SAMAI.

⁹ Índice 12 de la plataforma SAMAI.

conductas endilgadas guardaron identidad con las que sirvieron de sustento al fallo de instancia, toda vez que no incluyó comportamientos distintos a los inicialmente endilgados. Que en el pliego se describieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la falta y se logró demostrar la infracción del deber funcional; situación distinta es que en la decisión final se citaron aquellos casos donde se enmarcó el injusto disciplinario, aspecto que en nada vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa, por cuanto conservó el núcleo de la acusación atribuida en el cargo disciplinario.

Auto para mejor proveer. El 1.° de agosto de 2024¹⁰ se profirió auto con la finalidad de que la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca certificara si al correo electrónico institucional radesec01tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co o en cualquier otra dirección asignada por esa corporación, se recibió el día 12 de enero de 2021 la demanda promovida por los señores Ila Paola Ruíz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep en contra la Procuraduría General de la Nación, proveniente del correo electrónico adosconsultores52@gmail.com .

Como respuesta a lo solicitado, la Secretaría de la Sección Primera de esa corporación¹¹ aportó la trazabilidad del mensaje, en la que se evidencia que la demanda efectivamente fue presentada el día 12 de enero de 2021 al correo electrónico de esa Sección.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala de Subsección es competente para resolver el aludido recurso de apelación, pues así lo establece el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¹².

Problemas jurídicos. De conformidad con los argumentos planteados por los recurrentes, se debe establecer sí:

¿Se configuró la caducidad frente a la demanda presentada por el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep?

En caso de que la respuesta al anterior cuestionamiento sea negativa, se determinará si ¿La Procuraduría General de la Nación tenía competencia para investigar y sancionar disciplinariamente al señor Fernández Quessep en su otrora condición de servidor de elección popular?

¿La falta disciplinaria endilgada a los accionantes obedeció a un adecuado juicio de tipicidad, a una correcta determinación de la ilicitud sustancial y a una debida valoración de la culpabilidad, conforme a los presupuestos exigidos por el

¹⁰ Índice 15 de la plataforma SAMAI.

¹¹ Índice 23 de la plataforma SAMAI.

¹² «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

derecho disciplinario?

¿En la actuación sancionatoria se vulneró el derecho al debido proceso por la valoración incorrecta del informe técnico y del documento denominado

«evaluación de plataformas de gestión educativa»?

El caso concreto. La resolución de los interrogantes planteados.

Primer interrogante: ¿Se configuró la caducidad frente a la demanda presentada por el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep?

De entrada, advierte la Sala que le asiste razón al recurrente en cuanto a la no configuración del fenómeno de la caducidad de la demanda presentada por el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep.

Al verificarse el término legal aplicable, la suspensión derivada de la solicitud de conciliación extrajudicial y la fecha real de presentación de la demanda, se evidencia que aquella se radicó oportunamente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como pasa a explicarse:

En primer lugar, debe precisarse que el término extintivo empezó a contabilizarse a partir del día siguiente a la notificación del fallo disciplinario de segunda instancia. Lo anterior, dado que el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep no se encontraba vinculado con el Estado para la fecha de expedición de los actos administrativos sancionatorios.

En segundo lugar, observa la Subsección que el fallo disciplinario de segunda instancia fue notificado el día 9 de julio de 2020¹³, por lo que la caducidad empezó a contarse el día siguiente, esto es, el 10 de julio. En consecuencia, el plazo para acudir ante la jurisdicción vencía, en principio, el 10 de noviembre de ese año.

No obstante, el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 13 de octubre de 2020¹⁴, actuación que suspendió el aludido plazo, de conformidad con las normas que regulan ese requisito de procedibilidad. Para entonces, habían transcurrido 3 meses y 3 días.

Posteriormente, el procurador judicial emitió la constancia de no acuerdo el 16 de diciembre de 2020, fecha a partir de la cual se reanudó el conteo del término restante. Así las cosas, al quedar pendientes 29 días, el plazo para presentar la demanda se extendió hasta el 14 de enero de 2021.

Ahora bien, aunque en el acta de reparto aparece registrado que la demanda fue presentada el 18 de enero de 2021¹⁵, lo cierto es que en el expediente obra

¹³ Folio 719 del PDF «22.AnexosContestaciónDda» del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de «Gestionar documentos» de la plataforma SAMAI.

¹⁴ Folio 163 del PDF «01.Demanda-Anexos», ejusdem.

¹⁵ Ver PDF «02.ActaRepartoTAC» de la carpeta «5ED_ONEDRIVE_2022603» contentiva del expediente digital.

acreditado que la misma fue enviada desde el 12 de enero de 2021¹⁶ al correo electrónico «radesec01tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co», con la siguiente leyenda:

«Me permito radicar demanda y solicitud de suspensión provisional en contra de del fallo de primera instancia del proceso Radicado No. (sic) IUS-2014-193044 / Iuc-D-2014-878-694505 de fecha 30 de septiembre de 2019, expedido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y el fallo de segunda instancia expedido el día 7 de julio de 2020, expedido por la Sala Disciplinaria radicado (161-7552) y en consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto el Decreto No. (sic) 0453 de fecha 11 de septiembre de 2020, mediante el cual se desvinculo (sic) del servicio a ILA PAOLA RUIZ ALVAREZ.

Demandante: ILA PAOLA RUIZALVAREZ, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Sincelejo, identificada con la cédula de ciudadanía No. (sic) C.C.

64.742.167 de Corozal y JAIRO ALFREDO FERNANDEZ QUESSEP, mayor de

edad, domiciliado en Sincelejo - Sucre, identificado con la cedula de ciudadanía número 92.495.010 expedida en la ciudad de Sincelejo – Sucre.

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, representada legalmente por el señor Procurador General Dr. FERNANDO CARRILLO FLOREZ.

Correo electrónico demandante: adosconsultores52@gmail.com.

Correo electrónico demandado: procesosjudiciales@procuraduria.gov.co

Cordialmente

Leonardo Álvarez Casallas».

