Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 66564 de 2024

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Expediente:	25000233600020170238601 (66.564)
Demandante:	PHARMACEUTICAL HEALTH CARE SAS
Demandado:	CAPITAL SALUD E.P.S. S.A.S.
Acción:	CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Asunto:	Sentencia de segunda instancia

TEMAS: SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – solo opera en los casos en los que la ley lo dispone / DEMANDA ARBITRAL – si se presenta en tiempo produce el efecto de inoperancia de la caducidad / CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Y EXTINCIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA POR FALTA DE PAGO DE

LOS HONORARIOS Y GASTOS – cuando ello ocurre no se mantienen los efectos de la presentación de la demanda arbitral oportuna.

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

El conflicto se originó en la decisión de terminación unilateral de un contrato que se habría dado con desconocimiento de las cláusulas pactadas en el negocio jurídico y del derecho al debido proceso de la contratista.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

^1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 30 de abril de 2020, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones de la demanda.

^2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 19 de diciembre de 2017¹ por Pharmaceutical Health Care S.A.S. (en adelante, la sociedad, la contratista o la demandante), en contra de Capital Salud E.P.S. S.A.S. (en adelante, Capital Salud, la entidad o la demandada), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación:

Pretensiones

^3. Se solicitó la nulidad del oficio No. 112142096988 del 20 de noviembre de 2014, por medio del cual Capital Salud terminó anticipadamente el contrato de suministro de medicamentos. Consecuencialmente pidió que se reconocieran los perjuicios materiales que le fueron causados con esa decisión².

¹ Reverso folio 12, c. 1.

² Folios 20 a 25, c1.

Hechos

^4. En apoyo de las pretensiones se enunciaron los hechos que la Sala resume a continuación:

El 6 de octubre de 2014 la demandante y la demandada celebraron un contrato para el suministro de medicamentos POS y de alto costo vitales no disponibles, insumos y ambulatorios, bajo la modalidad de pago por evento.

A través de acta modificatoria del 23 de octubre de 2014, las partes acordaron que la fecha probable de inicio sería entre el 4 y el 18 de noviembre de ese mismo año. La ejecución empezó el día 10 de esas calendas.

En cumplimiento de sus obligaciones, el 24 de octubre de 2014 la contratista adquirió la póliza de cumplimiento. El 19 de noviembre de ese mismo año, sin previo requerimiento de Capital Salud, la demandante solicitó a la compañía de seguros la corrección de la póliza respecto del valor asegurado, petición que fue respondida al día siguiente en el sentido de informar que se cometió un error porque se tomó como valor del contrato la suma de $36'000.000 y no la de $36.000'000.000 como correspondía, de lo cual se informó a la demandada el día 21 de esas mismas calendas.

Capital Salud dio por terminado el contrato a través de comunicación No. 112142096988 del 20 de noviembre de 2014, con fundamento en que: a) la póliza no cumplía con lo pactado, en tanto el monto asegurado era inferior al acordado; b) la ejecución del contrato debió iniciarse desde el momento de su suscripción, pero empezó el 10 de noviembre de 2014. La comunicación la recibió la contratista el 27 de noviembre de 2014.

La terminación anticipada del contrato causó daños y perjuicios a la demandante.

Los fundamentos de derecho

^5. La contratista señaló que la decisión de terminación unilateral del contrato vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, así como los artículos 13 y 14 de la Ley 80 de 1993, 17 de la Ley 1150 de 2007 y 57 del Código Civil. Como fundamento, expresó:

La decisión está viciada de falsa motivación, porque al momento de su expedición la sociedad ya había solicitado la corrección de la póliza en cuanto al valor asegurado y porque, de conformidad con el acta de modificación del 23 de octubre de 2014, la ejecución debía iniciar entre el 4 y el 18 de noviembre de 2014 y empezó el 10 de ese mes y año.

El numeral 6 de la cláusula vigésima segunda del contrato que se invocó como sustento de la decisión establecía que había lugar a su terminación cuando el supervisor evidenciara que la contratista había incumplido grave, total o parcialmente sus obligaciones; sin embargo, el supervisor no dio cuenta de ninguno de esos supuestos.

De conformidad con la cláusula vigésimo primera del contrato, la terminación unilateral con solo un preaviso de 30 días a la que también se refirió la comunicación era aplicable durante periodos de prórroga, no en el plazo inicial del contrato, en tanto se debía lograr el equilibrio de la ecuación económica del negocio jurídico.

