CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Número único de radicación: 25000-23-27-000-2008-00021-01
Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE LA ORINOQUIA S.A. E.S.P., TELEORINOQUIA S.A.
Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES y FONDO DE COMUNICACIONES.
Tema: Esquema de subsidios y contribuciones en los servicios públicos domiciliarios. Liquidación, transferencia y aplicación de los factores de subsidios y contribuciones en el servicio de telefonía pública básica conmutada. Marco normativo del Fondo de Comunicaciones. Desconcentración administrativa de funciones.
SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 11 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE LA ORINOQUIA S.A. E.S.P., en adelante la parte demandant, presentó demand contra LA NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONE–– y el FONDO DE COMUNICACIONE, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 198, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de los oficios con registros Nos. 167394 de 12 de junio de 2007, 178804 de 31 de agosto de 2007 y 182511 de 19 de septiembre de 2007, expedidos por el Fondo de Comunicaciones.
Las pretensiones
La parte demandante formuló las siguientes pretensione:
SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo negativo reflejado en el
Oficio con Registro Nº 178804 de agosto 31 de 2007, expedido por el Fondo de Comunicaciones, y que sobresale en el siguiente punto: “ (…) el Fondo de Comunicaciones no ha hecho adiciones presupuestales por el concepto del déficit de subsidios por cuanto no corresponde al Fondo de Comunicaciones, de acuerdo con la ley 286 de 1996 y decreto 2375 de 1997, ser sujeto financiador del esquema, como si de redistribuir los excedentes de contribución (…), en razón de las razones expuestas en esta demanda.
TERCERA: Del mismo modo, se declare la nulidad del acto administrativo negativo que se ve reflejado en el Oficio con Registro Nº 182511 del 19 de septiembre de 2007, expedido por el Fondo de Comunicaciones, por intermedio del Coordinador del Fondo de Comunicaciones, en razón de las razones expuestas en esta demanda.
CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a los demandados expedir los actos administrativos que reconozcan y ordenen la redistribución de los excedentes de contribución en el ámbito nacional correspondientes a los años 2003, 2004, 2005 y 2006 y se ordene la transferencia respectiva a la empresa TELEORINOQUIA S.A.
QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y teniendo en cuenta que hasta el momento no se ha realizado la transferencia total del valor correspondiente al saldo a su favor a TELEORINOQUIA S.A., se condene a los demandados pagar a su favor el déficit bruto, perteneciente a los años 2001-2006, cuyo valor asciende a la suma QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($594.125.799.oo), o la suma que resulte de las pruebas del respectivo proceso.
SEXTA: Que el FONDO DE COMUNICACIONES está obligado a pagar con los recursos del Fondo y especialmente con cargo a las denominadas contribuciones destinadas a la telefonía social, de conformidad con el artículo 74.3, literal f), los déficits que ha tenido mi mandante durante los años 2001 a 2006, en razón de la diferencia existente entre las contribuciones recibidas de los estratos V y VI y el sector Comercial e industrial y los subsidios entregados por la empresa a los estratos residenciales I y II.
SEPTIMA: Que en todo caso, en el evento de considerarse que los recursos del Fondo, mencionados en la pretensión anterior, son para un objeto diferente o no existen recursos suficientes por parte del FONDO DE COMUNICACIONES para atender al pago de los subsidios, se ordene al Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, a reconocer y pagar los déficits que ha tenido mi mandante durante los años 2001 a 2006, en razón de las diferencias existentes entre las contribuciones recibidas de los estratos V y VI y sector no residencias y los subsidios entregados por la empresa a los estratos residenciales I y II.
OCTAVA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a los demandados a reconocer los intereses de mora debidos en relación con los déficits cuyo reconocimiento se solicita, de conformidad con las anteriores pretensiones, teniendo en cuenta para cada año fiscal, el período en que debió realizarse el reconocimiento y pago de las sumas a cargo del FONDO DE COMUNICACIONES o del MINISTERIO DE COMUNICACIONES.
NOVENA: Que en el evento que se interprete que el artículo 5.3.4 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por el artículo 2.3.4 de Resolución CRT Nº 99 de diciembre de 1997, y posteriormente por el artículo 2.3.4.3. de la Resolución CRT Nº 0116 de noviembre de 1998, establecía en forma obligatoria para las empresas de TPBC la obligación de compensar o suprimir los déficits de subsidios en los servicios de telefonía, estas disposiciones serían abiertamente inconstitucionales e ilegales por contrariar el sistema de servicio universal consagrado en los artículos 365, 367 y 368 de la Constitución Política, régimen de solidaridad y redistribución de ingresos estipulado en las Leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y por consiguiente se aplique, de un lado, la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política y la excepción de ilegalidad prevista en la Ley 153 de 1887.
DECIMA: Que en el evento que se interprete que el artículo 5.3.4 de la Resolución CRT 575 de 2002, por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo consultivo, se encuentra vigente, (no obstante considerar que existe derogatoria tácita por la Ley 812/2003), y que establecía para las empresas de TPBC la obligación de compensar o suprimir el déficit de subsidios en los servicios de telefonía, esta disposición sería abiertamente inconstitucional e ilegal por contrariar el sistema de servicio universal consagrado en los artículos 365, 367 y 368 de la Constitución Política, régimen de subsidios y contribuciones estipulado en las Leyes 142/1994 y 286/1996 y por consiguiente se aplique, de un lado, la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política y la excepción de ilegalidad prevista en la Ley 153 de 1887.
DECIMA PRIMERA: Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.
DECIMA SEGUNDA: Que se condene a las entidades demandadas a pagar las costas y agencias del proceso de conformidad con la ley 446 de 1998. […]”.
Presupuestos fácticos
La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE LA ORINOQUIA S.A. E.S.P., tiene como objeto principal, la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada local, local extendida, telefonía rural, telefonía inalámbrica, móvil o fija, servicio de larga distancia nacional e internacional y servicio de valor agregado, dentro o fuera del territorio nacional y a cualquier persona natural o jurídica.
de la Constitución Política, fijó un esquema tarifario, basado en los principios de solidaridad y redistribución, para que los usuarios con mayor capacidad económica paguen las contribuciones, para que los de menores ingresos puedan sufragar las tarifas en sus consumos básicos.
El artículo 8 de la Ley 142 de 11 de julio de 199 estableció las reglas de las contribuciones y el artículo 9 de la Ley idem, señaló que en ningún caso los subsidios podrían ser superiores al 15% del costo medio de suministro, para el estrato 3, al 40% estrato 2, ni superior al 50% estrato 1.
El artículo 5 de la Ley 28 de 3 de julio de 1996, creó un sistema de compensaciones frente a las contribuciones que recaudan y aplican las empresas del sector de Telefonía Pública Básica Conmutada, según el cual después de reconocer los subsidios a los estratos subsidiables, se sigue el procedimiento allí establecido.
El Fondo de Comunicaciones, conforme el Decreto - Ley 129 de 26 de enero de 1976 y los Decretos 1901 de 1990, 1130 de 1999 y 2324 de 2000, es una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, y es una entidad descentralizada de la rama ejecutiva, según la Ley 48 de 1998.
Los Decretos 2375 de 30 de diciembre de 199 y 3090 de 23 de diciembre de 199, radicaron la competencia en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en adelante CRT, para establecer los criterios para el cálculo de las contribuciones y subsidios y el régimen de transición, acorde con los criterios legales.
La CRT expidió las Resoluciones 055 de 1996, 087 de 1997, 99 de 1997, 116 de 1998 y 253 de 2000.
El Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución 425 de 27 de marzo de 200, que estableció la metodología para entregar los excedentes regionales y nacionales de las contribuciones pagadas por los estratos 5 y 6 e industrial y comercial, a las empresas deficitarias por concepto de subsidios para los estratos 1, 2 y 3.
Una vez aplicados los diferenciales entre las contribuciones recaudadas de los estratos 5, 6 y el sector comercial e industrial, para la época de 2001 a 2006, TELEORINOQUIA S.A. tiene un déficit total por QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($594.125.799).
La entrega de subsidios establecida en la Ley, se hace por medio de una cadena de compensaciones: a) primero, se aplican en forma directa las contribuciones recibidas por la entidad prestadora de los servicios; b) en segundo término, se aplican las contribuciones de las empresas superavitarias a favor de la deficitarias de la respectiva zona territorial donde se presta el servicio de comunicaciones; c) aplicadas las contribuciones zonales a las empresas deficitarias, se aplica el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, el Decreto 2375 de 1996 y la Resolución 425 de 2002, para entregar a las empresas deficitarias los excedentes de contribuciones cobradas por los prestadores superavitarios de TPBC y TPBCLE de todo el país; d) TELEORINOQUIA S.A. no ha recibido la totalidad de los recursos del periodo 2001 a 2006, para disminuir el déficit de los subsidios de los estratos 1 y 2; e) entregados esos dineros y si se mantiene el déficit, debía el Fondo de Comunicaciones de los dineros destinados a la telefonía social compensar o pagar el déficit de las empresas de telecomunicaciones; f) si el Fondo no tiene recursos para atender el déficit de TELEORINOQUIA S.A., tiene la obligación de certificar este hecho, para que se produzca el reconocimiento con recursos del presupuesto nacional; f) una vez se constate el hecho anterior, el Ministerio de Comunicaciones, como administrador del fondo, debe solicitar la inclusión de la respectiva partida presupuestal en el presupuesto del año inmediatamente siguiente.
Mediante comunicación de 27 de febrero de 2007, dirigida al Viceministro de Comunicaciones, el Gerente de TELEORINOQUIA S.A. solicitó se proceda a la liquidación y transferencia de los excedentes de contribuciones de las empresas superavitarias del servicio de TPBC, a las empresas deficitarias del ámbito nacional, por los años 2003, 2004, 2005 y 2006, precisando que la suma del déficit de 2001 a 2006 pendiente de reconocer y pagar es $594.125.799.
El Viceministro de Comunicaciones respondió la anterior comunicación, con oficio de 7 de marzo de 2007, registro No. 153376, relaciona las resoluciones expedidas por el Fondo de Comunicaciones, para redistribución de excedentes de contribución a nivel nacional, para TELEORINOQUIA S.A. de la núm. 835 a la núm. 841 de 2006, para un total de $29.644.788.
El Fondo de Comunicaciones no ha reconocido y pagado el déficit total de TELEORINOQUIA S.A. por el periodo reclamado; además existe un lucro cesante que debe reconocer por el déficit asumido.
Como el Fondo de Comunicaciones no reconocía y pagaba el déficit resultante del periodo 2001 a 2006, con cargo al Fondo de Comunicaciones, el 22 de mayo de 2007 se presentó derecho de petición en interés particular ante el Ministerio y Fondo de Comunicaciones, radicado bajo el núm. 155508, en el cual se solicitó el reconocimiento del déficit y su pago con los recursos para la telefonía social; o, si no fueren suficientes estos recursos, dar cumplimiento “[…] al artículo 7º de la ley 632 de 2000 y 116 de la ley 682 (sic) de 2003, […]” y en aplicación del artículo 67-4 de la Ley 142 de 1994, el Ministerio de Comunicaciones hiciera la propuesta de adición al presupuesto de la nación para el año 2007, o durante la preparación del presupuesto de 2008, incluyendo la partida presupuestal para cubrir el déficit de TELEORINOQUIA S.A. de los años 2001 a 2006, y finalmente “[…] el valor del déficit se actualizara con el Índice de Precios al Consumidor hasta la entrega efectiva de los dineros, […]”.
Mediante oficio núm.167394 de 12 de junio de 2007, el Coordinador del Fondo de Comunicaciones dio respuesta al derecho de petición.
TELEORINOQUIA S.A. solicitó a través de la comunicación de 23 de agosto de 2007, radicada con núm. 166367, que el derecho de petición se respondiera por el funcionario competente y se informara si el Ministerio de Comunicaciones, incluyó las partidas correspondientes para cubrir el déficit de subsidios, en la adición presupuestal de 2007 o en el proyecto de presupuesto de 2008.
Con oficio con registro núm. 178804 de 31 de agosto de 2007, el Coordinador del Fondo de Comunicaciones dio respuesta a la comunicación del numeral anterior.
En consideración a los argumentos expuestos por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones en relación con las peticiones de TELEORINOQUIA S.A., se interpuso recurso de apelación contra el oficio núm. 178804 de 31 de agosto de 2007, radicado con núm. 168164 de 10 de septiembre de 2007.
Mediante oficio con registro núm. 182511 de 19 de septiembre de 2007, el Coordinador del Fondo de Comunicaciones respondió el recurso de apelación presentado, sin que se surtiera el trámite ante el superior jerárquico, en el cual se señala que se encuentra agotado el derecho de petición formulado.
De esta manera, por conducto del Coordinador del Fondo de Comunicaciones se rechaza en forma negativa las peticiones de TELEORINOQUIA S.A.
El 22 de mayo de 2007, se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación.
El 22 de junio de 2007, se realizó la audiencia de conciliación prejudicial en la Procuraduría 55 judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se produjera conciliación.
Ante la negativa del Fondo de Comunicaciones y del Ministerio de Comunicaciones en “[…] absolver en forma positiva las peticiones al reconocimiento y pago de los déficits consolidados asumidos por mi poderdante en el sistema de servicio universal para los estratos I y II ocurridos durante el periodo 2001-2006, se hace necesario la presentación de esta demanda […]”.
Normas violadas
La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Artículos 1.º, 334, 341, 350, 365, 367 y 368 de la Constitución Política.
Artículo 5 de la Ley 57 de 1887.
Artículos 67.4, 73.4, 86, 89 y 99 de la Ley 142 de 1994.
Artículo 5 de la Ley 286 de 1996.
Artículo 7 de la Ley 632 de 2000.
Artículo 116 de la Ley 812 de 2003.
Decreto 2375 de 1996.
Decreto 3090 de 1997.
Resolución 1773 de 17 de julio de 1998 - Ministerio de Comunicaciones.
Resolución 425 de 2002 - Ministerio de Comunicaciones.
Resolución CRT 55 de 29 de noviembre de 1996.
Resolución CRT 99 de 22 de diciembre de 1997.
Resolución CRT 087 de 5 de septiembre de 1997.
Resolución CRT 116 de 24 de noviembre de 1998.
Resolución CRT 253 de 28 de abril de 2000.
Resolución CRT 575 de 9 de diciembre de 2002.
Concepto de violación
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explic su concepto de la violación, así:
Primer cargo: Marco jurídico fundamental
Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos:
Transcribió los artículos 1.º , inciso segundo del artículo 334, inciso primero del artículo 350, inciso primero del artículo 365, inciso primero del artículo 367 y el artículo 368 de la Constitución Política, y adujo que: “[…] De los principios de rango constitucional enunciados surgen las siguientes tesis, que son las que sustentan las pretensiones que atrás se indican: 1. Que el deber de la prestación de los servicios públicos corresponde al Estado quien está obligado a garantizar su prestación eficiente a los habitantes del territorio. 2. Que el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos es finalidad social del Estado. 3. Que en el establecimiento del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se deberá tener en cuenta el criterio de costos que posibilite la suficiencia financiera de las empresas, pero además, los de solidaridad y redistribución de ingresos. 4. Que el gasto público es una prioridad en el presupuesto de Gastos y Rentas de la Nación. 5. Que a la Ley le compete determinar competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios. 6. Que la Nación y las entidades descentralizadas, entre otras, podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos. (ver artículo 368 C.P.) […]”.
Transcribió los artículos 67.4, 74.3, 86.2, 89 y 99 de la Ley 142 de 1994; artículo 5 de la Ley 286 de 1996; artículo 7 de la Ley 632 de 2000; y artículo 116 de la Ley 812 de 2003, y manifestó que: “[…] De la lectura de la legislación citada, en especial del artículo 5 de la ley 286 de 1996, artículos 67.4 y 74.3 de la Ley 142 de 1994, 7 de la ley 632 de 2000 y 116 de la ley 812 de 2003, se puede concluir: […] 2. Para el caso de los usuarios de menores ingresos, esto es para los estratos I, II y III las empresas prestadoras del servicio de telefonía pública básica conmutada facturan el valor total del servicio, pero aplican a su vez, el factor del subsidio para el consumo básico de subsistencia, el cual se incluye en la factura a los usuarios de los estratos V, VI e Industrial y comercial como contribución en los porcentajes establecidos en la ley 142 de 1994. 3. Las contribuciones facturadas recaudadas por la misma empresa como por otras ubicadas en la misma zona territorial, pueden resultar insuficientes para cubrir los subsidios otorgados que exige la ley, máxime cuando se trata de empresas que cubren zonas rurales fuera de las grandes ciudades en la cuales su mayoría de habitantes no tienen capacidad de pago y son pocos los usuarios de los estratos V y VI e Industrial y comercial. 4. En el evento en que no sean suficientes las contribuciones para cubrir los subsidios otorgados por la misma empresa, ni los distribuidos por el Fondo de Comunicaciones de los excedentes que reporten las empresas superavitarias tanto en el nivel departamental como nacional, corresponde a la Nación presupuestar estos recursos teniendo en cuenta que estos son de carácter nacional y que su pago es obligatorio, […] 5. El artículo 116 de la ley 812 de 2003 en su aplicación genera la necesidad de incrementar los recursos de los fondos de solidaridad, en nuestro caso del Fondo de Comunicaciones, con el fin de atender una obligación que antes era de magnitud menor y por ello el Ministerio y el Fondo de Comunicaciones están en el deber legal de adoptar todas las medidas que sean necesarias para cumplir con este mandato legal […]”.
Señaló que solo agotados los recursos que provienen de los excedentes que produzcan los operadores con superávit (artículo 5 Ley 286 de 1996 y numeral 4 del artículo 32 Decreto 1130 de 1999), “[…] El Fondo de Comunicaciones a través del Ministerio de Comunicaciones debe solicitar a la Nación apropiar recursos suficientes para atender la totalidad de los subsidios reconocidos a los usuarios (numeral 3 artículo 32 del Decreto 1130). La Nación para atender las solicitudes del Fondo debe destinar, entre otros recursos, los que provienen de la telefonía móvil celular y larga distancia (artículo 74.3 de la Ley 142). […]”.