De lo anterior se aprecia que el mensaje fue entregado al destinatario

«Sección 01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca», lo que quiere decir que no fue enviado al canal dispuesto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la presentación de demandas.

Sobre el particular, esta corporación¹⁷, al resolver un recurso de queja en contra del auto que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación formulado en contra de una sentencia, declaró mal denegada la alzada, bajo el entendido de que la parte demandada, haciendo uso de los canales digitales, remitió el escrito impugnatorio a un correo electrónico que no correspondía al de la corporación que profirió la decisión; pero no por esto se podía tener por extemporáneo el recurso, pues fue radicado dentro de la oportunidad de ley.

En la referida providencia también se dijo que las herramientas tecnológicas se implementaron con la finalidad de garantizar y facilitar el derecho de acceso a la administración de justicia y no para obstaculizarlo.

Finalmente, se concluyó que «la remisión de un escrito a un canal digital diferente al dispuesto para la recepción de memoriales, no puede ser un

¹⁶ Ver PDF «021RECIBEMEMORIAL_27962022RESPUESTAAOF» del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de «Gestionar documentos» de la plataforma SAMAI.

¹⁷ Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. César Palomino Cortés, Auto del 23 de febrero de 2023, expediente nro. 20001-23-39-000-2017-00477-01.

obstáculo para la efectividad de los derechos subjetivos, puesto que, de ser así se estaría incurriendo en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, circunstancia con la que a todas luces se vulneraron las garantías constitucionales tales como el acceso a la administración de justicia y debido proceso».

En ese escenario, para la Sala, el hecho de que el apoderado de los demandantes haya enviado en tiempo la demanda a un canal diferente al dispuesto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la recepción de escritos y memoriales, no puede significar que la misma no haya sido presentada en tiempo, pues de ser así, se estaría poniendo en primer plano lo formal antes que lo sustancial, lo cual no se compagina con el objeto y principio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y mucho menos con los lineamientos del artículo 228 de la Constitución Política.

Por consiguiente, al haberse acreditado que la demanda fue remitida el 12 de enero de 2021 al correo electrónico de la Sección Primera del tribunal de primer grado, esto es, antes del vencimiento del término de caducidad que fenecía el 14 de enero de 2021, se concluye que en el presente asunto no operó el fenómeno de la caducidad de la acción.

En consecuencia, se revocará el numeral primero de la sentencia apelada y, en su lugar, se estudiarán de fondo los argumentos de la demanda presentada por el señor Fernández Quessep.

Segundo interrogante: ¿La Procuraduría General de la Nación tenía competencia para investigar y sancionar disciplinariamente al señor Fernández Quessep en su otrora condición de servidor de elección popular?

En sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del numeral 1.° del artículo 44, el literal

d) del artículo 45 y el inciso 1.° del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. En aquella oportunidad, ese tribunal indicó que la facultad otorgada a la PGN para sancionar a los servidores públicos de elección popular no contrariaba los artículos 93 de la carta magna y 23 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH).

Después de esta decisión, al interior de dicha Corte se consolidó una línea jurisprudencial –SU-712 de 2013, C-086 de 2019, C-111 de 2019, C-030 de 2023, SU-381 de 2024 y SU-382 de 2024– que ratificó la competencia del ente de control para sancionar a tales servidores.

Por  su  parte,  la  Subsección  “B”  de  la  Sección  Tercera¹⁸ de

¹⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B., magistrado ponente: Alberto Montaña Plata, sentencia del 24 de febrero de 2025 expedida al interior de los procesos: 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado con los siguientes) 11001-03-15-000-2024-03980-00, 11001-

03-15-000-2024-04285-00 y 11001-03-15-000-2024-05727-00.

esta corporación, al resolver una acción de tutela presentada por la Procuraduría General de la Nación contra las Subsecciones «A» y «B» de esta Sección, amparó los derechos fundamentales de la entidad accionante, al considerar que se había desconocido el precedente antes expuesto.

Además, en esta última providencia se reafirmó el principio de cosa juzgada constitucional al exponer que, en el Auto de Unificación del 3 de diciembre de 2024¹⁹, la Sala Plena de esta corporación reiteró que las sentencias de constitucionalidad signadas por la Corte –entre ellas, la C-030 de 2023– son vinculantes y no admiten reinterpretaciones basadas en estándares convencionales posteriores.

Por lo que sigue, esta Sala considera que la PGN si tiene competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores de elección popular, razón por la que se resolverán los demás cargos formulados en el recurso de apelación.

Tercer interrogante: ¿La falta disciplinaria endilgada a los accionantes obedeció a un adecuado juicio de tipicidad, a una correcta determinación de la ilicitud sustancial y a una debida valoración de la culpabilidad, conforme a los presupuestos exigidos por el derecho disciplinario?

La tipicidad. Conforme al artículo 16 de la Ley 734 de 2002, el derecho disciplinario cumple una doble función: preventiva y correctiva. En esa medida, no solo busca evitar comportamientos contrarios al orden jurídico, sino también corregir aquellos que afectan la buena marcha de la administración y comprometen la efectividad de los fines estatales y de los principios que orientan la función pública ²⁰.

Para alcanzar esos fines, el artículo 23 ibidem concibió la falta disciplinaria como la incursión en cualquiera de las conductas previstas en ese código que conlleve el incumplimiento de los deberes, la extralimitación en el ejercicio de los derechos o las funciones, el desconocimiento de régimen de prohibiciones o la vulneración del sistema de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y/o de los conflictos de intereses, siempre que no medie una causal de exclusión de responsabilidad.

A esta exigencia previa, derivada del debido proceso y del principio de

¹⁹ Expediente nro. 11001-03-15-000-2023-00871-00, demandante: Esther María Jalilie García.

²⁰ En sentencia C-030 de 2012, la Corte Constitucional expresó «En cuanto al objetivo del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es el de controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, “…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los procedimientos constituidos para aplicarlas”» (Resalta la Sala)

legalidad, se le denomina «tipicidad»²¹, la cual demanda que el legislador describa de manera completa, clara e inequívoca los comportamientos sancionables, de modo que se les permita a sus destinatarios conocer con anterioridad las acciones y omisiones prohibidas y, además, las sanciones que ameritan su realización. En sentencia C-030 de 2012²², la Corte Constitucional expresó:

«[…] En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que hace parte esencial del principio 'nullum crimen, nulla poena sine lege', de manera que se exige que “la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”. Así mismo, ha expresado que con base en este principio “el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones […]».

