Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 1615AP de 2023

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023)

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01615-01 ACCIÓN POPULAR – FALLO

Actora: DIRECTV COLOMBIA LTDA.

TESIS: NO EXISTIÓ TRATO DISCRIMINATORIO POR PARTE DE LA ANTV A LOS OPERADORES DE TELEVISIÓN SATELITAL AL EXPEDIR LAS RESOLUCIONES, POR MEDIO DE LAS CUALES SE FIJÓ LA TARIFA MES POR SUSCRIPTOR QUE DETERMINA EL COMPONENTE VARIABLE DE LAS PRÓRROGAS A LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN.

DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS: A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA, AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA, Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor

FELIPE NÚÑEZ FORERO y DIRECTV COLOMBIA LTDA. contra la

sentencia de 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”¹, que denegó las pretensiones de la demanda.

¹ En adelante el Tribunal.

I.- ANTECEDENTES

I.1- La Demanda

El ciudadano FELIPE NÚÑEZ FORERO, actuando en nombre propio y en representación de DIRECTV COLOMBIA LTDA., en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998², presentó demanda ante el Tribunal en contra de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN³, tendiente a que se protegieran los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios.

Hechos

Indicó que por medio de la Ley 182 de 20 de enero de 1995⁴, el Congreso de la República reglamentó el servicio de televisión, frente al cual, en el artículo 1º se estableció que era un servicio público

² “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.

³ En adelante ANTV.

⁴ Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.

sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación le correspondía, a través de concesión, a las entidades públicas señaladas en la misma Ley, a los particulares y a las comunidades organizadas en los términos del artículo 365 Constitucional.

Señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la norma, el servicio de televisión podía clasificarse, entre otros, en función de la tecnología, caso en el cual, según el artículo 19, atendía al medio utilizado para distribuir la señal de televisión al usuario del servicio, la cual, a su vez, se dividía en: i. televisión radiodifundida; ii. televisión cableada y cerrada, y; iii. televisión satelital.

Precisó, frente a la clasificación en función de los usuarios, que atendía a la destinación de las señales emitidas; y que según el artículo 20 de la Ley 182, se clasificaba en: i. televisión abierta y; ii. televisión por suscripción.

Afirmó que la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN⁵ expidió el Acuerdo núm.10 de 2006, por medio del cual reglamentó el servicio

⁵ En adelante CNTV.

de televisión por suscripción y se estableció, en el parágrafo 1° del artículo 2º, que por televisión por suscripción se entendía tanto la televisión cableada como satelital (DBS).

Puso de presente que la CNTV celebró con la SOCIEDAD CARVAJAL

S.A. el contrato de concesión núm. 057 de 1996, con el siguiente objeto:

“[…] “Carvajal S.A. se obliga a crear una compañía colombiana especialmente constituida para desarrollar y ejecutar la autorización conferida para colocar en el comercio y proporcionar a todas las personas que lo requieran en el territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite provenientes del segmento GALAXY, así como a efectuar el recaudo de los derechos de autor a que hubiere lugar por el disfrute de dichas señales y representar a GALAXY en Colombia, sociedad que estará sujeta al cumplimiento estricto de las normas establecidas en la Resolución No._ (sic) del _ (sic) de noviembre de 1996 y obligada al pago de los derechos y del canon derivados de la autorización conferida […]”.

Manifestó que el contrato de concesión fue pactado por el término de 10 años, prorrogables por un término igual, conforme a lo estipulado en la cláusula cuarta; asimismo, que mediante otrosí núm.4, se acordó que la razón social del concesionario sería DIRECTV COLOMBIA LTDA., empresa que presta el servicio de televisión por suscripción.

Expuso que la concesión previó dos tipos de pagos a favor de la CNTV. El primero, se denominó “derechos a favor de la comisión”, por concepto de la autorización otorgada en el contrato por la suma de $1.000.000.000; y el segundo, equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos exclusivamente de los pagos provenientes de la recepción de las señales que realizaran las personas que han utilizado el sistema en el territorio nacional.

Informó que la CNTV celebró con la sociedad VALOR EN FINANZAS LTDA. – VALFINANZAS, el contrato de asesoría núm.059 el 8 de septiembre de 2006, faltando dos meses para que expirara el plazo de los 10 años del contrato de concesión núm.057 de 1996; el objeto del contrato de asesoría fue:

“[…] CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.- Por medio del

presente contrato, EL CONTRATISTA se obliga a prestar su servicios (sic) de asesoría como compañía especializada en Banca de Inversión para LA COMISIÓN, en la determinación del valor de la prórroga de la licencia del actual operador de televisión satelital en el país y del canon de entrada de un nuevo concesionario satelital y la respectiva tarifa de compensación destinada al Fondo de Desarrollo para la Televisión (en adelante FDTV) de conformidad con las especificaciones y requisitos exigidos por LA COMISIÓN y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA […]”.

Aseguró que sin que se hubiese culminado la valoración de la prórroga por parte de VALFINANZAS, se celebró el otrosí núm.7 al

contrato núm.057 de 1996, en el que se acordó prorrogar el contrato por un término de 10 años, contados a partir del 14 de noviembre de 2006; sobre el valor, se estipularon 3 meses para establecerlo, pero, posteriormente, a través de la cláusula primera del otrosí núm.8 del contrato 057, se amplió el término hasta el 30 de abril de 2007.

Arguyó que la Junta Directiva de la CNTV celebró sesión el 12 de diciembre de 2006 en la que dio por recibido el informe de la firma VALFINANZAS; posteriormente, el 12 de diciembre de 2007, se suscribió el otrosí núm.9 al contrato de concesión núm. 057, el cual, en la cláusula primera, modificó y adicionó la cláusula segunda del otrosí núm.7, en el sentido de señalar lo siguiente:

“[…] el valor de la prórroga correspondiente a la contraprestación que el concesionario se compromete a pagar por su otorgamiento equivale a una tarifa constituida por los siguientes componentes:

Un componente fijo equivalente a la suma de $1.951 millones diferida en un plazo de 2 años contados a partir de la fecha de inicio de la prórroga establecida en el Otrosí No. 7.

Un componente variable calculado como el resultado de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por el concesionario por la suma de $677 pesos que corresponde al valor por suscriptor mes. Esta suma, según lo dispone la Cláusula Primera del Otrosí No. 9, “… será revisada cada año en aras a determinar si dicho componente variable requiere ajustes” […]”.

Estimó que el componente variable era un valor reportado mensualmente por usuario que debía pagar el operador, lo que

implicaba que la revisión de la suma de ese componente se haría en función del número de usuarios promedio por año de televisión por suscripción registrados ante la CNTV; adicionalmente, se acordó que los resultados de la revisión por parte de la Comisión serían fijados a más tardar el 20 de febrero de cada año o el día hábil siguiente; y que la suma del componente variable sería actualizada de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor – IPC, con vigencia a partir del 1o. de enero del respectivo año calendario, sin efectos retroactivos, todo lo cual se haría con base en el documento denominado “anexo metodológico”.

Resaltó que según el documento “Metodología de Valoración Concesión TV Satelital con Dos Operadores” y “Metodología de Valoración con Tres Operadores”, para establecer el valor de la licencia de los nuevos operadores de TV satelital y de sus prórrogas se debían tener en cuenta tres variables: i. usuarios del servicio de televisión por suscripción; ii. costos de la televisión pública e; iii. ingresos totales de la CNTV.

Afirmó que con lo establecido en el mencionado documento, para la valoración de la concesión (con dos o tres operadores) se contempló

el déficit de la televisión pública, que buscaba financiarse con los recursos de las concesiones de televisión por suscripción.

Enunció que la ANTV en los años 2013 y 2014, al fijar el valor por suscriptor por mes, el cual servía de base para establecer el componente variable de las concesiones por suscripción, trató a los operadores satelitales, en especial a DIRECTV, de forma menos favorable que a los operadores por cable, quienes eran competidores directos de la empresa en el mercado de la televisión paga.

Dijo que la ANTV estableció para los años 2012 a 2014, como componente variable de las concesiones de televisión por suscripción, tanto cableada como satelital, así como para la licencia única, establecida por medio de la Resolución ANTV 179 de 1o. de noviembre de 2012, lo siguiente:

Año	Satelital	Cable	Licencia Única
2012	$658,296	$658,297	658.298
2013	$674,359	$649,1910	$649,1911

⁶ Ver Anexo 20

⁷ Ver Anexo 21

⁸ Ver Anexo 22

⁹ Ver Anexo 23

¹⁰ Ver Anexo 24

2014

$711,9412

$643,3413

$643.3414

Puntualizó que en el 2012 se fijó el mismo valor por concepto del componente variable tanto para los operadores satelitales como para los operadores por cable, no obstante, para los años 2013 y 2014, se señalaron valores mayores para la tecnología satelital.

Destacó que la ANTV expidió la Resolución núm.0179 de 31 de octubre de 2012, mediante la cual se estableció la licencia única para la prestación del servicio de televisión por suscripción a nivel nacional, la cual, según lo dicho por la autoridad de televisión, buscaba la igualdad entre los diferentes operadores del servicio y así garantizar la competencia y eficacia en la prestación del servicio; y que el artículo 3º de la Resolución señaló las reglas para que los que ostentaban una licencia para la prestación del servicio de televisión, accedieran a la licencia única, y en el artículo 6º se indicó el valor de la licencia y de la concesión, por su parte, la forma de actualización de este último valor se estableció en el anexo 2 y se dispuso que los

¹² Ver Anexo 25

¹³ Ver Anexo 26

¹⁴ Ver Anexo 26

operadores del servicio de televisión por suscripción que obtuvieran la mencionada licencia, debían cancelar las sumas por concepto de compensación y comercialización establecidos en la Resolución ANTV 045 de 2012.

Indicó que, pese a que para el año 2012 se tuvo en cuenta la recomendación efectuada por el consultor CGI, producto de la consultoría adelantada por la autoridad de televisión, y a la existencia de la licencia única, los operadores satelitales de televisión fueron tratados “en forma menos favorable” que los operadores por cable, en lo que se refiere al componente variable de la concesión.