Indicó que, para el Fondo de Comunicaciones, “[…] debe ser claro que sus funciones de universalización están asociadas a las leyes 142 y 286 que son las únicas que le han asignado tareas de esta naturaleza. En razón de lo anterior, el Ministerio de Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones están en el deber legal de adoptar todas las medidas necesarias (numeral 67.4, artículo 67 de la Ley 142 de 1994), con el objeto de reconocer el déficit asumido por TELEORINOQUIA S.A. […]”.
Precisó que, “[…] corresponde al Fondo de Comunicaciones asumir el diferencial que se genere en la aplicación del régimen de contribuciones y subsidios. El Ministerio de Comunicaciones, en ejercicio del poder y control de tutela que tiene sobre el Fondo, debe garantizar que tanto su presupuesto de rentas, como el de gastos se ajusten plenamente al principio de Legalidad y por ende, debe cumplir la Ley. […]”.
Respecto de la Ley 812 de 2003, concluyó: “[…] que la Ley 142 continúa vigente, y que la ley 812 no autorizó que los subsidios que se generen en esta nueva ley se cubran con incrementos tarifarios, o con contribuciones de las (sic) usuarios de telecomunicaciones, sino con recursos de los Fondos de Solidaridad y con recursos de la Nación; las Empresas del sector como TELEORINOQUIA S.A., deben recurrir a las fuentes de financiación previstas en las Leyes 286 y 632, sin afectar para nada las tarifas de sus usuarios contribuyentes, las que se siguen sujetando plenamente a la Ley 142. […]”
Citó unas sentencias del Consejo de Estado, y concluyó: “[…] 1. Que las contribuciones que se paguen por los usuarios de telefonía pública básica conmutada son de carácter y naturaleza nacional. 2. Que sólo el Fondo es el único autorizado para recibir los dineros destinados por los diversos presupuestos de las entidades territoriales para contribuir en la universalización de la telefonía social y no los fondos municipales o departamentales de servicios públicos domiciliarios, por el carácter nacional que le dio a estas contribuciones el artículo 5º de la Ley 286/1996. 3. Que es tan solo el Fondo de Comunicaciones, a cargo del Ministerio de Comunicaciones, el único autorizado para recibir los excedentes que se produzcan en el país por el cobro de las contribuciones de subsidios del sector que generen las diversas empresas del país. […] 4. Que es el Fondo, con sus recursos, y una vez entregados todos los excedentes del sector de telecomunicaciones entre las empresas deficitarias, el llamado a reconocer el déficit total que se presente en la respectiva vigencia anual. 5. Que la entrega de los recursos para compensar el déficit total, tal como lo afirma el Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 100 de la Ley 142 de 1994, en consonancia con la ley orgánica del presupuesto y lo dispuesto por el artículo 350 de la C.P. “Y el estricto cumplimiento de estos mandatos no depende sólo de la existencia de superávit, esto es de la diferencia positiva entre aportes solidarios y subsidios”, sino también de los recursos del Fondo de Comunicaciones para telefonía social y de la asignación de recursos en el presupuesto de la Nación, según el artículo 67.4 de la Ley 142. 6. Que de no tener recursos el Fondo de Comunicaciones para reconocer el déficit total existente para esta telefonía social y solidaria a los estratos I, II y III, debe solicitar los recursos oficialmente y en forma preeminente, por expreso mandato constitucional (Artículo 350 C.P.), al Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación, para ser asignados en el respectivo presupuesto anual de Rentas y Gastos, so pena de incumplir el deber constitucional y legal que le corresponde al Ministerio de Comunicaciones. 7. Que en últimas, es el Gobierno Nacional, con respecto al servicio domiciliario de Telefonía Pública Básica Conmutada, TPBC, a quien corresponde “la asignación de recursos presupuéstales (sic) (subsidios tarifarios directos)”, vía la inclusión de partidas presupuéstales (sic) pertinentes, de prioridad en el gasto público por expresa interpretación de la Corte Constitucional, y todo ello de conformidad con las sumas deficitarias certificadas por el Fondo. […]”.
Segundo cargo: Marco conceptual y de las decisiones administrativas
Adujo que: “[…] Los actos demandados son ilegales, por contrariar los mandatos supremos que rigen las normas de carácter sustancial aplicables a la solidaridad y redistribución del ingreso, […]”
Manifestó que el Fondo, está en la obligación de realizar la redistribución total a nivel nacional de los excedentes de contribución, que deben transferir los prestadores superavitarios, según los valores establecidos en las resoluciones de distribución nacional; pero esta redistribución no se ha realizado en forma total, por negligencia del Fondo de Comunicaciones, lo cual se deduce del Oficio nro. 167394 expedido por el Coordinador del Fondo.
Señaló que, “[…] se ha omitido entregar, en su totalidad, los excedentes de las empresas superavitarias, desde el año 2002, generando un daño a las empresas deficitarias como TELEORINOQUIA S.A., que debieron soportar en sus balances la falta de estos dineros y asumir costos financieros que no tenían que soportar. […]”
Oficios demandados expedidos por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones con Registros nros. 167394 de 12 de junio de 2007, 178804 de 31 de agosto de 2007 y 182511 de 19 de septiembre de 2007
Los oficios demandados violan las disposiciones legales establecidas en la Ley 489 de 1998, 142 de 1994 y 812 de 2003.
Errónea interpretación e ilegalidad de las Resoluciones 99 de 1997, 116 de 1998 y 253 de 2000, expedidas por la CRT
Manifestó que: “[…] En respuesta a las peticiones de TELEORINOQUIA S.A., en su derecho de petición […], el Fondo se ha excusado en una errónea interpretación de las Resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para no reconocer y pagar los déficits económicos por subsidios debidos a TELEORINOQUIA S.A. […]”.
Errónea interpretación e ilegalidad de la Resolución 575 de 2002, expedida por la CRT
Adujo que: “[…] En respuesta a las peticiones de TELEORINOQUIA S.A., tanto en sus recursos, como en su derecho de petición […], el Fondo se ha excusado en una errónea interpretación de la Resolución expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para no reconocer y pagar los déficits económicos por subsidios debidos a TELEORINOQUIA S.A […]”.
Dedujo de la lectura de las resoluciones de la CRT anotadas, lo siguiente: “[…] 1) Contradicen el nivel jerárquico establecido en el artículo 4 de la CP y en el artículo 12 de la ley 153 de 1887, en tanto que el régimen de subsidios y contribuciones es un principio de rango constitucional como lo hemos afirmado en este escrito y de rango legal expresado en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, y por lo tanto no puede un organismo de carácter administrativo eliminar o disminuir la cobertura de los subsidios otorgados a los usuarios de menores ingresos y menos aún aumentar las contribuciones más allá de lo establecido en la Ley (20% del valor del servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.1 de la Ley 142). 2) El fundamento legal de los subsidios para el servicio de TPBC, se encuentra estipulado en los artículos 89.9 y 99 de la ley 142 de 1994 y en el artículo 5 de la ley 286 de 1996. Este fundamento legal no puede ser desconocido por los actos administrativos señalados, expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. […] 3) De la indebida interpretación y aplicación de estas Resoluciones por parte del Fondo, frente al citado artículo 4º de la CP se configura en este caso la llamada excepción de inconstitucionalidad y con base en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, al vulnerar estas resoluciones la Ley 142, se debe aplicar también la excepción de ilegalidad, de conformidad con las pretensiones de la demanda. […]”
No utilización de recursos de Telefonía Social
Manifestó que el Fondo de Comunicaciones no ha incorporado al presupuesto las partidas que le ordena la Ley.
Adujo que al Fondo de Comunicaciones le corresponde incorporar en su presupuesto, no solo los excedentes de contribuciones, sino además los ingresos de las tarifas de concesiones de telefonía móvil celular y telefonía pública básica conmutada de larga distancia, para atender las necesidades básicas insatisfechas de los usuarios de menores ingresos.
Indicó que, conforme el numeral 67.4 del artículo 67 de la Ley 142, es obligación de los demandados solicitar la incorporación en el presupuesto de la Nación, de los montos suficientes para atender los subsidios a su cargo.
Señaló que acorde con la naturaleza jurídica de la Ley 812 de 2003, “[…] corresponde al Ministerio de Comunicaciones en calidad de administrador del Fondo de Comunicaciones, solicitar la incorporación en el presupuesto de la Nación de las partidas necesarias para cubrir las obligaciones emanadas del mandato legal establecido en esta norma, teniendo en cuenta la competencia que le fue asignada en el numeral 67.4 del artículo 67 de la ley 142 de 1994. […]”
Falta de competencia
Manifestó que, revisada la normatividad, la Resolución 1225 de 2003, determinó la creación de los grupos internos de trabajo y la Resolución 489 de 2004, modificó la Resolución 1225 de 2003, y reubicó el grupo interno de trabajo del Fondo de Comunicaciones, dependiendo del Despacho del Viceministro, lo cual ratifica su argumento jurídico, de que es este funcionario quien debe expedir los actos inherentes al ejercicio de sus funciones.
Señaló que como su nombre lo indica, es un grupo de trabajo, “[…] un ente u organización meramente operativa y administrativa creada para atender necesidades del servicio y, como tal, no se puede abrogar competencias atribuidas por orden legal al Viceministro de Comunicaciones, máxime cuando a este último se le ha delegado, mediante la Resolución 887 de 2003, la representación legal del Fondo de Comunicaciones, por parte del Ministro de Comunicaciones. […]”.
Mencionó el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, y adujo que, “[…], resulta claro el fundamento legal establecido en el citado artículo 11 supra, que el Señor Viceministro de Comunicaciones, delegatario del Ministro de Comunicaciones, no le corresponde delegar, a su vez, las funciones, atribuciones y potestades otorgadas mediante la Resolución 887 de 2003, en relación con la representación legal del Fondo de Comunicaciones, menos en el “Coordinador del Fondo de Comunicaciones”, pues este cargo y sus funciones no aparecen señaladas en la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, estipuladas en el Decreto 1130 de 1998 y en el Decreto 1620 de 2003, como tampoco en las Resoluciones 1225 de 2003 y 489 de 2004.[…]”.
Concluyó que “[…], los oficios atacados son nulos por ser expedidos por funcionarios sin competencia y al carecer de falsa motivación en derecho. […]”.
El Ministerio de Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones contestaron la demand, propusieron excepciones y se opusieron a las pretensiones, así:
Propuso la excepción de inepta demanda, porque debieron demandarse las resoluciones que redistribuyeron los excedentes, cuando los hubo, y de las cuales se benefició TELEORINOQUIA S.A. Señaló que la parte demandante aporta diversas resoluciones, en las que se hicieron distribución de excedentes a operadores deficitarios, y no demandó las nros. 835 a 841 de 2006, en las cuales se reconoce alguna parte del déficit de la demandante; pero ninguno de estos actos administrativos, que gozan de presunción de legalidad, ha sido demandado, previo agotamiento de la vía gubernativa.
Formuló la excepción de inepta demanda, por no integración del contradictorio, en razón a que todos los operadores deficitarios de telefonía se deben tener en cuenta al momento de considerar la financiación del déficit en el esquema de subsidios y contribuciones, acorde con el aporte de los superavitarios. Manifestó que, “Si los operadores oficiales de telefonía local tienen excedentes provenientes de los estratos que contribuyen, eso va a un fondo de solidaridad que los distribuye entre los operadores oficiales deficitarios conforme reglas complejas que se señalan en documento anexo. El Fondo de Comunicaciones es el que distribuye los recursos, caso que exista algo que distribuir. […]”.
Propuso la excepción de inepta demanda; el restablecimiento del derecho no puede ir más allá de disponer el trámite del recurso de apelación o de ordenar el trámite por el competente.
Solicitó la nulidad, porque no existe demanda contra el Ministerio de Comunicaciones, razón por la cual, no podía iniciarse este proceso en su contra, lo que significa que existe falta de jurisdicción. Indicó, que el Ministerio de Comunicaciones carece de legitimación por pasiva, no emitió ninguno de los actos acusados, existiendo ausencia de competencia; ninguno de los cargos, ni de las pruebas tiene relación con el Ministerio, sino con actos del Fondo de Comunicaciones.
Citó literalmente los artículos 7 de la Ley 632 de 2000 y 4º de la Ley 732 de 2002; los artículos originales 89.8 y 101.9 de la Ley 142 de 1994 y concluyó, que ni el Fondo de Comunicaciones, ni el Ministerio de Comunicaciones tienen que financiar con recursos propios el esquema de subsidios y contribuciones.
Manifestó que se opone a todas las pretensiones y que la demandante no ha demostrado que hizo todo lo posible por reducir o eliminar el déficit, aplicando las reglas previstas en la normatividad.
Señaló que, la demanda confunde los deberes del Fondo de Comunicaciones de distribución de excedentes, con el de financiar el esquema y con el origen de los recursos, que corresponden a aspectos diferentes y omite mencionar a los demás agentes que intervienen en el esquema de subsidios y contribuciones, tanto operadores como entidades estatales.
Sostuvo sobre el concepto de violación, que se remite al anexo - documento “El esquema de subsidios y contribuciones”, el cual establece: “[…] para conceder subsidios a los estratos de menores ingresos, los estratos más altos deben aportar contribuciones sobre sus consumos; si tales contribuciones no son suficientes, entonces alguien debe cubrir el déficit resultante, para lo cual la ley ordena que los operadores de servicios públicos domiciliarios, cuyas contribuciones superen los subsidios otorgados por ellas, deben girar los excedentes a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos ( como el Fondo de Comunicaciones), los cuales distribuyen esos excedentes a los operadores con déficit en materia de subsidios, Pero, si luego de esta distribución aún quedan operadores deficitarios, la normatividad aplicable contiene reglas para que los operadores mismos empiecen a reducir su déficit. En caso de que la diferencia entre las contribuciones recaudadas y los subsidios otorgados no alcance a ser compensada por los excedentes de contribución redistribuidos a nivel departamental, el operador debe aplicar lo dispuesto por el artículo 5.3.4 de la resolución CRT 087 que reza: […]”.
Adujo que el Fondo de Comunicaciones es distribuidor de excedentes, cuando los hay, o distribuidor de aportes de la Nación o las entidades del orden territorial, pero nunca financiador directo; esta entidad reparte los recursos que le llegan de los operadores de telefonía local, bajo las reglas de operación del esquema, pero nunca ha participado con recursos propios.
Indicó que el artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, no señala cuantos recursos se destinan a telefonía social, “[…] sino que el Fondo de Comunicaciones tiene a su cargo “… hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas”. Esto no tiene absolutamente nada que ver con el esquema de subsidios y contribuciones, tal como equivocadamente pretende alegar la honorable contraparte. […]”. En el artículo supra no hay una cifra, sino que la CRT propone al CONPES, la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de los servicios de telefonía móvil celular y de larga distancia nacional e internacional, para que determine en el proyecto de presupuesto: (i) que parte se asigna al Fondo de Comunicaciones; y (ii) que parte ingresa a los recursos ordinarios de la Nación.
Relacionó unas normas sobre contribuciones y subsidios (Leyes 286 de 1996 y 142 de 1994), las entidades relacionadas con el esquema de subsidios y contribuciones, unas disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias.
Mencionó sobre la responsabilidad de cubrir los déficits en el esquema de subsidios y contribuciones, que “[…] Con la modificación del art. 7º, L. 632/00, son responsables del déficit del esquema las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. La responsabilidad en la identificación del monto de subsidios que debería dar la Nación es una responsabilidad de cada Ministerio (art. 67.4, L. 142/94), asunto que no significa ni remotamente una obligación para la Nación como aquella que alegremente plantea la demanda, la cual pretende crear un esquema paralelo al legal de subsidios y contribuciones. […]”.
Alegatos de conclusión
El Despacho sustanciado, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 30 de abril de 201, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar traslado especial, el que se concede sin necesidad de auto que lo disponga, por el término improrrogable de diez (10) días contados a partir de la entrega del expediente, que se efectuará una vez concluido el traslado común.
La parte demandante
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
Señaló que el Despacho debe abstenerse de fallar de fondo en el asunto, toda vez que se ha instaurado una acción de nulidad contra las resoluciones expedidas por la CRT, fundamento de este proceso.
Manifestó que el 14 de marzo de 2008, se presentó ante el Consejo de Estado acción de nulidad contra las Resoluciones CRT 1250 de 29 de junio de 2005, 575 de 9 de diciembre de 2002, 489 de 12 de abril de 2002, 253 de 28 de abril de 2000, el artículo primero de la Resolución 116 de 24 de noviembre de 1998 y 099 de 22 de diciembre de 1997.
Consideró que esta situación genera prejudicialidad, dar curso a este proceso, implica el estudio de situaciones jurídicas que se están decidiendo actualmente y tiene consecuencias esenciales para la situación del accionante. En este caso, concurren los supuestos previstos en los artículos 170 a 172 del Código de Procedimiento Civil, CPC, para que proceda la suspensión del proceso por prejudicialidad.
Concluyó solicitando la suspensión del proceso, hasta que se decida de fondo la cuestión prejudicial de acción de nulidad que se surte ante el Consejo de Estado.
La parte demandada
La parte demandada reiteró las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda.
Concepto del Ministerio Público
Dentro del término de traslado, el Ministerio Público no presentó escrito alguno.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 201, resolvió lo siguiente:
“[…] FALLA:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen. […]”.