En consecuencia, este elemento, además de exigir del legislador su determinación completa, clara y concreta, también requiere del operador disciplinario un juicio lógico – jurídico riguroso, en orden a precisar si la conducta investigada se subsume íntegramente en la descripción legal concebida como falta.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, en el que las conductas delictivas están taxativamente fijadas por el legislador, en el derecho disciplinario ha sido imposible catalogar todos los comportamientos constitutivos de falta. Por tanto, se ha autorizado y validado el uso de tipos abiertos y/o en blanco, en orden a garantizar la precisión típica frente al proceder del servidor público, mediante la remisión a un conjunto sistemático de normas que regulan la función pública y, además, establecen los deberes y prohibiciones que deben ser respetados durante su ejercicio, so pena de las sanciones dimanadas de su incumplimiento.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la providencia que se viene citando, expresó:

«[…] 5.5 En relación con la primera de las diferencias mencionadas, esta Corporación ha admitido la validez, desde el punto de vista constitucional, de que las normas que fijen deberes o faltas disciplinarias constituyan “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados”.

(i) El concepto jurídico de “tipos abiertos” hace referencia a “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un

²¹ En el artículo 4 del CDU se establece «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.»

²² M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”²³».

En consecuencia, el concepto jurídico de tipos abiertos en materia disciplinaria hace referencia a una regulación genérica con una textura normativa abierta que, por tanto, amerita un complemento legal para su interpretación y aplicación, y en consecuencia remite, para su determinación en concreto, a aquellas disposiciones que consagran los deberes, las obligaciones, los mandatos y/o las prohibiciones para los diferentes servidores públicos.

Por su parte, frente a los llamados «tipos en blanco», ha considerado la Corte que se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, en los casos en que el correspondiente reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente. Así, en principio, es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión en la descripción de la conducta sancionable conduzca a la violación del principio de tipicidad²⁴.

Así mismo, ha sostenido la jurisprudencia de esa Corte que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en el derecho disciplinario se encuentran en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública consagrado en el artículo 209 Superior. En este sentido, esa corporación ha reconocido que:

«[…] se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho que de asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos”,20 y que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado” […]²⁵».

Todo lo anterior exige por parte del operador disciplinario el despliegue de un juicio de adecuación típica enmarcado dentro del principio de razonabilidad, en

²³ Sentencias C-404 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y; C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

²⁴ Ver Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

²⁵ Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis y Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterado en la Sentencia C-762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

el que se empleen criterios lógico-jurídicos que le permitan determinar con claridad y certeza y a partir de las remisiones normativas pertinentes, la existencia de la falta censurada.

En el caso concreto, el reproche de los demandantes consiste en afirmar que el operador disciplinario no concretó de manera precisa el núcleo fundamental de la conducta reprochada, dado que citó en bloque el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, pero no especificó cual de las dos hipótesis que trae la norma se materializó, es decir, si fue en detrimento del patrimonio público o se actuó con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa.

Para resolver este planteamiento, la Sala estima necesario remitirse al pliego de cargos formulado el 16 de mayo de 2018²⁶ por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, el cual quedó plasmado de la siguiente manera:

«5. CARGOS

1. Cargo único formulado a JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP, en su condición de Alcalde del municipio de Sincelejo - Sucre:
1. Descripción de la conducta irregular.-

El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita en el numeral 31) del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa precontractual y contractual, al expedir la Resolución No. (sic) 124 de Enero (sic) 22 de 2014 y con la celebración del contrato de prestación de servicios No. (sic) 201 del 23 de enero de 2014, suscrito con la firma INTEGRAL LIMITADA; con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual y los de responsabilidad y moralidad que rigen la función administrativa. El disciplinado viabilizó la celebración directa del negocio jurídico, pese a que su naturaleza y el objetivo convenido no permitían acudir a tal modalidad contractual, con lo que dio lugar a la elusión del trámite de pública convocatoria de proponentes y selección objetiva del contratista.

5.1.3. Normatividad Vulnerada

Con arreglo al artículo 6° superior, en concordancia con los artículos 23, 26 y 27 de la Ley 734 de 2002, y en armonía con lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 80 de 1992, la conducta atribuida al disciplinado puede generar la deducción de responsabilidad disciplinaria en su contra por violación de las siguientes normas jurídicas:

De la Constitución Política.-ARTÍCULO 123.-

[..]

ARTÍCULO 209.-

²⁶ Folios 234 a 253 del PDF 22AnexosContestaciónDda del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI.

[..]

De la Ley 734 de 2002.-

ARTÍCULO 48.-

[…] ARTÍCULO 34.

[…]

De la Ley 80 de 1993.-

ARTÍCULO 23.-

[…]

ARTÍCULO 24, subrogado por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. […]

ARTÍCULO 26.-

[…]

De la Ley 1437 de 2011

ARTÍCULO 3.-

[…]

Concepto de Vulneración.

El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria en la forma prevista por el artículo 27 del estatuto disciplinario en virtud del cual, las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.

El alcalde de Sincelejo debió advertir que la contratación celebrada con la empresa INTEGRAL LTDA., estaba por fuera de los parámetros de ley, toda vez que el contrato No. 201 celebrado el 23 de enero de 2014, se suscribió invocando la modalidad de contratación directa, según el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013, pero la administración no tuvo en cuenta que el objeto del contrato: “implementación de una plataforma tecnológica web para establecimientos educativos oficiales del municipio de Sincelejo”, no debía suscribirse de manera directa, lo que conllevó a una celebración de forma irregular, eludiendo los procedimientos contractuales de pública convocatoria.