Afirmó que la ANTV en la Resolución núm. 346 de 2013 aumentó el valor del componente variable para los operadores satelitales más que para los operadores por cable, motivo por el que el 7 de octubre de ese año solicitó a la autoridad de televisión revocar de forma directa el referido acto administrativo para equiparar la suma entre los operadores satelitales y por cable, pues, a su juicio, se vulneraron los principios de igualdad y trato no discriminatorio, además de ir en contravía de los estudios previos que motivaron la fijación de un valor igual para el año anterior, petición que fue resuelta de forma negativa, a través de la Resolución núm.1471 de 2014.

Sostuvo que para el año 2014 la ANTV nuevamente estableció un mayor valor por el componente variable para los operadores satelitales que para los operadores por cable, por medio de la Resolución núm.1370 de 2014.

Concluyó que lo expuesto evidenciaba un trato diferenciado por parte de la ANTV a los operadores de televisión satelital frente a los operadores por cable, en lo referente al valor por el componente variable, pese a que ambos prestaban exactamente el mismo servicio final a los usuarios, televisión paga, y participaban en el mismo mercado relevante, lo cual, a su juicio, se ha traducido en que los usuarios de la televisión satelital paguen un valor mayor al que les correspondería pagar, si la autoridad de televisión tratara a ambos operadores igualitariamente.

Pretensiones

Solicitaron lo siguiente:

“[…] 1. Que se declare que la ANTV, con las actuaciones descritas en esta demanda, ha vulnerado los derechos e intereses colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios

Que en consecuencia se ordene a la ANTV:

Que para efectos de la fijación del “Valor por Suscriptor Mes” que sirve de base para determinar el valor del componente variable de las concesiones de televisión por suscripción y del de sus prórrogas, dé a los operadores de televisión satelital el mismo tratamiento que a los demás operadores de televisión por suscripción que se encuentren en condiciones equivalentes -especialmente a los de cable-, sin importar la tecnología que se utilice para la prestación del servicio.

Tomar todas las medias necesarias, incluyendo la expedición de actos administrativos generales y particulares, y la modificación de contratos, inclusive el suscrito con Directv o con otros operadores de televisión por suscripción, para garantizar que el “Valor por Suscriptor Mes” que sirve de base para determinar el componente variable de las concesiones de televisión por suscripción, sea igual para todos los operadores de televisión por suscripción que se encuentren en condiciones equivalentes, según el mandato del literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, sin importar la tecnología mediante la cual se presta el servicio.

Que se ordene a la ANTV que en los sucesivo se abstenga de continuar o persistir en actos semejantes o equivalentes a las acreditados como violatorios de derechos colectivos, y en particular, que según lo establecido en las leyes que regulan el servicio público de televisión por suscripción, dé a todos los operadores de televisión por suscripción que se encuentren en condiciones equivalentes, el mismo tratamiento sin importar la tecnología mediante la cual se presta el servicio, y que en adelante establezca el mismo “Valor por Suscriptor Mes” para efectos del componente variable para todos los operadores de televisión por suscripción sin importar la tecnología mediante la cual se presta el servicio […].”

Defensa

La ANTV se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción, para lo cual arguyó, en síntesis, que:

El servicio público de televisión está sujeto a inspección, vigilancia y control del Estado, pero no es esencial para la vida de los ciudadanos,

salvo la televisión abierta que de acuerdo con el literal a) del artículo 20 de la Ley 182, sí debe ser garantizada.

Que la televisión por suscripción está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para su recepción, motivo por el que el legislador hizo una diferenciación clara entre la televisión abierta y por suscripción, pues la primera es recibida libremente por cualquier persona y la segunda está destinada a quienes estén autorizados para recibirla; de manera que el usuario elige si está en la capacidad de solicitar y pagar el servicio de acuerdo con los planes de mercadeo y servicios autorizados.

Que conforme a lo estipulado en los contratos suscritos con los operadores de televisión satelital, la ANTV revisa anualmente el componente variable del valor de la concesión, con base en el número de suscriptores registrados mensualmente por el concesionario ante la entidad, por la suma que corresponda al valor por suscriptor por mes; de manera que teniendo en cuenta el documento “metodología de valoración”, la revisión se hace únicamente en función del número de usuarios promedio año de televisión por suscripción registrados ante la Comisión.

Que para el caso de la Resolución núm. 0139-4 de 21 de febrero de 2011, luego de aplicar la metodología prevista en los contratos y teniendo en cuenta las cifras reportadas por la Subdirección Administrativa y Financiera, la Oficina de Planeación de la CNTV informó a la Junta Directiva el valor de la suscripción por mes que debía regir los contratos de televisión satelital durante el año 2011.

Que de igual forma ocurrió con las resoluciones núms. 000201-4 y 346 de 20 de febrero de 2012, y 1371 de 11 de febrero de 2014.

Que por medio del Acuerdo núm. 005 de 1996, la CNTV ingresó al país el sistema de televisión directa por satélite; y a través de la Resolución núm. 017 de 15 de enero de 1997, la Junta Directiva autorizó a la sociedad CTH Colombia S.A. (SKY), colocar en el comercio y proporcionar a todas las personas del territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción de señal de televisión directa por satélite; asimismo, se estableció en el artículo 4º el canon por comisión para ejercer la autorización otorgada.

Que, en cumplimiento de lo establecido en los actos administrativos mencionados, la CNTV suscribió el contrato de concesión núm. 057 de 1996 el cual señaló que la compañía conformada por DTH

Colombia S.A., para ejercer la autorización, debía cancelar a la comisión un canon equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos exclusivamente de los pagos provenientes por la recepción de señales que realizaran personas que hacían uso de los sistemas en el territorio nacional.

Que el 18 de marzo de 2005 las empresas SKY y GALAXY, concesionarias del servicio de televisión directa, le solicitaron a la CNTV la integración de las operaciones de las empresas, lo que incluía la terminación y liquidación del contrato núm. 073 de 1997, suscrito entre la Comisión y SKY; de manera que, mediante la Resolución núm. 372 de 8 de junio de 2005, la CNTV determinó no objetar la integración solicitada, previo el cumplimiento de las condiciones señaladas en el artículo 1º del acto administrativo; posteriormente, por medio de la escritura pública núm. 035 de 17 de abril de 2006, GALAXY DE COLOMBIA cambió su nombre por el de DIRECTV COLOMBIA LTDA.

Que la parte motiva de los actos administrativos que fijaron el valor del componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital sirvió de base para su determinación sin mayores dificultades, pues se evidenciaba que

tales actos estuvieron conforme a lo pactado en el contrato de concesión con DIRECTV, tal y como se estableció en los otrosíes núm. 7 y 9; por lo tanto, a su juicio, el planteamiento de la demanda fue equivocado y la acción es improcedente.

Que las resoluciones cuestionadas lo que hicieron fue ajustar las proyecciones de los usuarios para los años 2011 y siguientes, manteniendo los parámetros constantes y determinando una tarifa de concesión por usuario, con base en los contratos suscritos por los operadores con la CNTV.

Que aun cuando podría asegurarse que los operadores de televisión satelital y cableada pertenecían al mismo mercado, lo cierto es que existen por lo menos dos diferencias: la primera, relacionada con los costos; y la segunda, con los precios, motivo por el que no puede aseverarse que sean iguales.

Que no existe discriminación en contra de DIRECTV, pues lo que hizo la autoridad de televisión fue dar aplicación a lo pactado en el contrato de concesión en relación con la determinación del valor del componente variable del mismo, de manera que la metodología de

actualización del cargo se determinó en función del momento en el que se definió, mas no de la tecnología utilizada por el operador.

Por último, expuso que, previo a la presentación de esta acción, se promovieron dos demandas contra la Resolución núm. 0139-4 de 21 de febrero de 2011, proferida por la CNTV, una que se tramita ante el Consejo de Estado bajo el radicado número 2011-00035 (41447); y otra que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera – Subsección “C”, en Descongestión, bajo el número de radicación 2011-00940, en la cual funge como demandante la misma sociedad actora del presente proceso.

Propuso como excepciones, las siguientes:

«IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN IMPETRADA POR LA INEXISTENCIA DE ACCIONES U OMISIONES ATRIBUIBLES A LA ANTV QUE VULNEREN O AMENACEN LOS DERECHOS COLECTIVOS ALEGADOS»: afirmó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 472, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, por lo que no puede tratarse de una acción encaminada a reparar el eventual perjuicio generado a una o

varias personas; por lo tanto, su naturaleza preventiva es lo que la diferencia de otras acciones, como la de grupo que busca reparar un daño ya causado a una colectividad de personas individualizadas.

Señaló que no existía omisión que le fuera atribuible y que ameritara reproche en los términos del artículo 18 de Ley 472, además, que no existía medio probatorio alguno que apuntara a lo afirmado por el accionante.

«IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR POR INEXISTENCIA DE UN DAÑO CONTINGENTE O ACTUAL A UN DERECHO COLECTIVO»: adujo que atendiendo a la naturaleza preventiva de la acción popular, el juicio de reproche se encaminaba a determinar la violación de un derecho colectivo; en esa medida, aseguró que contrario a lo dicho por el accionante, la entidad era respetuosa de sus deberes constitucionales y legales, por lo que ha adelantado todas las actuaciones relacionadas con el desarrollo de la televisión por suscripción.

«PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÍON No. 139 DE 21 DE FEBRERO DE 2011; RESOLUCIÓN No. 000201-4 DE 20 DE FEBRERO DE 2012; RESOLUCIÓN No. 346 DEL 20 DE FEBRERO DE 2013 Y RESOLUCIÓN No. 1371

DE 11 DE FEBRERO DE 2014»: indicó que, de acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Política, los actos que profiere la Administración gozan de presunción de legalidad y, por lo tanto, tienen carácter ejecutivo y ejecutorio, ya que son suficientes, por sí mismos, para que sean ejecutados, por lo que estimó que la presunción que cobijaba los mencionados actos administrativos estaba incólume, pues el fundamento de los mismos fue el otrosí núm. 9, complementario del otrosí núm.7 del contrato de concesión núm. 057 de 1996, es decir que se ajustó únicamente en función del número de usuarios promedio año de televisión por suscripción registrados ante la Comisión por parte de los concesionarios.

«INEPTA DEMANDA»: La respaldó en que como los actos administrativos objeto de discusión y que fijaron el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital, se basaron en los otrosíes núm.7 y 9 del contrato de concesión núm. 057 de 1996, resultaba evidente que lo que la parte accionante ha debido cuestionar eran esos otrosíes, en especial lo relacionado con el modelo de valoración propuesto por la CNTV.