Consideraciones del Tribunal
Desestimó las excepciones formuladas por la parte demandada por las siguientes razones:
“[…] En cuanto a la alegada FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA DERIVADA DE LA OMISIÓN DE DISCUSIÓN O CONTROVERSIA DE LAS RESOLUCIONES A TRAVÉS DE LAS CUALES EL FONDO DE COMUNICACIONES HIZO LAS (SIC) DISTRIBUCIÓN DE LOS EXCEDENTES DE LAS TRANSFERENCIA (SIC) DE LOS OPERARIOS SUPERAVITARIOSDE TPBCL A NIVEL NACIONAL, la Sala encuentra que dicha omisión inhibirá sólo de manera parcial a la Sala para pronunciarse sobre la quinta de las pretensiones del libelo y acerca de los argumentos jurídicos esbozados por la actora tendientes a que se ordene una nueva liquidación y distribución de los excedentes distribuidos mediante dichas resoluciones, o la obtención del pago por concepto de los recursos del fondo provenientes del superávit obtenido en el país. Es así que la Sala observa que efectivamente la sociedad no cuestionó durante la vía gubernativa la distribución realizada a través de las aludidas resoluciones. […] Sin embargo, la Sala igualmente debe aclarar que lo anterior no obsta para que ésta se pronuncie sobre las pretensiones y argumentos relacionados con el reconocimiento de la obligación de financiamiento del sistema y el correlativo pago total del déficit entre subsidios y contribuciones del actor, por parte del Fondo de Comunicaciones o del Ministerio de Comunicaciones mediante actuales recursos superavitarios, demás recursos del Fondo o apropiaciones presupuestales. Esto por cuanto tales pretensiones fueron realizadas mediante sendas peticiones presentadas contra la Administración, las cuales fueron respondidas negativamente en los oficios censurados, lo cual, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, le otorga a la sociedad demandante, la facultad de acudir ante la jurisdicción con el fin de reivindicar los derechos que considera le asisten y que le fueron vulnerados por la Administración al no acceder a su petición en interés particular. […]”.
Argumentó que: “[…] a la segunda de las excepciones planteadas, la Sala establece que toda vez que la TITULARIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE ASUMIR EL DÉFICIT OBTENIDO POR EL ACTOR POR EL ESQUEMA DE CONTRIBUCIONES Y SUBSIDIOS EN EL SECTOR DE TPBCL, es precisamente uno de los tópicos sustanciales a los cuales se contrae la litis, este alegato más que una excepción de mérito corresponde a un argumento destinado a controvertir los fundamentos de derecho formulados como concepto de la violación por el memorialista. En consecuencia, esta deberá estudiarse cuando se analice el fondo de la controversia. […]”.
Manifestó respecto de la excepción “[…] LA INOCUIDAD DE LA ACCIÓN INCOADA EN RAZÓN A QUE LA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA SÓLO PODRÍA ORDENAR SURTIR NUEVAMENTE EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO IRREGULARMENTE CONCLUIDO, la Sala estima que no es de recibo por contradictoria en la medida que es el mismo demandado quien en su escrito de contestación a la demanda así como en la motivación de los actos administrativos acusados ha expresado los fundamentos acerca de la competencia y legalidad de los funcionarios. […]”.
Expuso que: “[…] En cuanto a la excepción de INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA INTEGRACIÓN DE LA PASIVA, la Sala recaba, que si bien es cierto el Ministerio de Comunicaciones no tiene que ver de forma directa con la redistribución de excedentes, no lo es menos que esta entidad y sus representantes legales (Ministro y Viceministro) quienes a su vez ostentan y ejercen la administración y representación legal del Fondo de Comunicaciones, si tienen competencia por conocer sobre las contribuciones y subsidios que se prestan en la telefonía pública conmutada, tal y como lo contempla la Ley 142 de 1994, de manera que es necesario su presencia en el proceso para que actúe como parte. […]”.
Señaló que: “[…] Antes de abordar de manera particular el manejo las normas que regulan el esquema de subsidios y contribuciones, la Sala considera pertinente referirse a la concepción constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, marco legal éste en función del cual se estructura dicho esquema. […]”. (Negrilla del texto original).
Precisó sobre subsidios y contribuciones en TPBC
, con fundamento en el literal e) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, que: “[…] corresponde al Fondo de Comunicaciones invertir en el fomento de programas de telefonía social en zonas rurales y urbanas con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. Dicha inversión se financiará con una parte del recaudo obtenido en relación con el factor (contribución) de las tarifas de servicios públicos de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, previo concepto del CONPES y asignación en el presupuesto nacional. […], es decir, que la gestión del Fondo no goza de autonomía e independencia frente a las fuentes de financiamiento: en este contexto, el Fondo de Comunicaciones es un mero ordenador del gasto de inversión. […]”. (Negrilla y subrayado del texto original).
Indicó que: “[…] Como bien se aprecia, en la esfera de las contribuciones y subsidios, las funciones del Fondo de Comunicaciones son esencialmente distributivas y redistributivas. En el Decreto que se analiza (1130 de 1999) no existe norma alguna que le atribuya a este Fondo o al Ministerio de Comunicaciones el deber o la obligación de conseguir recursos para enjugar el déficit de empresas que presten servicios de TPBC, y mucho menos el deber o la obligación de solucionar ese déficit con las apropiaciones que la ley anual de presupuesto le asigna al Fondo. Distinto es recabar sobre la importancia de que el Fondo de Comunicaciones, en ejercicio de sus competencias deba realizar los trámites administrativos concernientes al suministro de la información que requiera el Ministerio de Comunicaciones, la CRT, el CONPES, el Congreso de la República y demás autoridades en la órbita de los subsidios de TPBC. […]. (Negrilla y subrayado del texto original).
Sostuvo que: “[…] Al margen de estas posibilidades, o complementariamente, cabe recordar que como las reglas de los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, en lo pertinente son aplicables al Fondo de Comunicaciones (lit. e, art. 74.3, L. 142/94), en la hipótesis planteada sería predicable el artículo 89.8 de esta ley, que reza: “(…) En el evento de que los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.” […].
Precisó que: “[…] En todo caso, el artículo 89.8 ejúsdem se erige como un amplio título de gasto público, que como todo título de gasto, para su efectiva concreción requiere de la respectiva apropiación presupuestal, que a su vez esta signada por las posibilidades reales de financiamiento y por la misma voluntad política de las autoridades que tienen competencia para proponer el gasto y/o para aprobarlo, a saber: Alcalde y Concejo Municipal o Distrital; Gobernador y Asamblea Departamental; Presidente de la República y Congreso de la República. Amén de otras instancias y cuerpos consultivos que inciden en el circuito presupuestal, como lo son el CONPES y el CONFIS. De allí que con buen criterio el artículo 368 de la Constitución haya previsto la concesión de subsidios directos con cargo a los presupuestos de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas, con un carácter DISCRECIONAL. Pues no otra conclusión se deriva de la locución: “podrán conceder subsidios”. […]. (Negrilla y subrayado del texto original).
Argumentó que: “[…] Paralelamente se observa de lo arriba expuesto y lo preceptuado en la jurisprudencia que puede suceder que los excedentes resulten insuficientes para satisfacer los requerimientos de todos los operadores deficitarios de la zona territorial. Al respecto, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a través de la Resolución No. 87 de 1997, reguló en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada, y en el artículo 5-3-4, dispuso: […]. De la lectura de la disposición transcrita, la Sala, extrae, si el monto calculado por las empresas por concepto de contribuciones es inferior al monto calculado por concepto de subsidios, el operador puede solicitar al Fondo de Comunicaciones la diferencia de acuerdo con el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional. Y en caso de recibir recursos del Fondo, si sigue existiendo una diferencia, el operador puede disminuir los subsidios aplicando los criterios establecidos en la norma. […]”.
Indicó que: “[…] Por último, el parágrafo del artículo 5.3.4 de la Resolución No. 1250 de 2005, establece que las empresas prestadoras de TPBCL no están obligadas a destinar recursos adicionales a las contribuciones recaudadas a los estratos 5 y 6, y a los industriales y comerciales, para cubrir la diferencia entre este recaudo y los subsidios. Es decir, ningún operador de TPBCL está obligado a “completar” el pago de los subsidios con sus propios recursos, y mucho menos el déficit que pueda generar el menor valor de las contribuciones frente al mayor valor de los subsidios, esto es financiar el sistema. Así entonces, de conformidad con el artículo 89 y concordantes de la Ley 142 de 1994, cada empresa de TPBCL, respecto de sus clientes de los estratos subsidiados está obligada a responder hasta el monto de las contribuciones efectivamente recaudadas a los contribuyentes de los estratos 5 y 6, y de condición industrial y comercial. En ningún caso el activo, el pasivo, ni el patrimonio de la empresa de TPBCL pueden verse afectados por el déficit propio de los subsidios cruzados. […].”
Consideró que, “[…], no es de recibo la pretensión del demandante relativa a una supuesta incongruencia entre las resoluciones reglamentarias del (sic) CRT, las cuales según la propia Ley 492 (sic) de 1994 se tendrán en cuenta para la regulación del “esquema de subsidios y contribuciones” en el sector TPBCL con las normas de carácter constitucional y legal que establecen el principio de solidaridad y sistema de subsidios para la población menos favorecida, por cuanto la contraposición de unas y otras disposiciones no denota una clara contradicción o limitación del deber de subsidiar, sino que se sientan una serie de parámetros para hacer eficaz y viable la continuidad del esquema, a la vez que hace posible el mantenimiento de los subsidios, sin recortar la posibilidad de los destinatarios de continuar recibiéndolos ni trasladar la carga del financiamiento del déficit a las empresas prestadoras del servicio TPBC. […]”.
Concluyó que: “[…] dentro de las funciones del Fondo de Comunicaciones, está la de distribuir los subsidios y aportes que reciba de la Nación, como la de redistribuir los excedentes de las contribuciones, según lo dispone el artículo 24 del Decreto 1130 de 1990. Sin embargo, se recaba, contrario censu, el Fondo de Comunicaciones, ni el Ministerio de Comunicaciones (entidad que se acota no intervino en la expedición de los actos demandados, dado que éstos fueron dictados de manera exclusiva, autónoma e independiente por el FONDO DE COMUNICACIONES, que es una unidad administrativa especial con personería jurídica) no tienen como función el pago del déficit de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, pues, se reitera, el aludido Fondo sólo tiene la obligación de distribuir los subsidios y redistribuir los excedentes de las contribuciones, por lo que no tiene por qué concurrir con fondos propios, sin importar la naturaleza o la fuente de los mismos. […]”.
Recurso de apelación
La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelació
contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos:
Indicó que: “[…] A.- Necesidad de agotar vía gubernativa o demandar resoluciones de redistribución nacional. […] Debemos hacer claridad sobre el tema al tribunal que el demandante no cuestiona las resoluciones que se produjeron hasta la fecha de la presentación de la demanda en relación con la redistribución de los excedentes de las contribuciones generados por los operadores de los servicios de telefonía a nivel nacional y que según consta en los hechos y concretamente en Nos. 30 Y (sic) 39 del libelo introductorio. Según la relación de resoluciones que allí se mencionan, se pagaron excedentes del orden nacional al demandante por valor igual a $29.644.788. En el hecho 31 y 39 se menciona que esos excedentes entregados corresponden a los años anteriores al 2002. […]”. (Negrilla del texto original).
Sostuvo que: “[…] B.- Que ni el Fondo de Comunicaciones, ni el Ministerio de Comunicaciones “tienen como función el pago del déficit de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios”. […] De allí la incongruencia fundamental en este aspecto en el respectivo fallo, toda vez que el análisis del sistema de subsidios es claro y acepta por ende los argumentos del actor, pero al concretar el problema de fondo, se queda corto: Si se afirma que no se dieron excedentes locales ni naciones (sic) de las Empresas prestadoras del servicio de TPBCL para cubrir el déficit. Y Qué tampoco existieron los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos, toda vez que ha habido una falencia en su creación, como es de público conocimiento, y por ende persiste un déficit, ¿A quien corresponde la obligación en la cadena del sistema para sufragarlos? Esta es la raíz del problema y la sentencia no entra a solucionarlo. […]”. (Negrilla del texto original).
Manifestó que: “[…] 1.- El Fondo solo tiene la función de distribuir los subsidios y aportes que reciba de la Nación, como la de redistribuir los excedentes de las contribuciones, según lo dispone el artículo 24 del Decreto 1130 de 1990. Esta posición de la Sala la compartimos. Efectivamente estimamos que la función del pagó (sic) del déficit corresponde al Ministerio de Comunicaciones (hoy de las Tecnologías, de la Información y las Comunicaciones). 2.- Precisamente por lo anterior todos los derechos de petición que sirvieron de base a los actos administrativos demandados se dirigieron al Ministro como representante de la Nación y al Viceministro de Comunicaciones en su doble condición de representante del Ministerio y del Fondo. Nos respondió en forma directa el Ministerio, no obstante nuestra insistencia que fuera el Ministro el que lo hiciera. Se nos dijo en todos los tonos que era el Fondo el encargado de la respuesta, no sólo por tener personería para tal efecto, como ente con personería jurídica, sino también, se nos dijo, que por cuanto existía delegación del Ministerio para resolver los asuntos atinentes a dicho despacho, en cuanto se refería al sistema de subsidios. […]”. (Negrilla del texto original).
Adujo que: “[…] 3.- De la presunción de legalidad del numeral No. 5.3.4 de la Resolución 575 de 2002, vigente para el periodo de subsidios 2001 hasta junio 30 de 2005, cuando entra a operar la Resolución No. 1250 de 2005, que reitera el sistema de control de subsidios por el propio operador. […] Estas resoluciones pretenden algo monstruoso en cuanto de inversión social se trata y en cuanto de cumplir los mandatos constitucionales del Estado Social de Derecho […]. De tal manera que cuando se presenta y mantiene el déficit se le dice a la Empresa que elimine los subsidios, así de claro y simple. Esto no fue precisamente el análisis de la temática realizada por la Sentencia. Por ser abiertamente inconstitucionales estas resoluciones y que son el único argumento serio para desvirtuar las pretensiones del actor, se procedió a demandar la nulidad de las mismas […]. El mencionado proceso corresponde al radicado 11001032400020080012400 y se tramita ante la sección primera del Consejo de Estado, […]. Precisamente por lo anterior se solicitó en las tres últimas páginas de los alegatos que se aplicara al presente caso el inciso 2º. Del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, esto es, se procediere a SUSPENDER el proceso, entretanto se decidía la legalidad de los actos administrativos de los cuales depende en parte la solución del actual proceso. El no hacerlo no solo va en contravía de adecuada administración de justicia y así mismo podría determinar un fallo en sentido contrario a las decisiones de la jurisdicción. Este simple hecho genera como habrá de solicitarse una nulidad de la Sentencia. […]". (Negrilla y subrayado del texto original).
Señaló que: “[…] La incongruencia del fallo es clara y evidente. O se permite que los déficits sean eliminados mediante decisiones administrativas del ejecutivo, lo que se hace trasladando la decisión de eliminar los subsidios al operador de servicios, o se acepta como se dice en los argumentos del fallo que los déficits deben ser atendidos por los niveles municipal, departamental y finamente nacional. […]” (Negrilla del texto original).
Precisó que: “[…] 1.- De un lado se han dado varios reconocimientos de excedentes de las contribuciones a nivel nacional, las que precisamente se han reconocido mucho después por el Fondo de Comunicaciones. […] Estos reconocimientos ratifican la certeza que se tiene en el proceso que corresponde al Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de las TIC, el reconocimiento y pago de los déficits producidos en los subsidios entregados a los estratos I, II y III por el uso de la Telefonía Básica Conmutada Local, de la población colombiana. […]”.
Argumentó que: “[…] La sala desestima los hechos que se han presentado con la expedición de la Ley 812 de 2003 y sus consecuencias jurídicas. Desestima lo dicho en nuestra demanda cuando afirmamos que la Ley 812 de facto derogó las resoluciones 575 y 1250, en lo que nos concierne y concretamente el numeral 5.3.4; si ello no hubiera sido así, ¿acaso hubiera sido posible que el Ministerio procediera a reconocer como lo está haciendo los déficits establecidos para empresas como EDATEL, gran empresa de Telefonía de Antioquia, como se demuestra en este caso? ¿Cabe mantener la tesis del fallo, que no corresponde al Ministerio de Comunicaciones, hoy MTIC el reconocimiento y pago de los subsidios? […]”.
Manifestó que: “[…] El Ministerio de TIC reconoce los déficits porque lo ordena la Ley y al hacerlo es claro que no puede sostener la vigencia de las Resoluciones 087 de 1997, 575 de 2003 y 1250 de 2005. Es claro que son ilegales e inconstitucionales. Es claro que corresponde al Ministerio en representación de la Nación, reconocer y pagar los déficits. Es claro que la certificación establecida en el artículo 101.9 es meramente de trámite para el desembolso, pero nada más. Es claro que ante la omisión en el cumplimiento de sus funciones, corresponde al Juez Administrativo determinar la obligación y la sanción. A nadie más. Así de simple. […]”.
Incidente de nulidad
La parte demandante presentó incidente de nulidad de la sentencia proferida en primera instancia, y la sustentó con los siguientes argumentos:
Señaló que: “[…] 1. El día 14 de mayo de 2008, se presentó ante el Honorable Consejo de Estado, acción de nulidad simple en contra de las resoluciones CRT No. 1250 de 29 de junio de 2005, No. 575 de 9 de diciembre de 2002, No. 489 de 12 de abril de 2002, No. 253 de 28 de abril de 2000, el artículo primero de la resolución 116 de 24 de noviembre de 1998 y la resolución 099 de 22 de diciembre de 1997, proferidas todas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. El razonamiento de dicha demanda, radica en la inconstitucionalidad manifiesta en cada una de las resoluciones, por contravenir los artículos 365 y 367 de la Constitución Política de Colombia así como otras normas legales art. 86.2, 89.2, 99.7, 99.9 de la Ley 142 de 1994 y el Art. 5 de la Ley 286 de 1996. […]”.
Indicó que el artículo 165 del CCA, establece que serán causales de nulidad en todos los procesos, las previstas en los artículos 152 y 153 del CPC y que se proponen y deciden acorde con el artículo 154 idem y siguientes de este estatuto.
