SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
Expediente: 25000233600020120028401 (48.041)
Demandante: Seguros del Estado S.A.
Demandada: Nación – Ministerio de Minas y Energía
Acción: Controversias contractuales
Asunto: Sentencia de segunda instancia
Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que negó las pretensiones de la demanda.
La controversia versa sobre la legalidad de tres resoluciones que expidió el Ministerio de Minas y Energía, mediante las cuales declaró el incumplimiento de tres convenios celebrados para cofinanciar la construcción de redes de gas e hizo efectivas las pólizas que Seguros del Estado S.A expidió para garantizar su cumplimiento. En su demanda, la aseguradora planteó que la entidad pública no podía cuantificar unilateralmente la pérdida por la realización de los siniestros de incumplimiento, en la medida que los convenios de cofinanciación incluyeron cláusulas penales de estimación anticipada de perjuicios. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal desestimó ese planteamiento y concluyó que la entidad pública era competente para cuantificar el valor de los perjuicios, así se hubieran pactado cláusulas penales pecuniarias por un valor inferior.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 19 de junio de 2013, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso:
“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Se fija por agencias en derecho a favor de la entidad demandada Nación – Ministerio de Minas y Energía, la suma de ciento treinta y siete millones novecientos noventa y nueve mil ochenta y nueve pesos m/cte. ($137'999.089)”.
El anterior proveído decidió la demanda presentada por Seguros del Estado S.A., cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación:
Las pretensiones y los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda
La sociedad Seguros del Estado S.A. formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 180324, 180325, 180326, 181078 y 181151 de 2.010 del Secretario General del anotado Ministerio, estas dos últimas confirmatorias de las tres primeras, solo en cuanta [sic] a través de ellas dicho funcionario, al declarar el incumplimiento de los Convenios de Cofinanciación con recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural Nos. 51, 52 y 53 de 2.008, declaró la generación de perjuicios a la Entidad contratante y dispuso su pago a cargo de la demandante Seguros del Estado S.A., y agregó que, en caso de no cumplirse con esta última obligación, declaraba la ocurrencia de los siniestros de buen manejo del anticipo y de cumplimiento de cada uno de los tres convenios, amparados por dicha Aseguradora, en su orden, en sus pólizas Nos. 96-44-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255.
SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga que la demandante Seguros del Estado S.A. no debe suma alguna de dinero a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural por concepto de los amparos de buen manejo del anticipo y cumplimiento contenidos en sus pólizas 96-44-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255, o se condene a esta última a restituirle a aquella, en pesos actualizados, toda suma de dinero que, hasta el momento del fallo, hubiere recibido de la demandante por cuenta o en razón de las Resoluciones que aquí se pide anular.
TERCERA.- Que se condene en costas a la parte demandada”.
En apoyo de sus peticiones, la demandante relató los siguientes hechos:
El 10 de septiembre de 2008, el Ministerio de Minas y Energía –en su condición de administrador del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural– y la sociedad Ingeobra S.A. E.S.P (en adelante, Ingeobra) celebraron los convenios de cofinanciación números 51, 52 y 53 de 2008. El objeto de los dos primeros convenios consistió en cofinanciar la construcción y operación de las redes de distribución de gas natural de los municipios de Chibolo y Sabanas de San Ángel, mientras que el del tercer convenio consistió en cofinanciar la construcción de las redes de distribución, descompresión y conexiones a los usuarios de menores ingresos del municipio de Algarrobo.
El valor de los convenios de cofinanciación y los aportes a cargo de las partes se pactaron así:
| Número del convenio | Valor total | Distribución de los aportes | |
| Ministerio de Minas y Energía | Ingeobra | ||
| 51 | $3.520'139.734 | $1.061'310.000 | $2.458'829.734 |
| 52 | $1.472'899.305 | $403'050.000 | $1.069'849.305 |
| 53 | $2.673'960.461 | $592'930.000 | $2.081'030.461 |
La demandante narró que, en los tres acuerdos de cofinanciación, se pactaron cláusulas penales pecuniarias de estimación anticipada de perjuicios por el 10% del valor total de cada convenio. Así mismo, agregó que los aportes del Ministerio de Minas y Energía debían manejarse en cuentas de ahorro de manejo conjunto entre Ingeobra y el interventor de cada convenio.