Indicó, además, que si los datos de los usuarios reportados por los operadores de televisión satelital que fueron certificados por la Subdirección Administrativa y Financiera – SAFI de la CNTV, y que sirvieron de fundamento a las resoluciones cuestionadas, no eran exactos, la parte accionante debió demandar ese acto de certificación o el registro correspondiente, con base en el artículo 84 del CCA, pues era allí donde radicaría la supuesta inexactitud.

I.5.- Pacto de cumplimiento

La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 14 de abril de 2015, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio de las partes.

I.6. Coadyuvancia

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. coadyuvó la

demanda, por medio de escrito de 24 de octubre de 2016, la cual fue aceptada por parte del Tribunal, mediante auto de 17 de noviembre de 2017.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal, en sentencia de 7 de octubre de 2021¹⁵, declaró probadas las excepciones de “improcedencia de la acción popular por inexistencia de acciones u omisiones atribuibles a la ANTV que vulneren o amenacen los derechos colectivos alegados” e “improcedencia de la acción popular por inexistencia de un daño contingente o actual a un derecho colectivo”, y denegó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de la decisión, adujo lo siguiente:

En primer lugar, señaló que las excepciones formuladas por la demandada se referían a argumentos del fondo del asunto, pues estaban dirigidas a cuestionar la ausencia de mérito de las pretensiones de la demanda, motivo por el que serían examinadas con la decisión de fondo; y frente a la excepción de inepta demanda, afirmó que lo pretendido por el actor no era la declaratoria de nulidad del acto administrativo contractual o de certificación o registro proferido por la Subdirección Administrativa y Financiera de la CNTV,

¹⁵ Expediente digital, índice 2, página 591.

que sirvió de fundamento para actualizar el valor de la concesión otorgada a DIRECTV, sino que se declarara la vulneración de algunos de los derechos colectivos previstos en la Ley 472; y que, en consecuencia, se ordenara a la ANTV que diera el mismo tratamiento a los operadores de televisión satelital y a los de cableado, en cuanto a la fijación del componente variable de la concesión y que servía de base para la fijación del valor por suscriptor por mes.

Adujo que de acuerdo con el inciso 2° del artículo 144 del CPACA, cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenía de la actividad de una entidad pública podía demandarse su protección, incluso si la conducta presuntamente vulnerante derivaba de un acto administrativo o contrato, sin que esto implicara la anulación del mismo. En ese orden de ideas, aseguró que la excepción de inepta demanda no estaba llamada a prosperar, por cuanto no se solicitó la declaratoria de nulidad de ningún acto administrativo y, además, como el CPACA preveía la posibilidad de que la conducta vulneradora proviniera de un acto administrativo, era posible adoptar las medidas necesarias para conjurarlo.

Después de referirse a los derechos e intereses colectivos presuntamente vulnerados, a la tacha de falsedad de uno de los

testigos dentro del proceso, a las pruebas relevantes para el proceso y al servicio público de televisión, el a quo analizó el caso concreto y estimó que estaba probado que el 14 de noviembre de 1996 la CNTV y la Sociedad CARVAJAL S.A. celebraron el contrato de concesión núm. 057 de 1996 que tenía por objeto la creación de una compañía para poner en el comercio y proporcionar a todas las personas que lo necesitaran, el uso e instalación de los equipos para la recepción de señal de televisión directa por satélite, por un término de 10 años, prorrogables por un término igual.

Explicó que en la cláusula segunda del contrato se pactaron los derechos a favor de CARVAJAL S.A. o la compañía que se creara para desarrollar el objeto contractual, en el sentido de señalar que se debía pagar a la CNTV, por concepto de la autorización otorgada, la suma de $1.000.000.000; por su parte, la cláusula tercera estipuló el canon para la comisión, equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos por los pagos provenientes por la recepción de las señales que realizaran las personas que hicieran uso de los sistemas en el territorio nacional.

Indicó que revisado el contrato de concesión observó que se establecieron dos tipos de pagos que se causarían a favor de la

entonces CNTV: i. Derechos por concepto de la autorización otorgada en el contrato, por valor de $1.000.000.000; y ii. Canon equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la recepción de señales que realizaran las personas que hicieran uso del sistema en el territorio nacional.

Señaló que la CNTV celebró el contrato de asesoría núm. 059 de 8 de septiembre de 2006, con la sociedad VALFINANZAS, con el objeto de determinar el valor de la prórroga de la licencia del operador de televisión satelital y la respectiva tarifa de compensación destinada al Fondo de Desarrollo para la Televisión, en virtud de lo cual la CNTV expidió el documento denominado “Metodología de valoración concesión TV satelital con dos operadores”.

Puso de presente que el 10 de noviembre de 2006, se suscribió el otrosí núm. 7 al contrato de concesión núm. 057 y en la cláusula primera se señaló que se prorrogaba por 10 años, contados a partir del 14 de noviembre de 2006; posteriormente, el otrosí núm. 9 al referido contrato, se celebró como complemento al otrosí núm.7 y en la cláusula primera se dispuso que el valor de la prórroga correspondiente a la contraprestación que el concesionario se comprometió a pagar por su otorgamiento equivalía a una tarifa

constituida por un componente fijo y uno variable, en el que este último se calculaba como resultado de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por la tarifa mes por suscriptor, de acuerdo con el documento “Metodología de valoración”, pactada en el contrato.

Aseveró que la ANTV, antes CNTV, expidió los actos administrativos a través de los cuales se fijó el valor por suscriptor por mes, que serviría de base para determinar el componente variable de concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para el 2012, por medio de la resolución núm. 2012-380000201-1.

Anotó que la ANTV expidió la Resolución núm. 0179 de 31 de octubre de 2012, por medio de la cual se estableció la licencia única para la prestación del servicio de televisión por suscripción, en la que en el anexo 2 se señaló su valor con base en dos componentes, el fijo y el variable. En el componente variable, se indicó que sería definido como el resultado de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por el concesionario, por el factor “tarifa de la concesión variable TVC”, el cual se actualizaría anualmente mediante una resolución; así las cosas, luego de expedido el referido acto administrativo, la autoridad de televisión fijó los valores

actualizados del factor variable suscriptor por mes de las prórrogas de las concesiones de los operadores por suscripción y de la licencia única, mediante las resoluciones núms. 345 de 20 de febrero de 2013 y 1370 de 11 de febrero de 2014.

Expresó que para el año 2012, la ANTV fijó en la suma de $674.35 la tarifa por “valor por suscriptor por mes”, el cual servía de base para determinar en el año 2013 el componente variable de las concesiones de los operadores por televisión por suscripción satelital, cableada y para la licencia única, de manera que para el año 2013 se fijó la suma en $674.35 para operadores satelitales y en $649.19 para los operadores de cable; y en el año 2014, el valor para los operadores satelitales fue de $711.94, mientras que para los operadores de cable de $643.34.

Consideró que de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 182, la concesión del servicio de televisión por suscripción cableada se otorgaba por medio de licitación pública, mientras que, conforme a lo establecido por el artículo 21 de la Ley 335 de 20 de diciembre de

1996¹⁶, el servicio de televisión digital DBS o televisión directa al hogar debía prestarse por permiso otorgado por la extinta CNTV.

Con base en lo dicho, aseguró que existía diferencia entre la forma en que uno y otro operador accedían a la operación, además de que cada uno de ellos debía efectuar diferente tipo de inversión en tecnología para brindar el servicio.

Estimó que no se probó la vulneración de los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios públicos y al derecho de los consumidores y usuarios, debido a que existen diferencias entre los operadores de televisión por cable y satelitales, por cuanto los primeros acceden a la operación por medio de licitación pública y los segundos mediante permiso otorgado por la autoridad de televisión, sumado al hecho de que los servicios no son prestados por medio de la misma tecnología por lo que sus costos son diferentes. Además, advirtió el a quo que, de acuerdo con la cláusula primera del otrosí núm.7 al contrato de concesión núm. 056 de 1996 y con los testimonios recibidos en el proceso, es posible observar que el valor de la suscripción por mes que sirve de base

¹⁶ Por la cual se modifica parcialmente la Ley 14de 1991 y la Ley 182de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones.

para determinar el componente variable de la concesión de los operadores por suscripción satelital es fijado con base en lo estipulado en el contrato de concesión.

Agregó que de acuerdo con el literal g) del artículo 5º de la Ley 182, la ANTV tenía la facultad de fijar los derechos, tasas y tarifas por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, así como las que correspondían a los contratos de televisión de los espacios de televisión, entre otros.

Por último, resaltó que no se aportó ningún medio probatorio que acreditara efectivamente que la ANTV al fijar el valor del componente variable de las concesiones de los operadores de televisión por suscripción satelital y su respectiva actualización, haya otorgado un trato discriminatorio respecto de los operadores satelitales, pues la suma señalada correspondió a lo acordado contractualmente, razón por la que consideró que no se vulneraron los derechos colectivos alegados.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación y alegó que la decisión

del Tribunal incurrió en los siguientes errores de apreciación:

Se incurrió en una grave equivocación al desconocer la existencia del principio de “neutralidad tecnológica”, pues de acuerdo con lo dicho por el a quo, el hecho de que existieran diferencias entre la tecnología y los costos utilizados por los operadores satelitales y por cable justificó un trato diferente por parte de la ANTV; no obstante, aseguró que si bien en la mayoría de los mercados existían oferentes que vendían el mismo bien o servicio con tecnologías y costos diferentes, esta sola circunstancia no justifica el trato diferenciado desde el punto de vista de la regulación económica, pues ese aspecto nada tiene que ver cuando se estaba ante un mercado en competencia, como es el caso de la televisión por suscripción.

Afirmó que en los mercados existe la posibilidad de prestar un mismo servicio con diferentes tecnologías en igualdad de condiciones, por lo cual se ofrecen diferentes alternativas para un mismo servicio, siendo los usuarios y consumidores los que deciden de acuerdo con sus preferencias.

Aseguró que la acción popular pretende que la regulación no diferencie entre las tecnologías de prestación del servicio, pues son

los usuarios quienes deben tomar la decisión libremente, de manera que si se discrimina entre una y otra tecnología se altera el mercado y se distorsiona la capacidad del consumidor de elegir.

Manifestó que el derecho a la libre competencia es también un derecho a favor de los consumidores, razón por la que la actuación de la ANTV afectó no solo a los oferentes en el mercado de televisión, sino también a los usuarios y consumidores.

La sentencia incurrió en error porque no explicó cómo la forma en la que se otorgó la prestación del servicio, concesión o permiso, justifica un tratamiento regulatorio diferente y su incidencia en el valor del componente variable.

La sentencia incurrió en error al concluir que la existencia del contrato de concesión entre DIRECTV y la ANTV impide dar a los operadores satelitales y de cable el mismo tratamiento regulatorio para efectos del componente variable, al ignorar dos aspectos trascendentales en la controversia; el primero es que si bien la autoridad de televisión tiene la calidad de parte contratante en los contratos de concesión, no puede desconocer que también es la encargada de garantizar la competencia, de manera que la existencia

de contratos no es excusa para dar un trato discriminatorio; lo segundo es que para el año 2012 los operadores de televisión satelital y por cable sí recibieron el mismo trato, de manera que el supuesto trato desigual resultaría justificado para unos años pero para otros no.

La sentencia incurrió en error grave en relación con el tipo de conductas que podían afectar la libre competencia en el mercado, debido a que calificó en forma equivocada los efectos del comportamiento de la ANTV, considerando que la determinación del componente variable no se restringió a la existencia de pluralidad de competidores, no se conformó un monopolio para la prestación del servicio de televisión, no se limitó la prestación del servicio y no se observaron prácticas dominantes; sin embargo, en criterio del recurrente, tales razones se presentan inocuas, si se tiene en cuenta que ninguno de los raciocinios expuestos fueron mencionados en la demanda como la causa o efecto de la violación.

Reiteró que el trato menos favorable que recibieron los operadores satelitales respecto de los operadores por cable, entre los años 2013 y 2016 consistió en la distorsión del mercado, inducida por la ANTV, al someter a los prestadores satelitales a una carga superior en el

mercado, lo que se tradujo en una afectación de los precios que recibió el consumidor y en la capacidad de elegir de los usuarios.

IV.- CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público prohijó la sentencia de 12 de diciembre de 2019¹⁷, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y solicitó confirmar el fallo apelado, ya que, a su juicio, no existió vulneración de los derechos e intereses colectivos a la libre competencia económica, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión de la fijación del componente variable del valor de las concesiones que ha otorgado la ANTV a los operadores de televisión satelital respecto de los operadores por cable.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Generalidades de la acción popular

La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998¹⁸, tiene como

¹⁷ Número de radicación 25000- 23-41-000-2016-00564-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

¹⁸ “Por la cual se desarrolla el artículo 88de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”

finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

Conforme se advirtió en precedencia, los hechos que dieron origen a la presente acción tuvieron su génesis en el contrato de concesión núm. 057 de 1996, celebrado entre la CNTV y la SOCIEDAD CARVAJAL S.A., - hoy, DIRECTV COLOMBIA LTDA., con el objeto

de "colocar en el comercio y proporcionar a todas las personas que lo requieran en el territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite”.

El referido contrato de concesión previó dos tipos de pagos a favor de la CNTV: derechos a favor de la comisión y el equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos exclusivamente de los pagos provenientes de la recepción de las señales que realizaran las personas que utilizan el sistema en el territorio nacional.

El contrato fue prorrogado por un período igual al inicialmente pactado; no obstante, no se definió el valor de la prórroga, debido a que la empresa con la que la autoridad de televisión celebró el contrato de asesoría núm. 059 de 2006 para la estimación de dicho valor (VALFINANZAS) no había presentado el respectivo informe.

Es así como, una vez cumplido el objeto del contrato de asesoría, las partes suscribieron otrosí en el que pactaron que el valor de la prórroga correspondiente a la contraprestación que el concesionario se comprometió a pagar por su otorgamiento equivalía a una tarifa constituida por dos componentes, uno fijo y otro variable; este último correspondería al resultado de multiplicar el número de suscriptores, reportados mensualmente por el concesionario, por la suma de $677 pesos correspondientes al valor por suscriptor mes, suma que sería revisada cada año, así como actualizada de acuerdo con el IPC.

Así las cosas, de acuerdo con lo dicho por la accionante, al fijar el valor por suscriptor para los años 2013 y 2014, la ANTV -entidad que reemplazó a la CNTV- dio un trato a los operadores satelitales, en especial a DIRECTV, de forma menos favorable que a los operadores por cable, pues fijó valores mayores para la tecnología

satelital, pese a que en el año 2012, se había establecido el mismo valor para ambos operadores.

En criterio de la parte accionante, la ANTV otorgó un trato diferenciado a los operadores de televisión satelital frente a los operadores por cable, en lo referente al valor por el componente variable, pese a que ambos prestaban el mismo servicio final a los usuarios y participaban en el mismo mercado relevante, circunstancia que en su criterio se tradujo en un aumento del valor a pagar por parte de los usuarios de la televisión satelital.

La acción fue conocida en primera instancia por la Sección Primera - Subsección B - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia de 7 de octubre de 2021 declaró probadas las excepciones de “improcedencia de la acción popular por inexistencia de acciones u omisiones atribuibles a la ANTV que vulneren o amenacen los derechos colectivos alegados” e “improcedencia de la acción popular por inexistencia de un daño contingente o actual a un derecho colectivo”, y denegó las pretensiones de la demanda.

En síntesis, para el a quo no se probó la vulneración de los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios

públicos y al derecho de los consumidores y usuarios, debido a que existen diferencias entre los operadores de televisión por cable y satelitales, por cuanto los primeros acceden a la operación por medio de licitación pública y los segundos mediante permiso otorgado por la autoridad de televisión, sumado al hecho de que los servicios no son prestados por medio de la misma tecnología, por lo que sus costos son diferentes. Además, para el a quo, de la cláusula primera del otrosí núm. 7 al contrato de concesión núm. 056 de 1996, así como de los testimonios recibidos en el proceso, es posible observar que el valor de la suscripción por mes que sirve de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores por suscripción satelital es fijado con base en lo estipulado en el contrato de concesión.

Inconforme con la anterior decisión, el señor FELIPE NÚÑEZ FORERO, en nombre propio y en representación de DIRECTV COLOMBIA LTDA., interpuso recurso de apelación en el que reiteró que el valor establecido para el componente variable del contrato de concesión de los operadores de televisión satelital fue mayor que el de los operadores por cable, motivo por el que la ANTV creó en el mercado una distorsión injustificada en perjuicio de los operadores satelitales.

Adicionalmente, expuso que la sentencia impugnada incurrió en cuatro errores, relacionados con el desconocimiento del principio de “neutralidad tecnológica”, la falta de justificación del tratamiento regulatorio diferente a los operadores, no reconocer el deber de garantía de la libre competencia por parte de la autoridad de televisión y no tener en cuenta que al someter a los prestadores satelitales a una carga superior en el mercado, lo que se tradujo en la afectación de los precios que recibió el consumidor y de la capacidad de elección de los usuarios.

Problema jurídico

De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Sala determinar si la ANTV es responsable de la presunta vulneración de los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, por incurrir en un supuesto trato discriminatorio al establecer el valor del componente variable de las concesiones otorgadas a los operadores satelitales de la televisión por suscripción, en perjuicio de los derechos de los consumidores y usuarios.

El derecho colectivo a la libre competencia económica

El derecho colectivo a la libre competencia tiene su fundamento en el modelo económico establecido en la Constitución Política en el artículo 333, el cual dispone que la libre competencia económica es un derecho:

“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

En desarrollo del mencionado mandato constitucional, la Ley 472 en el literal i) del artículo 4º estableció el derecho colectivo a la libre

competencia económica, el cual fue definido por esta Sección en la sentencia de 12 de diciembre de 2019¹⁹, en los siguientes términos:

“[…] consiste en la prerrogativa que tienen los empresarios de orientar sus esquemas, factores empresariales y de producción, al descubrimiento de un mercado en igualdad de condiciones en la que también el Estado, a través de su reglamentación, impone límites a las prácticas comerciales con el fin de evitar la competencia desleal y proteger el mercado.

De conformidad con las normas referidas supra y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el mercado es el escenario preferente para el despliegue de los derechos y libertades económicas y de la libre competencia. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “[…] el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas […]”²⁰ (Resalta la Sala).

Asimismo ha identificado los contenidos del derecho a la libre competencia económica, en los siguientes términos:

“[…]

La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado,

(ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros […]” (Resalta la Sala).

¹⁹ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 12 de diciembre de 2019, núm. radicación 25000-23-41-000-2016-00564-01(AP), M.P: Hernando Sánchez Sánchez.

²⁰ Corte Constitucional, sentencia C-228 de 24 de marzo de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Se observa, por un lado, que la libre competencia económica es un derecho ciudadano y una garantía intrínseca al sistema de mercado, y por el otro, es un derecho que presupone responsabilidades y está sujeto a los límites que impongan las leyes y los reglamentos.

A su vez, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 26 de junio de 2013²¹, refirió que este derecho:

“[…] busca evitar los monopolios, prevenir los abusos de las empresas con posición dominante y, en últimas, permitir que los agentes económicos disputen de manera libre e igual la preferencia de los consumidores o usuarios con el fin de garantizar a la comunidad los beneficios que se derivan de un mercado competitivo […]”.

La ley 1340 de 24 de julio de 2009²² estableció la protección del derecho colectivo a la libre competencia económica en el territorio nacional, con el fin de adecuar las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su correcto funcionamiento y optimizar las herramientas constitucionales, legales y reglamentarias para garantizar su protección.

De acuerdo con lo anterior, el texto constitucional y las leyes que lo reglamentan fueron dispuestos para una sociedad de mercado, es decir, para un tipo de organización que desarrolla procesos ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción de necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto según el cual, la actividad económica debe ser dinámica y estar en crecimiento, todo ello en un escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los individuos (las libertades económicas), en el que las leyes de producción, distribución, intercambio y consumo se sustraen a la reglamentación consiente y planificada de los individuos, cobrando vida propia […]” (Destacado de la Sala).

²¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 26 de junio de 2013, proceso identificado con número único de radicación 25000-23-24-000-2011-00318- 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

²² Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.

De acuerdo con lo anterior, la libre competencia económica es (i) un derecho ciudadano y una garantía intrínseca al sistema de mercado;

(ii) presupone responsabilidades y está sujeta a los límites que impongan las leyes y los reglamentos; y (iii) no es un derecho absoluto ni tampoco impide la intervención del Estado con miras a evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia y eventuales abusos de posiciones dominantes.

Derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna

Este derecho colectivo está previsto en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 para la protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos, en lo referente a la calidad, precio y cobertura, frente a lo cual, el Estado, además, debe ejercer sus facultades regulatorias y de control, en aras de que los mencionados elementos se garanticen.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo siguiente²³:

²³ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 7 de febrero de 2019. Radicación: 85001-23-33-000-2017-00075-01(AP). M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés.

“[…] En relación con este derecho colectivo, la jurisprudencia de

la Corporación ha establecido que:

“EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS

PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.). El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación. De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230). De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llama “bienes meritorios”, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a

la calidad del servicio y a su precio […]”. (Subrayado fuera de texto)”²⁴

Así pues, procede la protección de este derecho colectivo cuando la actividad económica que implica la prestación de los servicios públicos, afecta a los consumidores y/o usuarios, bien sea porque no existe calidad en el servicio, el precio sobrepasa los límites legalmente establecidos o su cobertura no es oportuna ni eficiente.

Derechos de los consumidores y usuarios

Acerca de los derechos de los consumidores y usuarios, la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido:²⁵

“[…] Pese a que el artículo 88 de la Constitución no alude expresamente a los derechos de los consumidores como susceptibles de protección por vía de las acciones populares, el Consejo de Estado ha reconocido y amparado tal derecho con base en “el desarrollo de la habilitación al legislador para reconocer otros derechos de esta índole contenida en esta disposición, el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998”. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que:

“[…]

Se trata, con todo, de una decisión legal que tiene un firme sustento constitucional. El reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución, de los consumidores y

²⁴ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 25000-23- 25-000-2003-00254-01(AP) de fecha 10 de febrero de 2005. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

²⁵ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 7 de febrero de 2019, núm. radicación: 85001-23-33-000-2017-00075-01(AP). M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés.

usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador. Su finalidad, en últimas, es hacer de la acción popular un canal más para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo dentro del funcionamiento del sistema económico social de mercado instaurado por la Constitución como los consumidores y usuarios, caracterizado por su vulnerabilidad y posición de desigualdad en las relaciones de consumo. De aquí que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión “los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de los derechos de los consumidores, pueden ser individuales o colectivos”.²⁶

De acuerdo con lo previsto por el artículo 78 Superior:

“Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.”

En este orden de ideas, se tiene que el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa proclamada por la Carta como uno de los pilares del sistema económico, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente

²⁶ Sentencia de 3 de junio de 2010, Rad. No. 19001-23-31-000-2005-01737-01(AP). C.P.: María Claudia Rojas Lasso. Respecto de la legítima coexistencia de mecanismos de amparo de derechos individuales con acciones populares, véase la sentencia del 23 de mayo de 2013, Rad. No. 15001 23 31 000 2010

01166 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

funcionamiento del mercado, sino también en este segmento de la población que por sus características (lego, y, por lo tanto, desprovisto de información y conocimiento profundo del bien o servicio que se adquiere) y la posición que ocupa (carente de un poder de negociación significativo en el mercado) tiende a ser la parte débil de las transacciones que tienen lugar con productores, comercializadores y distribuidores de bienes y servicios. La proclamación del Estado social y democrático de Derecho resulta incompatible con una visión del sistema económico que centre la protección constitucional de las relaciones económicas solo en dirección de amparar la libertad de emprender, de contratar y la libre competencia. A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativa.²⁷

Dada su posición de inferioridad y necesidad de protección el artículo 78 Superior es explícito en señalar ámbitos que involucran a consumidores y usuarios en los cuales el Estado debe centrar su atención. Es el caso de la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad y de la información que se debe suministrar al público en su comercialización, así como del régimen de responsabilidad imputable a quienes atenten contra la salud, la seguridad o el adecuado abastecimiento de los consumidores y usuarios en la producción y comercialización de bienes y servicios. De aquí el carácter tuitivo del Derecho del Consumo y su preocupación por modular principios clásicos del Derecho Privado como la igualdad y la autonomía de la voluntad, que aun cuando aplicables, son permeados y atemperados por las normas constitucionales que sustentan esta materia.

La protección de los consumidores no es, pues, un asunto que constitucionalmente pueda resultar indiferente para las autoridades. En desarrollo de esta responsabilidad se han expedido normas como el Decreto 3466 de 1982 o, recientemente, la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), en virtud de las cuales se establece que los consumidores y usuarios tienen, entre otros, derecho a: (i) que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la

²⁷ Consejo de Estado, Sección Primera. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Rad. No. 25000-23-24-000-2010-00617-01(AP). También, de esta misma Sala de Decisión, ver la sentencia de 20 de junio de 2013. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Rad. 25000-23-24-000-2010-00618- 01.

protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores²⁸; (ii) a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación²⁹; o (iii) a recibir protección contra la publicidad engañosa³⁰. Igualmente, y en paralelo con este último derecho, se ha establecido la prohibición de publicidad engañosa,³¹ entendida como “[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”;³² y se ha impuesto una especial carga de advertencia en cabeza de los productores y distribuidores de bienes nocivos para la salud de las personas³³. El desconocimiento de estas reglas y de todas aquellas estatuidas en aras de proteger a este grupo conlleva una afectación del derecho colectivo proclamado por el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 susceptible de ser amparado en sede de acción popular”. (Resaltado fuera el texto original).

Hechos probados

-. A través del Acuerdo núm. 005 de 14 de noviembre de 1996 la CNTV autorizó el ingreso al país del sistema de televisión directa por satélite.

²⁸ Artículo 3.1.2 del Estatuto del Consumidor.

²⁹ Artículo 3.1.3 ídem.

³⁰ Artículo 3.1.4 ibídem.

³¹ ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. // El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. (El apartado subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-592 de 2012)

³² Artículo 5.13 del Estatuto del Consumidor.

³³ ARTÍCULO 31. PUBLICIDAD DE PRODUCTOS NOCIVOS. En la publicidad de productos que por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud, se advertirá claramente al público acerca de su nocividad y de la necesidad de consultar las condiciones o indicaciones para su uso correcto, así como las contraindicaciones del caso. El Gobierno podrá regular la publicidad de todos o algunos de los productos de que trata el presente artículo. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo, no podrá ir en contravía de leyes específicas que prohíban la publicidad para productos que afectan la salud.

-. Mediante la Resolución núm. 286 de 14 de noviembre de 1996 la Comisión autorizó que la Sociedad CARVAJAL S.A. colocara en el comercio y proporcionara a todas las personas en el territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite provenientes del segmento espacial GALAXY.

Además, con base en lo establecido en el referido acto administrativo, la CNTV y la Sociedad CARVAJAL S.A. suscribieron el contrato de concesión núm. 057 de 14 de noviembre de 1996, por el término de 10 años, prorrogables por un término igual y sucesivo, el cual tenía por objeto lo siguiente:

“[…] PRIMERO. OBJETO: CARVAJAL S.A. se obliga a creas una compañía colombiana especialmente constituida para desarrollar y ejecutar la autorización conferida para colocar en el comercio y proporcionar a todas las personas que lo requieran en el territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite provenientes del segmento especial GALAXY, así como a efectuar el recaudo de los derechos de autor a que hubiere lugar por el disfrute de dichas señales y representar a GALAXY en Colombia, sociedad que estará sujeta al cumplimiento estricto de las normas establecidas en la Resolución No. del  de noviembre de 1996 y obligada al pago de los derechos y del canon derivados de la autorización conferida […]”.

En cuanto al pago de derechos a favor de la Comisión, éste se dividió en tres: i. Un valor en dinero en efectivo, que se canceló por una sola vez al momento de la celebración del contrato; ii. un valor único y definitivo representado en 200 equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite; y iii. un valor representado en el uso de la capacidad en el satélite para transmitir la señal del canal de televisión cultural en el territorio nacional y en América Latina.

Por concepto de canon para la Comisión, se pactó el equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos exclusivamente de los pagos provenientes de la recepción de las señales que realizaran las personas que hicieran uso de los sistemas en el país.

-. Posteriormente, la CNTV expidió el Acuerdo núm. 014 de 20 de noviembre de 1997, por medio del cual reglamentó el servicio de televisión por suscripción y se adoptó el plan de promoción y normalización del mismo.

-. Por otra parte, ante la inminencia del cumplimiento del plazo de las concesiones otorgadas a los operadores de televisión, la CNTV

profirió el Acuerdo núm. 010 de 24 de noviembre de 2006³⁴, mediante el cual se expidió una nueva reglamentación del servicio de televisión por suscripción, el cual estableció las condiciones para la prórroga de los contratos, en los siguientes términos:

“Artículo 36. Condiciones para la prórroga de los contratos de concesión. De conformidad con lo dispuesto en la ley, la Comisión Nacional de Televisión podrá prorrogar los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción, siempre y cuando, los concesionarios presenten ante la Comisión Nacional de Televisión una solicitud de prórroga que deberá cumplir los siguientes requisitos […]

Parágrafo. - La Comisión Nacional de Televisión verificará el cumplimiento de los requisitos anteriores a efectos de decidir sobre el otorgamiento de la prórroga. En caso de ser otorgada la prórroga, el concesionario deberá suscribir con la Comisión el respectivo otrosí al contrato de concesión, en el cual manifestará expresamente su voluntad de sujetarse íntegramente a las disposiciones previstas en el presente Acuerdo, las cuales manifestará también que conoce y acepta”. (Destacado de la Sala).

“Articulo 37.- Valor y pago de la Prórroga. La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión dará inicio a los procesos de selección contractual que tengan por objeto realizar los estudios y valorar las prórrogas de los contratos de concesión de televisión por suscripción con antelación de dos (2) años al vencimiento del plazo de los mismos o de sus prórrogas.

Los concesionarios deberán pagar a la Comisión Nacional de Televisión el valor por concepto de la prórroga del contrato de concesión en los términos que establezca la Comisión.

PARÁGRAFO. El cálculo del valor de la prórroga atenderá los criterios establecidos en el literal g) del artículo 5ode la Ley 182 de 1995” (Destacado de la Sala).