Manifestó que: “[…] Por lo anterior, y teniendo en cuenta que se profirió fallo aún cuando existía una causal de suspensión del proceso, cual es la prejudicialidad, es que le solicito comedidamente a este Honorable Tribunal que declare la nulidad del fallo, toda vez que de no ser así, éste no estaría ajustado a derecho, por haberse proferido aún cuando se enmarcaba dentro de una causal de nulidad, cual es, no haber suspendido el proceso cuando este lo ameritaba en virtud de lograr un fallo ajustado a los principios del Estado Social de Derecho y evitar la prejudicialidad. […]”. (Negrilla y subrayado del texto original).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante auto de 15 de septiembre de 201
, decidió lo siguiente:
Transcribió los artículos 140 y 142 del CPC, y consideró que: “[…] Teniendo en cuenta que la nulidad fue originada en la sentencia, la misma sí podía impetrarse después de dicha actuación, con fundamento en la violación al debido proceso por no resolverse la suspensión por prejudicialidad antes de preferir (sic) fallo. “[…]”.
Procedió al estudio de la suspensión por prejudicialidad y citó los artículos 170 y 171 del CPC, y manifestó que: “[…] De cara a lo anterior, para la Sala es claro que la prejudicialidad se configura cuando la decisión que ha de proferirse en otro proceso puede llegar a incidir notoria y directamente en la sentencia que deberá dictarse en el proceso a suspender, es decir, cuando sin aquella decisión resulta imposible pronunciarse sobre el objeto del segundo proceso, dada la estrecha relación entre los objetos en controversia. […]”.
Manifestó que: “[…] el pronunciamiento de la suspensión del proceso por prejudicialidad en la sentencia acarrea una nulidad por violación al derecho de defensa, consecuentemente al debido proceso del demandante, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. […]”.
Indicó que, en el expediente obra copia de la sentencia proferida por la Sección Primer
del Consejo de Estado, que negó las suplicas de la demanda de acción de nulidad simple contra las Resoluciones núms. 1250 de 2005, 575 de 2002, 483 de 2002, 253 de 2000, 087 de 1997, 116 de 1998 y 099 de 1997, expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, demanda que constituía el fundamento de la prejudicialidad solicitada por la parte actora.
Consideró que: “[…] En ese sentido, para la Sala es claro que la nulidad impetrada fue saneada, como quiera que si bien no se pronunció respecto de la prejudicialidad invocada en escrito de alegatos de conclusión, dicho vicio no conllevó a la violación del derecho de defensa de la accionante, por cuanto el fallo de simple nulidad negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, no le resultó favorable a la parte actora, por lo cual mal podría la Sala declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia proferida por esta corporación cuando el proceso que sirvió de sustento para la solicitud fue decidido con sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada. […]”.
Resolvió negar la nulidad presentada y continuar con el trámite del proceso.
Actuaciones en segunda instancia
El Despacho sustanciador, mediante auto de 2 de diciembre de 201, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.
Alegatos de conclusión en segunda instancia
Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 4 de septiembre de 2017, corrió traslad a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Ministerio Público
El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.
La parte demandante
Manifestó que: “[…] En consecuencia, los argumentos todos de análisis para una sentencia de fondo están ya dados en la demanda, los alegatos de conclusión, la propia sentencia de primera instancia y en el memorial de apelación de la sentencia de primera instancia. […].”
Indicó que existen elementos nuevos a tener en cuenta: “[…] Dos formas de ver ese sistema se enfrentan en este proceso y obviamente contienen una condición de interpretación ideológica del sistema: A.- Una dinámica que establece que ante la eventualidad de un déficit entre las compensaciones recibidas del sistema y los déficits soportados por las Empresas de SS.PP.DD, una vez efectuadas las compensaciones propias del sistema, de persistir ese déficit, tiene que ser soportado por la Empresa prestadora del Servicio, bajo una carga de favorecer a los estratos 1, 2 y 3. B.- Una dinámica y hermenéutica de ese sistema tendiente a establecer que ante la persistencia del déficit, una vez agotados los mecanismos de compensación, éste debe ser soportado por las entidades territoriales y en caso que estas no tuvieren forma de hacerlo, debería ser soportado por el Gobierno Nacional. […]”.
Señaló que: “[…] Los argumentos que se mantienen y confrontan la sentencia producida por el a quo, son los siguientes: 1.- NO HA EXISTIDO HASTA LA FECHA DE LA DEMANDA REDISTRIBUCIÓN DE EXCEDENTES NACIONALES A FAVOR DE TELEORINOQUIA CORRESPONDIENTES A LOS AÑOS DEBATIDOS 2.003 A 2.006. […] 2.- NO EXISTIO FONDO DE SOLIDARIDAD MUNICIPAL Y DEPARTAMENTAL para pagar los déficits erogados por Teleorinoquía. […] 3.- EL GOBIERNO NACIONAL PESE A LOS DERECHOS DE PETICIÓN REALIZADOS AL MINISTERIO DE COMUNICACIONES, SE NEGO A CREAR UNA PARTIDA DE PAGO PARA PAGAR LOS DEFICITS, […]”.
La parte demandada
La parte demandad reiteró las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda.
II. CONSIDERACIONES
La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia de la Sala; ii) actos administrativos acusados; iii) problemas jurídicos; iv) marco normativo y jurisprudencial de los subsidios y las contribuciones en los servicios públicos domiciliarios; v) marco normativo del procedimiento general de liquidación y transferencia de subsidios y contribuciones de Telefonía Pública Básica Conmutada; vi) marco regulatorio del procedimiento para la aplicación de los subsidios y las contribuciones expedido por la CRT; vii) marco normativo del Fondo de Comunicaciones; viii) acervo y análisis probatorio; y, ix) análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala
Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativ, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30
de la Ley 1437 de 18 de enero de 201, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.
La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civi , norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativ se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, puesto que los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia.
La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite.
Actos administrativos acusados
Los actos administrativos acusados son:
Oficio Foncom-015-135-07, registro núm. 167394 de 12 de junio de 200, “[…] Referencia: Rad. 155508 - Derecho de Petición en Interés Particular. […]” expedido por el Coordinador del FONDO DE COMUNICACIONES, el cual señaló lo siguiente:
“[…] Damos respuesta a su comunicación distinguida con el número 155508 mediante la cual interpone derecho de petición en interés particular como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. ESP - Teleorinoquía S.A., en los siguientes términos:
A la fecha el Fondo de Comunicaciones ha expedido las Resoluciones por medio de las cuales se redistribuyen los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, a empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional, las cuales relacionamos a continuación:
Resolución 682 de Octubre 19 de 2006 para el Tercer trimestre de 1998
Resolución 824 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 1998
Resolución 825 de Noviembre 28 de 2006 para el Primer trimestre de 1999
Resolución 826 de Noviembre 28 de 2006 para el Segundo trimestre de 1999
Resolución 827 de Noviembre 28 de 2006 para el Tercer trimestre de 1999
Resolución 828 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 1999
Resolución 830 de Noviembre 28 de 2006 para el Primer trimestre de 2000
Resolución 831 de Noviembre 28 de 2006 para el Segundo trimestre de 2000
Resolución 832 de Noviembre 28 de 2006 para el Tercer trimestre de 2000
Resolución 833 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 2000
Resolución 834 de Noviembre 28 de 2006 para el Primer trimestre de 2001
Resolución 835 de Noviembre 28 de 2006 para el Segundo trimestre de 2001
Resolución 836 de Noviembre 28 de 2006 para el Tercer trimestre de 2001
Resolución 837 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 2001
Resolución 838 de Noviembre 28 de 2006 para el Primer trimestre de 2002
Resolución 839 de Noviembre 28 de 2006 para el Segundo trimestre de 2002
Resolución 840 de Noviembre 28 de 2006 para el Tercer trimestre de 2002
Resolución 841 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 2002
Así mismo, le manifestamos que a la fecha, algunos de los operadores superavitarios, los cuales tienen la obligación de transferir los excedentes al Fondo de Comunicaciones según los actos administrativos expedidos, no han realizado la respectiva consignación, por consiguiente el Fondo de Comunicaciones se encuentra imposibilitado para expedir las resoluciones de distribución de excedentes a nivel nacional para el periodo comprendido entre los años 2003 y 2006.
2) Con base en dichos valores se proceda a expedir en forma inmediata las resoluciones que permitan entregar dichos recursos a TELEORINOQUIA para sufragar o compensar el déficit asumido por las empresas durante los años 2001 a 2006.
El Fondo de Comunicaciones ha determinado el valor de los excedentes de contribución y en los actos administrativos que mencionamos a continuación se ordena el pago a TELEORINOQUIA S.A. de las siguientes sumas de dinero:
Resolución 835 de 2006 $166.120
Resolución 836 de 2006 $1.065.902
Resolución 837 de 2006 $970.380
Resolución 838 de 2006 $2.858.015
Resolución 839 de 2006 $501.288
Resolución 840 de 2006 $9.976.086
Resolución 841 de 2006 $14.106.997
TOTAL $29.644.787
3) Se determine y reconozca a TELEORINOQUIA la cifra total del déficit por concepto de subsidios y contribuciones ocurrido durante los años 2001 a 2006, lo anterior basado en la información que posee el Fondo de Comunicaciones y enviada en forma oportuna por TELEORINOQUIA.
Como se manifestó en las dos respuestas anteriores los recursos superavitarios fueron debidamente distribuidos según el procedimiento establecido en la Resolución 425 de 2002. Es así como el Fondo de Comunicaciones le transfirió a TELEORINOQUIA S.A. ESP la suma de $29.644.787.
4) En virtud del artículo 74.3 literal f) de la Ley 142 de 1994, una vez agotados los anteriores recursos, se proceda a reconocer y pagar el déficit de subsidios y contribuciones asumido por TELEORINOQUIA durante los años 2001 a 2006 con cargo a los recursos provenientes de las concesiones de telefonía móvil celular y larga distancia para “telefonía social” y/o demás recursos que administra el Fondo de Comunicaciones.
El Artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994 hace referencia a las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. El literal f) consagra la facultad de la Comisión de proponer al CONPES la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia, por lo tanto la norma citada no guarda relación con el reconocimiento del déficit por usted referido.
5) Dar cumplimiento al artículo 7º de la Ley 632 de 2000 y 116 de la Ley 812 de 2003, en el evento de no ser suficientes los recursos de que trata el numeral anterior y, que en aplicación del artículo 67.4 de la Ley 142 de 1994, el Ministerio de Comunicaciones haga la propuesta de adición del presupuesto de la nación del año 2007 o en su defecto que durante la preparación del presupuesto de la nación del año 2008, incluya la partida correspondiente al déficit de subsidios y contribuciones asumido por TELEORINOQUIA durante los años 2001 a 2006. Para efectos del cumplimiento de esta obligación del Ministerio de Comunicaciones, el monto de los subsidios que debe dar la Nación a TELEORINOQUIA se encuentra identificado en la respuesta a la petición número 3 que hace parte de este derecho de petición
Ticulo (sic) de la Ley 632 de 2000 y el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 no establecen que el Fondo de nicaciones (sic) deba, con recursos propios, solventar el déficit del sistema, veamos:
o (sic) 7º de la Ley 632 de 2000: “Artículo 89.8. En el evento de que los “Fondos de Solidaridad y ribución (sic) de Ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la cia (sic) será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, l, (sic) departamental o nacional”.
116 de la Ley 812 de 2003 inciso 2º es (a la letra) “Las Comisiones de Regulación ajustarán la ón (sic) para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por s (sic) de los Fondos de Solidaridad, aportes de la Nación y de las Entidades Territoriales.” do (sic) fuera de texto)
6) Que el valor del déficit de subsidios asumidos por TELEORINOQUIA durante los años 2001 a 2006, en cumplimiento de la Ley y la Constitución y en relación con los estratos I, II y III de sus usuarios de comunicaciones, cuyos dineros debió percibir a más tardar al finalizar el primer trimestre de los años inmediatamente siguientes al vencimiento de las respectivas vigencias fiscales, se actualicen con el Índice de Precios al consumidor hasta la fecha de entrega efectiva de los dineros y, así mismo, se reconozcan los intereses o rendimientos financieros que han obtenido estos dineros en los depósitos fiduciarios o títulos del tesoro en donde los posee el Fondo, según los períodos de que venimos hablando
En lo relacionado con este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en cuanto a la improcedencia del reconocimiento de los rendimientos financieros de los excedentes de contribución, para aclarar este aspecto nos permitimos transcribir el aparte pertinente:
“Examinadas las anteriores disposiciones (Art. 89.3 y 89.8 de la ley 142 de 1994; art. 2 y 12 del Decreto 3087 de 1997; y art. 47 de la ley 179 de 1994), la Sala observa que ninguna de ellas hace alusión a los rendimientos financieros de los subsidios que otorgan las empresas prestadoras de los servicios públicos a los estratos 1 y 2, los cuales son compensados con las contribuciones de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales. Contrario sensu, tal y como lo sostiene la actora, los recursos que las empresas prestadoras de servicios públicos tengan a título de superávit sí producen unos rendimientos financieros, los cuales le deben ser girados a la Nación. Esto demuestra que el querer del legislador fue el de que respecto de los subsidios a rembolsar no se reconozcan rendimientos financieros, pues, de haber sido esa su intención lo habría dispuesto, como lo hizo para los recursos que constituyen superávit. Además, no debe olvidarse que la concesión de subsidios se rige por los principios de solidaridad y redistribución del ingreso, a los cuales no pueden se (sic) ajenas las empresas de servicios públicos, si se tiene en cuenta que los recursos obtenidos a título de contribución pueden ser utilizados no sólo para subsidiar a los usuarios de la respectiva empresa, sino que en caso de superávit pueden extenderse a otros usuarios o al Fondo de Solidaridad […]”.
Oficio Foncom-015-183-07 de 31 de agosto de 2007, registro núm. 178804 de 3 de septiembre de 2007, “[…] Asunto: Comunicación Radicada bajo el No. 166367 […]” expedido por el Coordinador del FONDO DE COMUNICACIONES, el cual indicó:
“[…] En respuesta a su comunicación distinguida con el número 166367 recibida en estas oficinas el 27 de agosto de 2007, me permito manifestarle que el Fondo de Comunicaciones es una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica y patrimonio propio adscrita al Ministerio de Comunicaciones según el Decreto 1130 de 1999.
Según esa misma norma, la cual reestructura el Ministerio de Comunicaciones y determina las funciones del Fondo de Comunicaciones, se contempla lo siguiente en su artículo 27:
“Parágrafo 1º. De conformidad con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, el Ministro de Comunicaciones, como representante legal del Fondo de Comunicaciones, podrá delegar las funciones previstas en este artículo, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al Ministerio de Comunicaciones.
Parágrafo 2º. Las funciones técnicas y administrativas para el desarrollo de las actividades propias del Fondo de Comunicaciones, serán realizadas a través del personal de las distintas Dependencias del Ministerio de Comunicaciones.”
Lo anteriormente expuesto en concordancia con la Ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, que en su artículo 115 consagra:
“Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.
Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.
En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento.”
Siguiendo con lo estipulado en la Ley 489 de 1998, se expidió el Decreto 1620 de 2003 que reestructuró el Ministerio de Comunicaciones y facultó al Ministro para crear y organizar grupos internos de trabajo con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficiencia los objetivos, políticas y programas del Ministerio.
Cumpliendo con la Ley 489 de 1998, se expidió la Resolución 1225 de 2003 por medio de la cual se conformaron los grupos internos de trabajo y se les asignaron funciones, creando en su numeral 4.2. El Grupo del Fondo de Comunicaciones, dentro de la Dirección de Acceso y Desarrollo Social, asignándole en el numeral 10º la función de “Absolver las solicitudes en ejercicio del derecho de petición y las consultas que sobre el Fondo de Comunicaciones se formulan al Ministerio.”
Posteriormente, se expidió la Resolución 489 de Marzo 18 de 2.004, mediante la cual se modificó la Resolución 1225 de 2003 y se reubicó el Grupo Interno de Trabajo del Fondo de Comunicaciones así:
“ARTICULO PRIMERO: El Grupo Interno de Trabajo del Fondo de Comunicaciones dependerá del Despacho del Viceministro de Comunicaciones y mantendrá las funciones que le fueron asignadas mediante el numeral 4.2. del artículo 2 de la Resolución 001225 del 31 de julio de 2003”
Lo anterior confirma que el Coordinador del Fondo de Comunicaciones tiene la competencia para responder el derechos (sic) de petición al que usted hace referencia en su escrito, teniendo en cuenta que es un funcionario del Ministerio que coordina un grupo interno de trabajo al cual le han asignado funciones determinadas.
En cuanto al numeral segundo de su comunicación, le informamos que el Fondo de Comunicaciones no ha hecho adiciones presupuestales por el concepto de déficit de subsidios por cuanto no corresponde al Fondo de Comunicaciones, de acuerdo con la Ley 286 de 1996 y decreto 2375 de 1997, ser sujeto financiador del esquema, como si el de redistribuidor de los excedentes de contribución, y en esa medida los excedentes de contribución transferidos por parte de los operadores de TPBC+LE al Fondo de Comunicaciones fueron redistribuidos a través de los actos administrativos relacionados en la comunicación 167394. […]”
Oficio Foncom-015-213-07 de 19 de septiembre de 2007, registro núm. 182511 de 24 de septiembre de 200
, “[…] Asunto: Comunicación Radicada bajo el No. 168164 […]” expedido por el Coordinador del FONDO DE COMUNICACIONES, el cual estableció:
“[…] En respuesta a su comunicación distinguida con el número 168164 recibida en estas oficinas el 10 de septiembre de 2007, me permito manifestarle que el Fondo de Comunicaciones a través de los oficios 167394 de junio 12 de 1007 (sic) y 1778804 de agosto 31 de 2.007 dio respuesta a las peticiones 1a) y 1b), las cuales corresponden en su integridad a lo expuesto en las comunicaciones mencionadas.
En consecuencia, se estima que en cuanto a tales puntos, la administración ya ha hecho pronunciamiento expreso y definitivo, entendiendo que respecto de los mismos se encuentra agotado el derecho de petición formulado, independientemente de que el sentido de la decisión de la entidad haya sido o no, favorable a las solicitudes de TELEORINOQUIA S.A ESP.