La decisión de terminación unilateral no estuvo precedida del procedimiento legal y contractual que era aplicable al caso, dado que de manera previa no se pusieron en conocimiento de la sociedad las razones en las que se sustentó el incumplimiento, por lo cual no pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción.

^6. Capital Salud contestó la demanda de manera extemporánea³.

Los fundamentos de la sentencia impugnada

^7. Como fundamento de lo fallado en primera instancia, el Tribunal señaló que la decisión demandada es un acto administrativo, pues a pesar de que Capital Salud se rige por las normas del derecho privado, ello no supone que pierda la facultad de ejercer poderes exorbitantes a través de ese tipo de actos.

^8. Expresó que se acreditaron los incumplimientos de la demandante, en tanto no constituyó las pólizas por todos los riesgos y el monto pactado, por lo cual tampoco podía reclamar una indemnización de perjuicios por no desarrollarse el objeto convenido cuando estaba en mora de cumplir las obligaciones que a ella concernían.

^9. La interpretación de las cláusulas del contrato en la que se fundan las pretensiones carece de fundamento, en tanto el texto del negocio jurídico es claro en que se estipuló que cualquiera de ellas, por su sola voluntad, lo podía terminar con un preaviso de 30 días, en cualquier tiempo, y no solamente durante las prórrogas, o que la terminación solo pudiera operar cuando se obtuviera un equilibrio de la ecuación financiera.

^10. En cuanto al debido proceso, señaló que no se vulneró, porque a la contratista se le comunicó la decisión de terminación 30 días antes, periodo durante el cual no presentó ningún reparo ni constituyó las garantías en los términos estipulados.

EL RECURSO DE APELACIÓN

^11. La demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia. Arguyó que la conclusión a la que arribó el a quo en el sentido de que se comprobó el incumplimiento del contrato porque la póliza no cubría el porcentaje pactado, desconoce el derecho al debido proceso, en tanto no se analizó que se trató de un error aritmético cuya corrección se solicitó a la aseguradora. Añadió que, si en verdad se hubiera tratado de un incumplimiento, se habría afectado la garantía. Reiteró todos los argumentos de la demanda.

³ La notificación del auto admisorio de la demanda se surtió a través de mensaje de datos del 10 de mayo de 2018. El término para contestar la demanda venció el 2 de agosto de 2018 (arts. 172 y 199 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021). La contestación se presentó el día 24 siguiente (ver folio 82, c.1).

Alegaciones en segunda instancia

^12. Al alegar de conclusión, la demandante insistió en los argumentos que expuso en su alzada⁴. La demandada intervino para solicitar que se confirme la sentencia recurrida, pero advirtió que la decisión cuestionada no participa de la naturaleza de un acto administrativo⁵. El Ministerio Público se pronunció para solicitar que se confirme la sentencia⁶.

 CONSIDERACIONES

La oportunidad de la demanda

^13. Dado que se trata de un requisito procesal sin el cumplimiento del cual no es posible proferir sentencia de mérito, al encontrar acreditada su configuración, la Sala declarará probada de oficio la excepción de caducidad⁷.

^14. En el texto inicial de la demanda⁸ la sociedad aseveró que la presentó dentro de la oportunidad legal establecida en la ley porque el contrato terminó el 27 de diciembre de 2014 –30 días después de recibida la comunicación de terminación de Capital Salud–, por lo cual el plazo estipulado para liquidarlo bilateralmente fenecía el 27 de abril de 2015 y por ello, en principio, el término para presentarla habría vencido el 28 de abril de 2017. Sin embargo: (i) el 28 de octubre de 2015 presentó solicitud de conciliación prejudicial que suspendió el término por 2 meses y 28 días, y (ii) el 22 de marzo de 2017 presentó demanda arbitral, procedimiento en el que, a través de proveído del 28 de agosto de 2017, notificado el 12 de septiembre siguiente, se declaró la cesación de los efectos de la cláusula compromisoria, por lo cual el término se suspendió por 5 meses y 20 días más. En consecuencia, el plazo máximo para incoar la demanda terminaba el 15 de marzo de 2018. El libelo se radicó el 19 de diciembre de 2017.

^15. El cómputo realizado por la sociedad no es correcto, pues parte de la aplicación de una hipótesis normativa en la que no se subsumen los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda.

^16. Las reglas de oportunidad para la presentación de la demanda de controversias contractuales están contenidas en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que contempla una premisa general según la cual “el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Enseguida, este mismo literal se refiere a la oportunidad legal en la que se debe formular la pretensión de nulidad del contrato y, posteriormente,

⁴ Samai, índice 11.

⁵ Samai, índice 12

⁶ Samai, índice 13.

⁷ Ley 1437 de 2011. Artículo 187, inciso segundo: “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. (…)

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

(…)”.

⁸ La demanda fue inadmitida para que se aclarara si lo que se pretendía era la nulidad de un acto administrativo o el incumplimiento de un contrato (fls. 16 a 17, c. 1). La demanda se corrió para indicar que lo que pretendía era lo primero (fls. 20 a 25, c. 1).

desciende a una serie de reglas especiales que determinan la caducidad en función de si el contrato en el que se origina la controversia es de ejecución instantánea o sucesiva y, en este último caso, si requiere o no ser liquidado y, si ese trámite se impone, si se hizo, de forma bilateral o unilateral, o si se obvió.

^17. Estas subreglas no vacían de contenido la premisa general, sino que unas y otra tienen su propio campo de aplicación de cara a los supuestos determinados por la ley. La regla general no se subsume en las demás, ello la haría inoperante en tanto impediría que produzca cualquier efecto en el mundo jurídico, lo cual iría abiertamente en contra de la clara intención del legislador de mantener ese supuesto para eventos que no pueden enmarcarse en las reglas especiales que giran en torno a la etapa de la liquidación del contrato. No por otra razón, al introducir las modificaciones al ya derogado numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, que en lo esencial fue reproducido en el referido literal j), se mantuvo la previsión de que el término para presentar la demanda empieza a contarse, entre otros eventos, a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho.

^18. Aunque la norma en mención establece que en los contratos que requieren de un cierre o balance de cuentas final el término de caducidad comienza a contabilizarse una vez que esto ocurra –sea bilateral o unilateralmente– o cuando venza el plazo otorgado para su realización sin que ello suceda, lo cierto es que bajo un entendimiento global y sistemático del ya mencionado literal j), tales hipótesis no aplican siempre e ineludiblemente cuando el contrato debe ser liquidado, sino, solamente, cuando el conflicto se relacione directamente con los temas que deben ser definidos en tal etapa, no así respecto de aquellos que han quedado precisados desde mucho antes, en la medida que éstos no estarán para entonces en un estadio de verificación final, pues ya no variarán de cara a la proyección de ejecución del negocio jurídico y, por tanto, no será razonable ni justificado que la proposición judicial del conflicto se traslade y extienda hasta ese momento, lo que conduce a concluir que la oportunidad para ventilar estos litigios ante el juez sea la definida en la premisa general, esto es, 2 años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento.

^19. En este caso no existe razón que justifique que el planteamiento del conflicto se trasladara hasta la finalización del plazo convenido por las partes para la liquidación del contrato, en la medida que la terminación unilateral⁹, que es lo que se discute, quedó definida desde que la sociedad conoció de la comunicación a través de la cual Capital Salud adoptó tal determinación, más cuando para ese momento no se había ejecutado alguna prestación del servicio que se contrató¹⁰.

⁹ Capital Salud E Salud E.P.S. S.A.S. es una sociedad de economía mixta con participación pública mayoritaria que desarrolla su actividad en competencia con el sector privado y público, por lo cual, en los términos del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, en materia contractual se rige por el derecho privado; de ahí que sus actos no puedan catalogarse como administrativos. Se añade que a partir del texto de la comunicación y del contrato es claro que la entidad al terminar unilateralmente el contrato se fundó en lo estipulado previamente por las partes en el negocio jurídico y no en el ejercicio de una facultad legal. Como no se trata de un acto administrativo y tampoco existe liquidación unilateral, no es del caso aplicar la tesis que ha sostenido esta Corporación acerca de la posibilidad de demandar conjunta o separadamente los actos administrativos concatenados.

¹⁰ “Así se deduce de la comunicación del 29 de diciembre de 2014, por medio de la cual la sociedad solicitó a la demandada que “se expida una certificación, donde conste que el Contrato de Suministro de Medicamentos No. EVE 11001PHARMAC0201102014 suscrito entre Pharmaceutical Health Care S.A.S. y Capital Salud E.P.S.s, anteriormente mencionado no ha generado alguna eventualidad desde su inicio hasta la suspensión temporal del mismo realizada por ustedes el día 20 de noviembre por medio del oficio CS-SGJ.1273, debido al aplazamiento del contrato y la NO ejecución del contrato anteriormente citado” (Fl. 151, c. 2).”

^20. Está probado que a través de comunicación No. CS-SGJ-1253 112142096988 de 20 de noviembre de 2014¹¹ Capital Salud terminó el contrato de suministro de medicamentos del 6 de octubre de 2014, determinación que apoyó en las cláusulas vigésima primera y vigésima segunda (numeral 6) del negocio jurídico, la primera de las cuales establecía que cualquiera de las partes podía darlo por terminado en cualquier tiempo, sin que mediara causa diferente a su propia voluntad, dando aviso a la otra con una antelación no menor a treinta (30) días calendario respecto de la fecha en que se pretendiera ponerle fin a la relación negocial.

^21. Según el sello de recibido que aparece en texto de la comunicación y de acuerdo con lo que expresó la contratista en su demanda, ésta conoció de dicha determinación el día 27 siguiente a su expedición, por lo cual, en los términos de lo dispuesto en el inciso primero del literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el plazo para interponer la demanda empezó a contabilizarse a partir del 28 de noviembre de 2014¹² y fenecía el 28 de noviembre de 2016. Sin embargo, como la sociedad presentó solicitud de conciliación prejudicial el 28 de octubre de 2015, el término se suspendió hasta el 26 de enero de 2016, cuando se expidió la certificación¹³ a la que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001¹⁴ –en concordancia con el artículo 21 ídem–, esto es, por un periodo de 2 meses y 28 días. Como al momento de la solicitud había corrido 10 meses y 29 días y el conteo se reanudó el 27 de enero de 2016, se concluye que la demanda fue extemporánea, pues el plazo para presentarla feneció el 28 de febrero de 2017, pero se instauró ante esta jurisdicción el 19 de diciembre de esa anualidad¹⁵.

^22. La contratista estimó que el término para presentar la demanda también se suspendió durante el tiempo que transcurrió entre la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento –22 de marzo de 2017¹⁶– y la fecha en que se notificó la decisión de cesación de efectos de la cláusula compromisoria –12 de septiembre de 2017–. La Sala no avala tal entendimiento por dos razones: (i) para el momento en que se presentó la convocatoria arbitral ya había operado la caducidad; pero, aun si ello no hubiere sido así, lo cierto es que (ii) el supuesto fáctico que alega la demandante no suspende el término, pues no existe ninguna norma que así lo disponga.

^23. Las normas que consagran los términos perentorios dentro de los cuales debe ejercerse el derecho de acción para reclamar en juicio el reconocimiento de un derecho o la definición de una situación jurídica conflictiva son de orden público y, por ello, de obligatorio cumplimiento. En concordancia con la naturaleza de la que participan, los plazos que contemplan estas normas están definidos en función de

¹¹ Folios 149 y 150, c. 2.

¹² Como no se trata de un acto administrativo, el momento que se tiene en cuenta para el inicio del cómputo del término de caducidad es el del conocimiento por parte de la contratista de tal determinación y no el de ejecutoria de un acto administrativo que es inexistente.

¹³ Folios 178 y 179, c. 2.

¹⁴ Ley 640 de 2001: “ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (énfasis agregado).

¹⁵ Reverso folio 12, c. 1.

¹⁶ Folio 181, c. 2.

supuestos objetivos que no dependen de la voluntad de las partes, de ahí que para que se entienda configurado el fenómeno de la caducidad basta con que transcurra dicho plazo sin que se presente la demanda; por lo mismo, su suspensión solo opera en los supuestos específicos que determina la ley.

^24. Actualmente se reconocen tres eventos en los que el término para la presentación de la demanda que ha empezado a correr se suspende: i) con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial (art. 21, Ley 640 de 2001); ii) con la solicitud de extensión de jurisprudencia (art. 102, Ley 1437 de 2011); y, iii) con la petición del Gobierno Nacional o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que emita concepto en relación con las controversias jurídicas que se presenten entre entidades públicas del orden nacional, o entre estas y entidades del orden territorial, con el fin de precaver un eventual litigio o poner fin a uno existente (art. 112, Ley 1437 de 2011).

^25. La Ley 1563 de 2012 no prevé ningún evento de suspensión del término de caducidad. En el escenario especial e integral de este estatuto y advirtiendo una serie de circunstancias que impiden que el proceso se surta en esa sede y que se explican en razón de los pilares fundamentales que soportan la justicia arbitral y el procedimiento establecido en función de ellos, el legislador contempló una solución diferente a la suspensión, consistente en mantener los efectos que se derivan de la presentación oportuna de la demanda arbitral –la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad– siempre que la demanda ante la jurisdicción permanente se instaure en el plazo máximo que dispone esa normativa para cada uno de tales supuestos, así: a) en caso de rechazo de la demanda por falta de acreditación de la existencia del pacto arbitral (art. 20, inciso 5º¹⁷), b) en caso de extinción de los efectos del pacto arbitral derivado de la declaratoria de incompetencia del tribunal de arbitramento en la primera audiencia de trámite (art. 30, inciso 1º¹⁸); c) en caso de extinción de los efectos del pacto arbitral cuando las personas que no lo suscribieron pero respecto de las cuales el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada no se adhieran a él, o cuando no se los logre notificar (art. 36, inciso 2º¹⁹). En todos estos eventos se dispone un término de 20 días hábiles para interponer la demanda.

^26. Esa misma ley establece otro supuesto en el que se mantienen los efectos de la presentación de la demanda arbitral en tiempo, cuando se anula el laudo por

¹⁷ “… El tribunal rechazará de plano la demanda cuando no se acompañe prueba de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el parágrafo del artículo 3o. En caso de rechazo, el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje” (énfasis agregado).

¹⁸ “… Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, (…). En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente” (énfasis agregado).

¹⁹ “… Los citados manifestarán expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes. De no hacerlo, el tribunal declarará extinguidos los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria para dicha controversia. Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados. En la misma providencia en la que se declaren extinguidos los efectos del pacto arbitral, los árbitros ordenarán el reintegro a las partes de la totalidad de los honorarios. En estos eventos, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, salvo que se promueva el respectivo proceso ante el juez dentro de los veinte días (20) hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia referida en este inciso” (énfasis agregado).

cualquiera de las causales 3 a 7 de su artículo 41, caso en el cual el artículo 44 dispone expresamente que se considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad, siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

^27. La razón por la que se declaró la extinción de los efectos de la cláusula compromisoria en la que se soportó la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento que presentó la sociedad el 22 de marzo de 2017, no corresponde a ninguna de las situaciones previamente descritas, sino que se debió al incumplimiento de la carga que les correspondía a ambas partes del pacto de consignar el valor de los honorarios y gastos fijados por el tribunal²⁰ (arts. 27 inc. 4º²¹ y 35, núm. 1, y Ley 1563 de 2012); de manera que, inclusive, si hipotéticamente se considerara que la demanda arbitral se presentó en tiempo, lo cierto es que tendría que concluirse, no solo que ello no suspendió el término de caducidad – porque la ley así no lo establece– sino que no se habilitó el plazo perentorio que la Ley 1563 de 2012 dispone en otros eventos para que se mantengan los efectos de la presentación oportuna de la demanda arbitral.

^28. La desatención de una carga inherente a la habilitación y voluntariedad del pacto arbitral, no puede utilizarse como motivo para extender el término de caducidad, pues se trata de un aspecto meramente subjetivo atribuible a la conducta de las partes al que no está ni puede quedar sujeto tal instituto, en la medida que comporta una consecuencia jurídico – procesal estatuida por el legislador en aras de garantizar los principios referidos, así como la seguridad jurídica que deviene de la certeza de que las situaciones de hecho y de derecho que no sean puestas en conocimiento del juez en el plazo perentorio ordenado por la ley queden consolidadas. Pretender prevalerse de la desatención de una carga para sacar provecho de ello, no solo se opone al carácter objetivo de la figura de la caducidad y los fundamentos del pacto arbitral, sino también a los postulados de la buena fe procesal que imponen a las partes obrar con la diligencia debida, so pena de asumir las consecuencias adversas de su conducta.

^29. Cabe mencionar que el pago de los honorarios y gastos del arbitramento es una carga que las partes conocen y asumen desde el momento mismo en que deciden voluntariamente someter sus conflictos al conocimiento de un panel arbitral y que, inclusive, la Ley 1563 de 2012 prevé mecanismos para que la falta de cumplimiento de esa carga por una de las partes no impida el desarrollo del proceso en esa sede, en tanto habilita a la otra para que haga el pago por aquélla y la dota de mecanismos para recobrar lo que hubiere cancelado por ese motivo (art. 27, inc. 2º²²), de esta manera ninguno de los contrayentes queda a merced del otro.

²⁰ Folios 192 y 193, c. 2.

²¹ “Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso”.

²² “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.

De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada,

Igualmente, la eventual insuficiencia de recursos no supone una barrera infranqueable para adelantar el procedimiento en sede arbitral, en la medida que esa normativa en el artículo 13 contempla el amparo de pobreza y establece que “el amparado quedará exonerado del pago de los honorarios y gastos del tribunal arbitral, sin que le corresponda a su contraparte sufragar lo que al amparado le hubiese correspondido pagar”.

^30. La lectura sistemática de los artículos de la Ley 1563 de 2012 a los que se hizo alusión previamente revelan que el legislador quiso mantener los efectos de la presentación oportuna de la demanda arbitral cuando por cuestiones ajenas a la voluntad o conducta de las partes el proceso no se puede surtir en esa sede, escenario en el que, por las razones ya explicadas, no puede incluirse la extinción de los efectos de la cláusula compromisoria cuando ello obedece a la falta de pago de los honorarios y gastos del arbitramento. De esta manera, debe concluirse que si el proceso arbitral no puede continuarse por esta causa, los efectos que está llamada a producir la presentación oportuna de la demanda no se conservan y, en consecuencia, los términos de prescripción y de caducidad tendrán que contabilizarse como si la demanda no se hubiere interpuesto.

^31. En este contexto, incluso si se considerara que para establecer el momento en el que empezó a contabilizarse el término para presentar la demanda se debiera tener en cuenta el plazo que las partes pactaron para liquidar el contrato de manera bilateral –4 meses²³– se arribaría a la misma conclusión, dado que en este escenario el plazo para realizar ese acuerdo habría corrido entre el 28 de noviembre de 2014 y el 28 de marzo de 2015 y, a su vez, el término para presentar la demanda habría transcurrido entre el 29 de marzo de ese año y el 29 de marzo de 2017. Teniendo en cuenta la suspensión del término de caducidad que operó por efecto de la solicitud de conciliación (párrafo 21), el plazo habría fenecido el 26 de junio de 2017. La demanda se presentó el 19 de diciembre de 2017.

^32. Habiéndose constatado que la demanda se presentó por fuera del término perentorio establecido por la ley, la Sala modificará la sentencia de primera instancia. Se declarará probada de oficio la excepción de caducidad y se mantendrá la condena en costas de la primera instancia en los términos en los que fue decidida por el Tribunal, es decir, solo por concepto de agencias en derecho por un monto de cuarenta y cinco millones de pesos ($45'000.000), en tanto se concluyó que no se causaron ni demostraron expensas en esa instancia. La decisión sobre las costas no fue recurrida.

Costas

^33. Dado que a este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandante en la medida que su recurso de apelación no pudo prosperar (numeral 1). Se advierte que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena

desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”.

²³ Cláusula vigésima sexta (fl. 80, c. 2)

se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

^34. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

^35. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que se rigen por el Acuerdo 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda. Dado que Capital Salud designó apoderado judicial y participó en la segunda instancia de este proceso, se condenará a la demandante a pagar por este concepto el monto de un (1) SMLMV a favor de aquélla.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 2020, en su lugar:

1. DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad.
2. CONDENAR en costas de la primera y segunda instancia a Pharmaceutical Health Care S.A.S. La liquidación se hará de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta lo decidido en la sentencia de primera instancia sobre las expensas y agencias en derecho.
3. FIJAR las agencias en derecho de la segunda instancia en un (1) SMLMV a favor Capital Salud E.P.S. S.A.S.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLOREZ

(aclaración de voto) (aclaración de voto)

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.