³⁴ Modificado por el Acuerdo núm. 005 de 26 de diciembre de 2011.

-. Es así como la CNTV y DIRECTV³⁵ celebraron el Otrosí núm. 9 de

12 de diciembre de 2007, complementario del otrosí núm.7 que prorrogó el contrato de concesión de televisión núm. 057 de 1996, en los siguientes términos:

“[…] CUARTA: Que para efectos de definir el valor de la prórroga del Contrato No.057 de 1997, la Junta Directiva de LA COMISIÓN en sesión ordinaria del 9 de marzo de 2006, que consta en el Acta No.1230, ordenó la contratación de una firma especializada en Banca de Inversión.

QUINTA: Que como resultado del proceso contractual realizado a efecto de dar cumplimiento con la determinación de Junta Directiva enunciada en la consideración anterior, LA COMISIÓN celebró con la firma VALFINANZAS LTDA, el Contrato de prestación de servicios No.059 del 8 de septiembre de 2006, con el objeto de “prestar asesoría en la determinación del valor de la prórroga de la licencia del actual operador de televisión satelital en el país y del canon de entrada de un nuevo concesionario satelital y la respectiva tarifa de compensación destinada al fondo para el Desarrollo de la televisión…”

SEXTA: Que la firma VALFINANZAS LTDA, entregó el informe objeto del contrato de asesoría a la Junta Directiva, la cual lo dio por recibido en sesión ordinaria del 12 de diciembre de 2006, que consta en el Acta No.1297.

[…]

ACUERDAN:

CLÁUSULA PRIMERA: Adiciónase (sic) la Cláusula Segunda del Otrosí No.07 de noviembre de 2006, que prorrogó el contrato No.057 de 1997, celebrado entre LA COMISIÓN y DIRECTV, la cual quedará así:

“CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DE LA PRÓRROGA: El valor de

la presente prórroga correspondiente a la contraprestación      que      EL      CONCESIONARIO      se

³⁵ Razón social adoptada por la Sociedad CARVAJAL S.A.

compromete a pagar por su otorgamiento, equivale a una tarifa constituida por los siguientes componentes:

1. Un componente fijo equivalente a la suma de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.951.000.000) diferida en un plazo de dos años, contados a partir de la fecha de inicio efectivo de la prórroga establecida en el Otrosí No.07 del contrato de concesión No.057 de 1996, es decir, a partir del 14 de noviembre de 2006.
2. Un componente variable calculado como el resultado de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por EL CONCESIONARIO la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($677) que corresponde al valor por suscriptor por mes.

Esta suma será revisada cada año en aras a determinar si dicho componente variable requiere ajustes.

De conformidad con la “Metodología de Valoración” adoptada por la COMISIÓN, la revisión de la suma de que trata el presente literal se hará únicamente en función del número de usuarios promedio año de televisión por suscripción registrados ante la COMISIÓN por parte de los concesionarios de televisión por suscripción, en la forma que se determina en el “Anexo metodológico”, sin que dicha revisión comporte la modificación de variable o parámetro distinto al número de usuarios promedio año de televisión por suscripción. Los resultados de dicha revisión serán fijados por LA COMISIÓN a más tardar el día 20 de febrero de cada año o el siguiente día hábil en caso de ser éste no hábil, teniendo en cuenta los usuarios del año inmediatamente anterior registrados ante la Comisión Nacional de Televisión. Durante el término de la concesión, la suma de que trata el presente literal será actualizada de acuerdo con las variaciones del IPC, en la forma que se determina en el Anexo Metodológico que hace parte integral del presente Otrosí.

La tarifa podrá ser revisada al alza o a la baja de acuerdo con el comportamiento de la variable usuarios promedio año de televisión por suscripción. En ningún caso la revisión tendrá efecto retroactivo para vigencias anuales anteriores. La tarifa revisada tendrá vigencia a partir del 1º de enero del respectivo año calendario […] (Destacado de la Sala).

Por su parte, el Anexo Metodológico de fecha 17 de diciembre de 2007, al cual se hizo referencia en el Otrosí transcrito, establecía lo siguiente:

“[…] 1. Revisión de las estimaciones de usuarios

La actualización de la serie se realizará cada año dentro de los dos primeros meses, incorporado la información de los usuarios reportados por los operadores a la CNTV durante el transcurso del año inmediatamente anterior. De esta manera, la serie del modelo econométrico se actualiza y, en consecuencia, se ajustan las proyecciones de los usuarios promedio por año de los siguientes periodos, como resultado del promedio de los escenarios con tasas de crecimiento al 100% y 85%.

[…] 3. Revisiones subsecuentes

Cuando en el periodo anterior haya procedido una revisión de la tarifa, el intervalo de referencia para determinar si en periodos subsecuentes habrá nuevas revisiones será construido sobre el número promedio de usuarios estimado resultante de la serie ajustada obtenida para calcular la última revisión.

La fórmula que se utilizará para calcular los límites superior e inferior, la cual no será modificada durante la vigencia del contrato y será aplicada a la variable proyectada con base en los cuales se determinará si habrá revisión, es:

LI =0.996568113310961 –(usuarios promedio¡) > usuarios promedio¡ < LS = 1.00346606564958 (usuarios promedio¡) con i = año de revisión

El resultado obtenido al actualizar la serie (número de usuarios promedio estimado para el año en curso) se comparará con el intervalo y si está por fuera, procede la revisión, en caso contrario la tarifa vigente al momento de la revisión se mantendrá.

Cuando no proceda la revisión, la serie proyectada se mantendrá por el número de periodos durante el cual se refleje el comportamiento del mercado.

Formula a aplicar

Cuando proceda la revisión, la formula a aplicar es:

La variable promedio usuarios año ¡ corresponde al dato estimado ajustado, entre los promedios de usuarios estimados al 100% al 85%, resultante de incorporar la información disponible hasta el periodo anterior, en el modelo de suavizamiento exponencial con tendencia.

[…] La fórmula refleja un comportamiento inverso entre las variables tarifa y número de usuarios, de tal forma que un incremento en el número de usuarios promedio año en relación con las proyecciones implicará reducciones en la tarifa y una disminución en el número de usuarios promedio año en relación con las proyecciones implicará incremento en la tarifa.

Actualización por inflación

El modelo utilizado para determinar la tarifa fue calculado a precios constante del año 2007. En consecuencia, las tarifas resultantes de aplicar la formula descrita están expresadas en precios del año 2007. Por lo cual, a continuación se describe la metodología para su actualización.

5.1. Año 2008

La actualización procederá aplicando únicamente la inflación objetivo determinada por el Banco de la República para el año 2008 a la tarifa que la CNTV determine como resultado del proceso de revisión señalado en este anexo.

Teniendo en cuenta lo anterior, se aplicará el 4% de inflación objetivo definido como metal puntual para efectos legales por parte de la Junta Directiva del Banco de la República (23 de noviembre de 2007).

5.2. Periodos subsecuentes

La metodología para la actualización por inflación de la tarifa que la CNTV determine como resultado del proceso de revisión señalado en este anexo correspondiente a los años comprendidos entre el periodo 2009-2016 será:

Inflación observada: con base en la serie a diciembre del IPC observado desde 2008 hasta el año inmediatamente anterior al de la revisión, se actualizará por inflación la tarifa que se determine por el periodo de revisión.

Inflación esperada: a la tarifa resultante del literal a) se le aplicará la inflación objetivo determinada por el Banco de la República para el año de revisión de la tarifa […]”. (Resaltado fuera del texto original).³⁶

-. Teniendo en cuenta lo expuesto, la CNTV expidió la Resolución núm. 2012-380-000201-4 de 20 de febrero de 2012, a través de la cual se fijó el valor por suscriptor por mes que serviría de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para ese año, en la suma de

$658.29 pesos.

-. El documento “análisis compensación televisión por suscripción y estimación de la tarifa de compensación”, elaborado por la ANTV, esbozó la metodología de cobro de la compensación y el esquema de actualización de lo que en ese momento era el proyecto por medio del cual se pretendía modificar la mencionada tarifa y destacó lo siguiente:

³⁶ Cfr. Expediente digital, índice 2 (cuaderno de pruebas).

“[…] 4. Metodología para el cobro de la compensación por la prestación del servicio

Para revertir los posibles problemas de sub reporte y subfacturación (con las anotaciones hechas), se hace necesario adoptar medidas para revertir este comportamiento o por lo menos desestimular estas prácticas a nivel regulatorio, garantizando los recursos para financiar la TV pública nacional y regional. En este sentido, se han planteado tres metodologías de aplicación del cobro de la compensación así:

Costo medio de referencia: Corresponde a la estimación de los costos por la prestación de un operador eficiente, el cual se calculó a partir del modelo Greenfield y arrojó un valor $413.134 de 2012. El valor de la compensación correspondería a la tarifa de compensación por el mayor valor entre el costo medio de referencia antes indicado y el ARPU real de los operadores, por el número de suscriptores mensuales. La senda de la tarifa de compensación propuesta para reducirla del 7% al 2.2% en diez años, equiparando con esto los factores de compensación del sector de las comunicaciones […]

Tarifa de referencia: Propuesta presentada por Telmex, UNE EPM Telecomunicaciones y Colombia Telecomunicaciones, mediante la cual se estima una tarifa de referencia de $25.017, que es calculada con base en el gasto promedio por hogar por estrato y el pago de la tarifa de compensación del 4.9%. Con lo anterior, el valor de la compensación de los operadores por televisión por suscripción correspondería al 4.9% del mayor valor del ARPU real de los operadores y la tarifa de referencia, multiplicado por el número de suscriptores mensuales.

Los ingresos de compensación provenientes de los operadores de televisión por suscripción para el año 2012 ascenderían a

$72.034 millones, lo cual implica una reducción de más del 25% de la compensación a pagar en las actuales condiciones.

Tarifa mes por suscriptor: Valor a pagar por cada suscriptor reportado por los operadores a la ANTV, de acuerdo con los ingresos y necesidades de caja proyectados. Esta tarida se ajusta en cada vigencia con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) con el comportamiento de los usuarios del año inmediatamente anterior.

[…] Entre las principales ventajas de esta metodología, se tienen

las siguientes:

Protege los ingresos de la ANTV, cumpliendo los criterios establecidos en el literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995.

No afecta el régimen tarifario vigilado que tiene en la actualidad el servicio.

Disminuye la simetría regulatoria con otros servicios de telecomunicaciones, sin afectar la caja de la Entidad ni las finanzas de los operadores.

Las funciones de inspección, vigilancia y control por parte del ente regulador se centran en el correcto reporte de los usuarios, tanto para la compensación como para la concesión.

Desarrollo de la metodología “Tarifa mes por usuario”

Para el cálculo de la tarifa mes por usuario, se estiman tanto los ingresos anuales provenientes de las diferentes fuentes de financiación del Fondo para el desarrollo de la Televisión y los contenidos, sin incluir la compensación por la prestación del servicio de televisión por suscripción, como las necesidades anuales de la televisión pública que deben atender lo estipulado en la Ley 1507 de 2012.

Así mismo, se proyectan los usuarios del servicio de televisión por suscripción anuales para el periodo analizado.

El déficit entre los ingresos y las necesidades se divide por el número de usuarios proyectados y se obtiene la tarifa mes por suscriptor.

El periodo que se proyectará corresponde a los años 2012 a 2018, considerando las condiciones de operación de los diferentes concesionarios y la finalización del despliegue de la red pública de la Televisión Digital Terrestre (TDT).

Supuestos

Las proyecciones se estiman a precios constantes de 2012 y los ingresos que se perciben por concesión se distribuyen en el periodo de proyección.

[…] El crecimiento del producto interno bruto (PIB se toma de

los supuestos económicos presentados por la Dirección de

Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación 2012-2015. A partir de 2016, se mantiene el crecimiento 2015.

En relación con la tasa de cambio proyectada, y considerando que el mayor de las inversiones se realizará en la implementación de la Televisión Digital Terrestre, se mantiene la tasa proyectada para la financiación de la primera etapa de ese proyecto.

[…] El ajuste en la compensación de este servicio, además del comportamiento de los usuarios, se realizará cuando se presenten los siguientes cambios en los supuestos:

Caprecom certifique el ingreso por concepto del dividendo digital que será destinado al pago de la deuda pensional de los ex trabajadores de Inravisión.

La CNTV en liquidación transfiera la totalidad de los recursos del portafolio.

[…]

5.3. Proyección de los usuarios 2012 – 2018

[…] Como se puede observar el comportamiento de los usuarios del servicio de televisión por suscripción presenta tres tendencias de crecimiento en igual número de periodos de tiempo así:

Entre 2000 y 2006, los usuarios de televisión por suscripción cableada registran una tendencia ascendente con una tasa promedio de crecimiento anual del 13%, mientras que los usuarios de televisión por suscripción satelital describen una tendencia lineal constante en el tiempo con pequeñas variaciones (gráfica 6)

[…] – Entre 2006 y 2008, la pendiente de televisión por suscripción cableada aumenta describiendo una curva exponencial, mientras que el comportamiento de la televisión por suscripción satelital es constante.

Al respecto, es importante mencionar que por la autorización para la prestación del servicio de televisión por suscripción cableada a nivel nacional, mediante la expedición del Acuerdo 010 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión (hoy en liquidación), se presentaron procesos de integración entre los operadores, en especial en el año 2007, que incidieron en el

comportamiento descrito. Hacia finales de 2008 esta tendencia se detiene.

En 2009 el comportamiento del crecimiento de los usuarios del servicio de televisión por suscripción cableada se estabiliza y a partir del 2010 registra nuevamente una tendencia lineal creciente como el que venía presentando entre los años 2000 y 2006. Por su parte, el servicio de televisión por suscripción cambia su comportamiento (constante lineal) y toma una tendencia creciente que se mantiene hasta la fecha.

[…] Teniendo en cuenta que el comportamiento de los usuarios del servicio de televisión por suscripción cableada observado entre 2006 y 2008 no se repite en el tiempo y que a partir de 2009 tanto el servicio cableado como el satelital presentan un comportamiento creciente, las dos curvas se adicionan para estimar los usuarios 2012 y 2018.

[…] Para la proyección de usuarios para el periodo 2012 a 2018, se calcula a partir de los usuarios reportador por los operadores a la CNTV (hoy en liquidación) en el mes de enero de 2012 (3.917.351) y se ajusta con el porcentaje de variación obtenido en la proyección de 2006 a 2012.

[…] El crecimiento promedio anual de los usuarios durante 2012 a 2018 es del 5.1%, el cual es inferior al crecimiento promedio anual observado entre 2009 y 2011 (7.9%).

Al comparar los usuarios promedio mes con los hogares estimados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, se observa que la penetración pasaría del 31.4% al 42.4% en los siete años de proyección […]

5.4 Estimación tarifa mes por suscriptor anual

Teniendo en cuenta el promedio de los ingresos y las necesidades de la televisión pública, así como los usuarios promedio proyectados para el periodo 2012-2018, la tarifa mes por suscriptor es de $1.857,08.

Con el propósito de asegurar los ingresos para la financiación de la televisión pública en los términos señalados en la Ley 1507 de 2012, se considera que la tarifa mes por suscriptor que se cobre en la compensación debe corresponder al valor resultante de dividir el déficit promedio mes por el número de usuarios promedio mes de cada año.

[…] De acuerdo con lo anterior, para 2012, la tarifa mes por suscriptor es $1.874,34 y la compensación del servicio de televisión por suscripción será el resultado de multiplicar el número de usuarios reportado a la ANTV por la tarifa mes por suscriptor y se pagará mes vencido.

5.5. Revisión tarifa mes por suscriptor anual

A partir del 2013, la tarifa mes por suscritor correspondiente a cada año deberá ser ajustada de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) reportado por el DANE a 31 de diciembre de cada vigencia, así:

Habrá lugar a revisar la tarifa mes por suscriptor en la medida en que el valor absoluto de la variación entre los usuarios promedio reportados a la ANTV en el año inmediatamente anterior y los usuarios proyectados promedio en el modelo para ese año sea mayor o igual al 2%. En este caso, el ajuste corresponderá a la misma proporción en que varían los usuarios, con la siguiente fórmula:

[…]” (Destacado de la Sala).

-. Posteriormente, la ANTV expidió la Resolución núm. 045 de 4 de julio de 2012³⁷, por medio de la cual se modificó la tarifa de compensación que debían cancelar los operadores del servicio de televisión por suscripción y estableció el componente variable de la compensación y la fórmula de actualización:

“Artículo 2º. Valor de la compensación. El valor de la compensación que los operadores del servicio de televisión por suscripción deben pagar por la explotación del servicio a la Autoridad Nacional de Televisión, a partir del 1o de octubre de 2012, será el resultado de multiplicar el número de suscriptores del mes inmediatamente anterior por la tarifa mes por suscriptor correspondiente para cada año.

La tarifa mes por suscriptor a la que se refiere la presente Resolución se determina para la vigencia 2012 en 1.874,34 pesos.

La tarifa mes por suscriptor se actualizará con base en la serie de diciembre del Índice de Precios al Consumidor publicado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y será ajustada de acuerdo con el número de suscriptores reportados a la Autoridad Nacional de Televisión, en el año inmediatamente anterior y de conformidad con la metodología que se describe en el Anexo 1.

Parágrafo 1. Los suscriptores reportados a la Autoridad Nacional de Televisión corresponderán al número mensual de suscriptores que haya reportado el concesionario para la autoliquidación del valor de la compensación de cada mes.

Parágrafo 2. Los suscriptores del concesionario a quienes se les preste el servicio en cumplimiento de la obligación de instalar en forma gratuita y proveer durante la vigencia del contrato, el paquete básico de programación a entidades sin ánimo de lucro con personería jurídica o debidamente autorizadas por autoridad competente según sea el caso, cuyo objeto sea la protección al menor o al anciano o escuelas, hospitales, o centros de salud públicos, que se encuentren ubicados en el área de cobertura de

la respectiva concesión, no se tendrán en cuenta para el cálculo del valor de la compensación. No obstante, estos suscriptores deberán ser informados y discriminados en la respectiva autoliquidación por parte del concesionario correspondiente, y deberán referirse exclusivamente a ellos […]”.

-. La ANTV expidió la Resolución núm. 346 de 20 de febrero de 2013³⁸, en la que se fijó el valor por suscriptor por mes que serviría de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para ese año, en la suma de $674.35, con base en la siguiente motivación:

“[…] Que la Ley 1507de 2012 dispuso la transferencia de funciones y facultades que en su momento fueron encargadas a la Comisión Nacional de Televisión (hoy en liquidación) a la Autoridad Nacional de Televisión –ANTV–, y estableció además a su cargo una competencia residual, en los asuntos no expresamente asignados.

Que el literal f) del artículo 6o de la mencionada ley, dispone que es función de la Autoridad Nacional de Televisión fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.

Que el valor de las concesiones de televisión por suscripción satelital vigentes tiene un componente variable que se calcula como el resultado de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por el concesionario   por   la tarifa “valor por suscriptor por mes”, de acuerdo con la “Metodología de Valoración”, pactada contractualmente.

Que en las concesiones de televisión por suscripción satelital vigentes se pactó contractualmente, que la citada tarifa “valor por suscriptor por mes” se revisa anualmente por la Comisión Nacional de Televisión (hoy en liquidación) de acuerdo con el

³⁸ Cfr. Expediente digital, índice 2 (cuaderno de pruebas).

comportamiento de la “variable usuarios promedio año de televisión por suscripción” de la citada “Metodología de Valoración”.

Que   de    conformidad    con    la “Metodología    de Valoración” mencionada, la revisión de la citada tarifa “valor por suscriptor por mes” se realiza únicamente en función del número de usuarios promedio año de televisión por suscripción registrados ante la Autoridad Nacional de Televisión por parte de los concesionarios de televisión por suscripción, sin que dicha revisión comporte la modificación de variable o parámetro distinto al número de suscriptores promedio año de televisión por suscripción.

Que luego de aplicar la “Metodología de Valoración” prevista en los contratos y teniendo en cuenta las cifras de usuarios reportadas a la Autoridad Nacional de Televisión, se aplicó la metodología de actualización prevista y se concluyó que la tarifa/mes/usuario, base para el cálculo del pago por concesión en el año 2013, es de seiscientos setenta y cuatro pesos con treinta y cinco centavos ($674,35) m/cte., conforme al Memorando 02-156 del 18 de febrero de 2013, que hace parte del presente acto.