Lo anterior evidencia que el alcalde investigado procedió con desconocimiento del régimen legal que le era exigible en su condición de ordenador del gasto y de representante legal del municipio, tal como le correspondía en la dirección de los procesos contractuales del ente territorial, lo cual implicaba el deber ineludible de verificar, previo a la suscripción del contrato cuestionado, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

En el estudio previo efectuado para justificar la celebración del contrato de prestación de servicio, se explicita la necesidad de contratar la implementación

de una plataforma tecnológica web para establecimientos educativos oficiales del municipio de Sincelejo, que integre la información relacionada con los sistemas de evaluación, promoción estudiantil, gestión administrativa y financiera.

Vale la pena traer a colación un aparte de los estudios previos del acuerdo de voluntades cuestionado; en la modalidad de selección del contratista y su justificación, el ente territorial dispuso: "En virtud del objeto contractual y del valor expresado en el presupuesto oficial de la contratación a que hace referencia el presente estudio, la modalidad de selección a utilizar para la escogencia del contratista será la CONTRATACIÓN DIRECTA, ARTICULO 80 del Decreto 1510 de 2013.

Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio precio que soporta la contratación...

En el mismo folio se observa que los criterios para selección de la oferta más favorable, la entidad señaló lo siguiente: "Por tratarse de un contrato intuito personae, y por ser una de las causales de contratación directa, no es necesario establecer factores de selección, más sin embargo para proceder a la contratación se tendrán en cuenta las calidades académicas y experiencia del contratista. (Subrayado por fuera del texto original).

Estima el despacho que la Alcaldía de Sincelejo debió agotar la escogencia del contratista mediante la modalidad de proceso de selección, así mismo, se infiere que el ente territorial al parecer no realizó estudios de mercado, tampoco se halló ningún sustento técnico ni económico del estudio previo realizado, y no obran las propuestas presentadas y requeridas para la selección del contratista. Aparece solo una, la de la firma contratada; y al no existir otras propuestas, no es posible establecer una relación comparativa de precios, ni un proceso de pública convocatoria. En consecuencia, no es posible afirmar que la entidad escogió la oferta más favorable.

Adicionalmente, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales rindió informe técnico el 18 de julio de 2016, en el mismo señaló, entre otros aspectos, los siguientes:

[…]

De conformidad a lo solicitado en este punto: numeral 2.0., del Estudio de Oportunidad y Conveniencia presentado por la Alcaldía de Sincelejo; la necesidad plasmada en dicho documento (implementación de una plataforma tecnológica WEB que administre los procesos académicos, administrativos y financieros en las instituciones y centros educativos oficiales), corresponde a construir un software que a través de un portal web que brinde los servicios básicos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional lo cual hace que para el mercado de software, cualquier casa desarrolladora que tenga un producto web educativo pueda presentarse como posible oferente.

[…]

En virtud de lo anterior, para este despacho es claro que las razones consignadas en el estudio no eran suficientes para eludir los procesos de pública convocatoria de oferentes, habida cuenta de la considerable existencia de firmas y/o empresas en el mercado a nivel nacional, que realizaban la implementación de plataformas tecnológicas web.

La selección del contratista no puede ser arbitraria, subjetiva, caprichosa ni discrecional. Debe apegarse al principio de transparencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que busca garantizar primordialmente la imparcialidad, la concurrencia, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva del contratista.

[…]

Así las cosas, del material probatorio allegado se desprende que el disciplinado en su condición de alcalde del municipio de Sincelejo suscribió en forma irregular el acuerdo de voluntades No. 201 del 23 de enero de 2014, evadiendo el proceso de selección de contratista y los principios de transparencia y responsabilidad contractuales. Adicionalmente, los principios de responsabilidad y moralidad que gobiernan la función administrativa.

[…]

Cargo único formulado a ILA PAOLA RUÍZ ÁLVAREZ, secretaria de Educación y Cultura del municipio de Sincelejo:

Descripción de la conducta irregular.-

La disciplinada puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita en el numeral 31) del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa precontractual y contractual, al suscribir los estudios previos que soportaron el contrato de prestación de servicios No. 201 del 23 de enero de 2014, suscrito con la firma INTEGRAL LIMITADA; con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual y los de responsabilidad y moralidad que rigen la función administrativa. La disciplinada viabilizó la celebración directa del negocio jurídico, pese a que su naturaleza y el objetivo convenido no permitían acudir a tal modalidad contractual, con lo que dio lugar a la elusión del trámite de pública convocatoria de proponentes y selección objetiva del contratista.

5.1.3. Normatividad Vulnerada

Con arreglo al artículo 6° superior, en concordancia con los artículos 23, 26 y 27 de la Ley 734 de 2002, y en armonía con lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 80 de 1992, la conducta atribuida al disciplinado puede generar la deducción de responsabilidad disciplinaria en su contra por violación de las siguientes normas jurídicas:

De la Constitución Política.-ARTÍCULO 123.-

[..]

ARTÍCULO 209.-[..]

De la Ley 734 de 2002.-

ARTÍCULO 48.-

[…] ARTÍCULO 34.

[…]

De la Ley 80 de 1993.-

ARTÍCULO 23.-

[…]

ARTÍCULO 24, subrogado por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. […]

ARTÍCULO 26.-

[…]

De la Ley 1437 de 2011

ARTÍCULO 3.-

[…]

Concepto de Vulneración.

La disciplinada puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria en la forma prevista por el artículo 27 del estatuto disciplinario en virtud del cual, las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.

La señora ILA PAOLA RUÍZ contravino el mandato imperativo contemplado en la Ley 1150 de 2007, al avalar a través de los estudios previos, la contratación con la firma INTEGRAL LIMITADA, a través de la modalidad de prestación de servicio, lo cual estaba fuera de la ley, toda vez que se realizó de manera directa señalando el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013. Vulnerando los principios de la contratación consagrados por los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993.

La Secretaria de Educación y Cultura debió advertir al alcalde de Sincelejo que la contratación celebrada con la empresa INTEGRAL LIMITADA, estaba por fuera los parámetros de la ley, toda vez que el contrato No. 201 del 23 de enero de 2014 se suscribió invocando la modalidad de contratación por directa, citando el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013.