Por lo tanto comoquiera que la información ya le fue proporcionada, el Fondo de Comunicaciones considera respondida la solicitud. Eso lo ha señalado expresamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la cual transcribimos los apartes pertinentes:
“El derecho de petición no implica que, una vez la autoridad ha respondido al solicitante, deba repetir indefinidamente la misma respuesta frente a nuevas solicitudes cuando éstas son idénticas a la inicial inquietud, ya satisfecha” (Sentencia T-414 de 1995; Corte Constitucional)
“Así, pues, contestada una petición en sentido contrario al querido por el solicitante, no es razonable que éste pretenda vulnerado su derecho cuando la administración deja de responderle peticiones iguales sin haber cambiado la normatividad que gobierna el asunto y permaneciendo las mismas circunstancias consideradas al resolver en la primera oportunidad” (Cfr. Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-121 del 21 de marzo de 1995).”
“Artículo 74. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación.
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.
f. Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el proyecto de presupuesto qué parte se asignará al fondo atrás mencionado y qué parte ingresará como recursos ordinarios de la nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones.”
Aclarado ese punto queremos dilucidar las fuentes de financiación del esquema de subsidios y contribuciones manifestando que la Ley 286 de 1996 estableció que, las contribuciones que paguen los usuarios de los servicios públicos de telefonía pública básica conmutada, pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Estos valores serán facturados y recaudados por las empresas prestadoras del servicio público de telefonía pública básica conmutada, quienes lo aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 en áreas urbanas y rurales.
El Decreto 2375 de 1996, con la modificación surtida por el Decreto 3090 de 1997, estipuló que las empresas operadoras de los servicios de TPBCL y TPBCLE calcularán el valor de las contribuciones por usuarios de estratos V y VI e Industriales y Comerciales y los subsidios que aplique a los usuarios de estratos I, II y III con base en los criterios contenidos en la ley y en la reglamentación expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para tal efecto. (Artículo 3º)
Con base en los criterios del artículo 3º del mencionado Decreto, trimestralmente las empresas harán sus liquidaciones y reportarán al Fondo de Comunicaciones, dentro de los quince (15) días siguientes, las cuantías generadas por concepto de contribuciones y sus propios requerimientos de subsidios. (Artículo 4º)
El decreto señala en el mismo artículo 4º que, con base en la información recibida, el Fondo, dentro de los quince (15) días siguientes, informará a las empresas superavitarias las cuantías a transferir a las empresas dentro de su misma zona territorial y al Fondo, respectivamente. Así mismo, dentro de ese mismo plazo, informará a las empresas deficitarias las cuantías a recibir, por parte de las empresas superavitarias de su misma zona territorial y/o del Fondo. (Concordancia. Resolución 425 numeral 4, artículo 4.)
En virtud de lo anteriormente expuesto es claro que no le corresponde al Fondo de Comunicaciones determinar si un operador es superávitario o deficitario. Son las mismas empresas operadoras de los servicios de TPBCL y TPBCLE las que calculan el valor de las contribuciones de los estratos 5 y 6 e industrial y comercial y los subsidios que aplican a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 con base en los criterios establecidos en la ley y en la reglamentación expedida para tal efecto1 (sic)
Por lo anterior, es claro que el Fondo de Comunicaciones no tiene obligación de financiar directa o indirectamente, los posibles faltantes del esquema de subsidios y contribuciones. El comportamiento del esquema depende de los resultados conjuntos de todos los operadores de telefonía local y local extendida, y de la oportunidad y calidad de la información que ellos reporten directamente a través del aplicativo dispuesto por el Fondo para tal fin. El Fondo de Comunicaciones es únicamente administrador de dicho esquema el cual se nutre de las contribuciones recaudadas por los operadores de TPBC y TPBCLE y no de las tarifas de concesiones del servicio de telefonía móvil celular.
Adicionalmente, cabe precisarle que las contraprestaciones recibidas por concepto de la concesión de los servicios de Telefonía Móvil Celula, son destinados a los planes, programas y proyectos plurianuales de telecomunicaciones sociales ejecutados por Compartel, Computadores para Educar y Agenda de Conectividad, así como por las Direcciones y Subdirecciones del Ministerio de Comunicaciones. […]”.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Sala, con fundamento en el contenido de la decisión del a quo y el recurso de apelación, determinar si le asiste razón a la parte demandante cuando manifestó que: (i) es obligación de la Nación - Ministerio de Comunicaciones sufragar los subsidios cuando no existan excedentes locales ni nacionales de las empresas prestadoras del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local para cubrir el déficit, y a nivel municipal o departamental no se dan por no existir los Fondos de Solidaridad y Redistribución del Ingreso; (ii) el Fondo de Comunicaciones debe asumir el déficit de los subsidios; y, (iii) el Coordinador del Fondo de Comunicaciones no tenía competencia para responder el derecho de petición y negar un recurso de apelación.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o a confirmar la sentencia proferida, en primera instancia.
Una de las formas de intervención del Estado en la economía, según lo dispone la Constitución Política, es a través de los servicios públicos domiciliarios. Una de las expresiones de la materialización del Estado Social de Derecho, se encuentra en garantizar el acceso universal en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a todos los habitantes del territorio nacional. Se requiere que las personas de menores ingresos puedan tener el suministro de estos servicios que mejoran su calidad de vida y de esta forma disminuir las brechas sociales existentes. Al no tener capacidad de pago, el Estado a través de los subsidios permite que las personas con limitaciones de recursos accedan a estos servicios.
Visto el artículo 334 de la Constitución, establece que el Estado interviene, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso a los servicios básicos.
Los artículos 367 y 368 ibidem señalan:
“[…] ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.
ARTICULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. […]”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).
El artículo 3 de la Ley 142 de 11 de julio de 199, determina que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: “[…] 3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. […]”.
El artículo 86 de la Ley supra, establece que forma parte del régimen tarifario de los servicios públicos, las reglas relativas al sistema de subsidios que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Visto el artículo 87 de la Ley idem, en su numeral 87.3. señala que por solidaridad y redistribución se entiende que “[…] al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. […]”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).
El artículo 89 de la Ley indicada, refiere a la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, en los siguientes términos:
“[…] Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
[…]
89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley.
89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo. […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
El artículo supra es el principal fundamento normativo de la contribución, la cual en la disposición se denomina “factor”. Estas “contribuciones” son el pago realizado por los usuarios de mayor capacidad económica, con la finalidad de ayudar a los usuarios de menores ingresos, para pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, y así, satisfacer sus necesidades básicas. La norma citada señala que los usuarios de los estratos 5 y 6, y los comerciales e industriales son quienes están obligados a pagar esta contribución, la cual se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.
La Corte Constitucional sobre la naturaleza jurídica de la contribución, consideró que es un impuesto con destinación específica.
“[…] El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina “factor”, la ley 143 de 1994 “contribución”, y la ley 223 de 1995 “sobretasa o contribución especial”.
Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que “la denominación tributaria usada por el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia jurídica se avienen a la Constitución.” (Sentencia C-430 de 1995. Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo). […]. (Negrilla fuera de texto).
El Consejo de Estado acoge el criterio de la Corte Constitucional sobre la naturaleza jurídica de la contribución.
“[…] La Sala comparte este análisis sobre la naturaleza jurídica de la contribución, es decir, considera que efectivamente se trata de un impuesto, con destinación específica, por las razones expuestas. […].
El numeral 89.8. original del artículo 89 de la Ley supra, establecía la obligación de subsidiar a cargo de la Nación y las entidades territoriales.
“[..] 89.8. En el evento de que los 'fondos de solidaridad y redistribución de ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos. […]”. (Negrilla fuera de texto).
El artículo 7º de la Ley 632 de 29 de diciembre de 200, modificó el numera 89.8:
“[…] 89.8. En el evento de que los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. […]”. (Negrilla fuera de texto).
Visto el literal e) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, establece una función especial de la CRT y en ella determina que al Fondo de Comunicaciones se le aplicará en lo pertinente, las demás normas sobre los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” previstos en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.
“[…] e) Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio. Parte del producto de ese factor, en los recaudos que se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, para el 'Fondo de Comunicaciones del Ministerio', que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre 'fondos de solidaridad y redistribución de ingresos' a los que se refiere el artículo 89 de esta Ley. En el servicio de larga distancia internacional no se aplicará el factor de que trata el artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales. […]”. (Negrilla fuera de texto).
En relación con el esquema de subsidios y contribuciones, esta Corporación ha señalado lo siguiente:
“[…] Sin lugar a dudas, la realización del estado social de derecho, en materia de SPD, puede asegurarse de diversas formas, tales como: extendiendo a más usuarios la prestación de los servicios, controlando la calidad de los mismos, asegurando la protección a los usuarios, entre otras estrategias y programas públicos, y allí también se encuentra el otorgamiento de subsidios públicos y de subsidios cruzados, que aseguran la posibilidad de que la población de menores recursos tenga acceso a servicios básicos de calidad, con lo cual se pone en condiciones de igualdad material, en este aspecto por los menos, a todos los habitantes del Estado.
[…]
Adicionalmente, el pago de las contribuciones, a cargo de los estratos 5 y 6, y del sector industrial y comercial, en favor de los estratos 1, 2 y 3, expresa perfectamente el deber de solidaridad que unos hombres deben tener frente a otros, en el Estado Social, en tanto se exige que las personas con mayor capacidad económica ayuden a las personas de menor solvencia económica para acceder a los SPD, con lo que se garantizan las condiciones mínimas de vida de éstos, en una sociedad compleja como la nuestra. […]”
La Sección Primera expresó sobre el sistema de subsidios y el aporte solidario:
“[…] 52. Lo anterior, como eje central alrededor del cual gira el aludido artículo 368 superior, señalando que con cargo a los recursos de las entidades estatales, se pueden otorgar subsidios para los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de menores ingresos.
53. En desarrollo de las anteriores disposiciones se expidió la Ley 142 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», en la cual se definió los subsidios como una forma de intervención del Estado en la economía, por cuanto a través de ellos se limita el libre mercado y también se asegura la prestación de los servicios a las personas con menores recursos; particularmente el artículo 89.8 contempló la obligación de subsidiar los servicios públicos domiciliarios, a cargo de la nación y las entidades territoriales.
[…]
55. El fundamento normativo de esta contribución se encuentra en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que dispone que “las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3”.
56. Seguidamente, el artículo 89.1 dispone que se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Así pues, cuando se aplican las fórmulas tarifarias de que trata el estatuto de servicios públicos, las comisiones sólo deben permitir que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. […]. (Negrilla y subrayado del texto original).
En suma, se resaltan los siguientes aspectos: (i) el otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos es un mecanismo de intervención del Estado, para que puedan pagar la tarifa de los servicios, y de esta manera, satisfacer sus necesidades básicas, para mejorar su calidad de vida. (ii) El subsidio está definido en el artículo 14.29. de la Ley 142 de 1994, como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe. (iii) El factor o la denominada contribución es un sobrecosto o recargo en la tarifa del servicio, que deben sufragar los usuarios de los estratos 5 y 6, industriales y comerciales, y su naturaleza jurídica es la de un impuesto con destinación específica. (iv) Acorde con el criterio de solidaridad y redistribución de ingresos, las personas con mayor suficiencia económica ayudan a los estratos 1, 2 y 3, a través del aporte, factor o recargo para pagar la tarifa del servicio, el cual se aplica a los subsidios. (v) La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas pueden conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. (vi) La concesión de subsidios por parte de la Nación y las entidades territoriales y descentralizadas, se encuentra dentro del límite de las posibilidades presupuestales y de las capacidades financieras de cada entidad. (vii) Las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios no tienen el deber de subsidiar, por cuanto no existe norma que así lo establezc.
Marco normativo del procedimiento general de liquidación y transferencia
de subsidios y contribuciones de Telefonía Pública Básica Conmutada
El artículo 5.º de la Ley 286 de 3 de julio de 199, establece:
“[…] ARTÍCULO 5o. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.
Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.
[…]
Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "Fondo de Comunicaciones del Ministerio" de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994. […]” (Negrilla fuera de texto).
El artículo 6 transitorio de la Ley supra, dispuso: “[…] El Gobierno Nacional hará la reglamentación inicial en lo pertinente a las contribuciones y transferencias de la telefonía básica conmutada, antes del 31 de diciembre de 1996. […]”
El artículo 4 del Decreto supra, establece el procedimiento general de liquidación y transferencia, en los siguientes términos:
“[…] ARTICULO 4o. PROCEDIMIENTO GENERAL DE LIQUIDACION Y TRANSFERENCIA.
Con base en los promedios de que trata el artículo 3o. del presente Decreto, trimestralmente las empresas harán sus liquidaciones y reportarán al Fondo de Comunicaciones dentro de los quince (15) días siguientes, las cuantías generadas por concepto de contribuciones y sus propios requerimientos de subsidios.
Las contribuciones serán calculadas teniendo en cuenta, entre otros, la contribución mensual promedio nacional por usuario de estrato 5, 6 e industrial y comercial y el número de líneas en servicio por cada estrato. Los requerimientos de subsidio serán calculados teniendo en cuenta, entre otros, un subsidio mensual promedio nacional por usuario de estratos 1.2 y 3 y el número de líneas de servicio por cada estrato.
Con base en la información recibida, el Fondo dentro de los siguientes quince (15) días, informará a las empresas superavitarias las cuantías a transferir a las empresas dentro de su misma zona territorial y al Fondo, respectivamente. Así mismo, dentro de este mismo plazo, informará a las empresas deficitarias las cuantías a recibir, por parte de las empresas superavitarias de su misma zona territorial y/o del Fondo.
Una vez informadas, en un plazo no mayor a quince (15) días, las empresas superavitarias deberán realizar las transferencias correspondientes al Fondo de Comunicaciones.
PARAGRAFO. El Ministerio de Comunicaciones determinará la metodología para aplicar el procedimiento general de liquidación y transferencias, de que trata el presente artículo antes del 31 de diciembre de 1.997. […]”
El Decreto 3090 de 23 de diciembre de 199, modificó en su artículo 2.º el inciso primero del artículo 4.º del Decreto 2375 de 1996, de la siguiente manera:
“[…] PROCEDIMIENTO GENERAL DE LIQUIDACION Y TRANSFERENCIAS. Con base en los criterios de que trata el artículo 3o. del presente decreto, trimestralmente las empresas harán sus liquidaciones y reportarán al Fondo de Comunicaciones, dentro de los quince (15) días siguientes, las cuantías generadas por concepto de contribuciones y sus propios requerimientos de subsidios. […]”
El artículo 3o. del Decreto 3090 de 1997 derogó el inciso segundo del artículo 4.º del Decreto 2375 de 1996 y su artículo 4.º prorrogó hasta el 30 de marzo de 1998, el plazo establecido en el parágrafo del artículo 4.º del Decreto ibidem.
El Ministerio de Comunicaciones, en desarrollo de las atribuciones conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, así como por el Decreto 2375 de 1996, expidió la Resolución 425 de 27 de marzo de 200, que contiene el procedimiento general de liquidaciones y transferencias de las cuantías generadas por concepto de contribuciones y los propios requerimientos de subsidios, aplicable a las Empresas Operadoras que prestan el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, Local Extendida y Telefonía Móvil Rural.
El capítulo III de la Resolución idem, alude a la metodología para aplicar el procedimiento general de liquidación y transferencias en el ámbito territorial, y dispuso en los artículos 3.º y 4.º, lo siguiente:
ARTÍCULO 3o. Para efectos de aplicar el procedimiento general de liquidación e información, los operadores deberán tener en cuenta lo siguiente:
1. Dentro del mes siguiente, al finalizar cada trimestre, cada operador deberá establecer el monto recaudado por concepto de contribuciones y el monto aplicado por concepto de subsidios, para efectos de reportar la información al Fondo de Comunicaciones.
2. Efectuada la liquidación, los operadores deberán enviar dicha información al Fondo de Comunicaciones, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la finalización de cada trimestre. La información que se reporte al Fondo de Comunicaciones deberá enviarse vía Internet o la tecnología que indique este Organismo, de conformidad con los formatos que aparecen en el sistema de información del Ministerio de Comunicaciones, publicado en la página Web.
ARTÍCULO 4o. El Fondo de Comunicaciones, establecerá los montos a transferirse entre las empresas de una misma zona territorial, según la siguiente metodología:
1. Si ningún operador del Departamento genera excedentes por contribución, no habrá lugar a transferencias en dicha zona territorial.
2. Si al menos un operador del Departamento genera excedentes, y existen uno o varios operadores deficitarios en la zona territorial, el Fondo de Comunicaciones determinará, una vez cuente con la totalidad de la información de los operadores de la zona correspondiente, el monto a transferir al (los) operador(es) deficitario(s) de la misma zona territorial por parte del (los) operador(es) superavitario(s). Dicha transferencia deberá ser efectuada por el (los) operador(es) superavitario(s), dentro de los quince (15) días calendario siguientes al recibo de la comunicación enviada por el Fondo.
3. El Fondo de Comunicaciones informará a las empresas deficitarias las cuantías a recibir por parte de las empresas superavitarias de su misma zona territorial.
4. Si después de esta distribución hubiere excedentes por parte del(los) operador(es) superavitario(s), éstos deberán entregarse al Fondo de Comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en la comunicación enviada por éste, dentro del mismo período de quince (15) días calendario, para su posterior redistribución en el ámbito nacional.
5. Si los excedentes no resultaren suficientes para cubrir los requerimientos de todos los operadores deficitarios de la zona territorial, el Fondo de Comunicaciones procederá a establecer el déficit arrojado por cada operador deficitario discriminado por estrato, y ordenará distribuir el total de excedentes del operador(es) superavitario(s) de la zona territorial, destinando el cincuenta por ciento (50%) de dichos recursos para cubrir las necesidades de los operadores deficitarios en el estrato uno (1) y el cincuenta por ciento (50%) restante para cubrir las necesidades de los operadores deficitarios en el estrato dos (2).
Si después de aplicar el 50% de los recursos de excedentes al faltante de los operadores deficitarios de la zona territorial en el estrato uno resultaren excedentes, éstos se sumarán al monto disponible para distribuir en el estrato dos (2). En este caso, el monto total a distribuir en el estrato dos se compondrá del 50% restante de los excedentes de contribuciones de los operadores superavitarios más el remanente resultante de la distribución para el estrato uno (1).
En relación con el estrato tres (3), el monto a distribuir será el excedente resultante después de la distribución y cubrimiento total de los déficit en el estrato dos (2), una vez aplicada la metodología anterior.
En caso de que el monto de excedentes no resulte suficiente para cubrir el déficit de la totalidad de los operadores de la zona territorial correspondiente al estrato en el que se efectuará la distribución, el valor de excedentes será distribuido a prorrata, de acuerdo con el número de líneas objeto de facturación que cada operador deficitario presente en dicho estrato.
Para efectos de lo anterior, el monto de los excedentes de contribuciones que se distribuirá a cada operador deficitario en cada estrato se calculará así:
Se determinará el valor total de los excedentes generados por el operador(es) superavitario(s) en la zona territorial, y a este valor se aplicará el porcentaje correspondiente, de acuerdo con el estrato objeto de distribución.
Se establecerá el número de líneas que cada operador deficitario factura en el estrato objeto de distribución.
La cifra anterior se dividirá entre la suma de las líneas facturadas en el estrato sobre el cual se efectuará la distribución, pertenecientes a todos los operadores deficitarios de la misma zona territorial.
Por último, el factor resultante del punto anterior se multiplicará por el monto en pesos correspondiente a los excedentes disponibles para distribuir. El resultado así obtenido será el valor que se asigne a cada operador deficitario. El valor anterior variará para cada operador, dependiendo del número de líneas que cada uno facture en el estrato objeto de facturación.
La siguiente fórmula recoge lo expuesto en los puntos anteriores:
i =operador.
n = número total de operadores.
6. Si al menos una empresa del Departamento genera excedentes y ninguna demanda subsidios, estos excedentes deberán ser transferidos al Fondo de Comunicaciones, dentro de los quince (15) días calendario siguientes al recibo de la comunicación enviada por el Fondo de Comunicaciones, donde disponga el monto a transferir y la cuenta donde deben ser consignados los dineros. […]”.
El capítulo IV de la Resolución supra, establece la metodología para aplicar el procedimiento general de liquidación y transferencias en el ámbito nacional por parte del fondo de comunicaciones, que en sus artículos 5.º y 6.º, establecen:
ARTÍCULO 5o. Después de realizada la distribución y traslado de los excedentes de contribución entre las empresas operadoras de Telefonía Pública Básica Conmutada que prestan el servicio Local, Local Extendida y Móvil Rural, en una misma zona territorial y una vez el Fondo de Comunicaciones, cuente con la información de todos los operadores del país, y siempre y cuando disponga de los recursos provenientes de la aplicación regional del régimen de subsidios y contribuciones, consignados por las empresas superavitarias, efectuará la redistribución de los excedentes de contribución, entre los operadores deficitarios en el ámbito nacional, incluyendo aquellos operadores que ya recibieron recursos por este concepto en su respectiva zona territorial, pero sólo para el número de líneas que no fueron cubiertas con los recursos recibidos en el ámbito territorial.
ARTÍCULO 6o. La metodología y criterios de redistribución de que trata el artículo anterior, será la siguiente:
1. Si no hay excedentes de contribuciones consignados al Fondo de Comunicaciones, no habrá lugar a transferencias en el ámbito nacional.
2. Si el monto de los excedentes consignados al Fondo por parte de los operadores superavitarios resultare insuficiente para cubrir el déficit de todos los operadores deficitarios del país, los excedentes serán asignados utilizando como parámetro de distribución la metodología señalada en el artículo 4o. de esta Resolución y de conformidad con los recursos disponibles que tenga el Fondo de Comunicaciones para tal fin. Es decir, el cincuenta por ciento (50%) de los excedentes totales de contribuciones se usarán inicialmente para cubrir la necesidad de los operadores deficitarios en el estrato uno (1), y el cincuenta por ciento (50%) restante para cubrir la necesidad de los operadores deficitarios en el estrato dos (2). Igualmente si resultaren excedentes después de la distribución y cubrimiento de la totalidad de déficit en el estrato uno y en el estrato dos, éstos serán utilizados para cubrir los déficit presentados por los mismos operadores en el estrato tres.
3. Si después de estar cubiertos los subsidios de los estratos uno, dos y tres de todos los operadores deficitarios del país, el Fondo de Comunicaciones sigue contando con recursos provenientes de los excedentes consignados por los operadores superavitarios, al cierre de cada vigencia presupuestal y una vez identificados los requerimientos de los programas de Telefonía Social el Fondo de
Comunicaciones adelantará los trámites pertinentes para la transferencia de estos recursos a la siguiente vigencia para los programas de telefonía social de conformidad con lo estatuido en el literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y atendiendo lo dispuesto en la Ley 286 de 1996 y artículo 8o. del Decreto 2375 de 1996. […]”.
El artículo 1.º de la Resolución 1308 de 19 de abril de 200, modificó el numeral 2 del artículo 3.º del Capítulo III de la Resolución 425 de 2002, quedando el artículo con el siguiente tenor literal:
“[…] Artículo 3o. Para efectos de aplicar el procedimiento general de liquidación e información, los operadores deberán tener en cuenta lo siguiente:
1. Dentro del mes siguiente, al finalizar cada trimestre, cada operador deberá establecer el monto recaudado por concepto de contribuciones y el monto aplicado por concepto de subsidios, para efectos de reportar la información al Fondo de Comunicaciones.
2. Efectuada la liquidación, los operadores deberán enviar dicha información al Fondo de Comunicaciones, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la finalización de cada trimestre. La información que se reporte al Fondo de Comunicaciones deberá enviarse a través del Sistema Unico de Información, SUI, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, o, en su defecto, a través de los mecanismos y la tecnología que para el efecto aquella entidad disponga. […]”
El artículo 2.º de la Resolución 1308 de 2007 establece que la aplicación del artículo anterior debe iniciarse a partir del primer trimestre de 2007.
Marco regulatorio del procedimiento para la aplicación de los subsidios y las contribuciones expedido por la CRT
El artículo 2-3. de la Resolución 099 de 22 de diciembre de 199, referente a la aplicación de los factores de subsidio y contribución, señala:
“[…] ARTICULO 2-3. APLICACION DE LOS FACTORES DE SUBSIDIO Y CONTRIBUCION. Para aplicar los factores de contribuciones a los cargos de conexión, fijo y de consumo de estratos V, VI e Industrial y Comercial, y los subsidios de estos mismos cargos para los estratos I, II y III se deberá adoptar el siguiente procedimiento:
2.3.1. Aplicar los actuales factores de contribución establecidos en el numeral 2.2.4 sobre los cargos por aporte de conexión, cargo fijo y de consumo del estrato IV, de acuerdo con los criterios establecidos por la CRT en el numeral 5.22.3. de la Resolución 087 de 1997.
Cuando los factores de contribución establecidos en el numeral 2.2.4 se encuentren por debajo del límite determinado por la ley, éstos deberán ajustarse de manera inmediata a dichos límites.
2.3.3. Si el monto calculado por concepto de contribuciones es superior al monto calculado por concepto de subsidios, aplique los factores resultantes. Si los dineros recaudados por concepto de contribuciones son superiores a los otorgados por concepto de subsidios, estos excedentes deberán ser transferidos al Fondo de Comunicaciones de conformidad con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional.
2.3.4. Si el monto calculado por concepto de contribuciones es inferior al monto calculado por concepto de subsidios el operador podrá solicitar al Fondo de Comunicaciones el faltante, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional. Si luego de obtener los recursos del Fondo de Comunicaciones sigue habiendo faltante el operador podrá disminuir los subsidios aplicados de acuerdo con los siguientes criterios:
2.3.4.1. Eliminar subsidios de estrato III
2.3.4.2. Disminuir los subsidios de estratos I y II proporcionalmente.
2.3.5. Aplicar los porcentajes respectivos obtenidos a los cargos por conexión, fijo y por consumo a las tarifas de estrato IV para obtener las tarifas de estratos I, II y III.
2.3.6. Los operadores deberán dar cumplimiento a las restricciones previstas en la Ley 142 de 1994, entre otras lo relativo al consumo básico o de subsistencia, el cual se determinó en 250 impulsos por mes.
2.3.7. Informar a la CRT los porcentajes de contribuciones y subsidios que aplicará a las tarifas de cada uno de los estratos en el trimestre, al momento de registrar dichas tarifas. […]”.
El artículo 1 de la Resolución 116 de 24 de noviembre de 199 adicionó en el artículo 2.3.4 de la Resolución CRT-99 de 1997, un numeral:
“[…] O,
2.3.4.3. Disminuir los subsidios de los estratos I, II y III, proporcionalmente”. […]”.
El artículo 5-3-4. de la Resolución 253 de 28 de abril de 200, establece:
“[…] ARTICULO 5-3-4. PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR LOS BALANCES TRIMESTRALES ENTRE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES. Antes de iniciar un trimestre, el operador deberá calcular el monto trimestral que se espera recaudar por concepto de contribuciones. Igualmente, deberá calcular el monto trimestral que se espera aplicar por concepto de subsidios, utilizando los valores porcentuales vigentes para la empresa.
5-3-4-2. Si el monto calculado por concepto de contribuciones es inferior al monto calculado por concepto de subsidios, el operador podrá solicitar al Fondo de Comunicaciones la diferencia, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional. Si luego de obtener los recursos del Fondo de Comunicaciones sigue existiendo diferencia, o si el Fondo responde negativamente, el operador podrá disminuir los subsidios aplicando cualquiera de los siguientes criterios:
a) Eliminar subsidios para el estrato III, en primera instancia y en caso de requerirse, disminuir proporcionalmente los subsidios de estratos I y II; o
b) Disminuir proporcionalmente los subsidios de los estratos I, II y III.
5-3-4-3. Si después de facturar y recaudar existe déficit entre lo recaudado por contribuciones y lo aplicado por subsidios, dicha cifra se podrá incluir dentro de las proyecciones del trimestre siguiente aplicando el procedimiento del artículo 5-3-4-1 y 5-3-4-2.
5-3-4-4. Si después de facturar y recaudar existe superávit entre lo facturado y lo recaudado y existen proyecciones deficitarias para el siguiente trimestre el superávit podrá utilizarse para cubrir dicho déficit.
5-3-4-5. Si después de facturar y recaudar existe superávit y si la siguiente proyección trimestral no tiene déficit, ese superávit deberá transferirse al Fondo de Comunicaciones.
5-3-4-6. Los operadores deberán reportar al Fondo de Comunicaciones dentro de los quince (15) días siguientes al finalizar cada trimestre, los cálculos de las proyecciones trimestrales de los subsidios y contribuciones. Así mismo deberán reportar los valores recaudados trimestralmente. […]”.
El artículo 5.3.4. de la Resolución 489 de 12 de abril de 200, determina:
“[…] Artículo 5.3.4. Procedimiento para realizar los balances trimestrales entre subsidios y contribuciones. Si el monto recaudado por concepto de contribuciones de los usuarios de los estratos 5, 6 e industrial y comercial es inferior al monto aplicado por concepto de subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, el operador podrá disminuir los subsidios que se deberán aplicar para el siguiente trimestre, de acuerdo con los siguientes criterios:
a. Eliminar subsidios para el estrato III, en primera instancia y en caso de requerirse, disminuir proporcionalmente los subsidios de los estratos I y II; o
b. Disminuir proporcionalmente los subsidios de los estratos I, II y III. […]”.
El artículo 5.3.4. de la Resolución 575 de 9 de diciembre de 200, indica lo siguiente:
“[…] ARTICULO 5.3.4. PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR LOS BALANCES TRIMESTRALES ENTRE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES. Si el monto recaudado por concepto de las contribuciones de los usuarios de los estratos 5, 6 e industrial y comercial es inferior al monto aplicado por concepto de subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, el operador podrá disminuir los subsidios que
se deberán aplicar para el siguiente trimestre, de acuerdo con los siguientes criterios:
Eliminar subsidios para el estrato III, en primera instancia y en caso de requerirse, disminuir proporcionalmente los subsidios de los estratos I y II; o
b. Disminuir proporcionalmente los subsidios de los estratos I, II y III. […]”.
El artículo 5.3.4. de la Resolución 1250 de 29 de junio de 2005, establece:
“[…] ARTÍCULO 5.3.4. PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR LOS BALANCES TRIMESTRALES ENTRE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES. Si el monto recaudado por concepto de las contribuciones de los usuarios de los estratos V, VI e Industrial y Comercial es inferior al monto aplicado por concepto de subsidios a los usuarios de los estratos I, II y III, el operador podrá disminuir los subsidios que se deberán aplicar para el siguiente trimestre, de acuerdo con los siguientes criterios:
a. Eliminar subsidios para el estrato III, en primera instancia y en caso de requerirse, disminuir proporcionalmente los subsidios de los estratos I y II; o
b. Disminuir proporcionalmente los subsidios de los estratos I, II y III
PARÁGRAFO. Los operadores de TPBCL no están obligados a destinar recursos adicionales a los establecidos en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y normas concordantes para cubrir la diferencia entre los valores recaudados por concepto de
contribuciones y los correspondientes al factor de subsidios. […]”
Marco normativo del Fondo de Comunicaciones
En el artículo 40 del Decreto 129 de 26 de enero de 197, se creó el Fondo de Comunicaciones como una cuenta especial de manejo de los recursos que, de acuerdo con la Ley, correspondan al Ministerio de Comunicaciones por concepto del pago de derechos, participaciones y multas, y con el objeto de atender los gastos que se determinan en esta norma.
El artículo 22 del Decreto 1130 de 29 de junio de 199, señala que el Fondo de Comunicaciones es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Comunicaciones.
El objetivo del Fondo de Comunicaciones se encuentra previsto en el artículo 23 del Decreto supra:
“[…] ARTÍCULO 23. Objetivo. El objetivo básico del Fondo de Comunicaciones es el financiamiento de los planes, programas y proyectos para facilitar el acceso de todos los habitantes del territorio nacional a los servicios de telecomunicaciones y postales sociales así como apoyar las actividades del Ministerio, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones. […]”.
Las funciones del Fondo de Comunicaciones según el artículo 24 del Decreto idem, son las siguientes:
“[…] ARTÍCULO 24. Funciones. Modificado por el Artículo 1 del Decreto 2324 de 2000. El Fondo de Comunicaciones cumplirá las siguientes funciones:
1. Financiar planes y programas de inversión destinados a la instalación, la operación o el mantenimiento de proyectos de telecomunicaciones sociales, en especial el desarrollo de programas de telefonía social.
2. Financiar planes y programas de inversión destinados a la instalación, la operación o el mantenimiento de servicios de correo social.
4. Redistribuir los excedentes de las contribuciones en los términos y condiciones de la ley y de los reglamentos que expida el Gobierno Nacional.
5. Proveer el apoyo económico, financiero y logístico requerido por el Ministerio de Comunicaciones para el ejercicio de sus funciones.
6. Proveer el apoyo económico, financiero y logístico requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio para ejercer las funciones de protección al usuario de servicios no domiciliarios de comunicaciones, que se le asignan por el presente decreto.
7. Liquidar los derechos, cánones, tasas, tarifas, compensaciones o participaciones que una persona natural o jurídica, pública o privada, debe pagar por concepto de las concesiones, autorizaciones, permisos y registros autorizados por el Ministerio y mantener al día el estado de cuenta de cada uno de ellos. […].” (Negrilla fuera de texto).
Visto el artículo 26 del Decreto ibidem, la representación, dirección y administración del Fondo está en cabeza del Ministro de Comunicaciones, quien es su Director.
Según el artículo 27 del Decreto idem, las funciones del Director del Fondo son:
“[…] 1. Llevar la representación legal, judicial y extrajudicial del Fondo.
2. Ordenar el gasto.
3. Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones y programas del Fondo y suscribir como su representante legal, los actos y contratos que para tales fines deben expedirse o celebrarse conforme a las disposiciones legales vigentes.
4. Adoptar mediante resolución el presupuesto de funcionamiento del Fondo, dentro de los lineamientos establecidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto y sus decretos reglamentarios.
5. Presentar al Presidente de la República informes generales, periódicos y particulares, cuando así se le solicite sobre la marcha general de la Entidad.
6. Dirigir la formulación de los proyectos de presupuesto y los planes de inversión del Fondo y velar por su ejecución.
7. Rendir los informes sobre la ejecución presupuestal, de control y seguimiento que requiera el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concordancia con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico de Presupuesto y demás normas reglamentarias.
8. Procurar el recaudo de los ingresos y en general dirigir las funciones y operaciones propias del fondo.
9. Velar por la correcta aplicación de los fondos que conforman el patrimonio de la entidad.
10. Conferir mandatos y representaciones a nombre del Fondo para asuntos o negocios judiciales o extrajudiciales.
11. Las demás que se relacionen con la organización y funcionamiento del Fondo y que no estén expresamente citadas en el presente Decreto.
PARÁGRAFO 1º. De conformidad con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, el Ministro de Comunicaciones, como representante legal del Fondo de Comunicaciones, podrá delegar las funciones previstas en este artículo, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al Ministerio de Comunicaciones.
PARÁGRAFO 2º. Las funciones técnicas y administrativas para el desarrollo de las actividades propias del Fondo de Comunicaciones, serán realizadas a través del personal de las distintas Dependencias del Ministerio de Comunicaciones.
No obstante lo anterior, el Ministro podrá asignar, de ser necesario, el personal requerido para el correcto funcionamiento del Fondo. […]”. (Negrilla fuera de texto).
El numeral 9 del artículo 10 del Decreto 1620 de 3 de agosto de 200, referente a las funciones del Despacho del Viceministro, establece: “[…] 9. Orientar la acción operativa y técnica del Fondo de comunicaciones. […]”.
El numeral 21 del artículo 6 del Decreto supra, señala entre las funciones del Despacho del Ministro, la de “[…] Crear, organizar y conformar mediante resolución interna y con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo y comités internos para atender las necesidades del servicio y el cumplimiento oportuno, eficiente y eficaz de los objetivos, políticas y programas del Ministerio, indicando las actividades que deban cumplir y los responsables de las mismas. […]”.
El artículo de la Resolución 2040 de 1 de diciembre de 200, señala que son responsables de atender los derechos de petición elevados ante el Ministerio de Comunicaciones, los servidores públicos y las dependencias que por su competencia y funciones tengan relación directa con la petición presentada.
En la Resolución 1225 de 31 de julio de 2003, se crearon unos grupos internos de trabajo y se les asignaron unas funciones, entre los que se encuentra el Grupo del Fondo de Comunicaciones ubicado en la Dirección de Acceso y Desarrollo Social, con la siguiente función prevista en el numeral 10.º: “[…] Absolver las solicitudes en ejercicio del derecho de petición y las consultas que sobre el Fondo de Comunicaciones se formulan al Ministerio […]”. Este acto administrativo fue modificado por la Resolución 489 de 18 de marzo de 200, en la que el Grupo Interno de Trabajo del Fondo de Comunicaciones dependerá del Despacho del Viceministro de Comunicaciones.
Mediante la Resolución 887 de 16 de junio de 2003, se delegó en el Viceministro de Comunicaciones la representación legal del Fondo de Comunicaciones.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
En el expediente obra como prueba, entre otras, los antecedentes administrativos que generaron los actos administrativos demandado.
La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con los problemas jurídicos indicados supra.
Análisis del caso concreto
En el asunto sub examine, la parte demandante adujo que: “[…] las Resoluciones mencionadas y citadas en el Fallo son abiertamente inconstitucionales y así se concluye de toda la redacción argumentativa de la Sentencia, de allí precisamente la gran incongruencia que esta presenta. Toda vez que no puede afirmarse que las sumas del déficit deben ser asumidas sin lugar a dudas por las entidades territoriales, en primer término, e igualmente la Nación y después aceptarse que no, que en definitiva deben ser asumidas por los propios estratos I, II y III, eliminando los subsidios, como lo pretenden las resoluciones de marras. […]”.
Para efectos de resolver el caso sub lite, la Sala advierte que se debe determinar cómo opera el esquema de subsidios y contribuciones acorde con las normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias.
Funcionamiento del esquema de subsidios y contribuciones de los servicios públicos domiciliarios - Telefonía Pública Básica Conmutada
El artículo 368 de la Constitución establece que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Esta regla constitucional refiere a los subsidios directos, que de manera potestativa conceden las entidades mencionadas en el artículo supra, para permitir que las personas de menores ingresos, que según la Ley son los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, puedan asumir el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.
En la sentencia C - 566 de 199
, La Corte Constitucional se pronunció sobre la discrecionalidad en la concesión de los subsidios, por parte de las entidades enunciadas en el artículo 368 de la Constitución.
“[…] La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la C.P., no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la nación y demás entidades públicas. Determinar las fuentes de recursos para pagar dichos subsidios, tiene relación directa con la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Dado que tanto la nación como las restantes entidades, tienen en la Constitución el carácter de eventuales concedentes de subsidios, la ley podía determinar sus responsabilidades en el tema específico de la financiación de las aludidas ayudas. […]”. (Negrilla fuera de texto).
En cuanto a los subsidios cruzados, están previstos en la Ley 142 de 1994, y son los que provienen de los aportes (sobrecosto - recargo) realizados por los usuarios de los estratos 5 y 6 e industriales y comerciales, y los beneficiarios son los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, según el porcentaje que determine la Ley.
La Corte Constituciona
sobre los subsidios cruzados previstos en la Ley 142, indicó:
“[…] Al expedirse la ley 142 de 1994, los “subsidios tarifarios cruzados” fueron regulados, y esta ley se convirtió en la base legal para su cobro (artículos 86 y 87). En ella, se autorizó a las empresas de servicios públicos continuar con su recaudo, bajo los siguientes parámetros:
1. Su monto no puede ser mayor al 20% del valor del servicio (artículo 89.1). Las comisiones de regulación deben determinar el porcentaje a pagar dentro de este límite, salvo para el servicio de energía, pues la ley (artículo 95 de la ley 223 de 1995) directamente lo fijó en el 20%.
2. Sólo los usuarios industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6 están obligados a efectuar el pago de este “subsidio” (artículo 89.1).
A través de la estratificación, se clasifica a la población según sus condiciones socio-económicas, a efectos de permitir que la redistribución del ingreso y el principio de solidaridad que deben imperar en el régimen de tarifas para los servicios públicos domiciliarios se cumplan efectivamente (artículo 367 de la Constitución). La ley de servicios públicos, en este caso, hace uso de este mecanismo para determinar qué sectores de la población deben, además de pagar los costos propios de los servicios públicos de que son usuarios, asumir un pago extra, a fin de colaborar con ese otro sector de la población que no tiene los recursos suficientes para cubrir los costos reales de estos servicios.
La Corte, en sentencia C-257 de 1997, declaró exequible este mecanismo como instrumento legal de clasificación de los usuarios de servicios públicos.
3. El recaudo corresponde a las empresas que prestan el servicio. Para el efecto, en las facturas de cobro se debe discriminar el monto que corresponde al valor del servicio, y el que corresponde al aporte destinado a subsidiar a los estratos 1, 2, y 3 (artículo 89).
4. Las sumas recaudadas tienen como fin subsidiar parte del costo del servicio en los estratos 1, 2, y 3. Para el efecto, una vez efectuado su recaudo, las distintas empresas de servicios públicos deben destinar estos recursos a cubrir los costos del servicio no cobrado a los usuarios de los estratos señalados. Movimientos éstos que deben quedar reflejados en la contabilidad de cada empresa.
5. Los excedentes que se presenten por este concepto deben trasladarse a fondos de solidaridad y reingreso de carácter nacional, distrital o municipal, según lo señale la ley, teniendo en cuenta el servicio de que se trate, así como la naturaleza de la empresa que lo preste. […]”. (Negrilla del texto original).
En ese orden de ideas, se aplica lo dispuesto en el artículo 89.2 de la Ley 142, que establece que quienes presten los servicios públicos recaudarán las sumas por concepto de la contribución que aporten los usuarios de los estratos 5 y 6 e industriales y comerciales, que se aplicarán al pago de subsidios de los estratos 1, 2 y 3. Cuando se presentan superávits por este concepto en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se transferirán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si después de atender los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, siguen existiendo superávits, éstos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo con los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas.
De manera específica, el artículo supra, también señala en cuanto a los superávits por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de telefonía local fija, que se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas.
Para los servicios públicos de Telefonía Pública Básica Conmutada, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, dispuso que las contribuciones que paguen los usuarios residenciales de estos servicios públicos de los estratos 5 y 6 y de los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.
Esta misma norma prevé que, si después de aplicar la contribución al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, que los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142.
En cumplimiento del artículo 6 transitorio de la Ley 286 de 1996, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2375 de 1996, modificado por el Decreto 3090 de 1997, que fijó el procedimiento general de liquidación y transferencia de los subsidios y contribuciones. La metodología para aplicar este procedimiento se reguló en la Resolución 425 de 2002, modificada por la Resolución 1308 de 2007.
La Sala observa en relación con el procedimiento general de liquidación y transferencia de subsidios y la metodología establecida para su aplicación, en primera instancia en el ámbito territorial, lo siguiente: (i) en el primer paso, las empresas deben establecer el monto recaudado por contribuciones y el monto aplicado por subsidios, para reportar la información al Fondo de Comunicaciones. (ii) El Fondo de Comunicaciones determina los montos a transferir entre las empresas, de la misma zona territorial, conforme la metodología definida, según la cual, para que exista distribución se requiere que se generen excedentes por contribución, y en tal virtud, si ningún operador Departamental produce estos excedentes, no hay lugar a transferencias en esta zona territorial. (iii) A partir de que al menos un operador Departamental genere excedentes y existan operadores deficitarios en esta zona territorial, el Fondo de Comunicaciones una vez cuente con la totalidad de la información requerida de los operadores de la respectiva zona, determina el monto a transferir a los operadores deficitarios por parte de los operadores superavitarios de la misma zona territorial. (iv) seguidamente, si después de esta distribución hay excedentes de los prestadores superavitarios, se transfieren al Fondo de Comunicaciones, para pasar a la redistribución a nivel nacional. (v) Si los excedentes de contribuciones no son suficientes para cubrir la totalidad de operadores deficitarios de la zona territorial, el Fondo de Comunicaciones procede a establecer el déficit de cada operador y ordenará la distribución de la totalidad de los excedentes de los operadores superavitarios de la zona territorial, acorde con la metodología prevista en el artículo 4.º de la Resolución 425 de 2002. (vi) Si al menos una empresa del Departamento genera excedentes y ninguna demanda subsidios, estos excedentes deben transferirse al Fondo de Comunicaciones. (vii) En esta instancia territorial, la distribución consecutiva de excedentes de contribución se realiza según la metodología indicada, dentro de la cual no aparece el cubrimiento del déficit con subsidios directos.
De la metodología aplicable a nivel nacional, la Sala advierte lo siguiente: (i) posterior a la distribución y traslado de los excedentes de contribución entre las empresas en una misma zona territorial y una vez el Fondo de Comunicaciones cuente con la información de todos los operadores del país y disponga de los recursos provenientes de la aplicación regional del régimen de subsidios y contribuciones, efectuará la redistribución de los excedentes de contribución, entre los operadores deficitarios en el ámbito nacional; (ii) la metodología que se desarrolla también consecutivamente, señala que si no hay excedentes de contribuciones consignados al Fondo de Comunicaciones, no hay transferencias en el ámbito nacional. (iii) En el evento que el monto de los excedentes consignados al Fondo por parte de los operadores superavitarios es insuficiente para cubrir el déficit de todos los operadores deficitarios del país, los excedentes serán asignados aplicando la metodología del artículo supra y conforme a la disponibilidad de recursos para tal fin. (iv) Si después de cubrir los subsidios de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 de todos los operadores deficitarios del país, el Fondo de Comunicaciones cuenta con recursos de los excedentes consignados por los operadores superavitarios, al cierre de cada vigencia presupuestal y una vez identificados los requerimientos de los programas de Telefonía Social, el Fondo efectuará los trámites para la transferencia de estos recursos a la siguiente vigencia para los programas de telefonía social. (v) Al igual que en el ámbito territorial, en el nivel nacional la redistribución de excedentes de contribución se adelanta acorde con la metodología dispuesta para tal propósito, y en ella no se encuentra el cubrimiento del déficit con subsidios directos.
De conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias citadas supra, el Fondo de Comunicaciones cumple, por una parte, la función de distribuir los subsidios y aportes que reciba de la Nación y de las entidades territoriales y descentralizadas, según el artículo 368 de la Constitución; y, por la otra, de redistribuir los excedentes de las contribuciones.
En consonancia con la normativa que regula el procedimiento general de liquidación y transferencia de subsidios y la metodología para su aplicación, citada previamente en esta providencia, la CRT expidió desde el año 1997 las resoluciones que contienen el procedimiento para la aplicación de los subsidios y las contribuciones.
En relación con la regulación expedida por la CRT, la Sala observa lo siguiente: (i) la Resolución 099 de 1997, señala que antes de iniciar el trimestre se debe calcular el monto trimestral esperado por concepto de contribuciones y subsidios. (ii) Si el monto calculado por concepto de contribuciones es superior al monto calculado por concepto de subsidios, se debe aplicar los factores resultantes. (iii) Si los dineros recaudados por concepto de contribuciones son superiores a los otorgados por concepto de subsidios, estos excedentes serán transferidos al Fondo de Comunicaciones de conformidad con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. (iv) Si el monto calculado por concepto de contribuciones es inferior al monto calculado por concepto de subsidios, el operador podrá solicitar al Fondo de Comunicaciones el faltante, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional. (v) Si después de obtener los recursos del Fondo de Comunicaciones sigue existiendo faltante, el operador podrá disminuir los subsidios, de acuerdo con los siguientes criterios: 1) eliminar subsidios de estrato III; y, 2) disminuir los subsidios de estratos I y II proporcionalmente. (vi) La Resolución 116 de 1998, adicionó un tercer criterio, a los dos anteriores: 3) o, disminuir los subsidios de los estratos I, II y III, proporcionalmente. (vii) La Resolución 253 de 2000, adicionó en el evento que el monto calculado de contribuciones es inferior al monto calculado de subsidios, el operador puede solicitar al Fondo de Comunicaciones la diferencia, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional, y si luego de obtener los recursos del Fondo sigue existiendo diferencia, o si el Fondo responde negativamente, el operador puede disminuir los subsidios aplicando cualquiera de los siguientes criterios: 1) eliminar subsidios para el estrato III, en primera instancia y en caso de requerirse, disminuir proporcionalmente los subsidios de estratos I y II; o, 2) disminuir proporcionalmente los subsidios de los estratos I, II y III. (viii) La Resolución 489 de 2002, no alude a monto calculado por concepto de contribuciones y subsidios, sino que cuando el monto recaudado por concepto de contribuciones y especifica de los usuarios de los estratos 5, 6 e industrial y comercial, es inferior al monto aplicado por concepto de subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, por un lado, eliminó la posibilidad para el operador de solicitar al Fondo de Comunicaciones la diferencia; y, por el otro, el operador puede disminuir los subsidios, y adicionó que son los que se deberán aplicar para el siguiente trimestre, de acuerdo con los mismos criterios establecidos en la Resolución 253 de 2000. (ix) La Resolución 575 de 2002 dispuso el mismo procedimiento establecido en la Resolución 489 de 2002. (x) La Resolución 1250 de 2005 estableció el mismo procedimiento fijado en las dos regulaciones anteriores. Adicionó un parágrafo que señaló que los operadores de TPBCL no están obligados a destinar recursos adicionales a los previstos en el artículo 89 de la Ley 142 y normas concordantes, para cubrir la diferencia entre los valores recaudados por contribuciones y subsidios.
Las normas expedidas por el Gobierno Nacional y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, sobre los procedimientos general para la liquidación y transferencia de subsidios y contribuciones de Telefonía Pública Básica Conmutada, la aplicación de la metodología para la distribución y redistribución de los excedentes de la contribución y para el balance entre subsidios y contribuciones, permiten concluir que: (i) partiendo de la existencia de excedentes de recursos de la contribución, se desarrolla un procedimiento de liquidación de contribuciones y subsidios y la transferencia de dichos excedentes, para efectuar la distribución, primero, en el ámbito territorial, y posteriormente, la redistribución en el nivel nacional, aplicando la metodología y criterios previstos en la Resolución 425 de 2002. (ii) si el resultado después de agotado el procedimiento para el balance entre subsidios y contribuciones, es que el monto recaudado por contribuciones de los estratos 5, 6 e industrial y comercial es inferior al monto aplicado para los subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, el operador tiene la facultad de disminuir los subsidios que se deberán aplicar para el siguiente trimestre, de acuerdo con los criterios establecidos en la regulación de la CRT. (iii) Los operadores de TPBCL no están obligados a destinar recursos adicionales a los determinados en el artículo 89 de la Ley 142 y normas concordantes, para cubrir la diferencia entre los valores recaudados por concepto de contribuciones y subsidios.
El numeral 89. del artículo 89 de la Ley 142, dispuso que en el evento de que los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. El numeral idem aplica al Fondo de Comunicaciones, de conformidad con el literal e) del artículo 74.3 de la Ley ibidem, que establece que se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” a los que se refiere el artículo 89 de la Ley supra.
El artículo 100 de la Ley 142, sobre presupuesto y fuentes de los subsidios señala que en los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitució
. También establece que en ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios y que las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos.
Las apropiaciones para subsidios en los presupuestos de la Nación y de las entidades citadas supra, se clasifican en el gasto público social y estarán sujetas a las particulares condiciones de cada una de las entidades según su capacidad de recursos de financiamiento, y a la decisión de las autoridades competentes que participan en la configuración de los presupuestos, según las normas constitucionales, que son el Gobierno Nacional y el Congreso de la Repúblic; Gobernador y Asamblea del Departament; y, Alcalde y Concejo Municipa .
Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 368 de la Constitución que determina que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios para satisfacer sus necesidades básicas, permite concluir que el cubrimiento de la diferencia de los subsidios con los recursos presupuestales de las entidades supra, cuando los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no son suficientes para cubrir en su totalidad los subsidios requeridos, obedece a una decisión discrecional de las autoridades competentes. Considerar obligatoria la disposición de la Ley 142, por una parte, sería contrario a lo previsto en la norma constitucional, que concibe esta atribución como facultativa; y, por la otra, también vulneraria el principio de autonomía presupuesta
que tienen estas entidades en la conformación de sus presupuestos, desde la formulación hasta la ordenación y ejecución del gasto.
La Corte Constituciona ha señalado sobre el principio de autonomía presupuestal:
“[…] 7.12. En punto a la autonomía presupuestal reconocida a ciertas entidades públicas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, de manera general, su contenido esencial “reside en la posibilidad que éstas tienen de ordenar y ejecutar los recursos apropiados conforme a las prioridades que ellas mismas determinen, y en armonía con los cometidos constitucionales y legales de la respectiva entidad. Sobre esa base, también la Corporación ha puesto de presente que “la ejecución del presupuesto por parte de los órganos constitucionales a los que se reconoce autonomía presupuestal supone la posibilidad de disponer, en forma independiente, de los recursos aprobados en la Ley de Presupuesto.
7.13. En ese sentido, la autonomía presupuestal se traduce en la facultad reconocida a ciertos órganos, entre ellos la Rama Judicial, para auto determinarse en lo relacionado con la gestión, el manejo y la distribución de los recursos que requieren para cumplir eficientemente con sus funciones constitucionales y legales, conforme a la valoración que hagan de sus propias necesidades y prioridades, y sin que medie intervención por parte de poderes externos. Desde ese punto de vista, la autonomía presupuestal se constituye en una garantía para los órganos investidos de la misma, con la que se busca que el Gobierno Nacional y el propio Congreso de la República, como responsables del manejo de la política Fiscal del Estado, no hagan uso desmesurado y arbitrario de sus atribuciones, sino que, por el contrario, actúen en forma responsable y racional, respetando el ámbito de libertad presupuestal reconocido a ciertos órganos, en particular a la Rama Judicial. […]”. (Negrilla fuera de texto).
Las resoluciones expedidas por la CR y transcritas supra, fueron materia de acción de nulidad por el apoderado de la parte demandante en este proceso y esta Sección en sentenci de 20 de junio de 2013, denegó las súplicas de la demanda. Entre las consideraciones expuestas en esta providencia, se encuentran las siguientes:
“[…] Dentro de este panorama normativo citado, observa la Sala que las Comisiones de Regulación manejan cierto margen de discrecionalidad para, dentro de los límites naturales que imponen la equidad, la solidaridad y la ponderación, establecer autónomamente los criterios y procedimientos para fijar los subsidios a los estratos 1 y 2 y eliminar el subsidio para el estrato 3, como en efecto se hizo por parte de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el caso concreto, actuando dentro de las competencias que le fija la Constitución y las normas transcritas, sin extralimitarse en el uso de las mismas.
[…]
A juicio del actor, las normas demandadas violan los derechos de los usuarios que consagra el artículo 5° de la Ley 286 de 1996, que es del siguiente tenor:
“Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial, regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan sus servicios en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes lo aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 de las áreas urbanas y rurales”. (Negrilla y subrayado del texto original).
De la lectura detenida de la disposición legal transcrita, se concluye que dicha norma establece claramente dos situaciones jurídicas, a saber: por un lado, que las contribuciones que se pagan en los servicios públicos de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada tienen el carácter de nacionales y su pago es obligatorio por parte de los usuarios 5 y 6, así como los sectores industrial y comercial; y, por el otro, que dichos pagos, que son obligatorios y nacionales, deberán ser facturados y recaudados por las mismas empresas prestadoras de los servicios públicos mencionados.
De tal manera que los actos administrativos demandados en nada se oponen o contradicen la disposición legal analizada. Por el contrario, la desarrollan y reglamentan al establecer el procedimiento por medio del cual se fijan los subsidios a los estratos 1 y 2 y eliminar el subsidio para el estrato 3. […]”. (Negrilla fuera de texto).
En suma, la Sala considera que no existe incongruencia alguna entre los procedimientos y metodologías regulados por el Gobierno Nacional y la CRT, para la distribución y redistribución de los excedentes de las contribuciones, y la posterior disminución de subsidios, y lo previsto en el artículo 89.8 de la Ley 142, por cuanto lo reglamentado por el Gobierno Nacional y el ente regulatorio corresponde a los subsidios cruzados, los cuales son sufragados a través del aporte solidario, por los usuarios de los estratos 5 y 6 e industrial y comercial; y cuando no hay los excedentes de contribuciones suficientes para cubrir los subsidios, los operadores pueden disminuir los subsidios. Lo anterior, sin perjuicio que cuando los recursos que se originan a través de este factor y que se transfieren a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, no alcanzan a cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la Constitución Nacional y la Ley ibidem, autorizan a las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional a apropiar recursos en sus presupuestos, de manera discrecional, para cubrir los faltantes existentes en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Los subsidios directos cubren la diferencia que se genera, ante la insuficiencia de los recursos transferidos por contribuciones, que no cubren la totalidad de los subsidios requeridos. Los subsidios directos, independientemente de la fuente que los conceda, complementan los subsidios cruzados, para cubrir la totalidad de subsidios necesarios, dentro de los límites de los intereses superiores como el equilibrio macroeconómico, fiscal y financiero.
Competencia del Coordinador del Fondo de Comunicaciones para responder el derecho de petición
En el asunto sub lite, la parte demandante argumentó que el Coordinador del Fondo de Comunicaciones no tenía competencia para responder el derecho de petición y negar el recurso de apelación presentado por TELEORINOQUIA S.A. E.S.P.
El derecho de petición en interés particular radicado con el núm. 155508 de 22 de mayo de 2007, señaló como fundamento legal el artículo 23 de la Constitución Política, el Decreto Ley 01 de 1984 y la Ley 393 de 29 de julio de 199.
El recurso de apelación radicado con núm. 168164 de 10 de septiembre de 2007, se fundamenta en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 y el Decreto Ley 01 de 1984.
La Sala debe determinar cuál es la normativa aplicable al procedimiento administrativo que resolvió el derecho de petición: el régimen general del procedimiento administrativo del CCA, incluido lo relativo a la vía gubernativa y conclusión de los procedimientos administrativos; o los artículos 10 y siguientes de la Ley 142; si el funcionario que decidió tenía competencia para ello; y, si la no resolución del recurso de apelación se ajustó a la normatividad vigente.
El procedimiento administrativo aplicable es el previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142, la respuesta al derecho de petición se expidió por el funcionario con la competencia para absolverlo y el recurso de apelación no procedía, según las consideraciones que se exponen a continuación.
El artículo 1 del CCA establece que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de la parte primera de este código que sean compatibles.
El artículo 106 de la Ley 142, determina que “[…] Las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente Ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales. […]”.
Este artículo y los siguientes contienen una serie de reglas especiales, las cuales aplican cuando el procedimiento que surtan las autoridades produzca los actos administrativos unilaterales a que de origen el cumplimiento de la Ley 142.
El derecho de petición en interés particular presentado por la parte demandante establece: “[…] TELEORINOQUIA, respetuosamente solicita al Fondo de Comunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones efectuar el reconocimiento y pago del déficit generado entre las contribuciones y los subsidios aplicados por TELEORINOQUIA a sus usuarios de los servicios de TPBC en los estratos I, II y III, durante los años de 2001 a 2006, según las siguientes consideraciones: […]”.
En el derecho de petición con radicado núm. 155508 de 22 de mayo de 2007, en la comunicación con radicado núm. 166367 de 27 de agosto de 2007 y en el recurso de apelación con radicado núm. 168164 de 10 de septiembre de 2007, se solicita que el Fondo de Comunicaciones reconozca y pague el déficit reclamado por TELEORINOQUIA S.A. con cargo a los recursos provenientes de las concesiones de telefonía móvil celular y larga distancia para “telefonía social” y/o demás recursos que administra el Fondo de Comunicaciones.
En las respuestas a los radicados anteriores, el Coordinador del Fondo de Comunicaciones, manifestó:
“[…] El Artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994 hace referencia a las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. El literal f) consagra la facultad de la Comisión de proponer al CONPES la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia, por lo tanto la norma citada no guarda relación con el reconocimiento del déficit por usted referido. […] (Negrilla fuera de texto).
“[…] En cuanto al numeral segundo de su comunicación, le informamos que el Fondo de Comunicaciones no ha hecho adiciones presupuestales por el concepto de déficit de subsidios por cuanto no corresponde al Fondo de Comunicaciones, de acuerdo con la Ley 286 de 1996 y decreto 2375 de 1997, ser sujeto financiador del esquema, como si el de redistribuidor de los excedentes de contribución, y en esa medida los excedentes de contribución transferidos por parte de los operadores de TPBC+LE al Fondo de Comunicaciones fueron redistribuidos a través de los actos administrativos relacionados en la comunicación 167394.[…]. (Negrilla fuera de texto).
“[…] En cuanto a lo relacionado con el numeral 2 de su comunicación, le informamos que el literal f) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, no tiene ningún tipo de relación con el esquema de subsidios y contribuciones, veamos:
“Artículo 74. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación.
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.
f. Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el proyecto de presupuesto qué parte se asignará al fondo atrás mencionado y qué parte ingresará como recursos ordinarios de la nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones.”
[…]
Por lo anterior, es claro que el Fondo de Comunicaciones no tiene obligación de financiar directa o indirectamente, los posibles faltantes del esquema de subsidios y contribuciones. El comportamiento del esquema depende de los resultados conjuntos de todos los operadores de telefonía local y local extendida, y de la oportunidad y calidad de la información que ellos reporten directamente a través del aplicativo dispuesto por el Fondo para tal fin. El Fondo de Comunicaciones es únicamente administrador de dicho esquema el cual se nutre de las contribuciones recaudadas por los operadores de TPBC y TPBCLE y no de las tarifas de concesiones del servicio de telefonía móvil celular.
Adicionalmente, cabe precisarle que las contraprestaciones recibidas por concepto de la concesión de los servicios de Telefonía Móvil Celula, son destinados a los planes, programas y proyectos plurianuales de telecomunicaciones sociales ejecutados por Compartel, Computadores para Educar y Agenda de Conectividad, así como por las Direcciones y Subdirecciones del Ministerio de Comunicaciones. […]” (Negrilla fuera de texto).
No obstante, la aplicación de las normas especiales de los artículos 106 al 115 de la Ley ibidem, no se aplica lo dispuesto en el artículo 113, en razón a que la competencia bajo la cual el Coordinador del Fondo de Comunicaciones dio respuesta al derecho de petición, tuvo origen en la figura de la desconcentración de funciones y no de la delegación.
El artículo 115 de la Ley 489 de 1998, señaló que con la finalidad de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo. También dispuso que en el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento.
En desarrollo de esta autorización legal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1620 de 2003 y en el numeral 21 del artículo 6.º entre las funciones del Ministro de Comunicaciones, estableció la de crear, organizar y conformar mediante resolución interna y con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo para atender las necesidades del servicio y el cumplimiento oportuno, eficiente y eficaz de los objetivos, políticas y programas, indicando las actividades que deban cumplir y los responsables de las mismas.
La Resolución 1225 de 2003 creó el Grupo del Fondo de Comunicaciones, asignándole la función de absolver las solicitudes en ejercicio del derecho de petición y las consultas que sobre el Fondo de Comunicaciones se formularan al Ministerio. Mediante la Resolución 489 de 2004, se modificó la Resolución 1225 de 2003, quedando el Grupo Interno de Trabajo del Fondo de Comunicaciones dependiendo del Despacho del Viceministro de Comunicaciones, manteniendo las funciones asignadas en el acto administrativo de su conformación.
Esta transferencia de funciones se realizó mediante la desconcentración y no la delegación de funciones como lo afirma la parte demandante. En efecto, los actos administrativos anotados supra, son el desarrollo del mecanismo de la desconcentración autorizado en la Ley 489 de 1998.
Independientemente de la delegación de la función de ejercer la representación legal del Fondo de Comunicaciones, realizada por el Ministro al Viceministro de Comunicaciones, mediante la Resolución 887 de 2003, en uso de la autorización de la Ley 489 de 1998 y del Decreto 1620 de 2003, el Ministro de Comunicaciones creó el Grupo Interno de Trabajo del Fondo de Comunicaciones, al que le asignó la función de dar respuesta a los derechos de petición y las consultas referentes al Fondo de Comunicaciones que se presentaran al Ministerio. En el primer evento, utilizando la figura de la delegación y en el segundo la desconcentración de funciones. Estos dos mecanismos de coordinación y organización de la estructura administrativa no son excluyentes y persiguen la misma finalidad de descongestionar los órganos superiores de la administración, para facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, que se encuentran al servicio de los intereses generales de los ciudadanos
La Corte Constitucional en la sentencia C - 561 de 199, al referirse a la figura de la desconcentración, manifestó lo siguiente, relacionando sus características:
“[…] La desconcentración, hace relación a la transferencia de potestades para la toma de decisiones, a instancias o agencias que se encuentran subordinadas al ente central, sin que necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto, ni reglamento administrativo propio. El propósito de esta figura, es el de descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos.
La jurisprudencia de esta Corporación, se ha referido a este concepto de desconcentración, en los siguientes términos: “La desconcentración en cierta medida, es la variante práctica de la centralización, y desde un punto de vista dinámico, se ha definido como transferencia de funciones administrativas que corresponden a órganos de una misma persona administrativa.
“La desconcentración así concebida, presenta estas características:
“1. La atribución de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurídico.
“2. La competencia se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerárquia. Debe recordarse, sin embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos de desconcentración.
“3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisamente por el órgano desconcentrado y no por otro.
“4. El superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal.”. […]”. (Negrilla fuera de texto).
Respecto al carácter no excluyente de estos dos mecanismos, indicó:
“[…] De igual manera, es importante destacar, que bien se trate de desconcentración o de delegación de funciones, lo que se busca con estas figuras, es el mismo fin: descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales. […]”.
Esta Secció sobre la figura de la desconcentración intraorgánica o jerárquica de funciones, expresó lo siguiente:
126. Respecto de la figura de la desconcentración intraorgánica o jerárquica de funciones a la cual se hizo referencia en las sentencias aludidas, en esta oportunidad la Sala ha de precisar algunos aspectos para aportar mayor claridad del asunto que ocupa su atención.
127. Frente a la figura de la desconcentración, la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 1999, en la que se estudió la constitucionalidad de los artículos 9, 13 y 66 de la Ley 489 de 1998, se explicó cómo funciona la desconcentración cuando se trata de las funciones del Presidente de la República frente a las Superintendencias. En ese sentido, se expresó:
«La desconcentración, hace relación a la transferencia de potestades para la toma de decisiones, a instancias o agencias que se encuentran subordinadas al ente central, sin que necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto, ni reglamento administrativo propio. El propósito de esta figura, es el de descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos.
La jurisprudencia de esta Corporación, se ha referido a este concepto de desconcentración, en los siguientes términos: "La desconcentración en cierta medida, es la variante práctica de la centralización, y desde un punto de vista dinámico, se ha definido como transferencia de funciones administrativas que corresponden a órganos de una misma persona administrativa.
"La desconcentración así concebida, presenta estas características:
"1. La atribución de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurídico.
"2. La competencia se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerárquia. Debe recordarse, sin embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos de desconcentración.
"3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisamente por el órgano desconcentrado y no por otro.
"4. El superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal.".
[…]
Para los efectos de la presente sentencia, es importante resaltar, que la desconcentración de funciones se realiza (hace y deshace) mediante la ley, en tanto, que la delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución. […] (Resaltado de la Sala).
128. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la desconcentración funcional se presenta cuando el legislador asigna de manera genérica las funciones que podrán desplegarse en ejercicio de la facultad de inspección, vigilancia y control a la SSPD, sin determinar el funcionario que estará encargado de las mismas, o le otorga directamente al Superintendente o a los Superintendentes Delegados las competencias específicas a desarrollar. […]”.
En ese orden de ideas, no aplica la parte del artículo 113 de la Ley 142, que establece: “[…] Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación. […]”, se reitera, en razón a que el ejercicio de la función de responder el derecho de petición presentado por la parte demandante, realizado por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones, se fundamentó en el fenómeno de la desconcentración de funciones, como se explicó supra. En tal virtud, por una parte, tenía la competencia para dar respuesta al derecho de petición, en razón a la trasferencia de la función respectiva al Grupo Interno de Trabajo del Fondo de Comunicaciones, realizada por el Ministro de Comunicaciones, a través de la desconcentración de funciones, permitida por el ordenamiento jurídico; y, por la otra, no procedía el recurso de apelación impetrado con núm. 168164 de 10 de septiembre de 2007, en razón a que el artículo 8 de la Ley 489 de 1998, señala que los actos cumplidos en desarrollo de la desconcentración administrativa solo pueden ser objeto del recurso de reposición:
“[…] ARTICULO 8o. DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.
PARAGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento.
Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes. […]”. (Negrilla fuera de texto).
La Corte Constitucional al pronunciarse sobre el inciso segundo del parágrafo del artículo 8 de la Ley 489 de 1998, en sentencia C- 727 de 2000, señaló:
6. Con todo, podría pensarse que aunque de la Constitución no se deriva la necesidad de que las actuaciones administrativas llevadas a cabo en ejercicio de funciones asignadas a través del mecanismo de la desconcentración deban ser objeto no sólo del recurso de reposición sino también del de apelación, ello sí se impone dada la naturaleza misma del mecanismo administrativo referido. Sí se trata de funciones originariamente de competencia de órganos o autoridades jerárquicamente superiores, que han sido asignadas por el ordenamiento a instancias inferiores, podría aducirse que es forzoso que aquellas ejerzan, mediante el recurso de apelación, un control sobre las decisiones adoptadas por éstas.
Sin embargo, vistas las características y finalidades del mecanismo de la desconcentración, puede estimarse que la anterior conclusión carece de fundamento, puesto que en esta figura, el superior, titular originario de la competencia, no sólo no responde por los actos del órgano desconcentrado, sino que no puede reasumirla sino en virtud de nueva atribución legal, sin perjuicio de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica. Además, la concesión legal del recurso de apelación iría en contra de la finalidad misma del mecanismo de la desconcentración, que no es otra que descongestionar los órganos superiores con miras a facilitar y agilizar la función pública, de conformidad con los principios funcionales de eficacia y celeridad que gobiernan dicha función. […]”. (Negrilla fuera de texto).
Comoquiera que las anteriores son las cuestiones centrales del recurso de apelación, la Sala encuentra que las decisiones acusadas se ajustan a la normativa aquí analizada, luego la sentencia apelada será confirmada, pero por las razones expuestas, como en efecto se dispone en la parte resolutiva de esta providencia.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual el a quo negó las pretensiones de la demanda.
El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris.
Realizada la valoración correspondiente, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandante no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial, razón por la cual no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
III. RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, de 11 de febrero de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: TENER al doctor LUIS ALEJANDRO NEIRA SÁNCHEZ, como apoderado del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 20 al 28 del cuaderno núm. 3.
TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente Consejero de Estado
Consejero de Estado Aclara voto
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejera de Estado Consejero de Estado