Que la Junta Nacional de Televisión, en sesión del día 20 de febrero de 2013, según consta en el Acta número 037 previo análisis, determinó adoptar la citada tarifa, en virtud de los estudios realizados […]”.

-. La ANTV expidió la Resolución núm. 1371 de 11 de febrero de 2014, en la que se fijó el valor por suscriptor por mes que serviría de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para ese año, en la suma de $711.94.

-. La ANTV expidió la Resolución núm. 0115 de 19 de febrero de 2015, en la que se fijó el valor por suscriptor por mes que serviría de

base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para ese año, en la suma de $764.00.

Caso concreto

Como se puede apreciar de los hechos probados, la entonces CNTV y la sociedad CARVAJAL S.A., cuya razón social es DIRECTV COLOMBIA LTDA. suscribieron el contrato de concesión núm. 057 de 1996, con el fin de colocar en el comercio y proporcionar a todas las personas que lo requirieran, el uso e instalación de los equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite provenientes del segmento especial GALAXY, así como efectuar el recaudo de los derechos de autor a que hubiere lugar por el disfrute de dichas señales y representar a GALAXY en Colombia, por el término inicial de 10 años.

Luego de transcurridos los 10 años iniciales de la concesión, la Comisión profirió el Acuerdo núm. 010 de 24 de noviembre de 2006, modificado por el Acuerdo núm. 005 de 26 de diciembre de 2011, en el que dispuso que los concesionarios debían solicitar la prórroga de los contratos para la prestación del servicio de televisión por

suscripción y, en caso de obtener respuesta favorable, debían suscribir un otrosí al contrato de concesión, en el cual, se manifestara expresamente la voluntad de sujetarse íntegramente a las condiciones previstas en el mencionado Acuerdo.

Sobre el valor de la prórroga, se estableció que la Junta Directiva de la CNTV efectuaría un proceso de contratación para realizar los estudios y determinar el valor de las mismas, de manera que los concesionarios debían pagar a la entidad el valor que se estableciera, luego de la ejecución de dicho contrato.

En cumplimiento de lo anterior, la CNTV suscribió contrato de prestación de servicios con la firma VALFINANZAS LTDA., la cual entregó a la Junta Directiva de la Comisión, el informe en el que se señaló la metodología para la determinación del valor de la prórroga de la concesión de televisión.

Así las cosas, DIRECTV y la Comisión suscribieron el otrosí núm. 9 de 12 de diciembre de 2007, complementario del otrosí núm.7, que prorrogó el contrato de concesión de televisión núm. 057 de 1996, en el que se estipuló que la contraprestación que se debía cancelar

por parte del concesionario equivalía a una tarifa constituida por dos componentes, uno fijo y otro variable. El componente variable era el resultado de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por el concesionario, por el valor por suscriptor por mes señalado por la CNTV, siendo este último valor el que sería revisado cada año en aras de establecer si dicho componente variable requería ajustes, revisión que se hacía de conformidad con lo establecido en el documento “Metodología de Valoración”, entregado por la firma VALFINANZAS LTDA, adoptado por la Junta Directiva de la entidad.

Es decir que, de acuerdo con lo pactado por las partes, la revisión se haría únicamente en función del número de usuarios promedio por año reportados a la CNTV, por parte del mismo concesionario de televisión, sin atender a ningún otro aspecto; de manera que, como se estipuló en el mismo otrosí, la tarifa podría modificarse al alza o a la baja, de acuerdo con el comportamiento de los usuarios promedio por año de la televisión por suscripción.

Ahora, en cuanto a la metodología utilizada, el documento “Metodología de Valoración”, que hacía parte integrante del otrosí, dispuso que cuando hubiese lugar a revisar la tarifa por el

comportamiento de los usuarios durante determinado año, la fórmula dispuesta se aplicaba para calcular los límites superior e inferior, luego de lo cual se comparaba con el intervalo y si era superior, procedía la revisión, en caso contrario, la tarifa se mantendría por el número de períodos durante el cual se reflejara ese comportamiento.

En los casos que procedía la revisión, se daba aplicación a la fórmula señalada en el anexo metodológico y era esta la forma de establecer el valor, con base en criterios objetivamente señalados y pactados por las partes.

Por otra parte, la Sala encuentra que una vez creada la ANTV, como entidad encargada de sustituir las funciones de la CNTV, expidió la Resolución núm. 045 de 2012 en la que modificó la tarifa de compensación que debían cancelar los operadores del servicio de televisión por suscripción y, en esa medida, estableció el componente variable de la compensación, pues señaló la fórmula con base en la cual se actualizaría el componente variable, en el sentido de indicar que sería el resultado de multiplicar el número de suscriptores del mes inmediatamente anterior por la tarifa mes por suscriptor correspondiente para cada año.

Es así como la tarifa mes por suscriptor, que era la que determinaba el valor del componente variable de la prórroga, se actualizaría con base en el IPC publicado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y sería ajustado de acuerdo con el número de suscriptores reportados a la ANTV en el año inmediatamente anterior.

Conforme a los hechos probados y las alegaciones de las partes, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la recurrente.

El reproche central de la sociedad apelante es la vulneración de los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión del trato discriminatorio que para efectos de la fijación del “componente variable” del valor de las concesiones ha dado la ANTV a los operadores de televisión satelitales respecto de los operadores de televisión por cable.

Para resolver lo pertinente, la Sala destaca, en relación con el

derecho colectivo a la libre competencia, que para que se

predique su afectación es preciso que se impacte negativamente el derecho del empresario a acceder libremente al mercado debido a la presencia de conductas que afectan la competencia leal y/o el funcionamiento del mismo, o los derechos del ciudadano o consumidor de escoger libremente.

Pues bien, la Sala no advierte que en el caso concreto se cumplan los mencionados presupuestos, pues quedó debidamente acreditado en el proceso que la fijación de los valores para determinar el componente variable de la prórroga de los contratos de concesión objeto de discusión obedeció a la aplicación de la metodología pactada por las partes.

En efecto, los actos administrativos por medio de los cuales se fijó el valor por suscriptor por mes que serviría de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para los años 2013 y 2014 obedeció a la metodología que fue establecida en su momento por la CNTV para el efecto, la cual fue plenamente aceptada por los operadores de televisión satelital al suscribir el otrosí de prórroga contractual que así lo estipulaba.

De manera que el concesionario estaba en la libertad de aceptar o no las condiciones impuestas en su momento por la CNTV para la prestación del servicio, pues así quedó evidenciado tanto en el clausulado contractual como en las resoluciones que otorgaron los permisos de operación y de regulación del servicio.

Asimismo, y en cuanto a la transgresión del principio de “neutralidad tecnológica”, la Sala considera necesario precisar que éste no pudo haberse visto afectado, pues el aspecto determinante para la fijación de la tarifa objeto de debate no fue la forma de prestación del servicio de televisión, cableada o satelital, como lo alega la accionante, sino la metodología claramente estipulada en el otrosí núm. 9 al contrato de concesión núm. 057 de 1996.

Así pues, la Sala considera que la ANTV no discriminó entre una y otra tecnología al momento de señalar la metodología para determinar el componente variable, sino que estableció que sería el comportamiento del mercado el que fijaría la fluctuación de la suma a pagar, aspecto que desde ninguna óptica implicó o podría implicar un trato discriminatorio en contra de los operadores satelitales, ya que obedeció a la naturaleza de la economía de mercado adoptada

en la Constitución Política que, en consecuencia, se traduce en una garantía del derecho colectivo a la libre competencia.

En cuanto a la presunta vulneración del derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la Sala insiste en que para que proceda su protección es necesario que la actividad económica que implica la prestación de los servicios afecte a los consumidores y/o usuarios, bien sea porque no existe calidad en el servicio, el precio sobrepasa los límites legalmente establecidos o su cobertura no es oportuna ni eficiente.

Por lo que respecta a estos presupuestos, tampoco están acreditados en el caso sub lite, dado que la fijación de la tarifa mes por suscriptor para establecer el componente variable no implicó: i. La suspensión o interrupción del servicio de televisión; ii. No se demostró que la posibilidad de acceso de los consumidores o usuarios al servicio de televisión fue truncado o impedido, por el contrario, debido al aumento en la tarifa, es viable inferir que el número de clientes también creció gradualmente, al ser ese el único factor que la modificaba; y iii. No hay evidencia que el precio de la televisión por suscripción sobrepasó los límites legalmente establecidos o que el

valor fijado por la autoridad de televisión afectó su cobertura, haciéndola inoportuna o ineficiente.

En cuanto a la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, la recurrente sostiene que los usuarios se vieron afectados con el trato desigual de que fueron objeto los operadores de televisión satelital frente a los operadores por cable; sin embargo, la Sala no encuentra ningún elemento material probatorio que así lo demuestre, pues no existe registro de que, por ejemplo, las afiliaciones disminuyeron debido a la diferencia, por lo cual no es posible basarse en conjeturas para fundamentar la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios.

Aunado a ello, debe destacarse que este derecho propende por la protección de la parte débil de las transacciones dentro de la economía de mercado, para lo cual se previeron mecanismos de protección como el Estatuto del Consumidor, el cual supone, entre otros aspectos, que los productos no causen daño en condiciones normales de uso, que se proteja al consumidor de las consecuencias nocivas para la salud, vida o integridad, a que tengan acceso a información completa, veraz, oportuna, precisa e idónea frente a los productos o servicios que adquieran, entre otras, de manera que el

desconocimiento de todas o algunas de esas pautas o reglas, implicaría la vulneración del derecho colectivo.

Analizada la problemática planteada en la presente acción, la Sala no encuentra relación de la misma con el derecho alegado, motivo por el que tampoco es dable afirmar que fue afectado por la fijación de la tarifa mes por suscriptor por parte de la ANTV, pues esta decisión se relaciona directamente con el prestador del servicio de televisión satelital, quien debía pagar al Estado por la concesión que le fue otorgada.

Son estas las razones que conducen a la Sala a estimar que asistió razón al a quo al concluir que en el presente caso no existieron acciones u omisiones atribuibles a la ANTV que vulneren o amenacen los derechos colectivos alegados, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de junio de 2023.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente Ausente en comisión

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.