En el estudio previo efectuado para justificar la celebración del contrato de prestación de servicio, se explicita la necesidad de contratar la implementación de una plataforma tecnológica web para establecimientos educativos oficiales del municipio de Sincelejo, que integre la información relacionada con los sistemas de evaluación, promoción estudiantil, gestión administrativa y financiera.

Vale la pena traer a colación un aparte de los estudios previos del acuerdo de voluntades cuestionado; en la modalidad de selección del contratista y su justificación33, el ente territorial dispuso: "En virtud del objeto contractual y del valor expresado en el presupuesto oficial de la contratación a que hace referencia el presente estudio, la modalidad de selección a utilizar para la escogencia del contratista será la CONTRATACION DIRECTA, ARTICULO 80 del Decreto 1510 de 2013.

Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que

puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio precio que soporta la contratación..."

En el mismo folio se observa que los criterios para selección de la oferta más favorable, la entidad señaló lo siguiente: "Por tratarse de un contrato intuito personae, y por ser una de las causales de contratación directa, no es necesario establecer factores de selección, más sin embargo para proceder a la contratación se tendrán en cuenta las calidades académicas y experiencia del contratista. (Subrayado por fuera del texto original).

Estima el despacho que la Alcaldia de Sincelejo debió agotar la escogencia del contratista mediante la modalidad del proceso de selección adecuado, así mismo, se infiere que el ente territorial al parecer no realizó estudios de precios de mercado, tampoco se halló ningún sustento técnico ni económico del estudio previo realizado, y no obran las propuestas presentadas y requeridas para la selección del contratista.

Aparece solo una, la de la firma contratada; y al no existir otras propuestas, no es posible establecer una relación comparativa de precios, ni un proceso de pública convocatoria. En consecuencia, no es posible afirmar que la entidad escogió la oferta más favorable.

Adicionalmente, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales rindió informe técnico el 18 de julio de 2016, en el mismo señaló, entre otros aspectos, los siguientes:

[…]

De conformidad a lo solicitado en este punto: numeral 2.0., del Estudio de Oportunidad y Conveniencia presentado por la Alcaldía de Sincelejo; la necesidad plasmada en dicho documento (implementación de una plataforma tecnológica WEB que administre los procesos académicos, administrativos y financieros en las instituciones y centros educativos oficiales), corresponde a construir un software que a través de un portal web que brinde los servicios básicos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional lo cual hace que para el mercado de software, cualquier casa desarrolladora que tenga un producto web educativo pueda presentarse como posible oferente.

[…]

Lo anterior evidencia que la investigada, al signar los estudios previos, permitió que la administración de la que formaba parte procediera con desconocimiento del régimen legal, pues teniendo el deber ineludible de verificar, previo a la celebración del contrato, el cumplimiento de los requisitos del orden legal para contratar directamente con la firma plurimencionada, optó por suscribir los estudios previos, invocando la contratación directa.

La disciplinada debió poner de presente que la contratación entonces proyectada representaba una evidente evasión a los procesos de selección reglados-, quien estaba en condiciones de impedir que se llevara a cabo dicho proceso contractual, al tener la profesión de abogada, incurrió en violación de los principios de transparencia y responsabilidad, con desconocimiento del procedimiento de selección objetiva, de manera que siendo la responsable de prestar apoyo jurídico al alcalde, a la secretaría que representaba, de analizar y conceptuar de acuerdo con las normas legales vigentes, no lo hizo. Esta clase de conducta supone e quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales de la investigada, que al quedar investido con las atribuciones de Secretaria de

Educación y Cultura, estaba obligada a cumplir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico.

La selección del contratista no puede ser arbitraria, subjetiva, caprichosa ni discrecional. Debe apegarse al principio de transparencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que busca garantizar primordialmente la imparcialidad, la concurrencia, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva del contratista.²⁷».

A partir de lo anterior, considera la Sala que el juicio de adecuación típica adelantado por la autoridad disciplinaria fue acertado y concreto, pues subsumió la conducta reprochada a los demandantes en las disposiciones que consagran los deberes y principios que rigen la contratación pública.

Véase que la entidad demandada identificó y explicó las razones por las cuales consideró que las conductas desplegadas por los demandantes –cada uno en su área– comprometieron los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva.

En ese contexto, la Subsección advierte que la conducta atribuida fue debidamente delimitada mediante la referencia expresa a los principios antedichos, los cuales constituyen ejes estructurales de la contratación estatal y parámetros claros de comportamiento para los servidores públicos. En tal sentido, la integración normativa realizada en el pliego de cargos permitió establecer, con suficiente certeza, el contenido de los deberes infringidos y la forma en que estos fueron desconocidos por los disciplinados.

Así las cosas, este cargo no prospera.

La ilicitud sustancial. Según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 734 de 2002²⁸, el derecho disciplinario detenta una doble función, pues no solo busca prevenir sino también corregir todas aquellas conductas que afectan la buena marcha de la administración pública y, de contera, garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitución Política, la ley y demás instrumentos que integran el ordenamiento jurídico²⁹.

De ahí que, para el cumplimiento de esos propósitos surja como deber de todos los servidores públicos y particulares en ejercicio de funciones oficiales, el avenimiento a las obligaciones que sus empleos demandan y el respeto de los pilares que irrigan la función administrativa.

²⁷ Transcripción con posibles errores incluidos.

²⁸ Que a la letra dice «[l]a sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.»

²⁹ En sentencia C-030 de 2012, la Corte Constitucional expresó «En cuanto al objetivo del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es el de controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, “…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los procedimientos constituidos para aplicarlas”» (Resalta la Sala)

No en vano la Constitución Política prescribe que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento» y que

«[n]ingún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben»³⁰.

Así entonces, cuando se evidencia el incumplimiento de esas obligaciones y/o la realización de una conducta u omisión que interfiere con el ejercicio adecuado de la función pública, nace la infracción del deber funcional que reprocha la ley disciplinaria. Por eso, en el artículo 6.° de la Ley 734 de 2002 se establece que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

En este escenario, resulta oportuno precisar que la ilicitud sustancial no requiere para su configuración la vulneración de un bien jurídico tutelado como sucede en el derecho penal o, lo que es lo mismo, que la conducta reprochada produzca en el plano material un resultado nocivo o dañino frente a ese bien, por cuanto, en palabras de la Corte Constitucional:

«Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta»³¹.

En otras palabras, y a diferencia de lo que sucede en el campo del derecho penal, en el área disciplinaria solo basta acreditar que con la conducta reprochada se afectó injustificadamente el ejercicio de la función que constitucional y legalmente le fue asignada al servidor público y, junto con ella, la buena marcha de la administración.

En consecuencia, la ilicitud sustancial se erige como límite a este derecho sancionador y, a la vez, como justificante de la falta. Por ejemplo, si la conducta reprochada no guarda relación con el deber funcional propio del servidor público, habrá que pregonarse la inexistencia del ilícito disciplinario. En cambio, si se prueba la infracción de los deberes y obligaciones que funcionalmente se encuentran a cargo del funcionario, contrariando el buen funcionamiento de la administración pública, se configurará el aludido elemento.

En relación con este aspecto, los actores afirmaron que en ninguno de los dos casos se demostró como ocurrió la conducta, es más, la PGN dio a entender que la ilicitud sustancial es lo mismo que la tipicidad.

La Sala no comparte este argumento, por cuanto en el Auto contentivo del pliego de cargos, la autoridad disciplinaria explicó lo siguiente:

«5.1.6 Ilicitud Sustancial Jairo Alfredo Fernández Quessep

³⁰ Artículo 122.

³¹ Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

De conformidad con lo previsto en el artículo 5.° de la Ley 734 de 2002, la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Al participar en la actividad contractual del contrato de prestación de servicios No. (sic) 201 de 2014, en las circunstancias analizadas ut supra (sic), JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESEP, pudo incurrir en falta disciplinaria sin justificación alguna y con ello afectó sustancialmente los principios de moralidad y responsabilidad que regulan la función administrativa.

La ilicitud sustancial es un principio rector y su consagración legal es la base para endilgar responsabilidad al funcionario público, que afecta a quienes han establecido con el Estado una relación especial de sujeción, como los servidores públicos descritos en el artículo 123 de la Constitución Política.

La inobservancia de los preceptos señalados en el acápite de normas violadas configura incumplimiento del deber de acatar la ley y en términos de la imputación hecha al señor FERNÁNDEZ QUESSEP trascendió a la afectación sustancial de la función administrativa que le fuera confiada como alcalde del municipio de Sincelejo, sin razón que hasta ahora lo justifique, por quebrantamiento de los principios de moralidad y responsabilidad desarrollados por el artículo 3.° del CPACA, toda vez que, como responsable de la contratación en la oficina en la que se originó el negocio jurídico cuestionado, debe asumir las consecuencias por el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos (principio de responsabilidad No. 7) y estaba obligado a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en todas las actuaciones relacionadas con la contratación que aquí se cuestiona (principio de moralidad No. 7).

5.2.6 Ilicitud Sustancial Ila Paola Ruíz Álvarez

De conformidad con lo previsto en el artículo 5.° de la Ley 734 de 2002, la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. En el comportamiento desplegado por la señora ILA PAOLA RUIZ ÁLVAREZ, al no cumplir con rigor la función asignada a través del Decreto 705 del 27 de noviembre de 2013, relativa a asesorar al alcalde en los aspectos jurídicos de los negocios en que tenga parte el municipio, a la administración central municipal y las distintas dependencias que la conforman, de acuerdo con las políticas y las disposiciones vigentes sobre la materia, conducta con la que pudo incurrir en la comisión de una falta sin justificación alguna y con ello afectó sustancialmente el principio de responsabilidad que regula la función administrativa desarrollado por el artículo 3.° del CPACA.

Lo anterior porque la disciplinable era titular de la Secretaría de Educación y Cultura en el municipio de Sincelejo, por ello debe asumir las consecuencias por el cumplimiento deficiente de la misma de acuerdo con las previsiones constitucionales, legales y reglamentarias internas (principio de responsabilidad No. 7) y estaba obligada a buscar que el procedimiento contractual lograra su finalidad, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa, cual fuera la selección objetiva del contratista a través del agotamiento de un procedimiento transparente en términos de las regulaciones contenidas en la Ley 80 de 1993.

La funcionaria investigada pudo incurrir en la conducta descrita contraviniendo el orden administrativo de manera sustancial al desconocer el citado principio que rige la función administrativa, toda vez que sin razón que hasta ahora lo justifique, no ejerció en debida forma la función asignada por el manual de funciones municipal en el marco del contrato de prestación de servicios No. 201 de 2014, en virtud de lo cual debe asumir las consecuencias generadas por su conducta».

En este escenario, la Sala no acompaña la tesis de los demandantes, en tanto que no existe confusión entre los elementos de tipicidad e ilicitud sustancial. Ello es así, porque el primer elemento se configura cuando se subsume la conducta realizada en una o varias normas previamente determinadas, y en el segundo, como arriba fue dicho, se materializa en la medida en que con la actuación reprochada se incumplan injustificadamente los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurídico vigente demanda de los servidores públicos y que, además, atente, impacte o afecte el buen funcionamiento de la administración.

Sobre el particular, esta Subsección destaca que el comportamiento castigado sí incurrió en ilicitud sustancial, pues al viabilizar y suscribir el contrato a través de la modalidad de contratación directa, los demandantes desatendieron los principios de la contratación pública (transparencia, economía y responsabilidad) y, junto con él, afectaron el servicio público que le fue encomendado, pues sin razón alguna eludieron los procedimientos de selección objetiva para proveer una plataforma educativa web en el territorio sucreño.

Ahora bien, que en el fallo de segunda instancia se hayan estudiado de manera conjunta dichos elementos no significa que ambas categorías sean equivalentes, pues cada una responde a presupuestos dogmáticos autónomos dentro de la estructura de la responsabilidad disciplinaria.

La culpabilidad. En la decisión de primera instancia se estudió el elemento de la culpabilidad respecto del señor Jairo Alfredo Fernández Quessep, de la siguiente manera:

«Al tenor de lo previsto en el artículo 13 del C.D.U en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo pueden ser sancionables a título de dolo o culpa.

La falta disciplinaria calificada provisionalmente como gravísima en el pliego de cargos se imputó al disciplinado a título de DOLO.

Al analizar el acervo probatorio, la declaración del señor Ricardo Elías Prado, el objeto del contrato No. (sic) 201 de 2014, el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales y las explicaciones rendidas por la defensa del disciplinado, esta Delegada advierte que los argumentos de la defensa no tienen identidad jurídica para desvirtuar la irregularidad de la conducta examinada, pero si están llamadas a incidir en la responsabilidad subjetiva del inculpado, por cuanto los estudios previos fueron elaborados por la Secretario de educación y Cultura lo cual necesariamente tendrá efecto en la graduación de la sanción a imponer por parte de este despacho. Por lo anterior, esta Delegada procede a modificar el título de imputación atribuido de dolo a CULPA GRAVÍSIMA por desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento.

Así las cosas, la imputación subjetiva a título de culpa gravísima por desatención elemental, funda el reproche de la conducta en el desconocimiento de aquello que en razón del cargo y/o función, está obligado a conocer y aplicar el servidor público, dado el conocimiento que el disciplinado tenía de las funciones que debía cumplir. Es decir se presenta cuando la persona no cumple a cabalidad aquello que es de la esencia de la función, el agente se aparta del núcleo básico del deber que le corresponde en el ejercicio de la función; la desatención elemental

es la violación al deber objetivo de cuidado que se suscita cuando el servidor no realiza lo que resulta obvio, imprescindible hacer, es aquello que evidentemente la persona debió hacer y la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tiene como soporte que el deber objetivo de cuidado es reglado y el servidor público desatiende el cumplimiento de una norma que impone ese deber.

Concordante con lo anterior, el parágrafo del artículo 44 ibidem, al establecer las clases de sanciones en materia disciplinaria, dispone:

“Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”.

En efecto, se espera que una persona diligente, a quien se le ha otorgado la ordenación del gasto del Municipio de Sincelejo, durante cuatro (4) años (periodo constitucional 2012 a 2015), en ejercicio de deberes propios de su cargo como es la responsabilidad de la actividad contractual y la ordenación del gasto, advierta las irregularidades en las que estaba incurriendo al expedir la Resolución No. 124 del 22 de enero de 2014 y suscribir el contrato No. 201 de 2014 de forma directa, dando lugar a la elusión del proceso e pública convocatoria de proponentes y selección objetiva del contratista, como quiera que debía verificar que tanto la etapa precontractual como la suscripción del acuerdo de voluntades se sujetaran a los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa.

El alcalde de Sincelejo viabilizó la contratación directa, en el sentido que la hizo viable al expedir la Resolución No. (sic) 124 de 22 de enero de 2014, en la que se indicaba que la modalidad de contratación sería la dispuesta en el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013 y segundo, finalmente suscribiendo el contrato, actuación con la que perfeccionó el acuerdo de voluntades. Con la suscripción de esos dos documentos mencionados ratificó que se escogiera de manera directa al contratista, conducta, que como se ha señalado, encuadra en la descripción típica de participar en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento de los principios que reglan la contratación estatal. Como quiera que se trató de una conducta por acción».

A juicio de la Sala, la conclusión anterior es acertada, pues la conducta del demandante no fue realizada a título de dolo -como lo pregonaron los operadores disciplinarios de primer y segundo grado-, dado que no se acreditó que su propósito hubiera sido eludir deliberadamente la modalidad de selección objetiva ni favorecer indebidamente los intereses de un contratista. Así entonces, como bien lo afirmó la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, aquel comportamiento fue ejecutado con culpa gravísima, en tanto que los estudios previos fueron elaborados por otro servidor.

A esa determinación se llega porque efectivamente el alcalde actuó precedido de las consideraciones de la secretaria de educación, quien fue la que viabilizó la contratación directa en vez de los procesos de selección objetiva.

En ese orden de ideas, estima la Sala que la variación en la modalidad de culpabilidad (de dolo a culpa gravísima) no comporta, per se, la nulidad del acto sancionatorio, en la medida en que dicha variación no introdujo hechos nuevos ni alteró el núcleo fáctico de la imputación inicialmente formulada. Por el contrario,

se trata de una recalificación jurídica más favorable al disciplinado, que se inscribe dentro del mismo marco fáctico y normativo previamente delimitado, sin afectar su derecho de defensa ni el principio de congruencia.

En consecuencia, este cargo tampoco prospera.

Este elemento no se analizará con relación a la señora Ila Paola Ruíz Álvarez, en tanto que en ella no ocurrió la variación de la culpabilidad, ya que siempre se catalogó que su conducta fue a título de dolo.

Cuarto interrogante: ¿En la actuación sancionatoria se vulneró el derecho al debido proceso por la valoración incorrecta del informe técnico y del documento denominado «evaluación de plataformas de gestión educativa»?

Aunque la entidad territorial sostuvo que en el documento denominado

«evaluación de plataformas de gestión educativa» y en los estudios previos se efectuó un análisis comparativo de las empresas que prestaban el servicio requerido, lo cierto es que, aun cuando dicho documento contiene una serie de parámetros técnicos que aparentemente solo podían ser satisfechos por una única empresa, nunca se explicaron de manera clara, objetiva y verificable las razones por las cuales las demás compañías del mercado no estaban en capacidad de cumplir integralmente con las necesidades planteadas por el municipio de Sincelejo.

Por ejemplo, se advierte que en el referido cuadro comparativo se marcaron con una «X» determinadas funcionalidades únicamente respecto de la plataforma PGE 1 –correspondiente al software de Integral Ltda.–, dando a entender que solo esta empresa podía satisfacer aspectos elementales como el ítem denominado «datos básicos³²».

Sin embargo, para la Sala resulta evidente que este tipo de funcionalidades constituyen componentes mínimos y ordinarios de cualquier plataforma de gestión educativa, de modo que no se justificó técnica ni funcionalmente por qué las demás soluciones informáticas carecían de dichas características.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se está en presencia de una indebida valoración documental.

En consonancia con lo expuesto, para la Sala, el documento de estudios previos incumplió lo dispuesto en el numeral 3.° del artículo 20³³ del Decreto 1510

³² Entre ellos, las instituciones educativas y sus sedes, los estudiantes, los cargos, las áreas del conocimiento, los horarios, etc.

³³ «Artículo 20. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.

de 2013, toda vez que, si bien indicó formalmente que la modalidad de selección aplicable era la contratación directa, no se desarrolló una justificación objetiva y razonable que permitiera concluir válidamente la inexistencia de pluralidad de oferentes. Véase que en el acápite denominado «modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos» únicamente se consignó lo siguiente:

«En virtud del objeto contractual y del valor expresado en el presupuesto oficial de la contratación a que hace referencia el presente estudio, la modalidad de selección a utilizar para la escogencia del contratista será la contratación directa, artículo 80 del Decreto 1510 de 2013.

Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes, se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación».

De la anterior transcripción se desprende que la administración municipal se limitó a reproducir el contenido normativo del artículo 80 del Decreto 1510 de 2013³⁴, sin efectuar un verdadero ejercicio de motivación encaminado a demostrar por qué, en el caso concreto, únicamente la sociedad Integral Ltda. podía satisfacer las necesidades del municipio.

Bajo esa perspectiva, y teniendo en cuenta que el objeto contractual consistía en la «implementación de una plataforma tecnológica web para establecimientos educativos oficiales del municipio de Sincelejo», considera la Sala que la simple existencia de derechos de autor o de propiedad intelectual sobre un determinado software no constituía, por sí sola, una razón suficiente para excluir la aplicación de los principios de transparencia y selección objetiva que gobiernan la contratación estatal.

El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licen-cias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los funda-mentos jurídicos.

El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.

Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.

La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía». (Énfasis de la Sala).

³⁴ «Artículo 80. Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación».

En otras palabras, el hecho de que el software estuviera protegido por derechos de autor no otorgaba automáticamente un privilegio excluyente que impidiera acudir a un proceso competitivo de selección, máxime cuando del análisis técnico adelantado por la PGN se desprendió que existían diversas empresas en el territorio nacional con capacidad de proveer plataformas tecnológicas que también podían satisfacer las necesidades funcionales requeridas por la entidad territorial³⁵.

El componente intelectual podía constituir un factor determinante a la hora de la escogencia del contratista, pero no, una barrera previa que inhabilitara los principios rectores de la contratación en Colombia.

Por otra parte, en lo que respecta al informe técnico elaborado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la PGN, la Sala advierte que que en dicho documento se concluyó expresamente que los requerimientos funcionales y técnicos contenidos en los estudios previos podían ser satisfechos por múltiples casas de software existentes en el territorio nacional.

Ahora bien, aunque el apoderado de los demandantes afirmó que el operador disciplinario otorgó un alcance equivocado a dicho informe técnico, la Sala no comparte esa apreciación, dado que la finalidad de la prueba consistía precisamente en verificar si las especificaciones técnicas descritas por el municipio de Sincelejo podían ser desarrolladas exclusivamente por la sociedad Integral Ltda. o, por el contrario, lograban ser satisfechas por otros proveedores del mercado. Al final, dicho informe validó la ultima afirmación realizada, esto es, que en el mercado nacional existían otros proveedores que podían satisfacer los requerimientos de la alcaldía municipal de Sincelejo.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que del referido informe técnico se corrió traslado a los disciplinados, quienes guardaron silencio y no solicitaron aclaraciones, complementaciones ni ejercieron contradicción alguna frente a sus conclusiones.

Frente a la imparcialidad alegada por el apoderado de los recurrentes, debe ponerse de presente que una de las funciones de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, consiste en prestar la asesoría y la colaboración técnico-científica que requieran las diferentes dependencias de la PGN, razón por la que se descarta de tajo el reparo.

³⁵ Colombia Compra Eficiente en sus múltiples conceptos, entre ellos, el C-265 del 4 de marzo de 2026, precisó que «Sobre esta base, es posible la existencia de guías o materiales de estudio de varios autores que se refieren a un mismo tema. Aunque cada obra tiene derechos de autor, la existencia de la propiedad intelectual no sería incompatible con la pluralidad de oferentes. Por ello, si la entidad estima que existen varias guías o materiales de estudio que pueden satisfacer su necesidad, deben privilegiarse los procedimientos de selección competitivos sobre la contratación directa. En este caso, no existe una única persona que pueda proveer el bien o servicio en los términos del 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015».

Por lo anterior y conforme al análisis normativo, jurisprudencial y probatorio expuesto, no encuentra la Sala mérito para concluir que a los demandantes se les vulneró el debido proceso.

Finalmente, no observa la Subsección que se hayan aportado los documentos respectivos de los distintos municipios que suscribieron contratos con la empresa Integral Limitada, que permitieran realizar un juicio comparativo y determinar posible violación al derecho de igualdad. Con todo, se reitera que la responsabilidad disciplinaria es individual y, por ende, no depende de las actuaciones desplegadas u omitidas por la autoridad de control frente a situaciones similares, por lo que este cargo tampoco prospera.

Dilucidados todos los puntos de la apelación, la Sala revocará el ordinal primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 6 de octubre de 2021 para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep.

Condena en costas. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

En consecuencia, se condenará a la parte demandante a pagar las costas en esta instancia, por cuanto si bien prosperó el reparo relacionado con la caducidad de la acción, no se acogen los demás puntos de la apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. REVOCAR el ordinal primero de la sentencia proferida el 6 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovieron los señores Ila Paola Ruíz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep en contra de la Procuraduría General de la Nación. En su lugar, denegar las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la providencia de primera instancia, de acuerdo con las consideraciones antedichas.

TERCERO. CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CUARTO. EFECTUAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta sentencia DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado (Firmado electrónicamente)

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

(Con aclaración de voto)

Constancia. La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.