Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 62212 de 2020

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02160-01 (62212)

Actor: MUNICIPIO DE SOACHA

Demandado: JOSÉ ERNESTO MARTÍNEZ TARQUINO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011

Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - juicio de responsabilidad civil patrimonial / Ley 678 de 2001 - PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE – acreditación del hecho que le da base a la presunción y su contradicción / CONCEPTO JURÍDICO – no configura causa de exculpación cuando el intérprete de la norma es también un profesional del Derecho / COMPETENCIA DEL SUPERIOR EN LA ORALIDAD – limitada por la pretensión impugnaticia o los reparos concretos.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Mediante sentencia de segunda instancia expedida el 21 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, dejó en firme la declaratoria de nulidad del Decreto 034 del 29 de enero de 2010, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Abel Suárez Mateus como Secretario de Educación y Cultura del municipio de Soacha. Como consecuencia de la anulación, el ente territorial tuvo que pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por dicho ciudadano.

Por esta razón, la entidad afectada inició un proceso de repetición en contra del alcalde de la época, José Ernesto Martínez Tarquino, al considerar que actuó con culpa grave por violar en forma manifiesta e inexcusable la prohibición de modificación de la planta de personal del municipio dentro de los 4 meses anteriores a la contienda electoral para la escogencia de los miembros del Congreso de la República, contenida en la Ley 996 de 2005.

II. A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda

Mediante demanda presentada el 15 de septiembre de 2015 (f. 1-12, c. 1), el municipio de Soacha, por conducto de apoderada judicial (f. 13 y 17, c. 1), en ejercicio del medio de control de repetición, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al señor José Ernesto Martínez Tarquino, en calidad de ex alcalde municipal, por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante en sentencia de 4 de junio de 2012, proferida por el Juzgado 18 Administrativo de Descongestión de Bogotá, modificada el 21 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, en la cual se encontró responsable a dicha entidad territorial por la declaratoria ilegal de insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Abel Suárez Mateus, en el cargo de Secretario de Educuación y Cultura Municipal.

En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar que el doctor José Ernesto Martínez Tarquino, incurrió en una conducta gravemente culposa al haber transgredido manifiesta e inexcusablemente la Ley 966 de 2005 (sic).

2. Repetir por el valor de cuatrocientos cinco millones noventa y dos mil ochocientos sesenta y ocho pesos m/cte ($405.092.868) contra José Ernesto Martínez Tarquino identificado con la cédula de ciudadanía número 3.176.594 Alcalde de turno del municipio de Soacha, por ser el funcionario que declaró insubsistente al señor Segundo Abel Suárez Mateus, identificado con la cédula de ciudadanía número 13.953.750 de su cargo de Secretario de Educación, omitiendo la prohibición expresa y clara de la Ley 966 de 2005 (sic) artículo 38.

3. Como consecuencia, se pague al municipio de Soacha, el valor efectivamente cancelado por este concepto, toda vez que, se considera la conducta de los funcionarios (sic) como gravemente culposa y le es atribuible la responsabilidad del daño.

4. Condenar en costas al demandado.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron, en síntesis, los siguientes:

Mediante Decreto 034 del 29 de enero de 2010 el Alcalde Municipal del municipio de Soacha, José Ernesto Martínez Tarquino, declaró insubsistente el nombramiento del señor Segundo Abel Suárez Mateus como Secretario de Educación y Cultura, decisión que fue comunicada el 2 de febrero siguiente, a pesar de que ya estaba en vigencia la Ley de Garantías Electorales para los comicios legislativos y presidenciales de tal anualidad.

Como consecuencia de lo anterior, el ciudadano Suárez Mateus interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue resuelta en primera instancia por el Juzgado 18 Administrativo de Descongesitón de Bogotá y en segunda por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, en el sentido de declarar la nulidad del Decreto 034 de 2010 y restablecer el derecho del accionante.

Así entonces, el 15 de septiembre de 2014, el municipio de Soacha realizó el pago de $405.092.868 por medio del comprobante de egreso No. 5831.

En tal sentido, el libelo expuso que el exgobernante actuó en abierto desconocimiento del manual específico de funciones, circunstancia que configuraba una culpa grave por infracción directa de la Constitución o la le, por ignorar lo dispuesto en el artículo 38 de la norma 996 de 2005, conocida como Ley de Garantías, en lo concerniente a la no modificación de la nómina de personal del ente territorial dentro de los cuatro meses anteriores a la celebración de las elecciones para cargos de elección popular.

Finalmente, la demanda señaló que el accionado era abogado, por lo que el desconocimiento de la norma no le servía de excusa.

2.- El trámite de primera instancia

La demanda fue admitida mediante providencia de 28 de septiembre de 2015 (f. 24-25, c. 1), la cual se notificó en debida forma al demandado (f. 37, c. 1) y al Ministerio Público (f. 38, c. 1).

El señor José Ernesto Martínez Tarquino, en nombre propio, contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (f. 41-70, c. 1). Como razones de su defensa, manifestó, en primer lugar, que no actuó con desviación de poder, tal como lo declaró la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al desvirtuar dicho cargo de ilegalidad. De igual forma, aclaró que el pronunciamiento judicial que anuló el Decreto 034 de 2010 lo hizo por una “violación objetiva” de la Ley 996 de 2005, sin examinar en nada el aspecto subjetivo o los móviles para su expedición.

En segundo término, arguyó que las sentencias que anularon el acto de desvinculación del ciudadano Suárez Mateus no constituían evidencia de la culpa grave que se le atribuía y que, de todas formas, las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001 admitían prueba en contrario.

Como tercer argumento, expuso que la abogada que presentó el caso al comité de conciliación de la entidad territorial manifestó que no existían argumentos fácticos ni jurídicos para el inicio de la acción, por lo que los integrantes de este no podían votar para que se presentara la demanda sin contar con otro concepto contrario al primero y sin plasmar las razones que motivaron tal determinación.

En cuarto lugar, señaló que actuó con la convicción de estar apegado a la legalidad y bajo el principio de confianza legítima del buen desempeño de sus colaboradores, toda vez que varios funcionarios como la Directora de Recursos Humanos, el Secretario General de la Alcaldía y la Jefe de la Oficina Jurídica intervinieron en el proceso de elaboración y estuvieron de acuerdo con el dictado del Decreto 034 de 2010.

Como quinto mecanismo de defensa esgrimió que no se probó en debida forma el pago de la condena objeto de repetición, puesto que no se aportó paz y salvo o el recibo a satisfacción del descargue de la obligación.

En sexto término, argumentó que, no actuó con culpa grave, pues la razón de desvinculación del señor Segundo Abel Suárez se debió única y exclusivamente a su desempeño “deficiente e inmoral” al participar en campañas políticas para las elecciones al Congreso de la República y al desarrollar de manera deficiente sus labores como Secretario de Educación y Cultura.

En séptimo lugar advirtió que hubo una deficiente defensa jurídica del municipio en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se expidió la condena repetida, motivo por el cual no se desvirtuó la supuesta transgresión de la Ley de Garantías con los móviles razonables que motivaron la insubsistencia.

El municipio de Soacha descorrió el traslado de las excepciones propuestas por el demandado de manera oportuna (f. 73-84, c. 1). Al respecto, señaló que el acta del comité de conciliación no es un acto administrativo, motivo por el cual no podía ser cuestionada judicialmente ni tampoco constituía un requisito de procedibilidad. De igual forma, arguyó que el concepto de la profesional del derecho que presentó la controversia ante el referido comité no era vinculante, por lo que no tenía ningún efecto en relación con la decisión de iniciar o no el medio de control de repetición.

Con similar orientación, esgrimió que el cumplimiento del manual de funciones era lo que precisamente fundamentaba la ilegalidad de la conducta del accionado, pues era claro que este debía cumplir con lo dispuesto en la Ley de Garantías y no modificar la planta de personal. En tal sentido, era evidente que el ex alcalde no podía excusar su error en el actuar de sus asesores a partir del llamado “principio de confianza legítima”, toda vez que la función de nominador solo estaba en cabeza suya.

Asimismo, puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como ad quem de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dejó claro que el dirigente local desconoció los mandatos y la prohibición contenida en la Ley 996 de 2005.

En punto del pago, aclaró que este se encontraba probado por medio de seis documentos, entre los que figuraban, las constancias de transferencia electrónica, el comprobante de egreso y la resolución que lo prescribió.

Respecto del elemento subjetivo, afirmó que las presunciones contenidas en los numerales 1 y 3 de la Ley 678 de 2001 se configuraron con la transgresión normativa de la Ley de Garantías Electorales. Recordó a su vez que los “móviles de la remoción” no eran objeto de discusión en sede de repetición así como tampoco la suficiencia de la defensa del municipio en el conflicto contencioso administrativo que dio origen a esta disputa.

Mediante auto de 18 de abril de 2016 el a quo convocó a las partes para la celebración de la audiencia inicial el 9 de agosto siguiente (f. 92, c. 1).

2.1.- La audiencia inicial

El 9 de agosto de 2016 se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cd anexo a folio 100, c. 1 y acta obrante a folios 101 a 104, c. 1).

En dicha diligencia, luego de la verificación de la asistencia de los intervinientes, el demandado propuso, en la etapa de saneamiento, un posible vicio que afectaría la actuación previa a la contestación de la demanda, consistente en la transgresión del artículo 4 de la Ley 678 de 2001, pues el Comité de Conciliación del municipio de Soacha no expuso las razones por las cuales se debía interponer la acción de repetición y desconoció el concepto de la abogada externa que sugirió no darle inicio a tal proceso judicial (min 4:12-9:33).

Al respecto, el Despacho ponente consideró que el reproche del demandado sería resuelto como una petición de nulidad a partir del contenido del artículo 29 de la Constitución y no como una excepción previa; así entonces, estimó que no se configuró violación alguna, toda vez que el derecho de defensa se pudo ejercer en la contestación de la demanda a partir de los cargos formulados en esta, sin que fuera trascendente la ausencia de motivación clara del Comité de Conciliación de Soacha para que se formulara el pleito (min 13:24-19:49).

A partir de lo anterior, el accionado interpuso recurso de apelación en el sentido de insistir que la omisión del Comité de Conciliación transgredió su derecho al debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas. De igual forma, aclaró que la sentencia objeto de repetición no declaró una desviación de poder sino una transgresión objetiva de la Ley de Garantías Electorales, por lo que no había prueba del elemento subjetivo necesario para iniciar una acción de repetición (min 19:52-26:18).

A partir de ello, el a quo rechazó la alzada por no ser una decisión pasible de tal impugnación en los términos del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y la tramitó como un recurso de reposición (min 28:04-29:30). Así entonces, el juzgador confirmó la decisión de no declarar probada la nulidad por transgresión al debido proceso, debido a que el ejercicio del derecho de contradicción se había ejercido cabalmente, pero precisó que era cierto el dicho del demandado en lo referente a que la sentencia base de la acción no declaró desviación de poder alguna y que esa no fue la imputación formulada en el escrito introductorio sino la de culpa grave por infracción directa de la Constitución o la ley (min 29:37-33:15).

A continuación, se dejó claro que no había lugar a pronunciarse sobre medidas cautelares, pues no se peticionaron, ni a agotar la etapa conciliación, en razón a que esta no era procedente por la naturaleza del conflicto. Con similar orientación, el Tribunal de primera instancia destacó que si bien no se presentaron excepciones previas, examinaría de oficio las mixtas, las cuales declaró no probadas (min 33:41-36:10).

En la etapa de fijación del litigio, a partir del contenido de la demanda y su contestación, el Despacho propuso el siguiente problema jurídico que fue compartido por las partes en contienda (min 36:12-38:24):

El doctor José Ernesto Martínez Tarquino debe responder en el proceso de repetición por la sentencia condenatoria proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Juzgado 18 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá que fue modificada en segunda instancia por este Tribunal en la Subsección F de la Sección Segunda, la cual confirmó la sentencia de primera instancia, ordenó al municipio de Soacha reintegrar y pagar todos los emolumentos salariales a que hubiera lugar al señor Segundo Abel Suárez Mateus como secretario de educación y cultura por su desvinculación. En particular, deberá examinarse si en este caso se configura la aludida infracción directa de la Constitución y la ley como configuración de la culpa grave del demandado.

Posteriormente, se ordenó tener como pruebas, con el valor que les correspondiera, según la ley, las que fueron allegadas al expediente con la demanda y la contestación a la misma. No se decretó la incorporación de las copias auténticas de las sentencias de primera y segunda instancia objeto de repetición junto con las debidas constancias de ejecutoria, toda vez que estas reposaban en reproducción simple en el plenario, no fueron cuestionadas por el demandado y estaban disponibles electrónicamente en la página de la Rama Judicial.

De igual forma, se ordenó oficiar al Juzgado 28 Administrativo de Bogotá para que remitiera copia de la demanda, la contestación y el recurso de apelación propuesto en el expediente radicado No. 11001333102820100315 en el que se expidieron los fallos objeto de repetición.

Asimismo, se decretó que se oficiara a la Secretaría de Hacienda del municipio de Soacha para que certificara si existía paz y salvo entre tal entidad territorial y señor Segundo Abel Suárez.

En similar sentido, se decretó la práctica de los testimonios de los ciudadanos Claudia Mojica, ex jefe de recursos humanos; Carlos Arturo Rey, ex secretario general; y la ex jefe de la oficina jurídica, Shirley Figueredo, con el objetivo de acreditar el cumplimiento del manual de funciones por parte del demandado (min 38:30-50:45).

Debido a que el a quo no accedió a oficiar a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Soacha para que certificara si existían procesos relacionados con las actuaciones del señor Segundo Abel Suárez, el demandado interpuso recurso de reposición, bajo el sustrato de que tal medio de prueba era necesario para acreditar que no existió culpa grave pues la desvinculación de tal ciudadano se debió al mal desempeño de sus funciones (min 52:14-56:33).

Con similar orientación, esgrimió que los testimonios de los señores Juan Miguel Méndez, Ligia Goyeneche Suárez y Audi Stella Hernández, eran pertinentes y útiles para demostrar el accionar irregular del ciudadano cuyo nombramiento fue declarado insubsistente (min 56:35-58:23).

Al respecto, el Despacho sustanciador se mantuvo en la negativa del decreto de tales medios de convicción, al reiterar que la desviación de poder no era objeto del litigio en este proceso (min 59:15-1:02:30).

Al finalizar el trámite de esta diligencia, se fijó el 28 de febrero de 2017 como el día para la celebración de la audiencia de pruebas. En tal fecha esta no pudo celebrarse (f. 214, c. 1), por lo que fue pospuesta para el 25 de abril siguiente (f. 216, c. 1).

2.2.- La audiencia de pruebas

El 25 de abril de 2017 se llevó a cabo la audiencia correspondiente (cd anexo a folio 226 del cuaderno 1, f. 227-229, c. 1). En primer lugar, el Despacho sustanciador preguntó a las partes si observaban alguna causal de nulidad o irregularidad desde la celebración de la audiencia inicial a la fecha, ante lo cual, ambas partes, consideraron que no existía ninguna situación que debiera sanearse (min 2:55-3:12).

Agotado lo anterior, se surtió, en primer lugar, el testimonio de la señora Claudia Amparo Mojíca Cardona, en calidad de ex directora de recursos humanos del municipio de Soacha (min 3:58-21:20) y, en segundo término, el del ciudadano Carlos Arturo Rey, antiguo secretario de gobierno de la entidad territorial actora (min 23:28-39:50.

A continuación, el a quo aclaró que en el caso bajo estudio no era necesario que se incorporara al plenario un paz y salvo expreso emanado del municipio de Soacha respecto de los pagos efectuados al señor Segundo Abel Suárez Mateus, toda vez que en el expediente obraba otra documentación tendiente a acreditar el descargue de la obligación objeto de repetición.

Frente a tal punto, la parte demandante estuvo de acuerdo; mientras que, el demandado, arguyó que la prueba referida si era necesaria, en razón a que la administración efectuó uno de los desembolsos con posterioridad a la presentación de la demanda, es decir, estaría reclamando un pago parcial y ello no quedó plasmado en el libelo introductorio.

Al respecto, el Tribunal de primera instancia se ratificó en la ausencia de necesariedad del medio de convicción objeto de discusión. Además, consideró que los documentos arrimados por el extremo demandante en la fase instructiva para demostrar la extinción de la obligación podrían ser valorados en la debida oportunidad procesal. Finalmente, el Despacho sustanciador dio por finalizada la etapa probatoria y ordenó que los alegatos de conclusión se rindieran por escrito (min 40:10-52:40).

2.3.- Los alegatos de conclusión

En esta etapa del proceso, el extremo demandante expuso que tanto los elementos objetivos como el componente subjetivo de la repetición se encontraban probados en el expediente, por lo que debía expedirse una sentencia condenatoria (f. 230-235, c. 1).

Al respecto, arguyó que la calidad de agente estatal –por medio del acta de posesión-, la existencia de una condena –a través de las sentencias que prescribieron la ilegalidad de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Suárez Mateus-, el pago –por intermedio de un comprobante de egreso y el paz y salvo expedido por el acreedor- y la culpa grave –por violación de la Ley de Garantías-, fueron acreditados por el municipio actor, lo cual demostraba que el señor Martínez Tarquino debía ser condenado por violar en forma manifiesta e inexcusable el ordenamiento jurídico y omitir las formas sustanciales o de la escencia para la validez de los actos administrativos (numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001).

De igual forma, aclaró que las razones de buen servicio señaladas por el demandado así como las supuestas irregularidades en que incurrió el secretario de educación y cultura desvinculado no eran materia de debate en el asunto examinado, por lo que no podían servir de justificación para desconocer la prohibición de modificación de la planta de personal del municipio cuatro meses antes de una contienda electoral.

Finalmente, destacó que en el caso concreto el accionar del demandado era aún más repochable que en el común de este tipo de circunstancias, pues ostentaba la calidad de abogado.

De manera oportuna, el accionado manifestó, en primer lugar, que actuó confiado en el criterio profesional de varios de sus asesores respecto a la no transgresión de la Ley de Garantías Electorales. Así, destacó que los servidores Carlos Arturo Rey Parra, ex secretario general de la Alcaldía; Claudia Amparo Mojica, ex directora de recursos humanos; y, Shirley Figueredo, ex asesora jurídica del municipio, efectuaron el análisis de legalidad de la declaratoria de insubsistencia del señor Segundo Abel Suárez, bajo los dictados de la Directiva Presidencial 11 de 2009, sin encontrar vicio alguno (f. 236-249, c. 1).

Para soportar tal afirmación, trajo a colación los testimonios de los ciudadanos Rey y Mojica, quienes sostuvieron que la decisión de insubsistencia se tomó luego de un “consenso” entre los tres asesores y el alcalde de Soacha, así como corroboraron el análisis efectuado en lo atinente al respeto de los postulados de la Ley 996 de 2005.

En similar sentido, afirmó que la directiva presidencial citada creó una confianza legítima en lo correspondiente a la fecha en que entraba a regir la prohibición de modificación de las plantas de personal, circunstancia que demostraba la ausencia de culpa grave en su actuar.

Agregó el memorialista que, aunque se considerara que se expidió el acto de insubsistencia dentro del período vedado por la norma objeto de análisis, lo cierto era que la restricción a la modificación de plantas de personal solo aplicaba para cargos de carrera administrativa y no para los de libre nombramiento y remoción como el que ocupaba el señor Suárez Mateus (numeral 5 del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales).

Así mismo, destacó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional aceptaban que en situaciones excepcionales y a partir del principio de proporcionalidad, se desvincularan a funcionarios de libre nombramiento y remoción durante la vigencia de la Ley 996 de 2005, siempre que se buscara el mejoramiento del servicio público, tal como acaeció en el caso del señor Suárez Mateus (parágrafo del artículo 38).

De igual forma, el señor José Ernesto Martínez arguyó que en el expediente reposaban varias pruebas documentales que soportaban la conducta reprochable del servidor desvinculado y la deficiente defensa que tuvo el municipio de Soacha en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por este, circunstancia que permitió que se condenara a dicha entidad territorial.

Por otra parte, recordó que las sentencias condenatorias base de la demanda de repetición no declararon probada la desviación de poder ni analizaron su conducta subjetiva, circunstancia que le impedía a la administración valerse de las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001.

Finalmente, aclaró que el pago no se había cumplido cabalmente cuando se presentó el libelo introductorio, toda vez que el municipio solo le desembolsó al actor en nulidad y restablecimiento del derecho el valor de los salarios dejados de percibir pero las prestasiones sociales solo fueron pagadas en 2016, es decir, con posterioridad al inicio del medio de control de repetición.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

2.4.- La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 201, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (f. 252-261, c. ppl.):

Primero: Declarar patrimonialmente responsable al señor José Ernesto Martínez Tarquino, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.176.594, por el daño patrimonial sufrido por el municipio de Soacha, Cundinamarca, con motivo del pago de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2014, por la Subsección F en Descongestión de la Sección Segunda de esta Corporación, que confirmó parcialmente la sentencia del 4 de junio de 2012, en la que el Juzgado 18 Administrativo de Descongestión de Bogotá declaró la nulidad del acto de insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Abel Suárez Mateus, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

Segundo: Condenar al señor José Ernesto Martínez Tarquino, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.176.594, a pagar a favor del municipio de Soacha, Cundinamarca, la suma de cuatrocientos ochenta y ocho millones seiscientos siete mil novecientos veintiocho pesos ($488.607.928).

Tercero: Conceder al señor José Ernesto Martínez Tarquino, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.176.594, el término de seis (6) meses para el pago de la condena, debidamente actualizada.

Cuarto: Sin condena en costas.

Como fundamentos de la decisión, el a quo expuso, en primer lugar, que la sentencia judicial condenatoria en contra del municipio de Soacha así como la calidad de agente estatal del señor José Ernesto Martínez Tarquino se pudieron verificar en el plenario. En lo concerniente a la prueba del pago, la Subsección A estimó que también fue acreditada, toda vez que el artículo 142 del C.P.A.C.A. permitía que tal hecho se demostrara a partir del certificado del tesorero de la entidad demandante.

En tercer lugar, consideró que la culpa grave del servidor público accionado estaba configurada por el no desvirtúo de la presunción y por el desconocimiento inexcusable de la prohibición de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por desvincular al señor Segundo Abel Suárez dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones para Congreso de la República.

Para fundamentar tal conclusión, esbozó que la intervención de las divisiones de recursos humanos, secretaría general y oficina jurídica de la alcaldía no exoneraban de responsabilidad al alcalde, debido a que solo él tenía la calidad de nominador y, por ende, la competencia estaba radicada exclusivamente en cabeza suya. En complemento, destacó que los testimonios de los señores Carlos Arturo Rey y Claudia Amparo Mojica, aunque manifestaron conocer la prohibición contenida en la Ley de Garantías Electorales, consideraron que el decreto de insubsistencia era oportuno.

Asimismo, esgrimió que la Directiva Presidencial 11 de 2009 no era aplicable al caso concreto, por cuanto solo reglaba el proceso electoral para la escogencia de presidente y vicepresidente de la República, pero nada tenía que ver con las elecciones para el legislativo.

De otro lado, el fallo subrayó que, tal como quedó especificado en la etapa de fijación del litigio, las razones de buen servicio público o la ausencia de desviación de poder no eran relevantes para el caso concreto, pues la motivación del acto administrativo de desvinculación no era conducente para demostrar la ausencia de culpa grave.

En similar sentido, la Sala arguyó que la falta de defensa técnica del municipio en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se expidió la condena objeto de repetición no fue probada, así como tampoco estimó relevante la determinación del Comité de Conciliación de Soacha de iniciar la acción en contra del concepto de la abogada externa, en razón a que el fundamento de este medio de control fue la transgresión de la Ley de Garantías Electorales.

2.5.- El recurso de apelación y su concesión

En forma oportuna, el 28 de junio de 2018, el demandado, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia con el objetivo de que este fuera revocado y, en su lugar, se absolviera de responsabilidad al señor Martínez Tarquino (f. 263-270, c. ppl.).

Como sustrato de la impugnación, señaló que la intervención de la dirección de recursos humanos, la secretaría general y la oficina jurídica de la Alcaldía de Soacha así como el márgen interpretativo que se desprendía de la lectura de la Ley de Garantías y de la Directiva Presidencial 11 de 2009, permitían afirmar que la violación a la norma 996 de 2005 no fue inexcusable, pues su interpretación creó una convicción inequívoca de legalidad del acto de desvinculación proferido antes de la supuesta entrada en vigencia de la prohibición de modificación de las plantas de personal. En tal sentido y a partir de un extracto jurisprudencial de esta Corporación, expuso:

(…) mi representado desplegó actividades tendientes a establecer que el acto administrativo gozaría de plena validez jurídica, de allí que los funcionarios asignados a esta tarea indagaran las disposiciones de la Directiva Presidencial y dieran certeza al mandatario de la legalidad del mismo.

De la mano con lo anterior, el apelante manifestó que su actuar no fue negligente pues promovió un examen de la actuación, lo cual, a partir del error interpretativo, configuraría, a lo sumo, una culpa leve.

Agregó, que el Tribunal de primera instancia cometió un yerro al valorar el actuar del señor José Ernesto Martínez Tarquino, toda vez que partió del hecho de que la sentencia anulatoria era suficiente para afirmar que se configuró una culpa grave. Asimismo, afirmó que los testimonios recaudados fueron indebidamente apreciados, en razón a que estos demostraban que el ex mandatario procesado ordenó que se examinara el caso para no incurrir en ninguna ilegalidad, circunstancia que demostraba su diligencia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado de la impugnación presentada a la entidad territorial demandante (f. 272, c. ppl.). En dicha etapa, esta aseveró que los cuestionamientos solo recaían sobre el elemento subjetivo de la acción de repetición por lo que las consideraciones respecto de los componentes objetivos de la misma quedaban en firme (f. 273-279, c. ppl.).

De igual forma, consideró que no existía prueba sobre la afirmación del apelante de que este pidió concepto a sus oficinas asesoras por cuanto tales opiniones no constaban por escrito ni se levantó acta de la supuesta reunión celebrada con el fin de determinar la legalidad de la declaratoria de insubsistencia del señor Segundo Abel Suárez Mateus.

Con similar orientación, puso de presente que la norma objeto de debate no requería mayor interpretación, pues su contenido era claro, máxime si el señor ex alcalde contaba con formación profesional en Derecho. A partir de ello, arguyó que tampoco era valedero apoyarse en la Directiva Presidencial 11 de 2009, toda vez que de su redacción se desprendía con claridad que solo regulaba lo atinente al proceso electoral de escogencía de presidente y vicepresidente de Colombia y no el del legislativo.

Mediante proveído de 27 de julio de 2018 se concedió la alzada en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado (f. 281, c. ppl.).

2.6.- Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación el 27 de septiembre de 2018 (f. 286, c. ppl.). En forma posterior, mediante auto del 31 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente (f. 289, c. ppl.).

De manera oportuna, el municipio de Soacha reiteró lo expuesto en el escrito que descorrió el traslado del recurso de apelación (f. 292-299, c. ppl).

Por su parte, el señor José Ernesto Martínez Tarquino reprodujo lo argumentado en la alzada respecto de la indebida valoración de los testimonios recaudados, pues estos demostraban que el exmandatario fue diligente al pedir el concepto jurídicos de sus asesores con el fin de determinar la legalidad de la declaratoria de insubsistencia que dio origen a la condena repetida (f. 300-305, c. ppl.).

De igual forma, recalcó que el demandado no actuó con culpa grave, toda vez que la desvinculación se produjo para el mejoramiento del servicio y sin desviación de poder. En similar sentido, recordó que el accionar del señor Martínez Tarquino siempre estuvo orientado por el respeto a la legalidad, tanto así que creyó en la asesoría de sus subalternos y el contenido de la Directiva Presidencial 11 de 2009, la cual fue interpretada dentro del márgen lógico posible.

Finalmente, la Procuraduría General de la Nación conceptuó en el sentido de que la sentencia examinada fuera confirmada (f. 306-318, c. ppl.). Al respecto, estimó que la Directiva Presidencial 11 de 2009 no era aplicable a la desvinculación del señor Segundo Abel Suárez, debido a que esta se refería exclusivamente a las elecciones de presidente y vicepresidente de la República.

Con la misma orientación, aclaró que, a partir de la prohibición contenida en la Ley de Garantías Electorales, el demandado no podía modificar la planta de personal por lo que, de verificar conductas irregulares por parte del ex secretario de educación y cultura, lo que debió hacer fue ponerlas en conocimiento de los órganos de control o de las autoridades competentes.

Finalmente, el Ministerio Público argumentó que el texto de la ley era evidente y que su contenido literal era suficiente para tener claridad respecto a la prohibición examinada, por lo que excusarse en el contenido de una directiva presidencial inaplicable constituía una culpa grave, máxime si el intérprete era abogado.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Prelación de fallo

La Sala decide el presente caso en virtud del acta 15 de 6 de mayo de 2005, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los procesos de repetición podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2.- Competencia

De conformidad con el artículo 150 y el numeral 11 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Corporación tiene competencia para resolver la presente controversia en segunda instancia, ya que la sentencia de primer nivel fue dictada por un Tribunal Administrativo, pues la cuantía del proceso supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigente.

3.- Ejercicio oportuno del derecho de acción

En el caso concreto, la condena impuesta al municipio de Soacha y por la cual pretende repetir en contra del señor José Ernesto Martínez Tarquino, fue proferida el 21 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 12 de marzo de ese mismo año (f. 32, c. pruebas).

En el sub lite, el pago de la condena se efectuó el 15 de septiembre de 2014, según se desprende del comprobante de egreso No. 5831 de tal fecha, suscrito por el Secretario de Hacienda y por el Tesorero Municipal de Soacha así como el comprobante de transferencia electrónica de Bancolombia de 22 de septiembre de 2014 (f. 1 y 5 c. pruebas).

De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad para la pretensión de la demanda de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibíde.

No obstante, conviene precisar que la Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177 del C.C.A.- si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos término.

Así, la Sala debe poner de presente que la condena objeto del sub examine se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984. De igual manera, el municipio de Soacha debió cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de ese mismo cuerpo normativo.

Como se dejó visto, la sentencia que condenó a la entidad hoy demandante cobró ejecutoria el 12 de marzo de 2014, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984- corrió hasta el 13 de septiembre de 2015, lapso dentro del cual se realizó el pago, este es, el de fecha de 15 de septiembre de 2014.

En ese contexto, debe concluirse que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 16 de septiembre de 2016 y, dado que aquella se presentó el 15 de septiembre de 2015, resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno.

4.- La legitimación en la causa

El municipio de Soacha está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra del señor José Ernesto Martínez Tarquino, quien para el momento de los hechos que dieron lugar a la condena patrimonial objeto de repetición, se desempeñaba como alcalde municipal de tal entidad territorial (f. 35-37, c pruebas) y, además, suscribió el acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo y que produjo la sentencia condenatoria, tal como se demostrará más adelante en este fallo.

5.- Presupuestos de prosperidad en la acción de repetición. Reiteración de jurisprudencia

Este medio de control, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Así, la finalidad del mismo lo constituye la protección del patrimonio estatal, el cual es necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derech.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la antes denominada acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente.

Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción –hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. El mismo medio de control se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estad ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Polític y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia.

Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa al demandado.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda.

6.- Problema jurídico

Con base en los motivos expuestos en la apelación, la Sala deberá determinar si el hecho de que el señor José Ernesto Martínez Tarquino se apoyara en varios funcionarios de la alcaldía de Soacha para determinar la legalidad de la expedición del decreto que declaró la insubsistencia del nombramiento del ciudadano Segundo Abel Suárez Mateus, constituye un hecho suficiente para desvirtuar la presunción de culpa grave invocada por la demandante.

Antes de darle respuesta a dicho interrogante, la Subsección aclara que el límite de su competencia se basa en los reparos concretos esgrimidos por el extremo apelante en el recurso de alzad 

  -pretensión impugnaticia-. Por tanto, este cuerpo colegiado considera que los elementos objetivos para la procedencia del medio de control de repetición –existencia de decisión condenatoria, el pago de la misma y la calidad de agente del Estado del accionado- no pueden ser estudiados en esta sede, en atención a que no fueron objeto de reproche por parte del recurrente. Así entonces, se darán por acreditados.

7.- Análisis de la Sala

7.1.- Elemento subjetivo del medio de control de repetición –culpa grave-

En primer lugar, se recuerda que a juicio de la parte actora, el señor José Ernesto Martínez Tarquino es responsable a título de culpa grave por la condena que le fue impuesta, en la medida en que fue quien profirió el acto anulado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como sustento de la imputación realizada al demandado, el extremo accionante manifestó que aquel había actuado con culpa grave porque transgredió en forma manifiesta e inexcusable el contenido del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 por haber modificado la planta de personal del municipio dentro de los 4 meses anteriores a la celebración de las elecciones para escoger a los miembros del Congreso de la República.

Contrario a lo manifestado por el municipio de Soacha, para la contraparte, no hubo actuación gravemente culposa por parte del señor Martínez Tarquino, entre otras razones, debido a que obró dentro del marco de la legalidad, dado que el decreto de insubsistencia se dictó antes de la entrada en vigencia de la prohibición contenida en la Ley de Garantías Electorales, actuó bajo los conceptos de tres de sus cercanos colaboradores los cuales eran abogados y se vio obligado a proferir tal decisión ante las múltiples irregularidades en que estaba incurriendo el servidor desvinculado.

En este punto, la Sala deja claro que la imputación realizada al demandado se hizo a título de culpa grave y, en esos términos, también quedó plasmado en la etapa de la fijación del litigio, llevada a cabo en la audiencia inicial de 9 de agosto de 2016, por lo que los argumentos expuestos respecto de la ausencia de desviación de poder y la supuesta motivación que tuvo el señor ex alcalde para proferir el Decreto 034 de 2010, a partir de la protección del “buen servicio público”, no son objeto de debate en este proceso.

Previo a examinar si la conducta que se le endilgó al demandado puede o no calificarse como gravemente culposa, la Sala considera pertinente realizar unas consideraciones generales acerca de las presunciones de dolo y culpa grave previstas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, para, luego, a la luz de dicha normativa, analizar la conducta desplegada por el ex servidor público.

7.2.- Las presunciones de dolo y culpa grave en vigencia de la Ley 678 de 2001

Las presunciones tienen como finalidad tener como cierto o probable un hecho que se infiere a través de un juicio lógico que realiza el legislador o el juez acudiendo a las máximas generales de la experiencia y la sana crític, de ahí que se considere que tiene por virtud invertir las condiciones generales de la carga de la prueba en favor de quien la invoca. Aquellas, pueden considerarse como de tipo legal (iuris tantum), cuando admiten prueba en contrario, o de “derecho” (iuris et de iure), cuando se considera definitivamente como cierto el hecho presumido y, por el contrario, no es posible desacreditarlo. Así se encuentra plasmado en el artículo 66 del Código Civil:

Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Ahora bien, conviene señalar que cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, el legislador previó una serie de presunciones legales como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución y así hacer eficaz la responsabilidad civil de los servidores públicos por las condenas que su acción u omisión generen.

En tal virtud, concluye la Sala que las presunciones consagradas en los artículos 5° y 6° la Ley 678 de 2001 tienen naturaleza de legale y, por tanto, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos de hecho a los que aluden dichas normas, puesto que “la parte que niegue el hecho presumido, está sujeta a la carga de probar el hecho contrario. Así también lo ha considerado esta Subsección cuando manifestó que:

Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…). Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido.

Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra

.

De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estad.

En efecto, en los antecedentes legislativos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se mencionó que el establecimiento de estas presunciones legales tenía por objeto tornar eficaz la acción de repetición e invertir la carga de la prueba, ya que el demandado debía desacreditar el hecho que le da origen a aquella. Así fue narrado en la ponencia para primer debate en el Senado:

[E]l legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configur.

Así también lo dejó claro la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los artículos 5° y 6° la Ley 678 de 2001, pues indicó que, para hacer efectivo el precepto del artículo 90 de la Constitución Política, con el fin de proteger la moralidad y el patrimonio público, se buscó relevar al Estado de la carga de la prueba cuando ejercía la acción de repetición y alegaba en su favor una presunción de dolo y/o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario, ya que aquella no constituye un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia:

(…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proces.

Es claro que, en estos casos, no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad civi.

Así, por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que le da base a la presunción o de las circunstancias en las que se configuró aquel, ya que la presunción “no impide que la parte adversaria lleve al proceso otras pruebas con la finalidad de desvirtuar aquella y demostrar que en realidad esos hechos no han ocurrido. Si se consigue este objetivo o, por lo menos, que el juez estime inciertos aquellos hechos, no podrá aplicar la presunción.

Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que, para efectos de la acción de repetición, el juez –en estos casos- está en el deber de realizar una nueva evaluación de la conducta del agente. Por esta razón, el simple hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente o ex funcionario estatal, no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo.

En este punto, para la Sala es preciso señalar que la previsión de los citados artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 no entraña que las causales ahí enunciadas sean las únicas respecto de las cuales puede calificarse una conducta como dolosa y/o gravemente culposa, puesto que el juez de la acción de repetición podrá deducir otros supuestos de hecho que puedan calificarse como tales al apreciar el caso puesto a su consideració, pero en relación con estos últimos no podrá aludirse a la aplicación de una presunción y, por tanto, la entidad estatal estará obligada a probar no solamente el supuesto de hecho de aquella sino, también, la conducta o aspecto volitivo de la actuación del funcionario público.

7.3.- La prueba de los hechos que le dan base a las presunciones legales contenidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001

Como se expuso, quien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente y, a través de medios conducentes, pertinentes y eficaces, los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico.

En efecto, las presunciones establecidas en la ley solo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los “hechos en que se funden estén debidamente probados” pero “admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”, de conformidad con el artículo 116 del Código General del Proceso.

Así, para la Sala resulta necesario dejar claro que el hecho que le da sustento a la presunción debe estar completamente probado y no debe dar lugar a duda alguna, para ello podrá acudirse a una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente sin que, tal como lo ha precisado la jurisprudenci, pueda establecerse únicamente de la sentencia del proceso antecedente todos los elementos que le dan sustento al supuesto fáctic.

7.4.- La calificación de la conducta

La parte accionante asegura en el escrito de demanda que el señor José Ernesto Martínez Tarquino actuó con culpa grave al suscribir el Decreto 034 de 2010, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Abel Suárez Mateus como secretario de educación y cultura del municipio de Soacha, por cuanto dicho acto administrativo desconoció manifiesta e inexcusablemente la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales, consistente en la imposibilidad de modificar la planta de personal del ente territorial dentro de los cuatro meses anteriores a una elección popular.

 Al respecto, en el memorial de contestación al libelo introductorio el señor Martinez Tarquino manifestó que no actuó con culpa grave puesto que “el acto de insubsistencia se dictó haciendo uso adecuado y racional de la facultad discrecional orientada al propósito del buen servicio y la decisión fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa. Además constituyó una aplicación de los principios de moralidad y eficacia de la función pública (…)”.

Asimismo, el referido ex agente estatal adujo que las sentencias que declararon la nulidad del pronunciamiento citado no encontraron configurada una desviación de poder ni tampoco declararon probada alguna irregularidad en su actuar. Finalmente, adujo que actuó cobijado bajo el principio de confianza legítima a partir del asesoramiento que solicitó a varios abogados que conformaban la administración municipal, tal como lo prescribía el manual de funciones correspondiente.

Por su parte, la sentencia objeto de apelación encontró que el actuar del demandado pudo categorizarse como gravemente culposo, en razón a que la violación de la Ley 996 de 2005 se produjo sin excusa válida. Al respecto, consideró que: a) la Directiva Presidencial 11 de 2009 no era aplicable al caso del señor Segundo Abel Suárez, por cuanto su desvinculación se produjo dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones para Congreso de la República y no a las de presidente y vicepresidente de la República; b) el asesoramiento que recibió el mandatario no justificaba su accionar pues este ostentaba la competencia nominadora de manera exclusiva; y, c) las razones de buen servicio y la ausencia de desviación de poder al proferir del citado decreto no eran objeto del proceso de repetición, toda vez que la legalidad de dicho acto ya había sido definido por el juez natural de dicha causa.

En el escrito de apelación, el actor argumentó que no incurrió en culpa grave por cuanto no se probó que la violación de la norma se hubiera producido en forma inexcusable. Al respecto, sostuvo que la transgresión de la ley se produjo por una dificultad hermenéutica derivada de la aplicación de la Directiva Presidencial 11 de 2009, lo cual podía ocurrirle a cualquier ser humano, máxime si dicha interpretación fue efectuada por varios miembros de la administración quienes realizaron un examen de legalidad de la declaratoria de insubsistencia.

Finalmente, el apelante adujo que la equivocación del señor Martínez Tarquino no evidencia negligencia de su parte, en razón a que se probó que este se apoyó en su cuerpo de asesores para tomar la determinación bajo estudio, hecho que se evidenciaba a partir de los testimonios practicados en el curso del proceso.

A partir de lo señalado, la Sala estima que la sentencia objeto de alzada deberá confirmarse, por cuanto los hechos que le dan base a la presunción de culpa grave contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 fueron acreditados en el plenario, sin que la argumentación del demandado hubiera podido desvirtuarlos. Ello se concluye con base en los siguientes razonamientos:

La presunción invocada en la causa petendi del libelo introductorio del proceso fue que el señor José Ernesto Martínez Tarquino, al haber suscrito el Decreto 034 de 2010, violó en forma manifiesta e inexcusable el parágrafo del artículo 38 de la norma 996 de 2005, conocida como Ley de Garantías Electorales. Lo anterior, por haber desvinculado al señor Segundo Abel Suárez Mateus de la administración municipal dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones para Congreso de la República.

Así las cosas, la Subsección subraya que para que se pueda dar aplicación a la presunción legal citada en el expediente debe estar probado: a) que el demandado fue quien expidió el acto analizado; b) que ese pronunciamiento violó una norma superior de manera manifiesta; y, c) que tal transgresión se produjo sin justificación o excusa alguna. En armonía con lo expuesto, procede esta Corporación entonces a verificar la presencia de los tres hechos descritos:

En punto del primero, este cuerpo colegiado destaca que aunque en el plenario no obra copia del Decreto 034 de 2010, por lo que en principio no podría establecerse quién lo suscrubió, lo cierto es que tal hecho se encuentra probado a partir del contenido de la contestación de la demanda, toda vez que al responder el hecho 6 del libelo el cual afirmaba que “el alcalde José Ernestó Martínez Tarquino incumplió con el manual de funciones al declarar insubsistente al señor Segundo Abel Suárez Mateus”, el demandado sostuvo que no era cierto que desconoció el referido manual. Por consiguiente, queda claro que dicho sujeto procesal no desconoce haber dictado el acto declarado ilegal, sino que solo niega que transgrediera el manual de funciones.

En similar sentido, la Sala destaca que cuando el ex mandatario accionado se opone a la configuración del elemento subjetivo este manifiesta que “(…) la conducta desplegada por los actores estatales intervinientes en la expedición del decreto de insubsistencia, no incurrimos en una conducta que pueda ser calificada como culpa grave” y a continuación enfatiza que “si bien es cierto que suscribí el Decreto 034 de 2010 en calidad de jefe de la administración, también lo es que el proceso de análisis jurídico y elaboración contó con la participación decisiva de la oficina de recursos humanos bajo la dirección y control del Secretario General y tuvo un control previo de legalidad realizado por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Soacha”.

Así las cosas, en atención a que el accionado confesó en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión normativa fijada en la norma 211 de la Ley 1437 de 2011, la Subsección da por acreditado que fue el señor José Ernesto Martínez Tarquino quien dictó el Decreto 034 de 2010, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Abel Suárez.

En lo concerniente al segundo suceso a verificar consistente en que el acto administrativo de desvinvulación violó una norma superior de manera manifiesta, la Subsección concluye que este también se encuentra probado, a partir de las decisiones judiciales que declararon la referida ilegalida. Cabe recordar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, en sentencia de 21 de febrero de 2014 (f. 22-33, c. pruebas) por medio de la cual modificó parcialmente la providencia de 4 de junio de 2012 proferida por el Juzgado 18 Administrativo de Descongestión de Bogotá (f. 6-21, c. pruebas), determinó que la desvinculación del señor Segundo Abel Suárez Mateus fue irregular y transgredió claramente el contenido de la Ley de Garantías electorales. En tal sentido, dicho cuerpo colegiado, afirmó:

(…) el acto demandado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor fue expedido por el Alcalde del Municipio de Soacha el 29 de enero de 2010 mediante Decreto 034, conforme consta a folio 27 del expediente, sin que se haya demostrado en el plenario que esta decisión haya sido tomada con base en alguna de las condiciones exceptivas que la norma consagra.

De la misma forma se estableció que el 14 de marzo de 2010 se llevaron a cabo los comisios electorales para elegir a los miembros del Congreso de la República y a partir del 24 de noviembre de 2005 la Ley 996 de 2005 adquirió vigencia (Diario Oficial No. 46.102 de 24 de noviembre de 2005).

En este orden de ideas, el argumento planteado por la parte demandante en este sentido debe prosperar, toda vez que la desvinculación del actor se profirió desconociendo la prohibición legal contenida en la disposición mencionada, situación que vicia de nulidad el acto administrativo mediante el cual se le retiró del servicio. Así las cosas, al haberse declarado insubsistente el nombramiento del actor dentro de la vigencia de la Ley de Garantías Electorales, el acto se encontraba viciado de ilegalidad por haberse llevado a cabo en contravía de una prohibición de rango constitucional y legal.

De igual forma, este cuerpo colegiado debe recordar que la providencia judicial reseñada aunque por si sola no es prueba suficiente para acreditar íntegramente el elemento subjetivo objeto de examen, por el contenido compuesto de la presunción invocada, lo cierto es que esta permite acreditar que el Decreto 034 de 2010 fue declarado nulo por transgredir el ordenamiento jurídico, lo cual, según opinion de la Sala, resulta apto para afirmar, sin temor a equivocación, que el actuar del señor Martínez Tarquino al suscribir tal pronunciamiento de la administración desconoció en forma manifiesta la Ley de Garantías Electorales, pues el contenido del último inciso del parágrafo del artículo 38 de la referida norma era de fácil apreciació.

Respecto del tercer hecho base de la presunción examinada, la Subsección considera que fue cabalmente acreditado por el extremo demandante, en razón a que el desconocimiento de la norma de Garantías Electorales se produjo en forma inexcusable por parte del ex agente demandado. En lo concerniente a la prohibición de modificación de la planta de personal por las máximas autoridades de las diferentes entidades de derecho público, la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, concluyó que:

Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

 

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa. 

(…)

 

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos (énfasis fuera del texto).

En lo atinente al contenido de la expresión “inexcusable” esta Subsección, en sentencia del 29 de noviembre de 201

, explicó lo siguiente:

Así las cosas, la presunción de que trata el numeral 1 del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 no se configura solo por un desconocimiento de las normas o de los términos establecidos en la ley, sino que, además, debe ser una actuación inexcusable y manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; de ese modo, en los eventos en los cuales exista una justificación en la actuación del servidor el juez deberá negar las pretensiones de repetición.

En otras palabras, como la presunción legal que aquí se analiza cuenta con un ingrediente subjetivo, esto es, que la violación de la norma haya sido inexcusable, nace en cabeza del demandante el deber de acreditarlo.

La Sala precisa que lo antes dicho no significa la eliminación o desconocimiento de la presunción consagrada en la ley, sino que implica, en palabras de la Corte Constitucional, una carga que debe cumplir el demandante, pues debe probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable.

Por lo expuesto, este cuerpo colegiado, para afirmar que el demandado incurrió en culpa grave, previamente debe constatar que no existan motivos que justifiquen en forma objetiva el desconocimiento manifiesto de la normatividad que integra el sistema jurídico por parte del accionado. Para ello, procederá entonces a estudiar los sustratos del recurso de alzada que pretenden excusar la transgresión de la Ley de Garantías Electorales por parte del señor José Ernesto Martínez Tarquino.

En primer lugar, el recurrente sostiene que no actuó en forma negligente por cuanto se apoyó en el Secretario General de la Alcaldía, la Jefe de Recursos Humanos y la Asesora Jurídica del municipio de Soacha, todos profesionales del Derecho, con miras a verificar la legalidad de la decisión de insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Abel Suárez.

Esta Corporación por intermedio de los testimonios de los señores Claudia Amparo Mujíca y Carlos Arturo Rey constata, a pesar que no exista soporte documental de ello, que efectivamente el ex mandatario demandado solicitó la asesoría de los referidos abogados con la teleología de conocer la legalidad de la determinación de insubsistencia estudiada.

No obstante, la Subsección encuentra también que el señor José Ernesto Martínez Tarquino se graduó como profesional en esta área del conocimienthttps://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx, por lo que contaba con la competencia necesaria para efectuar la debida hermenéutica de la disposición transgredida.

Con similar orientación, debe ponerse de presente que para la fecha de adopción de la decisión administrativa declarada ilegal ya se había proferido varios años atrás la sentencia C- 1153 de 2005 por la Corte Constitucional, la cual, como fue traído a colación, dejó claro que la prohibición contenida en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aplicaba para “cualquier elección a cargo de elección popular” y no solo para los comisios presidenciales y videpresidenciales como lo argumentó el demandado.

Así mismo, esta Corporación señala que comparte el criterio expuesto por el fallador de primera instancia en cuanto a que el alcalde municipal era el nominador y quien ostentaba en cabeza suya la competencia para proferir el acto que, a la postre, resultó manifiestamente violatorio de la ley.

Esta postura reitera entonces los razonamientos expuestos por esta misma Sala en sentencia de 13 de noviembre de 2018, dictada en el expediente identificado con número interno 4980, en la que se declaró patrimonialmente responsable a un alto servidor público estatal en un conflicto con sustrato fáctico similar al ahora analizado. En tal providencia, la Subsección, consideró que:

Con todo y lo anterior, no se puede desconocer que el hoy demandando, según se anotó en los hechos probados, al momento de expedir las resoluciones que originaron la condena, estuvo asesorado por la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación.

Al respecto, la Sala debe señalar que esa situación no es suficiente para exonerarlo de responsabilidad, puesto que, de conformidad con el artículo 251.2 de la Constitución Política, en su condición de nominador de la entidad a su cargo, tenía la última palabra frente a la decisión que adoptó, de modo que el concepto que la Oficina Jurídica emitió constituía un referente más, que bien podía acoger o no.

No obstante lo anterior, la Subsección tendrá en cuenta esa situación al momento de liquidar la condena en el acápite que sigue.

En conclusión, para este cuerpo colegiado el hecho que el señor Martínez Tarquino haya sido asesorado por varios servidores públicos de la Alcaldía de Soacha en nada desvirtúa lo inexcusable de la transgresión de la Ley de Garantías Electorales en razón a que este, de manera exclusiva, era quien tenía la competencia para declarar la insubsistecia del nombramiento del señor Abel Segundo Súarez Mateus y, además, por ser una persona con la capacitación y formación idónea en la ciencia del Derecho para que, por sus propios medios, pudiera efectuar una interpretación ajustada al ordenamiento jurídico de la normatividad antes citada.

Con similar orientación, el Consejo de Estado comparte el razonamiento efectuado por el a quo en lo atinente a la clara inoperancia como causal exculpatoria del demandado el empleo de la Directiva Presidencial 11 de 2009, toda vez que si bien esta tenía como asunto “Instrucciones en relación con las jornadas electorales del año 2010 -Elección del Presidente y Vicepresidente de la República y Congreso de la República”, lo cierto es que su contenido, en primer lugar, no podía desconocer el contenido de la Ley 995 de 2005 pero, además, no impartía materialmente ninguna instrucción para los comicios de selección de los miembros del legislativo sino solo de los correspondientes a presidente y vicepresidente de la República. En lo atinente a su ámbito de aplicación, tal prescriptiva, expuso:

Con ocasión de la realización de la elección de Presidente y Vicepresidente de la República en el año 2010, se recuerda a los servidores públicos destinatarios de la presente Directiva, la obligación de acatar las restricciones y prohibiciones contenidas en la Constitución Política y, en especial, las impuestas en la Ley Estatutaria número 996 de 2005, bajo los parámetros definidos por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1153 de 2005, mediante la cual se interpretó el marco normativo en el que debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República.

Como puede evidenciarse con facilidad, la mencionada Directiva solo cobijaba lo concerniente a la elección de presidente y vicepresidente a surtirse en Colombia en el año 2010, por lo que, ampararse solo en esta para determinar el tiempo de prohibición de modificación de la planta de personal de una entidad territorial, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales, resulta abiertamente equivocado. Ello, en razón a que el contenido de la Ley 996 de 2005 en armonía con la interpretación que de este efectuó la Corte Constitucional, era claro en prohibir dicha alteración cuatro meses antes de cualquier procedimiento de elección popular.

Por consiguiente, la Sala estima que el demandado en el curso del proceso y, en especial, en el recurso de alzada, no pudo desvirtuar los hechos base que le dan aplicación a la presunción legal de culpa grave que le fue endilgada, por lo que dicho elemento subjetivo debe entonces encontrarse probado, tal como acaeció en el fallo objeto de examen.

En conclusión, este cuerpo colegiado considera que la sentencia objeto de apelación deberá ser confirmada en cuanto a la configuración de los presupuestos necesarios para la declaratoria de responsabilidad patrimonial del señor José Ernesto Martínez Tarquino, quien transgredió en forma manifiesta e inexcusable las disposiciones de la Ley 996 de 2005 al declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Abel Suárez Mateus como Secretario de Educación y Cultura del municipio de Soacha.

8.- Liquidación de la condena

La sentencia de primera instancia condenó al accionado por el total de la pretensión elevada por el municipio accionado -$405.092.868-, cifra que actualizó a la fecha en que se dictó tal providencia, toda vez que la resolución que ordenó el pago no contempló la satisfacción de intereses.

No obstante lo anterior, la Sala, como lo ha considerado en decisiones anteriores y a partir de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, aclara que el monto de la condena se cuantificará “atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño”.

Así, en eventos donde se prueba que el demandado fue asesorado por otros agentes estatales y estos no fueron demandados, la Subsección ha estimado apropiado reducir el quantum de la condena en un 50%. En tal sentido, en reciente decisión, arguy:

Adicional a esto, como ya se indicó en precedencia, se tendrá en cuenta que dentro del procedimiento administrativo en el que se declaró la insubsistencia que conllevó a la imposición de la condena objeto de la demanda de repetición, no solamente intervino el señor Osorio Isaza, pues estuvo asesorado por la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, sin que en el caso sub examine se hubiese demandado a los servidores de esa dependencia; en ese orden de ideas, en aplicación del criterio adoptado por la Subsección en la sentencia del 15 de febrero de 2018, radicado No 52.15

, el señor Osorio Isaza deberá pagar el 50% de condena, esto es, $120'861.503 y el resto deberá ser asumido por la entidad demandante.

A partir de lo expuesto, esta Corporación constata, con base en el contenido de la Resolución 840 del 22 de agosto de 201, que el pago de $405.092.868 efectuado al señor Segundo Abel Suárez Mateu es el monto neto luego de efectuados los descuentos de ley correspondientes y sin que se sumara cifra alguna por concepto de intereses.

Por consiguiente, a la Sala solo le resta traer a valor presente el monto del pago y reducir el 50% antes referido, para obtener así la suma final de la condena. Las fórmulas a emplear son entonces las siguientes:

Vp = Vh x índice final

               índice inicial

Donde:

Vp: Valor presente de la renta

Vh: capital histórico, o suma que se actualiza: $405.092.868

Índice final certificado por el DANE para marzo de 202: 105,53

Índice inicial certificado por el DANE para septiembre de 201: 82,01

Vp = $405.092.868 105,53

 82,01

Vp = $521.271.190 suma que reducida en un 50% arroja un total de: $260.635.595

Así las cosas, el señor José Ernesto Martínez Tarquino será condenado al pago de doscientos sesenta millones seiscientos treinta y cinco mil quinientos noventa y cinco pesos ($260.635.595) a favor del municipio de Soacha.

9.- Cumplimiento de la sentencia condenatoria

Dado que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 678 de 2001, debe establecerse un plazo para que el demandado pague la condena, la Sala considera razonable, en atención al criterio pacífico adoptado por esta Subsección, otorgar el término de 6 meses para que se proceda a la extinción de la obligación por parte del señor José Ernesto Martínez Tarquino.

10.- Condena en costas

De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma.

Así, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un litigio; sin embargo, el artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 de esa misma norma.

Por lo anterior, la Sala fijará las agencias en derecho en el equivalente al dos por ciento (2%) del valor de las pretensiones reconocidas ($5.212.711), ya que se trata de un proceso resuelto en segunda instancia por este cuerpo colegiado en el cual existen pretensiones de tipo pecuniario, de conformidad con las tarifas establecidas en el numeral 3.1.3 del acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatur, vigente para este proceso de acuerdo a lo normado en el artículo 7 del Acuerdo PSAA16-1055 proferido por esa misma Corporación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

MODIFICAR la sentencia del 31 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al señor José Ernesto Martínez Tarquino, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.176.594, por el daño patrimonial sufrido por el municipio de Soacha, Cundinamarca, con motivo del pago de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2014, por la Subsección F en Descongestión de la Sección Segunda de esta Corporación, que confirmó parcialmente la sentencia del 4 de junio de 2012, en la que el Juzgado 18 Administrativo de Descongestión de Bogotá declaró la nulidad del acto de insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Abel Suárez Mateus, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al señor José Ernesto Martínez Tarquino, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.176.594, a pagar a favor del municipio de Soacha, Cundinamarca, la suma de doscientos sesenta millones seiscientos treinta y cinco mil quinientos noventa y cinco pesos ($260.635.595).

TERCERO: CONCEDER al señor José Ernesto Martínez Tarquino, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.176.594, el término de seis (6) meses para el pago de la condena, debidamente actualizada.

CUARTO: CONDENAR en costas al demandado. En consecuencia, FÍJENSE las agencias en derecho en cinco millones doscientos doce mil setecientos once pesos ($5.212.711).

QUINTO: En firme esta providencia, DEVUELVÁSE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

SEXTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                                 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN                   MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO