CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014).
CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.
REF: Expediente núm. 2008-00065-01.
Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Actora: EDATEL S.A. E.S.P.
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de junio de 2011, proferida por la Sección Cuarta -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual: (i) se declaró no probada la excepción de inepta demanda, propuesta por la demandada; (ii) denegó la petición de prejudicialidad solicitada por la parte demandante; (iii) se declaró inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los Oficios núms. 146863 de 22 de enero de 2007 y 153125 de 5 de marzo de 2007, expedidos por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones; y, (iv) denegó las súplicas de la demanda.
I.- ANTECEDENTES.
I.1.- La sociedad EDATEL S.A. E.S.P., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de los actos administrativos que se relacionan a continuación, expedidos por el Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), por medio de los cuales se niega el reconocimiento y pago de los subsidios entregados a los estratos I, II y III por el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local -TPBCL-, prestado por la sociedad demandante durante los años 1999 a 2003:
1.- Resolución núm. 000825 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
2.- Resolución núm. 000828 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
3.- Resolución núm. 000830 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
4.- Resolución núm. 000831 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
5.- Resolución núm. 000832 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
6.- Resolución núm. 000833 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
7.- Resolución núm. 000834 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
8.- Resolución núm. 000835 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
9.- Resolución núm. 000836 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
10.- Resolución núm. 000837 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
11.- Resolución núm. 000838 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
12.- Resolución núm. 000839 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
13.- Resolución núm. 000840 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
14.- Resolución núm. 000841 de 28 de noviembre de 2006, notificada a EDATEL S.A. E.S.P. el 17 de enero de 2007, y el acto ficto o presunto negativo de 24 de marzo de 2007, por carecer de la debida motivación de hecho y de derecho.
15.- Oficios núms. 146863 de 22 de enero de 2007 y 153125 de 5 de marzo de 2007, expedidos por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones.
Solicita que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones y/o a la Nación - Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), conjunta o separadamente, a cancelar a la sociedad demandante el valor correspondiente a su favor, después de efectuar el cruce entre los subsidios otorgados a los estratos I, II y III por los usuarios de los estratos V, VI, industrial y comercial, de las transferencias recibidas de estos últimos estratos por concepto de excedentes de empresas superavitarias distribuidos por el Fondo de Comunicaciones en el ámbito departamental y de los excedentes de contribuciones de empresas superavitarias del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada redistribuidos por dicho Fondo en el ámbito nacional, pertenecientes al año 1998 y que equivalen a la suma de $2.090'378.381.oo.
Pretende, igualmente, que se condene a los demandados a reconocer los intereses de mora debidos por abstenerse de pagar el déficit anterior hasta la fecha, de conformidad con el período de la mora en su entrega, esto es, desde el año 1999.
I.2- Los hechos de la demanda.
La Sala resume los fundamentos fácticos de la demanda, así:
Que EDATEL S.A. E.S.P., tiene como objeto principal la organización, administración y prestación de los servicios de telecomunicaciones, entre otros, y para garantizar la universalidad de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 estableció un sistema de financiación, para que los usuarios de los estratos bajos, puedan acceder a los mismos.
Que en desarrollo de lo anterior, se fijó un esquema tarifario, basado en el principio de solidaridad y redistribución, en donde los usuarios pudientes paguen contribuciones para que los de menor capacidad de ingreso puedan atender el pago de las tarifas en sus consumos básicos.
Indica que en la Ley 142 de 1994 se estableció que el valor de las contribuciones no podía ser superior al equivalente del veinte por ciento (20%) del valor de la prestación del servicio, y que los subsidios no podrían ser superiores al quince por ciento (15%) del costo medio del suministro para el estrato 3, al cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2, ni superior al cincuenta por ciento (50%) de aquel para el estrato 1.
Señala que el artículo 5º de la Ley 286 de 1996, estableció que las contribuciones que paguen los usuarios de los servicios públicos de TPBC, de los estratos 5 y 6 y los sectores industrial y comercial, son de carácter nacional; valores que deben ser aplicados para subsidiar el pago de los consumos de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 en áreas urbanas y rurales.
Informa que, después de que reconocen los subsidios, se compensa en forma directa a la empresa que presta el servicio lo recibido por contribuciones con los subsidios otorgados por sus propios usuarios; posteriormente, se compensa a las empresas deficitarias en donde se prestan los servicios con los excedentes de contribuciones obtenidas por otras empresas del sector. Si después de aplicar la contribución hubiese excedentes, éstos serán transferidos al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de los estratos I, II y III.
Expresa que la normatividad ha establecido en cabeza de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), la competencia para establecer los criterios para el cálculo de las contribuciones y subsidios y el régimen de transición.
Después de realizar un recuento normativo sobre el régimen tarifario, indica que para el año 2000, la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Resolución núm. 253 de 28 de abril de 2000, en la que ordenó, entre otras cosas, mantener la restricción para la aplicación de los subsidios y contribuciones establecidas en la ley a los planes tarifarios de los servicios TPBCL, el componente local de TPBCL y el componente local de TMR; mantener las contribuciones para los estratos V, VI e Industrial y Comercial, hasta el 31 de diciembre de 2001 (a partir de esa fecha se debía ajustar a los topes de las Leyes 142 y 286); ajustar a un tope máximo de contribución del veinte por ciento (20%) para el estrato V, veinticinco por ciento (25%) para el estrato VI y del treinta por ciento (30%) para el sector industrial y comercial; y, mantener los subsidios existentes aplicados a los estratos I, II y III que debían ajustarse linealmente a los topes establecidos en las Leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, hasta alcanzarlos a 31 de diciembre de 2001.
Anota que con la Resolución núm. 425 de 27 de marzo de 2002, el Ministerio de Comunicaciones reguló los criterios y procedimientos como debían entregarse los excedentes de las contribuciones entre las empresas deficitarias del sector de la TPBCL, lo que permitió entregar excedentes regionales y nacionales de las contribuciones pagadas por los estratos V, VI e industrial y comercial a las empresas deficitarias por concepto de subsidios otorgados a los estratos I, II y III.
Señala que EDATEL cumplió con lo dispuesto en la normatividad en cuanto al cálculo del costo medio de referencia (CMREF) y las demás reglas del régimen tarifario, además de que en sus respectivas facturas discriminó el valor de las contribuciones a cargo de los estratos V, VI e industrial y comercial, y el subsidio otorgado a los estratos I y II, ya que se eliminaron los subsidios que se venían aplicando a los usuarios del estrato III.
Explica que el primer nivel de compensación de los subsidios que establece la ley a favor de los estratos I, II y III, corresponde a contribuciones o recursos parafiscales que se cobran por la propia empresa a los usuarios de los estratos V y VI y del sector industrial y comercial. Cuando éstos no alcanzan a ser compensados, la diferencia debe ser cubierta con recursos excedentes de otras empresas y con recursos del presupuesto del Fondo de Comunicaciones.
Manifiesta que EDATEL S.A. E.S.P., constató un déficit no reconocido durante los años 1999 a 2003 por valor de $2.090'378.381.oo, según constancia de 30 de noviembre de 2006. Dicha sociedad aplicó en forma directa las contribuciones recibidas por la entidad por cuantía de $4.436'046.839.oo, según metodología establecida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de conformidad con la certificación del Revisor Fiscal de la entidad de 30 de noviembre de 2006.
Aduce que entregó a las empresas deficitarias los excedentes de contribuciones cobradas por los operadores superavitarios de TPBCL y TPBCLE de todo el país, dineros que debían consignarse en el Fondo de Comunicaciones en forma trimestral.
Igualmente, envió trimestralmente al Fondo de Comunicaciones la información correspondiente a los subsidios, de acuerdo con los formatos y medios establecidos por el Ministerio de Comunicaciones, por lo que era claro para el Fondo el déficit de la empresa por concepto de subsidios entregados y no compensados durante el período correspondiente a los años 1999-2003.
Agrega que por requerimiento del Fondo de Comunicaciones, se aclaró por qué razón no se venían facturando los derechos de conexión en el Municipio de Yamural.
Observa que el Fondo expidió las Resoluciones núms. 825, 828, 830, 831, 832, 833, 834, 835, 836, 837, 838, 839, 840 y 841 de 28 de noviembre de 2006, en las que asignó a EDATEL para el período 1999-2002, la suma de $497'663.849.oo, distribuyendo así los excedentes de contribuciones de las empresas superavitarias a las empresas deficitarias en el ámbito nacional.
Argumenta que para el año 2003, el Fondo de Comunicaciones no ha redistribuido los excedentes de contribución, por lo que el déficit total de EDATEL S.A. E.S.P., para el período 1999-2003, asciende a la suma de $2.090'378.381.oo.
Resalta que como el déficit por parte de EDATEL pudo valorarse en su totalidad, una vez aplicados los superávits reportados por las empresas a nivel Departamental y Nacional, a la terminación de la respectiva vigencia anual, el Fondo de Comunicaciones debió reconocer y pagar el respectivo déficit en los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.
A su juicio, en caso de no ser suficientes los recursos del Fondo para cubrir el déficit, éste debe ser atendido con otros recursos del presupuesto nacional, los cuales deben ser incorporados en dicho instrumento a solicitud del Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 142 de 1994.
Establece que, como el Fondo se abstenía de reconocer el déficit y no incluía su pago, EDATEL interpuso recurso de reposición contra las Resoluciones antes citadas, el 24 de enero de 2007, sin que existiera un pronunciamiento, configurándose así el silencio administrativo negativo.
Así mismo, el 20 de diciembre de 2006, presentó derecho de petición en interés particular ante el Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones, el cual fue radicado con el número 138801.
Destaca que el Coordinador del Fondo de Comunicaciones en respuesta a la anterior solicitud expidió el Oficio núm. 146863 de 22 de enero de 2007.
Considera que con el procedimiento seguido por el Ministerio, se ha desconocido la obligación de atender con recursos del presupuesto de la Nación el faltante, tal como prevé el numeral 8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 7º de la Ley 632 de 2000.
Finaliza señalando que el 21 de diciembre de 2006, presentó solicitud de conciliación prejudicial, sin que se llegara a un acuerdo entre las partes, tal como consta en el Acta núm. 2007-00348.
I.3- Considera la parte actora que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron las siguientes normas:
- Constitución Política de 1991, artículos 1º, 334, 341, 350, 365 y 368.
- Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios), artículos 67.4, 73.4; 86, 89 y 99.
- Ley 286 de 1996, artículo 5º.
- Ley 632 de 2000, artículo 7º.
- Decreto 2375 de 1996.
- Decreto 3090 de 1997.
- Resoluciones CRT núms. 055 de 1996, 99 de 1997, 087 de 1997, 116 de 1998 y 253 de 2000.
Señaló, en síntesis, el alcance del concepto de la violación, así:
Sostiene que la Ley claramente ha asignado a la Nación la responsabilidad de atender el pago a las empresas de servicios públicos domiciliarios prestadoras del servicio de telefonía pública básica conmutada -TPBC- de los subsidios reconocidos a los estratos I, II y III en el evento en que los recursos provenientes de las contribuciones de los estratos V, VI e industrial y comercial no compensen estos valores, ni los excedentes de contribución de las empresas superavitarias que distribuye a nivel Departamental o zonal, y redistribuye en el ámbito nacional, el Fondo de Comunicaciones con fundamento en la Ley 286 de 1996 y sus Decretos Reglamentarios, no cubran el déficit reportados por las empresas deficitarias prestadoras del servicio de TPBC.
Añade que los recursos del Fondo de Comunicaciones provienen no solo de los excedentes de contribuciones recibidos por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios (E.S.P.), sino también de las concesiones de telefonía móvil celular y telefonía pública básica conmutada de larga distancia y del presupuesto, tanto de la Nación como de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, tal como se deriva de lo establecido en el Decreto 1130 de 1999.
Agrega que, solo agotados los recursos provenientes de los excedentes que generan operadores con superávit, el Fondo de Comunicaciones, a través del Ministerio de Comunicaciones, debe solicitar a la Nación apropiar recursos suficientes para atender la totalidad de los subsidios reconocidos a los usuarios. La Nación, para atender las solicitudes de dicho Fondo, debe destinar entre otros recursos los que provienen de telefonía móvil celular y larga distancia u otros recursos del presupuesto.
Señala que de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1130 de 1999, el Fondo de Comunicaciones y el Ministerio podrán utilizar otros recursos que provengan de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, y, en todo caso, será deber del Ministerio solicitar la incorporación en el presupuesto nacional, de los montos suficientes para atender subsidios a su cargo.
Argumenta que la Constitución Política de 1991 está fundamentada sobre un modelo claro basado en el Estado Social de Derecho. En desarrollo de este modelo, el artículo 365 superior planteó la universalidad de los servicios públicos en general como uno de los fines esenciales de dicho Estado e, igualmente, en los artículos 367 y 368 ibídem se definió una estrategia específica frente a los servicios públicos domiciliarios, al establecer, de un lado, que estos servicios se someten a un régimen tarifario que involucra factores de solidaridad y redistribución de ingresos y, del otro lado, que puedan destinarse recursos tanto del presupuesto nacional como de las entidades territoriales para atender el pago de la parte tarifaria que corresponda a los subsidios destinados a cubrir las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos.
Manifiesta que en desarrollo de estas premisas constitucionales, el modelo de universalidad de los servicios públicos domiciliarios se modificó sustancialmente en Colombia con la expedición de la Ley 142 de 1994, pues se pasó de un régimen edificado sobre un sistema de subsidios cruzados aplicados por los proveedores de los servicios, a un sistema en el que la ley y la regulación fijaron los límites de los subsidios y las contribuciones, dejando a cargo del Estado la obligación de garantizar la universalización y los recursos deficitarios suministrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios -E.S.P.-.
Explica que, como jurídica y operativamente el Fondo de Comunicaciones no tiene autonomía administrativa, el Ministerio de Comunicaciones debe adoptar, con cargo al presupuesto del Fondo destinado para tal efecto, las medidas necesarias con el fin de atender el déficit que ha generado la aplicación de los conceptos constitucionales de universalización en el servicio de TPBC y que tienen como destinatarios a los sectores pobres de nuestra sociedad.
Asegura que, en efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y en la Ley 286 de 1996, corresponde al Fondo de Comunicaciones asumir el diferencial que se genere en la aplicación del régimen de contribuciones y subsidios. El Ministerio de Comunicaciones, en ejercicio del control de tutela que tiene sobre dicho Fondo, debe garantizar que en su presupuesto se cumpla lo previsto en las normas legales citadas.
Reitera, a lo largo de la exposición de su concepto de violación, que los actos administrativos demandados son ilegales por contrariar los mandatos supremos que rigen las normas de carácter sustancial aplicables a la solidaridad y redistribución de ingresos.
Especifica que una vez entregado el valor correspondiente a los valores excedentarios a nivel nacional, el Fondo de Comunicaciones estaba obligado a reconocer el déficit entre las contribuciones y subsidios otorgados por EDATEL, pero no lo hizo. Los recursos presentados frente a los actos acusados estaban dirigidos a que el Estado cumpliera cabalmente con todas sus obligaciones y no de una manera parcial; al no hacerlo y ratificarse mediante los actos presuntos negativos, faltó a la legalidad a la que debió someterse, como se ha explicado.
Estima que la entidad demandada omitió en el tiempo la entrega de los excedentes depositados en el Fondo desde el año 1998 y principios de 1999 por parte de las empresas superavitarias, generando un daño a las empresas deficitarias como EDATEL, que debieron soportar la falta de estos dineros y asumir costos financieros que no tenían que soportar.
Finaliza anotando que el espíritu de la Ley faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a aplicar el régimen de subsidios y contribuciones, pero en ningún momento a que dichas sociedades asuman el costo de los subsidios, una interpretación contraria resulta a todas luces ilegal e inconstitucional y pone en serio peligro la sostenibilidad y suficiencia financiera de las empresas prestadoras del servicios de TPBC.
Sostiene que por todos los aspectos analizados, las decisiones administrativas demandadas son nulas, y debe restablecerse en el derecho al demandante, efectuándose el reconocimiento que por Constitución y Ley tiene derecho por contribuir a la inversión social en Colombia.
I.4- La demanda fue oportunamente contestada por el apoderado del Ministerio de Comunicaciones y del Fondo de Comunicaciones de dicho Ministerio, en los términos que a continuación resume la Sala:
Como primera medida, advierte que por disposición de los artículos 16, 19 y 34 de la Ley 1341 de 2009, el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Fondo de Comunicaciones pasaron a denominarse Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones y Fondo de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, respectivamente.
Resalta que el Ministerio de Comunicaciones carece de legitimación por pasiva en el presente proceso, debido a que no emitió ninguno de los actos administrativos demandados ya que quien los expidió fue el Fondo de Comunicaciones, que es una entidad autónoma e independiente del Ministerio de Comunicaciones, por lo que solicita la declaratoria de inepta demanda por cuanto se citó a un Ministerio que no intervino en la producción y expedición de los actos enjuiciados.
Manifiesta que de conformidad con los artículos 7º de la Ley 632 de 2000 y 4º de la Ley 732 de 2002, ni el Fondo de Comunicaciones, ni el Ministerio de Comunicaciones, han tenido que financiar con recursos propios el esquema de subsidios y contribuciones.
Asegura que la Resolución núm. 099 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, estableció reglas para que los operadores como la demandante redujeran su déficit, y que no se ve en parte alguna de la demanda que EDATEL haya siquiera alegado haber sido diligente aplicando la Resolución citada.
Considera que resulta evidente que la parte demandante no ha logrado demostrar que obró con prudencia y que empleó las reglas previstas en la normatividad para reducir significativamente su déficit, o inclusive, eliminarlo. Eso debió no solamente alegarlo sino también demostrarlo, puesto que no tiene porqué trasladar su negligencia al Fondo de Comunicaciones, el cual no debe demostrar que fue diligente al momento de aplicar la Resolución núm. 099 de 1997, sino que es ella como interesada la que debió hacerlo.
Finaliza señalando que la sociedad demandante confunde los deberes de distribución de excedentes del Fondo de Comunicaciones con el de financiar el esquema y con el origen de esos recursos, omitiendo, además, mencionar los diferentes agentes que intervienen en el esquema, tanto operadores como otras entidades públicas.
Para tal efecto, expone que: el Fondo de Comunicaciones distribuye excedentes, si los hay; aunque el Fondo tuviera el deber de financiar el esquema, que no es cierto, es un tema distinto a origen de recursos; y, que el origen de los recursos es mucho más variado que lo planteado en la demanda, es decir, quienes deben proveer recursos son varias autoridades e, incluso, entes descentralizados.
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la sentencia impugnada: (i) declaró no probada la excepción de inepta demanda, propuesta por la demandada; (ii) denegó la petición de prejudicialidad solicitada por la parte demandante; (iii) se declaró inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los Oficios núms. 146863 de 22 de enero de 2007 y 153125 de 5 de marzo de 2007, expedidos por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones; y, (iv) denegó las súplicas de la demanda.
Lo anterior con base en las consideraciones que la Sala resume a continuación:
Respecto de la excepción de inepta demanda, observó el Tribunal que si bien la demanda se interpuso en contra del Ministerio de Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones, sin que se advierta actuación alguna del Ministerio en vía gubernativa, tal circunstancia no es óbice para que el Juzgador efectúe un examen de fondo del asunto.
Agrega que la indebida integración de la parte demandada no tiene la suficiencia de provocar la ineptitud de la demanda, en consecuencia, no encuentra probada la excepción.
Respecto de la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad solicitada por la parte actora, al encontrarse demandadas las Resoluciones núms. 099 de 1997 y 575 de 2002, proferidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el Tribunal de instancia no accedió a su decreto, pues estimó que en éstas se dispone el procedimiento para que las empresas prestadoras de servicio de telefonía básica conmutada disminuyan el déficit generado por los subsidios, cuestión que en nada afecta las pretensiones de la demanda, esto es, el pago de las sumas que presuntamente le adeuda el Estado a EDATEL por las vigencias de 1999 a 2003.
Por otra parte, respecto de los Oficios demandados, esto es, los números 146863 de 22 de enero de 2007 y 153125 de 5 de marzo de 2007, expedidos por el Fondo de Comunicaciones, el a-quo decidió inhibirse para hacer un pronunciamiento de fondo, toda vez que consideró que en ellos no se crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, distinta a la expresada en las Resoluciones mediante las cuales se redistribuyen los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de telefonía pública básica conmutada.
En cuanto a la pretensión de nulidad de las Resoluciones demandadas, la sentencia apelada sostiene que la parte actora concentra su demanda en los deberes que, según ella, debe cumplir la Nación y el Fondo de Comunicaciones, en torno al déficit de los subsidios.
Según la accionante, los subsidios se deben cubrir con recursos de los fondos de solidaridad y/o aportes de la Nación, y si el Fondo de Comunicaciones carece de recursos, le compete a la Nación cumplir ese deber; lo cual debe conducir a la solución del déficit que ella afronta en razón del mayor valor de los subsidios frente al menor valor de las contribuciones de sus usuarios. Al respecto, consideró el a-quo que la parte actora no precisa en qué forma las Resoluciones enjuiciadas, expedidas por el Viceministro de Comunicaciones, mediante las cuales se redistribuyen los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicios de telefonía pública básica conmutada, quebrantan el procedimiento establecido por las normas rectoras para la distribución y redistribución de excedentes en el marco de la T.P.B.C.
Anota que la sociedad demandante no hace ningún cotejo entre lo dispuesto por el Decreto 2375 de 1996, incluidas las Resoluciones pertinentes y la motivación de los actos acusados, ni demostró que el Fondo hubiese actuado por fuera del procedimiento señalado en las normas antes citadas, al momento de efectuar la distribución de los excedentes.
Asegura que tampoco encuentra en el expediente material probatorio que permita disponer de los elementos de juicio necesarios para desplegar un examen comparativo entre las cifras de las empresas y entidades enunciadas en la Resolución impugnada, y las cifras que para la transparencia de excedentes manejó la Comisión de Regulación de Comunicaciones en su Resolución.
A juicio del Tribunal, no le asiste razón a la parte actora al solicitar la cancelación de sumas de dinero alegando la negligencia del Fondo de Comunicaciones por no hacer la solicitud presupuestal, pues como anteriormente se indicó, el universo de las finanzas obedece a una normatividad constitucional y legal, que consagra el manejo del presupuesto de la Nación con el concurso de distintas entidades y cuerpos consultivos.
Agrega que desbordan lo pretendido en el presente caso, los argumentos referidos a la indebida disminución o eliminación de subsidios a los estratos I, II y III, pues pertenecen a un debate autónomo y ajeno, a lo que aquí se discute, es decir, al pago de los excedentes de contribución que, a juicio del demandante, la Nación le debe a EDATEL S.A. E.S.P.
Adicionalmente, resuelve no condenar en costas debido a que, en su opinión, no aparecen probadas en el proceso.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Considera la apelante que su oposición con la sentencia apelada se debe, en resumen, a las siguientes razones:
Que los argumentos utilizados desafían cualquier lógica sensata en la protección de un Estado Social de Derecho y más aún desconectan el contenido de las normas legales. En este sentido, el fallo lleva un orden lógico y bien claro de la problemática que permite entender cómo funcionan los subsidios, los fondos de solidaridad y los superávits de las escalas nacionales y territoriales que se presentan en las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin embargo, “…al llegar a la página 41 algo inusual ocurre, es como si alguien diferente comenzara a escribir la sentencia, contra toda lógica se da un giro completamente absurdo, contraevidente frente a todo el cúmulo argumentativo que se llevaba en las páginas anteriores”.
Estima que el razonamiento que había construido el Tribunal en la sentencia debió ser el único lógico posible, es decir, que el artículo 368 de la Constitución Política, en el evento de considerarse discrecional, fue desarrollado por la Ley 142 de 1994 en varias disposiciones y, más concretamente, en los artículos 74, 89 y 100, que claramente expresan que la diferencia en los subsidios entregados y los déficits creados serán cubiertos por los presupuestos de los Municipios, Departamentos y la Nación; y demostrado como está que no existen presupuestos Distrital y Departamental, la obligación recae sobre la Nación.
Se pregunta qué sucede si el Gobierno Nacional, como ocurre en esta ocasión, se niega a cumplir las normas referentes a la elaboración del presupuesto e inclusión de partidas tendientes a pagar los déficits que se presenten con las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Al anterior cuestionamiento se responde anotando que debido a ese actuar antijurídico, deberá responder patrimonialmente pagando lo que deba pagar y que según la ley debió hacer en forma diligente y oportuna. Agrega que debe incluso responder disciplinariamente por ese proceder elusivo en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales.
Manifiesta el apelante que el Tribunal de instancia se niega en su sentencia a dar cumplimiento a las normas legales relacionadas con la obligación que tienen las entidades territoriales y la Nación de destinar partidas de sus propios presupuestos cuando quiera que los recursos de que dispongan los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos -FSRI- no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios.
Para la recurrente el Ministerio de Comunicaciones, actuó en forma irresponsable y lo sigue haciendo cuando ignora su obligación legal, o cuando la cumple en forma sesgada y desigual. Dicho comportamiento, agrega, incita a la protesta popular, genera caos social, y las empresas que lo evitaron al no ser tan irresponsables con una conducta dirigida a cumplir su responsabilidad social, ahora son castigadas con el pretendido desprecio de los funcionarios del Gobierno Nacional de la época, que se negaron a resarcirlos por su esfuerzo, pero precisamente esa corrección y la lección para que ello no vuelva a ocurrir es lo que se exige en esta decisión: justicia para aquellos que confían en el desarrollo del Estado social de derecho.
Indica que con los argumentos expresados en su demanda, en su recurso de alzada y el contenido de las Leyes 812 y 1441, no es posible que se pretenda mantener una supuesta legalidad de los actos demandados, y que en si se llegare a considerar que no existe remedio posible, solicita se de aplicación a la prejudicialidad solicitada en la primera instancia.
Respecto de la prejudicialidad invocada, sostiene que existe soporte jurídico suficiente para determinar que son inocuos y absolutamente violatorios de la Constitución Política, los artículos de las Resoluciones núms. 099 de 1997, 116 de 1998 y 575 de 2002, que violan el régimen de subsidios defendido por el legislador y las altas cortes.
Advierte que las Resoluciones mencionadas fueron demandadas para obtener su nulidad ante la Sección Primera del Consejo de Estado correspondiendo al expediente núm. 2008-0124-00 y que se encuentra en trámite y pendiente de fallo.
Con base en lo anterior, solicita el apelante que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, decida el Consejo de Estado la cuestión de fondo planteada en el presente proceso y acoja la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda.
IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La Agencia del Ministerio Público, en la oportunidad procesas correspondiente, guardó silencio (folios 4 y 29 del cuaderno núm. 4).
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:
En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes temas: 1). De la solicitud de declaratoria de prejudicialidad, por encontrarse pendiente para fallo el asunto radicado bajo el número 2008-00124-00; y, 2). De la solicitud de nulidad de las Resoluciones demandadas.
1). De la solicitud de declaratoria de prejudicialidad, por encontrarse pendiente para fallo el asunto radicado bajo el número 2008-00124-00.
Manifiesta el recurrente que las Resoluciones núms. 575 de 2002 y 099 de 1997, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, fueron demandadas para obtener su nulidad ante la Sección Primera del Consejo de Estado correspondiendo al expediente núm. 2008-0124-00 y que se encuentra en trámite y pendiente de fallo. En consecuencia, insiste en esta instancia en que se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad.
Respecto de dicha solicitud, la Sala indica que mediante sentencia de 20 de junio de 201, proferida dentro del expediente antes referido, esta Sección resolvió sobre la demanda de nulidad instaurada por el ciudadano CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, contra los artículos 5.3.4 de la Resolución núm. 1250 de 2005; 5.3.4 de la Resolución núm. 575 de 2002; 5.3.4 de la Resolución núm. 483 de 2002; los literales a) y b) del numeral 5.3.4.2 del artículo 5.3.4 de la Resolución núm. 253 de 2000; la Resolución núm. 087 de 1997; el artículo 1º de la Resolución núm. 116 de 1998; los numerales 2.3.4.1 y 2.3.4.2 del numeral 2.3.4 del artículo 2.3 de la Resolución núm. 099 de 1997, proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT-, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-.
En la providencia mencionada, la Sala resolvió, entre otras cosas, denegar las pretensiones de nulidad contenidas en la demanda respecto de las Resoluciones núms. 575 de 2002 y 099 de 1997, expedidas por la C.R.T. En este orden de ideas, habiéndose proferido sentencia de fondo respecto de los actos administrativos en razón de los cuales el recurrente solicita la suspensión del presente proceso por prejudicialidad, la Sala procederá a denegar tal solicitud y confirmará la sentencia apelada, en lo que a este aspecto se refiere.
2). De la solicitud de nulidad de las Resoluciones demandadas.
Considera la parte apelante, en resumen, que la Nación y el Fondo de Comunicaciones no han cumplido sus deberes en torno al déficit de los subsidios. Según la demandante, los subsidios deben cubrirse con recursos de los Fondos de Solidaridad y/o aportes de la Nación, y si el Fondo de Comunicaciones carece de recursos, le compete a la Nación cumplir con dicho deber.
A continuación, la Sala efectuará un análisis de la normatividad que regía en el año 2006 a la telefonía pública básica conmutada (en adelante, TPBC).
Conforme al artículo 5º de la Ley 286 de 1996, las contribuciones que paguen los usuarios de los servicios de TPBC, pertenecientes a los estratos 5 y 6, y a los sectores Comercial e Industrial, son de carácter nacional. El cobro de estas contribuciones y su aplicación al pago de los subsidios de los estratos 1, 2 y 3 siguen los parámetros generales referentes a la trimestralidad.
En efecto, si después de aplicar las contribuciones al cubrimiento trimestral de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las Empresas de Telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y Comunicaciones) del Ministerio de Comunicaciones (Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones), el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los estratos 1, 2 y 3, atendidos por empresas deficitarias prestadoras de servicios y para lo previsto en el literal e) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, el que a la letra reza:
“e) Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio. Parte del producto de ese factor, en los recaudos que se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, para el Fondo de Comunicaciones del Ministerio, que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas.
Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" a los que se refiere el artículo 89 de esta Ley. En el servicio de larga distancia internacional no se aplicará el factor de que trata el artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales” (Destaca la Sala).
Con fundamento en el literal transcrito, le corresponde, pues, al Fondo de Comunicaciones invertir en el fomento de programas de telefonía social en zonas rurales y urbanas con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. Dicha inversión se financiará con una parte del recaudo obtenido en relación con el factor contribución de las tarifas de servicios públicos de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, previo concepto del CONPES y asignación del Presupuesto de la Nación.
De acuerdo con la anterior regla, esa función inversora del Fondo de Comunicaciones depende de las apropiaciones que haga el Congreso de la República a través de la Ley de presupuesto anual, previo concepto del CONPES, es decir, que la gestión del Fondo no goza de autonomía e independencia frente a las fuentes de financiamiento, constituyéndose en un mero ordenador del gasto.
Conviene precisar, en relación con las funciones que desempeña el Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, que, de conformidad con los numerales 3 y 4 de artículo 24, dicho Fondo deberá:
“3. Distribuir los subsidios y aportes que reciba de la Nación y de las entidades territoriales y descentralizadas, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 368 de la Constitución Política, así como para el desarrollo de otros programas de telecomunicación social, cuando estas se lo soliciten.
4. Redistribuir los excedentes de las contribuciones en los términos y condiciones de la ley y de los reglamentos que expida el Gobierno Nacional” (Se resalta fuera de texto).
Observa la Sala que, en la esfera de las contribuciones y subsidios, las funciones del mentado Fondo son esencialmente distributivas y redistributivas, lo que significa que, dentro del marco normativo transcrito, no se le asignó la obligación de conseguir recursos para sanear el déficit de empresas que presten servicio de telefonía pública básica conmutada, y menos aún el deber de solucionar ese déficit con las apropiaciones que la Ley anual de presupuesto le asigna a dicho Fondo.
Ahora bien, de conformidad con el Decreto 2375 de 199, el tráfico de las contribuciones y transferencias de TPBC se puede resumir así: 1.) Trimestralmente cada empresa debe recaudar las contribuciones y aplicarlas a los subsidios de los usuarios correspondientes a los estratos 1, 2 y 3, de su propia clientela; 2.) Si después de esta operación surgen excedentes, deben transferirlos a las empresas que operen en la misma zona y que los requieran, acatando los criterios prioritarios de distribución fijados por el Ministerio de Comunicaciones; finalmente, 3.) Una vez realizada la transferencia entre empresas dentro de una misma zona territorial, los excedentes se deben transferir al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones. Recibidos estos recursos, comienza la labor de redistribución por parte del mencionado Fondo, al tenor de lo dispuesto en el citado artículo 24, numeral 4, del Decreto 1130 de 1999.
Dentro del procedimiento antes descrito, encuentra la Sala que el recurrente no logró precisar ni demostrar, en el trámite de esta instancia, de qué manera las decisiones administrativas proferidas por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones, esto es, el Viceministro de Comunicaciones, contenidas en las Resoluciones demandadas, y en las que se redistribuyen los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicios de telefonía pública básica conmutada, quebranta o viola el procedimiento administrativo explicado.
En este sentido, comparte la Sala la apreciación del a-quo en cuanto estima que no le asiste razón a la parte apelante al solicitar la cancelación de sumas de dineros alegando negligencia del Fondo de Comunicaciones por no hacer la respectiva solicitud de adición presupuestal, pues en el universo de las finanzas públicas, la preparación, elaboración, discusión y aprobación del Presupuesto General de la Nación requiere, por antonomasia, el concurso de distintas y diversos organismos del Estado.
Por estos motivos, la Sala confirmará en su integridad la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia del 9 de junio de 2011, proferida por la Sección Cuarta, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Tiénese a la doctora DEISSY MILENA CRÚZ FARFÁN como apoderada del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 39 a 43 del cuaderno del recurso.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de noviembre de 2014.
GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Ausente