Indicó que, a instancias de Ingeobra, Seguros del Estado S.A. otorgó a favor del Ministerio de Minas y Energía las garantías contenidas en las pólizas de seguro 96-44-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255, las cuales ampararon el cumplimiento general de los convenios y el buen manejo del anticipo por las siguientes sumas:
| Número del convenio | Número de la póliza | Valores asegurados | |
| Amparo de buen manejo del anticipo | Amparo de cumplimiento | ||
| 51 | 96-44-101016252 | $1.061'310.000 | $704'027.946 |
| 52 | 96-44-101016254 | $403'050.000 | $294'579.861 |
| 53 | 96-44-101016255 | $592'930.000 | $534'792.092 |
Señaló que el Ministerio de Minas y Energía pagó el 80% de los aportes a los que se comprometió, mientras que Ingeobra realizó aportes inferiores a los debidos, los cuales resumió del siguiente modo:
| Número del convenio | Aportes efectivamente realizados | |
| Ministerio de Minas y Energía | Ingeobra | |
| 51 | $849'048.000 | $49'878.075 |
| 52 | $322'440.000 | $48'229.024 |
| 53 | $474'344.000 | $60'172.610 |
Relató que las sumas que el Ministerio de Minas y Energía depositó en las cuentas de ahorros se retiraron únicamente con la firma de Ingeobra, pero sin la autorización del interventor de los convenios de cofinanciación.
Adujo que el plazo suspensivo de los tres convenios de cofinanciación para la construcción de las redes de gas venció el 30 de octubre de 2009 y agregó que, debido al “incumplimiento evidente” de las obligaciones de Ingeobra, el Ministerio de Minas y Energía expidió las Resoluciones 180324, 180325 y 180326 del 26 de febrero 2010, mediante las cuales tomó las siguientes decisiones:
- Resolución 180324 de 2010: (i) declaró el incumplimiento del convenio de cofinanciación No. 51 , (ii) determinó que sufrió perjuicios por $3.124'627.023, los cuales debían pagarse dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del acto; y (iii) dispuso que, en caso de que esa suma no se pagara en el plazo indicado, se declaraba la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo del anticipo por $715'675.364 y el del amparo de cumplimiento por $704'027.946.
- Resolución 180325 de 2010: en este acto, la entidad (i) declaró el incumplimiento del convenio de cofinanciación No. 52; (ii) determinó que sufrió perjuicios por $1.268'722.355, los cuales debían pagarse dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria; y, (iii) dispuso que, en caso de que esa suma no se pagara en el plazo indicado, se declaraba la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo del anticipo por $247'102.074 y el del amparo de cumplimiento por $294'579.861.
- Resolución 180326 de 2010: en esta última decisión, la entidad (i) declaró el incumplimiento del convenio de cofinanciación No. 53; (ii) determinó que sufrió perjuicios por $2.284'662.308, los cuales debían pagarse dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria; y (iii) dispuso que, en caso de que esa suma no se pagara en el plazo indicado, se declaraba la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo del anticipo por $263'804.457 y el del amparo de cumplimiento por $534'792.092.
Relató que Ingeobra y Seguros del Estado S.A. interpusieron sendos recursos de reposición contra las Resoluciones 180324, 180325 y 180326 del 2010, cuyo contenido fue confirmado por el Ministerio de Minas y Energía en las Resoluciones 181078 y 181151 del mismo año.
Finalmente, relató que, el 28 de julio de 2011, las partes firmaron las actas de liquidación bilateral de los tres convenios de cofinanciación, en las que Ingeobra reconoció adeudarle al Ministerio de Minas y Energía las sumas establecidas en las Resoluciones demandadas.
En el acápite sobre la fundamentación jurídica de las pretensiones, Seguros del Estado S.A. indicó las normas violadas por las Resoluciones demandadas y explicó su concepto de violación, así:
Adujo que el Ministerio de Minas y Energía no era competente para cuantificar los perjuicios por un monto superior al de las cláusulas penales pactadas en los convenios de cofinanciación. Por otra parte, destacó que el valor de la cláusula penal pactada en cada convenio era del 10%, mientras que la suma asegurada por el amparo de cumplimiento era del 20%. Con base en ello, señaló que la entidad podía hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal, pero que si pretendía cobrar perjuicios adicionales hasta por el límite de la suma asegurada, debía acudir al juez del contrato para probar la extensión del perjuicio.
Por otro lado, en lo que concierne al amparo de cumplimiento, señaló que las Resoluciones demandadas son nulas por violar los artículos 1592 y 1599 del Código Civil. En apoyo de este aserto, arguyó que el Ministerio de Minas y Energía declaró la ocurrencia de los siniestros cubiertos por los amparos de cumplimiento sin que previamente hubiese ordenado hacer efectivas las cláusulas penales. En esta línea, concluyó que “no habiendo orden ministerial de hacer efectiva la cláusula penal ello significa que no ha ocurrido el siniestro amparado”.
Planteó que las Resoluciones demandadas, en lo que al amparo de buen manejo del anticipo atañe, violaron los artículos 1054, 1055, 1057 y 1073 del Código de Comercio. Para sustentar este cargo, señaló que en los convenios no se contempló la entrega de anticipos por parte del Ministerio de Minas y Energía, sino el pago de aportes para financiar la construcción de las redes de gas. Con fundamento en esta aseveración, concluyó que no se realizó el riesgo asegurado, pues Ingeobra no manejó recursos recibidos a título de anticipo.
Igualmente, en lo relativo al amparo buen manejo del anticipo, planteó que las Resoluciones violaron el artículo 1060 del Código de Comercio. En desarrollo de este cargo, planteó que tanto Ingeobra –tomador del seguro– como el Ministerio de Minas y Energía –asegurado y beneficiario– incumplieron su obligación legal de mantener el estado del riesgo, pues no informaron que las sumas de dinero aportadas por la entidad pública fueron retiradas de las cuentas de ahorro sin la firma del interventor. Indicó que la falta de notificación oportuna de la modificación del riesgo produjo la terminación de los contratos de seguro, por lo que no era procedente hacer efectivos los amparos de buen manejo del anticipo.
Los argumentos de defensa de la parte demandada
En su sentencia, el Tribunal Administrativo resumió los argumentos de defensa que esgrimió la Nación – Ministerio de Minas y Energía, a saber:
La entidad pública adujo que era competente para cuantificar el monto de los perjuicios en las Resoluciones demandadas, para lo cual trajo a colación el artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, y afirmó que ese enunciado le atribuyó una potestad facultativa para hacer efectivos los amparos: cuantificar el monto de la pérdida o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Sostuvo que, en los tres convenios de cofinanciación, se pactó que el Ministerio aportaría el 80% de las sumas a su cargo a título de pago anticipado, por lo que el amparo de buen manejo de anticipo sí podía hacerse efectivo en las Resoluciones demandadas. Por otra parte, agregó que la pretensión de Seguros del Estado S.A. riñe con el principio de buena fe contractual, en la medida que la demandante calculó el valor de las primas y expidió las pólizas garantizando que asumiría los efectos de la realización del riesgo de buen manejo del anticipo.
Planteó que en el contrato no se pactó el manejo conjunto de las cuentas de ahorro en las que se depositaron las sumas aportadas por el Ministerio de Minas y Energía y añadió que la entidad no alteró las condiciones acordadas. Con base en ello, señaló que el estado del riesgo cubierto por el amparo de buen manejo del anticipo no se modificó y, por lo mismo, tampoco se incumplió la obligación de comunicar su variación o agravación.
Finalmente, afirmó que, para declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y cuantificar la pérdida, no se requería hacer efectiva previamente la cláusula penal pecuniaria porque la entidad era competente para cuantificar el valor del perjuicio derivado de la inejecución de las obligaciones de Ingeobra.
Los fundamentos de la sentencia impugnada
Para fundamentar su decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adujo las siguientes razones:
Con base en el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, vigente en la época en que se expidieron las Resoluciones impugnadas, afirmó que el Ministerio de Minas y Energía era competente para optar entre cuantificar las pérdidas o hacer efectivas las cláusulas penales pactadas. Así mismo, indicó que las entidades públicas no solo pueden sino que deben cuantificar el monto de la pérdida para hacer efectivas las garantías constituidas a su favor.
Adujo que el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008 no limitó la competencia de la entidad para cuantificar la pérdida en los casos que la cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios fuera inferior. Adicionalmente, señaló que el valor por el que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento no excedió el límite de las sumas aseguradas.
Finalmente, indicó que, en los contratos de ejecución sucesiva –como los convenios de cofinanciación–, las sumas que se amortizan durante la ejecución de la obra deben considerarse como anticipos. Con fundamento en ello, señaló que, al margen de la denominación que las partes le dieron (pago anticipado), los aportes del Ministerio fueron recibidos por Ingeobra a título de anticipo y, por esa razón, el cargo que se fundó en la inexistencia del riesgo asegurado no tenía fundamento. Igualmente, el Tribunal resaltó que Seguros del Estado S.A. manifestó en el texto de las garantías que éstas se sujetaban al contenido de la cláusula 8ª de los tres convenios, esto es, que garantizaban el buen manejo de los recursos aportados por el Ministerio de Minas y Energía al margen de su calificación jurídica.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La demandante solicitó que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda únicamente “en lo que respecta a los amparos de cumplimiento de las pólizas otorgadas por la demandante para los convenios Nos. 51, 52 y 53”. A tono con esta petición, en el “preámbulo” del recurso, Seguros del Estado S.A. manifestó que sus reparos versaban sobre “la competencia de la administración para cuantificar unilateralmente y por encima de la cláusula penal los perjuicios”, mas no sobre “el riesgo de buen manejo y correcta inversión del anticipo”. Para fundamentar su inconformidad, planteó los siguientes argumentos:
Adujo que el artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008, en el que el Tribunal basó su decisión, es una disposición ilegal porque contraviene lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007. En este sentido, afirmó que el artículo 17 de la Ley 1150 les otorgó a las entidades estatales la facultad de declarar el incumplimiento “con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria”, mas no la potestad de “cuantificar el monto de la pérdida” como dice el artículo 14.3 del Decreto 4828. En razón de lo anterior, pidió que se aplique la excepción de ilegalidad y se acojan sus pretensiones.
Señaló que, sin perjuicio de la ilegalidad del artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008, el Tribunal basó su decisión en una interpretación errada de esta disposición reglamentaria, pues tomó aisladamente la oración “procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal”, dejando de lado que inmediatamente después se señala: “si ella está pactada [la cláusula penal]”. De acuerdo con el apelante, este agregado denota que la facultad de cuantificar el monto de la pérdida solo puede ejercerse si no se pactó una cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios. Con fundamento en estas premisas, concluyó que el Ministerio de Minas y Energía no podía cuantificar unilateralmente el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento de Ingeobra, sino que debió hacer efectiva la cláusula penal pactada en los convenios de cofinanciación.
El 8 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelació, el cual fue admitido por esta Corporación el 17 de septiembre del mismo añ. El 3 de diciembre 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concept.
En sus alegatos, la parte demandante reprodujo los argumentos formulados en el recurso de apelació. Por su parte, la demandada pidió que se confirme la sentencia, en sustento de lo cual señaló que el argumento referente a la ilegalidad del artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008 no se planteó en la demanda y que la “interpretación subjetiva” sobre el alcance de esa misma disposición no desvirtúa la presunción de acierto de la sentenci. El Ministerio Público rindió oportunamente concepto, en el que solicitó confirmar la sentencia, pues, a su juicio, el Decreto 4828 le otorgó la competencia a la Administración para cuantificar los perjuicios, así se hubiera pactado una cláusula penal pecuniaria.
CONSIDERACIONES
Jurisdicción y competencia
Según el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de los litigios originados en actos y contratos sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades pública––. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Comoquiera que los actos administrativos impugnados se expidieron con ocasión de 3 convenios celebrados por una entidad estatal, el Ministerio de Minas y Energía, esta jurisdicción es la competente para conocer del litigi.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. El numeral 5º del artículo 135 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la fecha de presentación de la demanda, 5 de septiembre de 2012, esta cuantía equivalía a $283'350.000. El valor de la pretensión mayor se estimó en una suma superior: $715'657.363; en consecuencia, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación, pues el proceso tiene vocación de doble instancia.
El objeto de la apelación
Con el objeto de resolver el recurso y en consideración a que la demandante limitó sus reparos “en lo que respecta a los amparos de cumplimiento de las pólizas otorgadas por la demandante para los convenios Nos. 51, 52 y 53”, la Sala abordará los siguientes problemas jurídicos: (i) si es procedente aplicar la excepción de ilegalidad respecto del artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008 y (ii) si el Ministerio de Minas y Energía, administrador del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natura–, era competente para cuantificar los perjuicios que sufrió debido al incumplimiento de los convenios de cofinanciación.
Para motivar el fallo, la Sala dividirá su análisis en dos partes: en primer lugar, estudiará los fundamentos de la sentencia del 28 de noviembre de 201, a través de la cual la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación analizó la legalidad de la expresión “cuantificar el monto de la pérdida” contenida en el artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008; en segundo lugar, a la luz de lo decidido en la providencia ya citada, se pronunciará sobre los dos problemas que plantea el recurso de apelación.
La sentencia del 28 de noviembre de 2019: límites a la facultad de cuantificar el monto de la pérdida para hacer efectivas las garantías constituidas a favor de las entidades estatales
En la sentencia citada, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones en las que se pidió declarar la nulidad de dos expresiones –destacadas en negrita– del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, por una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria:
“Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma:
14.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.
(…)
14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro”.
El demandante argumentó que estas disposiciones reglamentarias eran ilegales, pues confirieron una facultad excepcional que no se contempló en la Ley 80 de 1993 ni en la Ley 1150 de 2007, a saber: determinar mediante acto administrativo el monto de los perjuicios sufridos por el incumplimiento del contratista. Para sustentar este cargo, sostuvo que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagró la facultad de declarar el incumplimiento del contrato para los solos efectos de hacer efectiva la cláusula penal pactada –no para cuantificar unilateralmente los perjuicios– y que, por esa misma razón, en caso de que no se pactara la cláusula penal, la entidad estatal no tenía la atribución de declarar el incumplimiento del contrato ni de cuantificar el monto de la pérdida.
La Sala negó las pretensiones de la demanda con base en el siguiente argumento, que constituye la razón de la decisión: el hecho de cuantificar el valor de los perjuicios en el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro no constituye el ejercicio de una facultad excepcional, toda vez que ello hace parte de la mecánica propia de la reclamación que debe efectuar el beneficiario del seguro, tal y como lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio. En el fallo se agregó que si las normas de derecho privado establecen que el beneficiario debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, no hay razón alguna para sostener que, tratándose de una entidad pública, no se pueda efectuar dicha cuantificación en el acto administrativo que la ley le permite expedir para declarar la ocurrencia del siniestro.
En adición a lo anterior, la Sala fijó el significado que se le debe adscribir al artículo 14.3 del Decreto 4828. Para el efecto, se preguntó cómo debía hacerse efectiva la garantía de cumplimiento cuando las partes del contrato estatal garantizado hubieran pactado una cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios. Cuestionamiento que respondió del siguiente modo:
“[P]ara la Sala es claro que, en ambos casos, en el evento de que se haya pactado cláusula penal pecuniaria, dado que, como ya se explicó en otro aparte de esta providencia, la misma constituye el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que sufrirá la entidad ante el incumplimiento contractual de su contratista, en caso de que se declare la caducidad del contrato o su incumplimiento, sólo habrá lugar a disponer la efectividad de la respectiva cláusula penal, cuyo pago se podrá ordenar al contratista y a su garante.
Es por eso que la norma acusada dice que se hará efectiva la cláusula penal o se calculará el monto del perjuicio, es decir: lo uno o lo otro. Si hay cláusula penal, no habrá lugar a efectuar el referido cálculo. Y así mismo, que la entidad procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, lo que significa que, si esta última existe, no será procedente la cuantificación mencionada.
Y, en todo caso, cuando la entidad considere que los perjuicios fueron superiores al monto de la cláusula penal pecuniaria pactada, estará obligada a demandar, para probarlo así en un proceso judicial. Contrario sensu, si es la aseguradora la que considera que el monto de los perjuicios fue inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria, podrá demandar ante el juez competente, para que sea éste quien determine si hay lugar a reajustar el monto (…)”.
Con fundamento en este derrotero, la Sala procede a resolver los problemas jurídicos que plantea el recurso de apelación.
La solución de los problemas que plantea el recurso de apelación
El primer problema que plantea el recurso de apelación es la procedencia de inaplicar, con fundamento en la denominada excepción de ilegalida , el artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008 que estaba vigente cuando se expidieron las Resoluciones impugnadas. Al margen de que esta petición –como lo expuso el Ministerio de Minas y Energía– no se formuló en la demanda que dio origen al proceso, en este caso no es procedente inaplicar la norma reglamentaria por los motivos que se pasa a explicar.
Según el artículo 189 del CPACA, la sentencia “que niegue la nulidad pedida produce efectos de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada”. La razón que adujo Seguros del Estado S.A. para solicitar la inaplicación del artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008 coincide exactamente con el cargo que se formuló en la demanda de nulidad que decidió la sentencia del 28 de noviembre de 2019: la disposición es fruto del ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria, porque consagró una facultad excepcional al derecho común –la cuantificación de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista– no prevista en la Ley 80 de 1993, ni en la Ley 1150 de 2007.
El argumento en el que se funda la petición de la demandante es, pues, una causa petendi juzgada. En la sentencia del 28 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado decidió el asunto: el artículo 14.3 no es ilegal, en la medida que la cuantificación de los perjuicios en el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro no constituye una facultad excepcional, sino que es consustancial a la mecánica para que la entidad pública haga efectiva la garantía constituida a su favor. Por esta razón, no hay lugar a aplicar la excepción de ilegalidad y, por esa vía, acoger las pretensiones de la demandante.
El segundo problema que plantea el recurso de apelación es si el Ministerio de Minas y Energía podía cuantificar los perjuicios que sufrió debido al incumplimiento de Ingeobra, sin sujetarse a la estimación anticipada contenida en las cláusulas penales de los tres convenios de cofinanciación. Para analizar la validez de las Resoluciones impugnadas, debe tenerse en cuenta lo previsto los artículos 7º de la Ley 1150 de 2007 y 14.3 del Decreto 4828 de 200, pues éstos integraban el bloque de legalidad al que debía someterse la decisión de la entidad pública de hacer efectivas las garantías constituidas a su favo.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la sentencia del 28 de noviembre de 2019, pues en ella el Consejo de Estado interpretó con autoridad el alcance del artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008. El valor jurídico de esa decisión es incuestionable para la solución del caso, pues, al adelantar el control de legalidad sobre el enunciado normativo, la Sala Plena de la Sección Tercera desentrañó el sentido que se le debe adscribir. Como no hay razones que justifiquen apartarse de ese entendimiento, la validez de las Resoluciones se examinará sobre la siguiente premisa: para hacer efectivos los amparos de cumplimiento, el Ministerio de Minas y Energía podía cuantificar unilateralmente los perjuicios que sufrió por la inejecución de las obligaciones de Ingeobra, siempre que en los convenios de cofinanciación no se hubieran pactado cláusulas penales con el objeto de estimar anticipadamente los perjuicios, y en caso de haberse pactado y estimar que los perjuicios eran superiores, debió acudir al juez para lograr su declaración.
En contraste, el examen de legalidad de las Resoluciones no puede basarse en las actas de liquidación bilateral de los convenios de cofinanciación, en las cuales Ingeobra reconoció adeudarle a la entidad perjuicios por un valor superior al de las cláusulas penale'''. Esto obedece a que los actos administrativos mediante los cuales se hicieron efectivas las garantías no se fundamentaron en las actas de liquidación bilateral de los convenios, pues éstas se suscribieron más de un año después de su expedición, el 28 de julio de 201. Además, en el proceso fue objeto de debate si las actas de liquidación bilateral son oponibles a Seguros del Estado S.A, aun cuando esta sociedad no expresó su consentimiento en tales negocios jurídicos. Y, por último, tal y como se deduce de la comunicación con radicado 20111041939, el Ministerio de Minas y Energía pidió el pago de los siniestros con fundamento en las Resoluciones impugnadas, mas no con apoyo en las actas de liquidación bilateral de los convenio.
Sentadas las anteriores consideraciones, la Sala procede a analizar el caso concreto. En el expediente está probado que el Ministerio de Minas y Energía e Ingeobra acordaron penas pecuniarias del mismo tenor en la cláusula undécima de los convenios de cofinanciación 51, 52 y 53: “CLÁUSULA UNDÉCIMA: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En el evento de la declaratoria de caducidad o de incumplimiento total del convenio, sin perjuicio de la imposición de multas, el MINISTERIO – FECFGN podrá imponer a INGEOBRA una pena pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor del convenio como estimación anticipada de perjuicios. Del contenido de esta estipulación, que no es ambiguo o confuso, se deduce que la función de la cláusula penal era tasar anticipadamente los perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de Ingeobr.
De otro lado, está demostrado que el Ministerio de Minas y Energía dispuso que, en caso de que Ingeobra no pagara el valor de los perjuicios que se causaron por el incumplimiento de los convenios, declaraba el siniestro por el valor total de los amparos de cumplimiento:
En el artículo 4º de la Resolución 180324 del 26 de febrero de 2010, mediante la cual declaró el incumplimiento del convenio de cofinanciación No. 51, la entidad dispuso: “En caso de no darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2º de la presente Resolución, declárese el siniestro de la garantía No. 96-44-101016252 expedida por Seguros del Estado, en el amparo de cumplimiento, por un monto de setecientos cuatro millones veintisiete mil novecientos cuarenta y seis pesos M/Cte ($704.027.946,00) que deberán ser consignados en el Banco de la República, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional (…).
Por otra parte, en el artículo 4º de la Resolución 180325 del 26 de febrero de 2010, mediante la cual declaró el incumplimiento del convenio de cofinanciación No. 52, ordenó: “En caso de no darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2º de la presente Resolución, declárese el siniestro de la garantía No. 96-44-101016254 expedida por Seguros del Estado, en el amparo de cumplimiento, por un monto de doscientos noventa y cuatro millones quinientos setenta y nueve mil ochocientos sesenta y un pesos M/Cte ($294.579.861,00) que deberán ser consignados en el Banco de la República, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional (…).
Finalmente, en el artículo 4º de la Resolución 180326 del 26 de febrero de 2010, dispuso: “En caso de no darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2º de la presente Resolución, declárese el siniestro de la garantía No. 96-44-101016255 expedida por Seguros del Estado, en el amparo de cumplimiento, por un monto de quinientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y dos mil noventa y dos pesos con veinte centavos M/Cte ($534.792.092,020) que deberán ser consignados en el Banco de la República, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional (…).
Así, pues, está acreditado que las sumas por las que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento son superiores a las cláusulas penales pactadas en los convenios. En efecto, el valor total del convenio de cofinanciación No. 51 de 2008 se pactó en $3.520'139.73, por lo que la cláusula penal pecuniaria equivalía a $352'013.973; el del convenio No. 5 se fijó en la suma de $1.472'899.305, de modo que el valor de la pena era de $147'289.930; y, por último, el valor del convenio No. 53 se estableció en 2.673'960.46, de suerte que la pena pecuniaria ascendía a $267'396.046.
En definitiva, el Ministerio de Minas y Energía, en las Resoluciones demandadas, cuantificó los perjuicios unilateralmente e hizo efectivas las garantías por la suma total de los amparos de cumplimiento, los cuales, además de cubrir el valor de las cláusulas penales, garantizaban también el pago de las multas que se le impusieran a Ingeobr. De acuerdo con lo definido por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 28 de noviembre de 2019 a la que hizo alusión previamente, el Ministerio de Minas y Energía no podía cuantificar por sí y ante sí el valor de la pérdida, pues, habiéndose pactado cláusulas penales de estimación anticipada de perjuicios, las garantías debían hacerse efectivas por la suma tasada anticipadamente por las partes.
Esta última conclusión se sustenta, además, en el documento contentivo de las condiciones generales de las pólizas:
“El procedimiento que debe seguir LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA, para la efectividad de los amparos otorgados por esta póliza, será el siguiente:
(…) 5.3. En los demás eventos de incumplimiento del contratista GARANTIZADO, y una vez cumplido el procedimiento administrativo previo y ejercidos los derechos de defensa y contradicción de éste y de SEGURESTADO, LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA, deberá proferir la resolución administrativa correspondiente, en la cual declare el incumplimiento de la obligación contractual o postcontractual respectiva, y proceda a cuantificar el monto de la pérdida (o hacer efectiva la cláusula penal si ella está pactada, en tratándose del amparo de cumplimiento) y a ordenar su pago al contratista GARANTIZADO, y a SEGURESTADO, previa orden de efectividad del amparo respectivo.
La inclusión del paréntesis explicativo en las condiciones generales de la póliza ratifica que, para hacer efectivos los amparos de cumplimiento, el Ministerio de Minas y Energía no podía cuantificar unilateralmente la pérdida por encima de lo estipulado en las cláusulas penales, por lo cual lo exigido a través de los actos administrativo se debía limitar a los montos fijados en ellas, máxime cuando en la fecha en que fueron expedidas las Resoluciones no había ninguna sentencia judicial u otro acto jurídico en virtud del cual se reconociera que sufrió mayores perjuicios.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala declarará la nulidad parcial del artículo 4º de las Resoluciones Nos. 180324, 180325, 180326 del 26 de febrero de 2010, mediante los cuales se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento de las pólizas 96-44-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255, respectivamente. La nulidad es parcial y no total, en el sentido de que el valor por el que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento se reducirá a la cuantía de las cláusulas penales de estimación anticipada de perjuicios pactadas en los convenios garantizados:
Así mismo, para restablecer el derecho de la demandante, se ordenará a la Nación – Ministerio de Minas y Energía que reintegre a Seguros del Estado S.A. cualquier suma que hubiere recibido y que la aseguradora hubiere pagado con fundamento en los artículos 4º de las Resoluciones 180324, 180325 y 180326 del 26 de febrero de 2010, en exceso del valor de las cláusulas penales pecuniarias pactadas en los convenios de cofinanciación 51, 52 y 53 de 2008. Las sumas deberán reintegrarse debidamente actualizadas, esto es, junto con el incremento que corresponda por la variación de los índices de precios al consumidor entre la fecha de recibo y hasta la fecha en que se haga efectiva su devolución.
La anterior determinación se funda en el artículo 187 del CPACA, el cual prevé que “[p]ara restablecer el derecho del particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”. Con fundamento en esta disposición, que tiene su antecedente inmediato en el artículo 170 del Decreto Ley 01 de 198 , la Sección Tercera del Consejo de Estado ha modificado el contenido de actos administrativos contractuales. Por ejemplo, se han modificado disposiciones de actos en los que se hizo efectiva la garantía de cumplimiento por el valor total de la cláusula penal pecuniaria, cuando la aseguradora probó el cumplimiento parcial del contrato y el recibo por parte de la entidad, estructurándose el supuesto del artículo 1596 del Código Civil para la rebaja proporcional de la pen.
Siguiendo el mismo raciocinio que está a la base de esas decisiones, en este caso se debe reducir el valor por el que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento. De esta manera, se garantiza el derecho de la aseguradora a que la efectividad de las garantías que otorgó se sujete a lo previsto en el Decreto 4828 de 2008, esto es, que se hagan efectivas por el valor de las cláusulas penales que se pactaron en los convenios garantizados.
Costas
De conformidad con el numeral 5º del artículo 36
del Código General del Proceso, aplicable en este caso en virtud de la remisión del artículo 18 del CPACA, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas. Las pretensiones de Seguros del Estado S.A. prosperaron parcialmente, en la medida que no se anuló la decisión del Ministerio de Minas y Energía de hacer efectivos los amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, pero sí se declaró la nulidad parcial de la decisión de hacer efectivos los amparos de cumplimiento de las pólizas expedidas para garantizar los convenios de cofinanciación 51, 52 y 53 de 2008. Por esta razón, la Sala se abstendrá de condenar en costas.
PARTE RESOLUTIVA
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de junio de 2013.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de los artículos 4º de las Resoluciones 180324, 180325 y 180326 del 26 de febrero de 2010, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, y de los artículos 1º de las Resoluciones 18078 del 22 de junio de 2010 y 181151 del 29 de junio de 2010, en cuanto los confirmaron.
TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Minas y Energía a reintegrar, debidamente actualizada, cualquier suma que Seguros del Estado S.A. le hubiere pagado con fundamento en el artículo 4º de las Resoluciones 180324, 180325 y 180326 del 26 de febrero de 2010, en exceso del valor de las cláusulas penales pactadas en los convenios de cofinanciación 51, 52 y 53 del 10 de septiembre de 2008 celebrados con Ingeobra S.A. E.S.P.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
VF/SF/LO
