CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera
Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Radicado : 25000-23-42-000-2018-01641-02
Demandante : Jorge Hernando Valencia Rodríguez
Demandada : Nación – Procuraduría General de la Nación
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de
2011
Tema : Insubsistencia de nombramiento de empleado de libre
nombramiento y remoción; persona con diversidad
funcional
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. La demanda.
1.1. Pretensiones.
El señor Jorge Hernando Valencia Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Decreto 1825 de 28 de marzo de 2017, suscrito por el Procurador General de la Nación, por el cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de asesor, código 1AS, grado 25.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) el teletrabajo o una modalidad similar de trabajo, con la que contaba en anteriores administraciones, según lo ordenado en sentencia de tutela de 3 de mayo de 2017, proferida por la sección cuarta, subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y (ii) al pago de diecisiete millones ciento cincuenta mil pesos ($17.150.000), correspondientes a los 49 días de salario que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado de la Procuraduría; veintidós millones de pesos ($22.000.000), atañederos a las primas semestrales y de vacaciones, bonificaciones por servicios y a las vacaciones que se causaron el 7 de julio de 2017, «que perdió debido a la ilegal e indebida declaratoria de insubsistencia de su cargo»; y sesenta y tres millones de pesos ($63.000.000), equivalente a la indemnización de los 180 días de salario que se le debió pagar por parte de la demandada. La anterior condena debe ser indexada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:
El demandante ingresó a la Procuraduría General de la Nación el 7 de julio del año 2003 y, mediante el decreto acusado, se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de asesor, código 1AS, grado 25, que ejercía, «[…] pese a que contaba con la autorización para desempeñar sus funciones bajo una modalidad de teletrabajo y es sujeto de especial protección y tenía protección y estabilidad laboral reforzada […]».
La declaratoria de insubsistencia se realizó de manera ilegal, vulnerando los derechos a la estabilidad y a la protección laboral reforzada, ya que […] padece entre otras patologías, de una discapacidad permanente que limita su movilidad, de neuropatías mixtas de miembros superiores e inferiores, polineuropatía secundaria a agentes antineoplásicos que según las certificaciones que aportó a la presente acción, son permanente e irreversibles, ocasionan dolor crónico y calambres y producen trastornos en la movilidad […]» (sic).
Esa declaratoria de insubsistencia de su nombramiento desconoció que se encontraba inscrito en los registros distrital y nacional de personas con discapacidad.
El actor «[…] contaba con la autorización de teletrabajo desde anteriores administraciones, pues ingresó a la Procuraduría General de las Nación el 7 de julio del año 2003 y últimamente contaba con la autorización y el visto bueno de la anterior Procuradora, [por lo que,] mediante oficio del 23 de marzo [del 2017,] solicitó su autorización para continuar con sus labores y funciones bajo la modalidad de teletrabajo, con la que ya contaba, oficio que fue debidamente recibido [y] solo 5 días después […] se le declara insubsistente por parte del Procurador General de la Nación […]» (sic).
En el examen médico de egreso practicado el 4 de abril de 2017, se dictaminó lo siguiente: «[…] PACIENTE CON NEUROPATIA MIXTA DE MIEMBROS SUPERIORES E INFERIORES POR LO CUAL SE ENCONTRABA IMPEDIDO PARA EL CUMPLIMIENTO CABAL DE SUS ACTIVIDADES LABORES […] QUE LE PRODUCE DOLOR CRÓNICO TIPO NEUROPÁTICO CONSTANTE DE AHÍ SU CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD PERMANENTE QUE LIMITA LA MOVILIDAD […] LIMITACIÓN DE MOVIMIENTOS EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, MOVIMIENTOS DE FLEXIÓN Y EXTENSIÓN MUY DISMINUIDOS, DOLOR A LA PRESIÓN DE TODA LA PIERNA […]» (sic).
Por sentencia de tutela de 3 de mayo de 2017, proceso 25000-23-37-000-2017-00538-00, proferida por la sección cuarta, subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó la ineficacia del Decreto 1825 de 28 de marzo de 2017, expedido por el Procurador General de la Nación, que declaró insubsistente su nombramiento, y amparó los derechos fundamentales del actor a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo y a la vida digna.
El Procurador General de la Nación dio cumplimiento a lo ordenado mediante Decreto 2756 de 8 de mayo de 2017, por ende, lo reintegró al cargo de asesor, código 1AS, grado 25, y le asignó funciones en la procuraduría auxiliar para asuntos constitucionales.
La entidad demandada no le ha reconocido los 49 días de salario que estuvo por fuera, desvinculado de la entidad demandada, pues solamente se le ingresó a la nómina de la entidad a partir del 16 de mayo de la presente anualidad y tampoco a la fecha se ha realizado el pago de las prestaciones sociales, ni ha hecho los aportes a la seguridad social.
1.2. Normas violadas y concepto de violación.
De la Constitución Política, los artículos 13 y 25.
Ley 361 de 1985.
La parte demandante expuso que la declaratoria de insubsistencia decretada fue arbitraria, ilegal e injusta, desconoció la condición de sujeto de especial protección y la estabilidad laboral reforzada que lo beneficiaba; pero, además, le negó su derecho al teletrabajo discriminando al accionante por su condición de discapacidad debidamente certificada, y también contrarió los mandatos jurisprudenciales contenidos, entre otras, en las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional T-256 de 2016, T-148 de 2012 y SU-49 de 2017.
Indica que «[...] le lesionó, vulneró y le desconoció sus derechos fundamentales y constitucionales al teletrabajo y a la estabilidad y protección laboral reforzadas, consagradas entre otras, en la Ley 361 de 1997 y por ello, tiene el derecho de solicitar que se declare la nulidad del Decreto 1825 del 28 de marzo de 2017 y se le restablezcan sus derechos a la protección laboral reforzada y al teletrabajo, así como también, tiene derecho a que se le cancelen entre otros, los 49 días de salario que dejó de percibir con la declaratoria de insubsistencia y se le paguen los perjuicios morales y materiales que sufrió con la ilegal y arbitraria declaratoria de insubsistencia de su cargo de asesor grado 25 […]» (sic).
2. Contestación de la demanda.
La accionada se opuso a las pretensiones de la demand. Afirmó que el cargo de asesor del despacho del Procurador General de la Nación es de libre nombramiento y remoción, por ende, este puede utilizar la figura de la insubsistencia discrecional para remover a un funcionario que ocupe un empleo de esta categoría, como lo autoriza la Constitución Política y la ley.
Que es evidente que el nombramiento del actor se produjo mediante designación de carácter ordinario y discrecional, motivo por el cual entonces su retiro se podía producir en los mismos términos y condiciones, según facultad consagrada en el numeral 6.° del artículo 278 de la Constitución Política.
Asevera que «[…] la solicitud del funcionario tendiente a ser incluido en el programa de teletrabajo de la entidad, es menester informar que el mismo no ha sido implementado por la Procuraduría General de la Nación, en la medida en que aún no se cuenta con los recursos financieros y la plataforma tecnología exigida por el Ministerio de Trabajo para la implementación de esa modalidad de trabajo. En este sentido es pertinente informar que la entidad mediante la Resolución No. 037 del 20 de enero de 2015, inició el PROGRAMA PILOTO para la implementación del teletrabajo en la Procuraduría, y de acuerdo con los procedimientos establecidos en las Resoluciones No. 037 de 2015, 178, 265 y 318 de 2015, se autorizó en total a 13 funcionarios para cumplir sus funciones bajo la modalidad de teletrabajo suplementario, resoluciones dentro de las cuales no se encuentra relacionado el accionante, lo cual significa que el señor Valencia Rodríguez nunca hizo parte de dicho plan piloto. Así mismo, revisados los escritos anexos en el trámite de la tutela y verificada la trazabilidad de la comunicación de fecha 8 de septiembre de 2016, se logró establecer que a través del oficio radicado SG 005525 de fecha 5 de octubre de 2016, le fue informado al accionante que el programa piloto de teletrabajo había culminado el 10 de julio de 2016 y que una vez fuera aprobado el reglamento y se diera comienzo a la implementación del programa de teletrabajo, la solicitud presentada sería presentada al Comité de Coordinación y Seguimiento […]» (sic).
Que «[…] cualquier actividad de presunto teletrabajo desarrollada por el demandante se hizo por fuera de los términos reglados por la Procuraduría o producto de un acuerdo con su jefe inmediato. Se insiste, el señor Valencia Rodríguez no hizo parte del programa reglado de teletrabajo. En este orden de ideas, en consideración de esta defensa no puede considerarse al actor como una persona que goce de estabilidad laboral reforzada por no tener calificada su pérdida de capacidad laboral […]» (sic).
Como excepción propuso la que denominó «innominada o genérica» y pide «declarar la existencia de toda aquella excepción cuyos supuestos de hecho resulten acreditados en el proceso».
3. La sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia proferida el 5 de octubre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, anuló el decreto acusado que declaró insubsistente el nombramiento del actor y, como restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro permanente al cargo que venía ejerciendo, teniendo en cuenta que fue reintegrado transitoriamente mediante tutela, así como al pago, debidamente indexado, de las prestaciones sociales (primas, vacaciones, bonificaciones) y salarios dejados de percibir en el cargo de asesor grado 25, durante el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad, si aquellos no han sido sufragados; asimismo, negó las otras pretensiones de la demanda referidas a perjuicios morales generado.
Consideró que el amparo a la estabilidad laboral reforzada no reviste un carácter absoluto, pues existen casos en los que procede el retiro del empleado con discapacidad, siempre que existan razones objetivas que justifiquen el despido, evento en el cual el nominador deberá justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe.
Que, esta Corporación, frente a la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ha sostenido que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los discapacitados calificados, sino también de los no calificados, pues la discapacidad es una condición comprobable empíricamente, que no puede sujetarse a una formalidad como el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, en estricto apego al principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad.
4. Los recursos de apelación.
En suma, pide que esta instancia declare sus derechos a percibir una indemnización equivalente a 180 días de salario por la violación de su estabilidad laboral reforzada (conforme a la SU-49 de 2017 de la Corte Constitucional) y de mantener la modalidad de trabajo en casa, debido a las múltiples patologías y afecciones que lo aquejan, e indica que «padece de lipomas torácico abdominales dolorosos, esófago de Barret, gammapatía monoclonal, polineuropatías, migraña crónica, temor o miedo a las alturas y de ansiedad. Todas las anteriores patologías plenamente demostradas y comprobadas en el expediente mediante certificaciones y constancias médicas expedidas por diversos profesionales de la medicina […]»; y además, solicita «[…] realizar todos los pagos que correspondan a la seguridad social, retroactivos, aportes en salud, pensiones, cesantías y demás prestaciones laborales para que no se afecte el tiempo de servicio y de cotización del accionante […]» (sic).
4.2. Inconforme con la anterior sentenci, la demandada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que en el proceso no se encuentra probada la discapacidad del demandante, como se puede observar en la historia laboral que reposa en la accionada, que fue allegada con la contestación de la demanda; insiste en que «no tiene discapacidad alguna, sino efectos secundarios que le generan medicamentos que le suministraban o suministran actualmente […]».
Reitera que no existe prueba que permita asegurar que el despido del demandante haya sido por su estado de salud y/o sus incapacidades, «quien para el momento de la terminación de su vinculación no se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, pues, precisamente de los documentos que obran en este proceso se puede verificar que si bien tenía una neuropatía la misma era de carácter leve […]».
Afirma que no existe dictamen de pérdida de capacidad laboral, ni tampoco tiene un documento que acredite su condición, «por lo que mal hace el a quo en aplicar una norma cuando la misma norma establece la necesidad de identificación […] Asimismo, debe tenerse en consideración que el demandante NUNCA ha realizado trámite de Estabilidad Laboral Reforzada por condición médica ante la Entidad, [por ende,] NO HAY NINGUNA DISCAPACIDAD O ENFERMEDAD registrada que pueda ser tomada como un antecedente grave para considerarse como beneficiario de algún tipo de estabilidad laboral reforzada ni tampoco [que] el demandante ha iniciado algún trámite al respecto […]» (sic).
En consecuencia, se opone a la prosperidad de las pretensiones porque la demandada «[…] actúo en acogimiento de las leyes que versan sobre la materia objeto de estudio […]» y, en consecuencia, pide que se revoque el fallo recurrido y se denieguen las pretensiones de la demanda.
5. Alegatos de conclusión
En auto de 27 de abril de 2023, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alega; no obstante, el actor presentó escrito y el Ministerio Público rindió concepto.
5.1 Parte demandante.
La apoderada del actor reiteró en los argumentos expuestos en el recurso de apelació.
5.2 Ministerio Público
El representante del Ministerio Público rindió concepto, en el que «estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales y normativos sobre protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidades según aquello acreditado en el proceso judicial constitucional como en aquel del contencioso-administrativo, todo lo cual se materializó igualmente en las medidas de carácter laboral y prestacional, para el restablecimiento del derecho.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP
, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan.
2. Problema jurídico
Le corresponde a la Sala establecer si revoca o adiciona la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto se analizará si el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada por tener condición de discapacitado (diversidad funcional) y, por ende, no podía ser retirado del servicio de manera inmotivada y, en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el nominador; de considerarse así, se revisará el restablecimiento del derecho ordenado por el a quo, en los términos del recurso de apelación del demandante.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial: 2.1.1. Retiro de empleados de libre nombramiento y remoción en la Procuraduría General de la Nación; 2.1.2. Falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción frente a la validez del acto; 2.1.3. Sujetos de especial protección; alcance de la estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción con limitación física, mental, visual o auditiva (diversidad funcional); 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto.
2.1. Marco normativo y jurisprudencial.
2.1.1. Retiro de empleados de libre nombramiento y remoción en la Procuraduría General de la Nación.
El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».
En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 199 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así:
Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:
1) De carrera
2) De libre nombramiento y remoción
Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción.
Los empleos de libre nombramiento y remoción son:
- Viceprocurador general
- Secretario general
- Tesorero
- Procurador auxiliar
- Director
- Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público
- Procurador delegado
- Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013]
- Asesor del despacho del procurador
- Asesor del despacho del viceprocurador
- Veedor
- Secretario privado
- Procurador regional
- Procurador distrital
- Procurador provincial
- Jefe de oficina
- Jefe de la división de seguridad
- Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.
3. De período fijo: Procurador General de la Nación [subrayado de la Sala].
Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).
Asimismo, esta Colegiatura ha dicho que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocup, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público en el ente estatal que regenta:
La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia.
Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.
Al respecto, por su relevancia en la discusión y debido a la relación existente entre la normativa referida en el marco conceptual y el contenido del artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968, la Sala trae a colación este último:
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida [se subraya].
A través de sentencia C-734 de 200, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior la anterior disposición y fijó los lineamientos a seguir frente a litigios que impliquen el retiro del servicio, por declaratoria de insubsistencia, de quienes desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, anotó:
5. La estabilidad laboral en los cargos de libre nombramiento y remoción.
7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador […]
El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968
9. el artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.
De acuerdo con lo expuesto, el nominador no está obligado a expresar en el acto que declara insubsistente la designación de un servidor de libre nombramiento y remoción los motivos que fundan esa determinación; sin embargo, sí debe consignarlos, con posterioridad, en la respectiva hoja de vida, con el propósito de que el afectado los conozca y, de ser el caso, pueda controvertirlos.
Por su parte, la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado en la materia ha sido constante y pacífica en cuanto a que la omisión de este deber (dejar constancia en la respectiva hoja de vida del hecho y las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia) no afecta la validez de la decisión, en la medida en que esa obligación es posterior a su formación, que a lo sumo comportaría infracción a un deber lega.
A través de la Ley 790 de 200, el legislador fijó los lineamientos para adelantar el programa de renovación de la administración pública, lo que implicaba, entre otros cambios, la posibilidad de fusionar organismos y entidades estatales.
Sin embargo, comoquiera que tal reestructuración significaba, necesariamente, la supresión de varios empleos públicos, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 autorizó medidas de «PROTECCIÓN ESPECIAL» a ciertos grupos poblacionales en condición de vulnerabilidad, así:
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley [destaca la Sala].
En virtud de lo anterior, los empleados del aparato estatal cuyos cargos, por cuenta de la renovación administrativa, fueran eliminados, podían invocar alguna de las situaciones especiales referidas en precedencia, con el objetivo de conservar su vinculación.
Entre tales excepciones se encuentran las personas con limitación física, mental, visual o auditiva; no obstante, cabe advertir que no toda persona enferma, convaleciente o que esté en tratamiento para conjurar una afección de salud, hace parte de aquellas.
Al respecto, la Corte Constituciona, al analizar la constitucionalidad de la Ley 361 de 7 de febrero de 199, concluyó que «Más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada» (se subraya).
Conforme a lo anotado, persona en condición de discapacidad o con limitaciones físicas es aquella que por su estado psicofísico se le dificulta total o parcialmente aportar su fuerza de trabajo en una actividad que le permita garantizar su subsistencia, por lo que es necesario promover los espacios y medidas pertinentes para que no queden cesantes, pues, ante su situación, tienen mayores restricciones e impedimentos para acceder al mercado laboral.
Lo anterior debe verse como la materialización del deber constituciona de propiciar por parte del Estado el derecho al trabajo a las personas acorde con sus condiciones de salud.
Es así que el Alto Tribunal Constitucional ha dich: “…En este orden de ideas, corresponde a los Estados formular, aplicar y revisar periódicamente la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas en condición de discapacidad. Aquella debe basarse en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores con discapacidad y los trabajadores en general.”
En igual sentido se pronunció la citada Corporación, en sentencia C-991 de 2004 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que al analizar la exequibilidad de la mencionada Ley 790 de 2002, precisó que las particulares garantías que otorga la Carta Política a algunos sujetos están determinadas «[…] por la debilidad manifiesta en que se encuentran».
Por su lado, la Sala define que quienes sufren algún tipo de problema que les dificulta la vida diaria se les denomina personas con diversidad funciona
, expresión sinónima de discapacidad, pero bajo un lenguaje inclusivo. El término discapacidad abarca deficiencias, limitaciones y restricciones que puede sufrir una persona, mientras que la definición de diversidad funcional implica problemas que afectan a la estructura corporal, limitaciones para llevar a cabo acciones cotidianas y dificultades para mantener relaciones sociales con los iguales, definición que conlleva una posición inclusiva e igualitaria ante la sociedad.
La anterior tendencia de lenguaje inclusivo viene del desarrollo que las leyes han realizado para garantizar los derechos a la igualdad e integración social de las personas denominadas «discapaces»; al respecto, el Congreso ha expedido diferentes leyes, v. gr. la 361 de 1997, «por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones»; la 1145 de 2007, «por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones»; y la 1346 de 2009, «por medio de la cual se aprueba la ´Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad´.
Por otra parte, para considerar que una persona tiene una diferencia funcional no se requiere la valoración médica que la califique como «inválida», es decir, con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%; sobre este particular aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-372 de 2012, precisó:
La sentencia T-198 de 2006 distinguió entre deficiencia, discapacidad e invalidez, para señalar que implican una disminución de las capacidades físicas, mentales o sensoriales de la persona. Al respecto, señaló:
“Así mismo, se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa. (…)
Por el contrario, podría afirmarse que el concepto de discapacidad implica una restricción debida a la deficiencia de la facultad de realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal para ser humano en su contexto social. En este sentido, discapacidad no puede asimilarse, necesariamente a pérdida de capacidad laboral. Así, personas con un algún grado discapacidad pueden desarrollarse plenamente en el campo laboral, y en consecuencia, la equiparación hecha por la entidad demandada carece de fundamento constitucional, legal y científico.
De la misma manera puede afirmarse que la protección otorgada por la Constitución y desarrollada por la Ley 361 de 1997 se encuentra dirigida a la discapacidad, y no solamente a la invalidez.
En efecto, la invalidez implica incapacidad para desarrollarse en el campo laboral por haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral, y en consecuencia resultaría inaplicable la protección laboral reforzada establecida, puesto que la persona no estaría en las condiciones aptas para realizar ninguna clase de actividad.
Por el contrario, dicha protección cobra plena aplicación en los casos de los trabajadores discapacitados, toda vez que lo que se busca es permitir y fomentar la integración de este grupo a la vida cotidiana, incluyendo el aspecto laboral.”
En materia laboral y del derecho a la seguridad social, la Corte ha venido desarrollando una línea jurisprudencial que abandona una visión restringida y formal del concepto “limitación” y ha aceptado la condición de sujeto de especial protección constitucional en casos en donde no necesariamente existe un dictamen médico que lo certifique. Así sostuvo:
“Desde la pluricitada sentencia T-198 de 2006 se ha dicho que 'en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.
En múltiples pronunciamientos se ha reconocido por este Tribunal (entre otras las sentencias T-263 de 2009 y T-513 de 2006), que quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición física o mental, no son solo aquellos que han sido calificados médicamente como “limitados físicos, síquicos, inválidos o discapacitado, sino que se hace extensivo a todos los trabajadores que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la afectación de su estado de salu.” Es necesario erradicar la idea de que la especial protección solo se presenta cuando existe una pérdida de capacidad laboral de más del 50%. En este último evento la persona no tendría capacidad de trabajar y sería merecedora de una pensión de invalidez.
En conclusión, no es procedente la existencia de un dictamen pericial o valoración de las respectivas juntas calificadoras de la pérdida de la capacidad laboral, para demostrar que una persona tiene una diversidad funcional; ni que se compruebe tener una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, pues de tener ese rango de discapacidad daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión por invalidez.
2.2. Hechos probados.
i) Según Decreto 689 de 15 de junio de 2001, el demandante ingresó a la Procuraduría General de la Nación en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, código 3PU, grado 15, de la procuraduría segunda distrital (f. cederrón del folio 153), y allí permaneció hasta que, por Decreto 1833 de 27 de agosto de 2009, fue nombrado en el cargo de asesor, código 1AS, grado 25, del despacho del Procurador, con funciones en la procuraduría auxiliar para asuntos constitucionales (f. 177, ibidem), puesto en el que tomó posesión el 2 de septiembre del mismo año, como consta en acta 508 (f. 186, edjusdem).
ii) De acuerdo con el oficio GRLM1AD5966-07 de 13 de diciembre de 2007, la EPS Sanitas informa al departamento de recursos humanos de la Procuraduría General de la Nación el diagnóstico clínico del demandante de «neuropatía mixta de miembros superiores e inferiores»; indica que se encuentra impedido para el cumplimiento cabal de sus actividades laborales; sugieren implementar, a través del programa de salud ocupacional, las medidas pertinentes para detección y control de los posibles factores de riesgo de acuerdo a las funciones asignadas y en especial en lo relacionado con la regulación del entorno laboral del trabajador (f. 43)
iii) Certificado de neurología emitido el 7 de mayo de 2014, cuyo firmante indica que es médico tratante del demandante desde el 26 de julio de 2006, quien presenta los siguientes diagnósticos: «Polineuropatía secundaria a agentes antineoplásicos. Radiculopatía secundaria enfermedad discal en región lumbar. Dislipidemia mixta. La polineuropatía que padece [el actor] es irreversible, ocasiona dolor crónico y calambres que producen trastornos de movilidad» (f. 46).
iv) Conforme a los certificados expedidos por la Unidad de Cuidados Paliativos Presentes SAS, para trámites ante la secretaría distrital de movilidad, de 19 de julio de 2016 y 3 de agosto de 2017, precisan que «desde el 4 de diciembre de 2015 el demandante se encuentra en manejo de cuidado paliativo y soporte oncológico con diagnóstico de tumor maligno del testículo, masa retroperitoneal secundaria y dolor crónico por compromiso radicular. Por lo que el paciente requiere manejo especial para su transporte, por lo que presenta secuelas permanentes de un cáncer de testículo con compromiso radicular de la columna lumbar que le produce dolor crónico tipo neuropático constante y por este motivo tiene una condición de discapacidad permanente que limita la movilidad» (ff. 43 y 44).
v) Solicitudes del actor dirigidas al viceprocurador general de Nación para que su trabajo no sea presencial, sino en la modalidad de teletrabajo, de 8 de septiembre de 2016 (f. 47) y de 23 de marzo de 2017 (f. 48), e informa las patologías que padece.
vi) Historia clínica del demandante, número 80.504.236, de salud ocupacional Sanitas EPS, y en esta se destacan los oficios de 4 de abril de 2017 y del 15 de mayo siguiente, en el que se recomienda «continuar manejo y seguimiento médico por oncología, neurología y cuidados paliativos del dolor. Capacitación en higiene postural y pausas activas, debe trabajar con corrección óptica permanente, debido a la neuropatía mixta de miembros inferiores que limita la movilidad se encuentra impedido para el cumplimiento cabal de sus actividades laborales según certificación del médico tratante» (ff. 49 a 66).
vii) Con fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de mayo de 2017, se declaró la ineficacia del Decreto 1825 de 2017, se ampararon los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y vida digna del aquí accionante, como mecanismo transitorio; y se ordenó su reintegro al cargo que venía ocupando o en uno que sea compatible con las condiciones de salud en las que se encuentra (ff. 20 a 38). Decisión confirmada por esta Corporación (sección segunda, subsección A) el 27 de junio de 2017 (ff. 2 a 19).
viii) Petición de 17 de julio de 2017, dirigida a la oficina asesora jurídica de la Procuraduría General de la Nación, orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela de 27 de junio de 2017, respecto del pago de salarios, continuidad en el servicio y solicitud de vacaciones (fols.88 a 97)
Actuación administrativa
i) Decreto 1825 de 28 de marzo de 2017, expedido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante (f.41)
ii) Decreto 2756 de 8 de mayo de 2017, por el que el Procurador General, ordenó el reintegro del actor, en cumplimiento de la sentencia judicial proferida dentro de la acción de amparo arriba relacionada (ff. 67 a 68).
2.3. Caso concreto.
El señor Jorge Hernando Valencia Rodríguez acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad del acto administrativo, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor, código 1AS, grado 25, del despacho del Procurador General de la Nación.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, es beneficiario de una estabilidad laboral reforzada, garantía derivada de su diversidad funcional.
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, porque frente a los empleados de libre nombramiento y remoción no procede el amparo a la estabilidad laboral reforzada y, además, el actor no demostró estar dentro de rango de diversidad funcional que lo proteja del retiro. La parte accionante pretende que se adicione la condena para que se ordene el pago en su favor de una indemnización; que se fijen las condiciones de teletrabajo y/o trabajo en casa que lo amparan; y se revise la condena para disponer el pago de la totalidad de la seguridad social.
En el sub lite, conforme a la normativa citada y la jurisprudencia sobre la materia, la Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoció, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segund. La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo establece hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende cabalmente acatado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina el medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde el deber de acometer ante el juez la carga argumentativa y probatoria con el peso jurídico suficiente encaminada a quebrantar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe cumplir la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» [se destaca].
El demandante sostiene que la accionada lo desvinculó sin respetar la estabilidad laboral reforzada que lo amparaba por razones de salud; sobre el particular, en criterio de la Sala, dentro del proceso aparecen las respectivas recomendaciones médicas arriba relacionadas, que son contestes con los diagnósticos de «Polineuropatía secundaria a agentes antineoplásicos. Radiculopatía secundaria enfermedad discal en región lumbar. Dislipidemia mixta. La polineuropatía que padece [el actor] es irreversible, ocasiona dolor crónico y calambres que producen trastornos de movilidad» (negrita no es del texto); es decir, que sí estamos ante una persona que tiene un padecimiento permanente e incapacitante y que lo coloca en condición de debilidad manifiesta frente al mercado laboral.
Ahora bien, es factible que, con el avance de la medicina y los tratamientos, una limitación de carácter discapacitante, como la padecida por el actor, el paciente pueda lograr su recuperación, controlar o evitar el dolor, y en caso de obtener esa sanidad, no sería necesario mantener la estabilidad laboral reforzada, simplemente porque superó su condición de persona con diversidad funcional. Pero, en el asunto sub judice, lo cierto es que, según lo demostrado en el proceso, el demandante padece la polineuropatía y sufre de dolor crónico y calambres, que afectan su movilidad y aunque no tenga calificada su pérdida de la capacidad laboral, sí esta en debilidad manifiesta frente a los demás profesionales que no sobrellevan esas dolencias «crónicas» entendidas como largas y habituale.
Por lo tanto, la demandada debió ponderar la posibilidad de otorgar el amparo derivado de su condición especial de diverso funcional y respetar esa condición en el momento de determinar su retiro de la entidad.
Empero, la Administración estaba advertida de que el ejercicio discrecional frente a personas con diversidad funcional reconocida debe ser definido con cautela y mesura, pues se trata de despojar de su medio de sustento a una persona cuyo nivel de acceso a la Administración está en desventaja frente a los demás empleados.
Ahora bien, con respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el que pretende le sea reconocida la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, norma que prevé:
Artículo 26º.- En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclare . [subrayado es de la Sala].
Se entiende que esta norma está destinada para trabajadores particulares, porque en el sector público lo que procede es el reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, como lo dispuso el a quo, por ello, esta pretensión no está llamada a prosperar. Lo antes dicho, no impide que, por necesidades del servicio, la Administración interesada en desvincular a la persona con diversidad funcional tramite la respectiva autorización ante la oficina de trabajo para su retiro.
En el mismo sentido no resulta procedente ordenar que el demandante labore desde la casa, por teletrabajo o cualquier otra modalidad virtual que no implique presencialidad, pues estas decisiones se deben adoptar previa valoración del médico de salud ocupacional y de la administradora de riesgos laborales (ARL) o de quien haga sus veces, todo bajo las condiciones y modalidades de virtualidad que se hayan implementado dentro de la Procuraduría.
Finalmente, se precisa que del pago de los salarios y prestaciones deben descontarse los aportes parafiscales destinados a seguridad social, pero, según se deduce del escrito de alzada, el actor pretende que no se le realicen en relación con el porcentaje que le corresponde como empleado, lo cual la Sala deniega porque tales descuentos se hacen en cumplimiento de lo dispuesto por la ley y los decretos reglamentarios que los ordenan para cubrir la seguridad social.
En conclusión, el demandante como demostró que estaba en condición de debilidad manifiesta por ser una persona con diversidad funcional, resulta procedente otorgarle la estabilidad laboral reforzada que reclama; y el cargo desempeñado, pese a ser de libre nombramiento y remoción, permite la aplicación de las garantías derivadas de su condición.
Así las cosas, se confirmará el fallo recurrido, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero con las precisiones conceptuales que se adoptan en esta sentencia.
2.4. Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN
En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero con las precisiones conceptuales que se adoptan en este fallo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de octubre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero con las precisiones conceptuales que se adoptan en este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
(Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS
