ACCION POPULAR - Causa petendi / ACCION ORDINARIA - Límites del juez. Principio de congruencia / CAUSA PETENDI - Acción popular / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acción popular / JUEZ DE ACCION POPULAR - Facultades. Principio de congruencia
El campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las acciones ordinarias en las pretensiones, y hechos aducidos en la demanda, corrección o adición a la misma y en los hechos exceptivos alegados por el demandado y, por tanto, no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento de nuevos hechos, ni siquiera planteados a lo largo del proceso o en el recurso de apelación, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. Y la Sala en oportunidad anterior indicó que en los procesos de acciones populares el actor cuenta, de acuerdo con la ley, con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia, mediante la proposición del relato histórico de los hechos originen de la reclamación y mediante la formulación de las pretensiones correspondientes: en la demanda y en el memorial de corrección o adición de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18, 20, 22 y 34 de la Ley 472 de 1998. El principio procesal de "la congruencia de las sentencias" (art. 305 C. P. C.), y de la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, respecto de las acciones populares está atenuado por el artículo 34 de la ley 472 de 1998 . Y se dice que el principio de congruencia (art. 305 C. P. C) está atenuado en las acciones populares, por el artículo 34 ley 472 de 1998, porque esta ley de acciones populares dispone que el fallo que acoge las pretensiones de la demanda de una acción popular podrá contener: -una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. Por lo tanto si el juez está autorizado para exigir la realización de conductas necesarias no está limitado por las pretensiones de la demanda. Sí el juez de la acción popular está obligado a definir de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante, goza de poderes de oficio en la solución de la demanda de la acción popular. -Y si en caso de daño a los recursos naturales el juez debe procurar asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización, igualmente tiene otros poderes en relación con la protección de los derechos colectivos, independientemente de que en las pretensiones procesales ello se haya o no rogado. También cuando el juez de la acción popular en la sentencia debe señalar un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, ese plazo que puede o no coincidir con el pedido en las pretensiones procesales. Nota de Relatoría: Ver Exp. 0843 del 10 de abril de 2003
COPIA SIMPLE - Acción popular. Valor probatorio / ACCION POPULAR - Copia simple. Valor probatorio
Los documentos aportados con la demanda fueron traídos en copia simple y por lo tanto su estado impide la valoración probatoria, debido a que el Código de Procedimiento Civil, aplicable ante la falta de norma específica en esta materia dentro del contenido de la ley de acciones populares, 472 de 1998, las copias sólo tienen el mismo valor probatorio del original en los eventos siguientes: con la autorización de notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial; la autenticación de notario o cuando son compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial (art. 254). Por ello la autenticidad de un documento no puede confundirse con los requisitos de su perfeccionamiento; aunque la ley de acciones populares permite que los documentos declarativos emanados de terceros se estimen por el juez sin necesidad de ratificar su contenido (num. 2 art. 76), ello presupone el cumplimiento del requisito del estado de valoración, es decir que estén en original o en copia autenticada. Los convenios interadministrativos celebrados con INRAVISIÓN y los canales regionales, adjuntados por el I. S. S. al contestar la demanda, porque fueron suscritos por el presidente de una empresa industrial y comercial del Estado, quien se reputa funcionario público, y no fueron objeto de tacha de falsedad por la parte contraria, conforme lo prevén los artículos 251 del C. P. C.: "documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención"; y el artículo 252 ibídem, al disponer que "es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad".
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Prueba de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines de la administración / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Prestación del servicio de televisión. Transferencias de los aportes de la ley 14 de 1991
El Consejo de Estado ha señalado que no basta demostrar la realidad de la conducta demandada (de acción o de omisión) porque ellas por si solas, por lo general, no demuestran la amenaza o vulneración a los derechos colectivos; la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza no afecta la moralidad administrativa; sería necesario que los actores probaran además (de la conducta de omisión imputada), la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración (conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración). La mera conducta de omisión de pago, si fuera cierta, no amenazaría ni vulneraría el patrimonio público, porque si las personas relacionadas en esa obligación - derecho son entidades públicas no puede concluirse la existencia de detrimento al PATRIMONIO ESTATAL, porque el incumplimiento en la obligación de transferir, no mengua el patrimonio estatal, "considerado abstracto". Finalmente, sobre el no pago de la vigencia del año 2003, la Sala se remitirá a las consideraciones del antecedente jurisprudencial citado a referente a que no toda falta de transferencia de recursos implica por si mismo la violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa ni a la defensa al patrimonio público. Tanto es así que para estar frente a la VIOLACIÓN A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA además de la ilegalidad de conducta debe darse, en forma concurrente, la práctica corrupta, el dolo o la mala fe del servidor público, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho colectivo y aunque éste no se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en los antecedentes y motivos de la ley se precisó "se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario". Nota de Relatoría: Ver Exp. Exp. AP-02305 del 4 de noviembre de 2004
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-2304-01(AP)
Actor: WILLIAM REINI FARIAS PEDRAZA
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Referencia: ACCION POPULAR
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta A), el día 15 de septiembre de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (fols. 220 a 227 c. ppal).
II. ANTECEDENTES:
A. DEMANDA:
La presentaron los señores William Farías Pedraza y Pedro Augusto Nieto Góngora el día 18 de noviembre de 2003 y la dirigieron frente al Instituto de Seguros Sociales "I. S. S." y solicitaron vincular como litis consorte necesario a INRAVISIÓN (fols. 1 a 10 c. 1).
1. PRETENSIONES:
"PRIMERA. Que se protejan los derechos colectivos violados o amenazados por las acciones u omisiones del Instituto de Seguros Sociales I. S. S.
SEGUNDA. Que ordene al Instituto de Seguros Sociales I. S. S para que proceda a cancelar a INRAVISIÓN, por concepto de transferencia durante los años no pagados 1991 a 2003, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991 con sus correspondientes intereses o indexación.
TERCERA. Que se ordene al Instituto de Seguros Sociales I. S. S., que en lo sucesivo proceda a apropiar y a cancelar a INRAVISIÓN oportunamente la trasferencia, consagrada en el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991.
CUARTA. Solicitamos que de conformidad con el artículo 40 de la ley 472 de 1998, se condene al Instituto de Seguros Sociales I. S. S. cancelar a favor de los suscritos accionantes el incentivo equivalente al quince (15%) de los recursos recaudados, o en subsidio de lo anterior lo que estime pertinente al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca en salarios mínimos conforme al artículo 39 de la ley 472 de 1998.
QUINTA: Que se condene al Instituto de Seguros Sociales I. S. S. cancelar las costas del proceso, incluyendo las expensas judiciales y agencias en derecho, conforme al artículo 38 de la ley 472 de 1998 y los artículos 392 y s.s. del C. P. C. (fols. 2 c. 1).
2. HECHOS:
"1. El artículo 21 de la ley 14 de 1991 dispone:
'INGRESOS PARA EL CANAL CULTURAL DE INRAVISIÓN, PARA LAS ORGANIZACIONES REGIONALES DE TELEVISIÓN Y PARA LA RADIODIFUSIÓN OFICIAL.
INRAVISIÓN podrá recibir aportes, colaboraciones auspicios y patrocinios al canal de interés público operado por este instituto y con destino también a la radiodifusión oficial. Las organizaciones regionales de televisión pueden recibir el mismo beneficio con destino exclusivo a los programas culturales-
En ningún caso podrá incluirse propaganda comercial en la cadena tres o canal de interés público de INRAVISIÓN o en la radiodifusora oficial, diferentes del simple reconocimiento al auspicio, la elaboración o el patrocinio. Este es aplicable también a los programas culturales que se difundió por las organizaciones regionales de televisión realizados con estos recursos.
PARÁGRAFO: El diez (10%) de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados se destinará, para los fines del presente artículo, distribuidos de la siguiente forma: el siete por ciento (7%) para el auspicio, colaboración o patrocinio de la cadena tres o canal cultural de INRAVISIÓN y el tres (3) por ciento para distribuirlo equitativamente entre las organizaciones regionales de la televisión con destino a la programación cultural. Para efectos del presente artículo se entiende por organismos descentralizados los definidos en el artículo 1 del Decreto legislativo de 1982 de 1974 o las demás normas que lo reformen o adicionen. Estos organismo deberán dar estricto cumplimiento a lo aquí dispuesto en la ejecución de sus presupuestos publicitarios'.
2. Dicha norma creó una obligación que se encuentra así: a) sujeto pasivo: los organismos descentralizados de cualquier orden b) sujeto activo: INRAVISIÓN y los canales regionales de Televisión c) Objeto y monto: Destinar o transferir el 10 % de los presupuestos, distribuidos el 7% para INRAVISIÓN y el 3% 'equitativamente', entre los canales regionales.
3. Sobre los sujetos pasivos de la transferencia, ha precisado al Honorable Consejo de Estado que:
'En consecuencia corresponde a los establecimientos públicos, las empresas Industriales y comerciales del estado y las sociedades economía mixta (capital igual o superior al noventa por ciento, según el artículo 97 de la ley 489 de 1998), destinar el 10 % de sus presupuestos publicitarios anuales a los fines consagrados en el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991 (Sala de Consulta y de servicio civil, concito de diciembre 05 de 2002 M. P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo. Radicación 1.460).
4. Sobre los sujetos activos de la transferencia, conforme se explicó el aporte debe ser girado (7%) a INRAVISIÓN y un tres (3%) para ser distribuido 'equitativamente' entre los canales regionales. Teniendo en cuenta que la norma utiliza la expresión equitativamente, es claro que debe distribuirse en partes iguales, entre los ocho canales regionales existentes.
5. Sobre el objeto o monto de la trasferencia, igualmente ha concluido el Consejo de Estado que:
'La Sala considera que la norma objeto de análisis ha de interpretarse en el sentido de que la transferencia, del diez por ciento, a que ella alude es sobre el presupuesto ejecutado y no sobre el aprobado. De ahí que la misma disposición el legislador haya precisado 'estos organismos deberán dar estricto cumplimiento a lo aquí dispuesto en la ejecución de sus presupuestos publicitarios (negrillas de la Sala) y subrayado del demandante.
Como la Ejecución el presupuesto se hace con base en la disponibilidad respectiva, la transferencia debe efectuarse periódicamente a medida que se afecten las partidas de publicidad correspondientes' (Sala de Consulta y de servicio civil, concepto de diciembre de 05 de 2002 M. P Dr. Augusto Trejos Jaramillo. Radicación 1.460).
6. Del citado concepto, se desprende, que: a) se determina que esta obligación constituye una transferencia a cargo de los mencionados, sujetos pasivos y a favor de los sujetos activos b) Que el monto corresponde al 10 % del presupuesto ejecutado respecto de rubros publicitarios y c) Que debe hacerse periódicamente.
7. En el presente caso el Instituto de Seguros Sociales I. S. S., como organismo descentralizado del orden nacional, está obligado a efectuar el pago o transferencia, contenida en el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, y al omitir tal deber ha desconocido e incurre en violación a los derechos colectivos de patrimonio público, moralidad administrativa, y entre otros como se determina en el acápite de fundamentos de derecho.
8. El suscrito accionante, William R. Farías Pedraza, mediante sendos derecho de petición de agosto de 29/03 y septiembre 18 de 2003, solicitó a INRAVISIÓN se certificara el cumplimiento de dichas transferencias.
9. INRAVISIÓN contestó que empezó a hacer la gestión de cobro desde 1996, por lo cual se adeuden el periodo comprendido desde 1991 hasta el año de 1993 entre otros.
10. Según su oficio 119 del Secretario general de INRAVISIÓN, el recaudo se empezó a gestionar a partir de 1996, en consecuencia, no se efectuó recaudo entre 1991 a 1995, por lo cual adeuda tales sumas la entidad demandada
11. De otra parte de conformidad con la certificación aportada por INRAVISIÓN, el Instituto de Seguros Sociales I. S. S, no cancelado los siguientes aportes:
| Factura | Valor |
| 2980 | $105.119.700 |
| 2680 | $56.000.000 |
| TOTAL | $161.119.700 |
12. En consecuencia, la entidad adeudaría no sólo lo correspondiente a algunas vigencias de 1991 a 1995, si no además los valores pendientes de cancelar los referidos (fols. 2 a 4 c. 1).
3. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE AFIRMAN VULNERADOS:
Se indicaron como trasgredidos los de moralidad administrativa; defensa del patrimonio público y de prestación eficiente y oportuna del servicio público de televisión regional (lits. b), c) y j) art. 4 L 472/98).
4. ACTUACIÓN PROCESAL:
a. El Tribunal admitió la demanda el 25 de noviembre de 2003; ordenó: notificar personalmente a los señores Presidente del Instituto de Seguros Sociales, Procurador Delegado y Defensor del Pueblo e informar a los habitantes del municipio mediante medio masivo de comunicación sobre la existencia de la acción (fols. 27 a 28 c. ppal). Y luego por auto de 19 de diciembre de 2003 y ante el recurso de reposición de la parte actora, el Tribunal vinculó a INRAVISIÓN como entidad que podía verse afectada con las resultas del proceso; y ordenó notificar al citado y entregarle copia de la demanda con sus anexos (fol. 32 c.1). Posteriormente el demandado, INRAVISIÓN y las demás autoridades fueron notificados personalmente los días 22 y 29 de enero de 2004 y 4, 9 y 11 de Febrero de 2004 (fol. 33, 34, 35 37, 38 39 53 y 53 vto c. 1).
b. Contestación de demanda:
INRAVISIÓN no se opuso a las pretensiones pues indicó que en efecto el I. S. S. le adeuda aportes por valor de $431'.600.000.oo. Señaló que empezó a cobrar al I. S. S. los aportes de ley 21 de 1994 desde el año de 1996; que sólo desde 1993 el I. S. S. empezó a tener presupuesto para publicidad y por ende a hacérsele exigible los aportes; indicó que se llegó a un acuerdo interpartes, en el cual: "se contabilizó todo lo adeudado desde 1993 hasta el 2002, se descontaron los aportes realizados por el I. S. S, desde 1996, quedando un saldo a favor de INRAVISIÓN por $996.700.000.oo, lo que incluía lógicamente, el valor de las facturas por $105'.119.700 año 2000; por $ 56.000.000.oo año 2001 y $61'468.000.oo año 2002 y se acordó que se cancelaría por convenio la suma de $214.300.000.oo antes de diciembre 31 de 2003, lo que efectivamente ocurrió y se suscribió dicho convenio el 26 de diciembre de 2003, aclarando que la cifra que pagó el I. S. S fue de $565'.100.000,oo, quedando para cancelar en próxima oportunidad $431.600.oo que constituye la deuda que en la actualidad tiene el I. S. S. con INRAVISIÓN" y que I. S. S. se comprometió a cancelar antes del 30 de marzo de 2004, acuerdo del cual da cuenta el negocio jurídico 00483 y el memorando de 20 de noviembre de 2003 de la Vicepresidencia Comercial Encargada de INRAVlSIÓN. Y adjuntó certificado de existencia y representación de INRAVISIÓN, copia del convenio interadministrativo 00483 de 6 de diciembre de 2003 y del memorando interno de 20 de noviembre anterior (fols. 40 a 42, 44 a 46, 49 a 51 y 52 c. 1).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES solicitó la denegatoria de las pretensiones porque que no es cierto que se deban los aportes desde 1991, porque la transferencia del 10% de los presupuestos está supeditada a lo realmente ejecutado del presupuesto por gestiones publicitarias; por tanto si el I. S. S. no realizó gestiones publicitarias o propagandas no tiene por qué estar obligado al pago de lo no debido. Se opuso a las pretensiones porque pagó, encontrándose al día incluso por el año 2002, como consta tanto en cada uno de los convenios celebrados con INRAVISIÓN y cada uno de los canales regionales y en las órdenes de pago y certificación No. GNT - DOBG 633 de 19 de febrero de 2004, expedida por el Jefe de departamento Nacional de Operaciones Bancarias y relaciona una a una las sumas canceladas, la orden de pago y el beneficiario de la misma. Propuso a título de excepciones los hechos de: cobro de lo debido, porque al existir prueba sobre el pago de las obligaciones no debe proseguirse la y de pago de la obligación porque la certificación del Departamento Nacional de Operaciones Bancarias se probó que canceló.
Adjuntó certificado del Jefe del Departamento Nacional de Operaciones Bancarias de los Seguros Sociales de 19 de febrero de 2004 dirigida al Jefe de Unidad de Procesos de la Dirección Jurídica Nacional de la misma entidad, en la cual reporta una relación por beneficiario; órdenes de pago y fecha del abono a distintos canales regionales, con los respectivos soportes de giro por concepto de contribución de ley 14 de 1991; copia del convenio interadministrativo 0483 de 6 de diciembre de 2003 y de los demás convenios interadministrativos celebrados entre el I. S. S. y los distintos canales regionales, a fin de cancelar las sumas debidas por la contribución de la ley 14 de 1991 (fols. 55 a 59, 92 a 94, 95 a 113 vto c. 1).
La DEFENSORÍA DEL PUEBLO indicó que no coadyuvaría la demanda porque no observa, con claridad, la vulneración de los derechos colectivos invocados, porque incluso INRAVISIÓN reconoce que se demoró en los cobros y porque la demanda se instauró por un abogado, siendo que la ley 472 de 1998 (art. 13) limita la intervención de la Defensoría a la no intermediación de un apoderado judicial (fols. 123 a 124 c. 1).
c. La audiencia de pacto de cumplimiento resultó fallida como consta en acta de 29 de abril de 2004 (fols. 129 a 132 c. ppal).
d. El A Quo abrió a pruebas el juicio el día 3 de mayo siguiente solicitó: *) al I. S. S. que certificara de la ejecución presupuestal de todas las partidas apropiadas y ejecutadas en el I.S.S. por concepto de gastos de publicidad "certificando el monto efectivamente ejecutado año por año en dichos rubros, desde 1991 a la fecha de expedición de la certificación, en lo que atañe a las transferencias canceladas a INRAVISIÓN, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo 21 de la ley 14 de 1991"; y *) a INRAVISIÓN para que certifique si el I. S. S. ha venido cancelando la transferencia a las que se refiere la ley 14 de 1991, indicando con precisión los aportes efectuados para cada uno de los años 1991 a 2003 (fols. 134 a 135 c. 1). Luego corrió traslado para alegar de conclusión, el 6 de agosto del mismo año; el I. S. S. guardó silencio (fol. 195 c.1). Por su parte,
INRAVISIÓN insistió en la obligación del I. S. S. de transferir los recursos determinados en la ley 14 de 1991 y en atención al incumplimiento del deber legal incurrió en violación de los derechos colectivos de patrimonio público, moralidad administrativa y derecho a un eficiente servicio público de televisión, en franco desconocimiento de la función social y para cuyo desarrollo requiere la transferencia (fols. 196 a 198 c. 1).
LOS ACTORES en los alegatos finales formularon pretensiones nuevas distintas a las planteadas en la demanda, pues incluyó la orden de pago para transferir los recursos adeudados en lo que va transcurrido del 2004; los intereses de mora por el pago tardío y que en lo sucesivo se incluya dentro del valor de los contratos o gastos de publicidad, el 10% del aporte a que se refiere el artículo 21 de la ley 14 de 1991 y pague oportunamente la transferencia conforme al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Reiteró la solicitud de reconocimiento y pago del incentivo. Hizo referencia a las excepciones de mérito para afirmar que el I. S. S. pagó pero extemporáneamente y que incluso aún debe $431'.000.000,oo por concepto de aportes 2003. Indicó que los aportes deben apropiarse y pagarse a medida que se ejecuten las distintas partidas de publicidad y que conforme a la Dirección General del Presupuesto, dicho aporte se liquida dentro de los respectivos contratos o pagos y añadió "es decir, que era obligación de la entidad al celebrar los contratos solicitar el certificado y registro presupuestal correspondiente para garantizar el pago de los referidos aportes. Ocurre entonces, que al no seguirse tal procedimiento, simplemente, se violaron además de la ley 14 de 1991, las normas básicas del presupuesto, pretermitiéndose la obligación de pagar tales aportes a medida que se efectuaba su ejecución".
Insistió en que los aportes de las vigencias 1993 a 1996 y 2000 a 2002 sólo se pagaron en la vigencia 2004, por lo tanto sobre dichas sumas deben reconocerse los intereses o por lo menos indexarse para conservar el valor real y que aún se adeudan los aportes 2003 y 2004, vigencias de las cuales se deben $137'.328.812, que ello denota la conducta omisiva por parte del I. S.S. en el giro de los recursos que hacen parte del patrimonio de INRAVISIÓN, constituye violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa y de la defensa al patrimonio público, pues el no pago no corresponde con el actuar ético, diligente y cuidadoso de los administradores del Estado; que se acreditó el dolo o la culpa grave porque conociendo la ley, omitió el giro de la transferencia y por ello la moralidad administrativa se vio vulnerada.
En relación con el patrimonio público por la afectación al patrimonio de INRAVISIÖN y a la prestación eficiente y oportuna del servicio público de televisión y cultural, porque la televisión es un servicio público, dentro del cual se desempeñan una labor fundamental el Instituto Nacional de Radio y Televisión IRAVISIÓN, que resulta afectado, como quiera que se trataba de recursos que se destinaban para el auspicio, colaboración o patrocinio de la cadena de tres o canal cultural de INRAVISIÓN. Invocó los artículos constitucionales 70, 75 a 77 sobre el deber del Estado de fomentar el acceso a la cultura, la naturaleza de bien público del espectro electromagnético, la intervención estatal en éste y la dirección de la política en materia de televisión (fol. 199 a 217 c. 1 ).
C. SENTENCIA APELADA:
Negó las súplicas de la demanda y la condena en costas. Señaló que los hechos formulads como excepciones no las constituyen; son en realidad argumentos de fondo y que de los elementos probatorios se infiere que la autoridad demandada, no ha incurrido en omisión en el pago de las obligaciones señaladas para el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, puesto que adoptó las medidas necesarias para el pago de lo adeudado, tales como la celebración de convenios interadministrativos, los cuales ha cumplido.
En relación con el pago de intereses e indexación por la mora en el pago de los aportes adeudados por la entidad demandada por los años de 1992 a 2003 explicó que
"a través de la acción popular, no se puede adelantar u ordenar el cumplimiento o pago de dichas acreencias, ya que a pesar del trámite ágil de una acción constitucional, no puede constituirse en el derrotero o pilar fundamental, para que las personas pongan de plano sus pretensiones en ellas, dejando de lado los procedimientos existentes para hacer efectivo el cumplimiento de dichas obligaciones, a más de advertir que mal haría el juez constitucional al entrar a dilucidar tal controversia, ya que equivale a invadir la competencia del juez correspondiente".
Finalmente en relación con la transferencia de recursos del año 2004, la solicitud es improcedente por extemporánea porque la pretensión no fue expuesta en la demanda y no es motivo de la litis (fols. 220 a 228 c. 1)
F. APELACIÓN:
El demandante inconforme con el fallo de primera instancia, lo apeló para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones: Destacó el carácter preventivo de las acciones populares cuando con las pretensiones se busca evitar la afectación al interés colectivo o compensatorio o resarcitorio cuando busca eliminar aquella; particularmente, la demanda en ejercicio de la acción popular es compensatoria frente a las transferencias adeudadas y preventiva frente a las transferencias futuras, para que se giren oportunamente. Insistió en que las acciones u omisiones del I. S. S. están dadas por la falta de presupuestación, apropiación y pago de los aportes por gastos de publicidad, lo cual constituye flagrante violación a todo sistema presupuestal; además, el pago no está supeditado a ningún acuerdo sino que a medida que se ejecute el presupuesto se efectúa el pago; que para la vigencia fiscal del año de 2003, no se han efectuado las apropiaciones y giros; que la violación a la moralidad administrativa se da porque el I. S. S. se abstuvo de efectuar las trasferencias que le correspondía hacer constituyendo una conducta dolosa y reiteró los argumentos planteados en la demanda y en los alegatos de conclusión ante el A Quo (fols. 236 a 243 c. ppal).
G. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA
El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación el 2 de noviembre de 2004 y luego el día 22 siguiente ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión (fols. 251 a 252 y 254 c. ppal).
LA PARTE DEMANDANTE. Reiteró los argumentos expuestos en el memorial de traslado de alegatos en primera instancia y agregó que aunque el Gobierno Nacional expidió el decreto ley 3.550 de 28 de octubre de 2004, por el cual suprimió y ordenó la liquidación de INRAVISIÓN, ello sólo implicaba la imposibilidad de iniciar nuevas actividades en desarrollo del objeto social la conservación de la capacidad jurídica únicamente para expedir actos, subrogar contratos y adelantar las acciones necesarias para liquidación; que la continuidad del servicio de televisión se garantizó con la creación de la sociedad Radio y Televisión Nacional de Colombia RTVC (dcto ley 3.225 de 27 de octubre de 2004 y que el Estado estaba en la obligación de garantizar que los bienes, activos, y derechos que INRAVISIÓN destinaba a la prestación del servicio, por lo tanto la obligación del Instituto de Seguros Sociales sigue vigente y añadió "y debe transferirse al operador para que lo aplique a los fines de destinación específica que le ha impuesto el legislador; o a INRAVISIÓN para que los transfiera al nuevo gestor, puesto que de ninguna manera la liquidación implicaba la extinción de la obligación de la transferencia" (fols. 256 a 275 c. ppal).
EL PROCURADOR TERCERO DELEGADO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO, solicitó confirmar la sentencia del Tribunal, luego de referirse a las generalidades de la acción popular y al concepto de la moralidad administrativa, patrimonio público, y eficiente servicio público de televisión, aludió a las pruebas y concluyó la imposibilidad de afirmarse que existió violación a los derechos colectivos invocados, pues no se probó manejo negligente o de mala fe por parte del I. S. S.; además que, arguyó, INRAVISIÓN reconoció que el I. S. S. está al día con los pagos a 2002 y no se demostró que para los años 2003 y 2004 hubiera incumplido la obligación, por tanto es imposible atribuirle manejo inadecuado del erario público o trasgresión al ordenamiento jurídico. Por otra parte, con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que la violación a un precepto legal no constituye per se vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa (fols. 276 a 288 c. ppal).
Previo a resolver se harán las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta A) el día 15 de septiembre de 2004.
- CUESTIONES PREVIAS:
1. Límite de la causa petendi y petición antes de tiempo: El campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las acciones ordinarias en las pretensiones, y hechos aducidos en la demanda, corrección o adición a la misma y en los hechos exceptivos alegados por el demandado y, por tanto, no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento de nuevos hechos, ni siquiera planteados a lo largo del proceso o en el recurso de apelación, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. Y la Sala en oportunidad anterio indicó que en los procesos de acciones populares el actor cuenta, de acuerdo con la ley, con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia, mediante la proposición del relato histórico de los hechos originen de la reclamación y mediante la formulación de las pretensiones correspondientes: en la demanda y en el memorial de corrección o adición de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18, 20, 22 y 34 de la Ley 472 de 1998.
El principio procesal de "la congruencia de las sentencias" (art. 305 C. P. C.), y de la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, respecto de las acciones populares está atenuado por el artículo 34 de la ley 472 de 1998 cuyo texto es el siguiente:
"ARTÍCULO 34. SENTENCIA. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La Sentencia que acoja las pretensiones de la demanda de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.
La condena al pago de los perjuicios se hará 'in génere' y se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del C. P. C.; en tanto se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional a favor del actor.
En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización.
En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo".
Y se dice que el principio de congruencia (art. 305 C. P. C) está atenuado en las acciones populares, por el artículo 34 ley 472 de 1998, porque esta ley de acciones populares dispone que el fallo que acoge las pretensiones de la demanda de una acción popular podrá contener:
- una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.
Por lo tanto si el juez está autorizado para exigir la realización de conductas necesarias no está limitado por las pretensiones de la demanda.
- Sí el juez de la acción popular está obligado a definir de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante, goza de poderes de oficio en la solución de la demanda de la acción popular.
- Y si en caso de daño a los recursos naturales el juez debe procurar asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización, igualmente tiene otros poderes en relación con la protección de los derechos colectivos, independientemente de que en las pretensiones procesales ello se haya o no rogado.
También cuando el juez de la acción popular en la sentencia debe señalar un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, ese plazo que puede o no coincidir con el pedido en las pretensiones procesales.
En ese orden de ideas y para definir el extremo que se mencionó se debe acudir al señalamiento que hace el actor sobre la conducta causante de la vulneración a derechos colectivos a la moralidad, a la defensa del patrimonio público y a la prestación eficiente y oportuna del servicio público de televisión.
Por eso la Sala debe llamar la atención debido a que en la demanda se imputó el NO PAGO de las transferencias 1991 a 2003, y a partir de la audiencia de pacto de cumplimiento los demandantes pretendieron agregar dos hechos nuevos: el primero derivado de una nueva imputación PAGO TARDÍO, y el segundo, para que se ordene el giro y pago de la transferencia respectiva de la vigencia 2004 (alegato de primera instancia), como si se tratase este juicio DE UN EJECUTIVO, y además reclamando situaciones que no pudieron, siquiera, ser materia de la demanda, la cual se interpuso el día 19 de noviembre de 2003 (fol. 10 vto. c. ppal).Por lo tanto esos hechos, agregados extemporáneamente, no son objeto de definición en este proceso.
Otro punto que ocupa la atención de la Sala es el del estado de los medios probatorios:
2. Copias simples: Los documentos aportados con la demanda fueron traídos en copia simple y por lo tanto su estado impide la valoración probatoria, debido a que el Código de Procedimiento Civil, aplicable ante la falta de norma específica en esta materia dentro del contenido de la ley de acciones populares, 472 de 1998, las copias sólo tienen el mismo valor probatorio del original en los eventos siguientes: con la autorización de notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial; la autenticación de notario o cuando son compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial (art. 254).
Por ello la autenticidad de un documento no puede confundirse con los requisitos de su perfeccionamiento; aunque la ley de acciones populares permite que los documentos declarativos emanados de terceros se estimen por el juez sin necesidad de ratificar su contenido (num. 2 art. 76), ello presupone el cumplimiento del requisito del estado de valoración, es decir que estén en original o en copia autenticada. En este aspecto la Sala se refiere a las siguientes pruebas:
-) Documento contentivo de la petición que el actor formuló en ejercicio del derecho de petición, a INRAVISIÓN, para se le suministre información sobre las transferencias de la ley 14 de 1991, que le han sido pagadas en los 10 últimos años.
-) Respuesta de INRAVISIÓN junto con los soportes (lista de entidades que les corresponde dar aportes, certificación por cifras y entidad transferente de los aportes de ley 14 de 1991, entre 1996 a 2002.
-) Certificación en similares términos para la vigencia de 2003 y nuevamente escrito en ejercicio del derecho de petición en los términos de: "se me indique con precisión de cada una de estas entidades qué años de 1996 a 2002 no han cancelado los aportes que por ley 14 le corresponde a INRAVISIÓN y si las entidades que no han cancelado su obligación, INRAVISIÓN ha iniciado ya el cobro judicial a cada una de ellas y en este caso con qué clase de acciones judiciales".
-) Respuesta de INRAVISIÓN a esta petición y a la cual se adjuntó lista de las empresas que han pagado y aquellas que tienen pendiente el pago (fols. 11 a 23 c. ppal).
Y aunque las respuestas a las peticiones estuviesen en estado de valoración y supuestamente éstas se hicieron en ¿interés particular?, son en realidad ejercicio del derecho de petición pero en la modalidad de consulta, y no tendrían cabida para ser analizados como apoyo probatorio de la demanda, como claramente lo dispone el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 25 al señalar: "Las respuestas en estos casos [se refiere al derecho de petición en la modalidad de consulta] no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución" (art. 25).
3. Documentos en copia simple en estado de valoración:
a) Los convenios interadministrativos celebrados con INRAVISIÓN y los canales regionales, adjuntados por el I. S. S. al contestar la demanda, porque fueron suscritos por el presidente de una empresa industrial y comercial del Estado, quien se reputa funcionario público, y no fueron objeto de tacha de falsedad por la parte contraria, conforme lo prevén los artículos 251 del C. P. C.: "documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención"; y el artículo 252 ibídem, al disponer que "es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad".
b) Y el convenio interadministrativo 00483 de 6 de diciembre de 2003 suscrito entre INRAVISIÓN y el I. S. S., adjuntado también por INRAVISIÓN al contestar la demanda (fols. 49 a 51 c. ppal).
B. CASO CONCRETO Y ANTECEDENTE DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO
1. La Sala para definir la controversia trae a colación su reciente pronunciamiento en la misma materia, sobre la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y a la eficiente prestación del servicio de televisión, por la transferencia de los aportes de ley 14 de 1991 de la D. I. A. N a INRAVISIÓN, en demanda presentada por los mismos actores, con apoyo en parecidas imputaciones. Consideraciones que en esta oportunidad son aplicables al caso que se juzga. En efecto, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palaci se indicó:
"....no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.
En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.
No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.
Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos....
De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado a la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas omisivas en que ha incurrido la DIAN frente a INRAVISIÓN, al no haberle realizado las transferencias a que se refiere la ley 14 de 1.991, hayan vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, como quiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal, ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento....
...El incumplimiento en la obligación de transferir, no mengua el patrimonio estatal, considerado en abstracto, como derecho colectivo susceptible de ser protegido a través de la acción popular.
En conclusión, al no haberse demostrado la vulneración o amenaza en contra del patrimonio estatal, no prospera el amparo solicitado.
...El derecho al servicio público de televisión.
Por último, se estima en la demanda que la omisión en el pago de las transferencias pone en peligro el derecho colectivo al acceso del servicio público de televisión.
Cabe señalar en primer lugar que no existe ninguna duda sobre la naturaleza de servicio público del que participa el servicio de televisión como perentoriamente lo calificó la ley 14 de 1991, en su artículo 1º.
Con relación al derecho de acceso a los servicios públicos y que su prestación sea oportuna y eficaz, tampoco encuentra la Sala la existencia de evidencias que demuestren cuales son las vulneraciones a ese derecho, ó como se está restringiendo el acceso al servicio, ó de que forma se pone en peligro o vulnera su prestación.
... no puede inferirse: i) que el servicio de televisión que presta INRAVISIÓN, se haya visto afectado entre 1.999 y la fecha de la demanda; ii) la relación causal entre la afectación del servicio de televisión, y la no transferencia oportuna de recursos por parte de la DIAN.
La ausencia de los recursos que debió transferir la DIAN a INRAVISIÓN, no genera por sí sola amenaza o peligro en la prestación del servicio de televisión, sobre todo si se tiene en cuenta que existen otras entidades descentralizadas que deben cumplir con las transferencias de los recursos presupuestales a favor de INRAVISIÓN. Otra sería la situación si se hubiera demostrado cual es la importancia de esos recursos dentro del presupuesto de la entidad, o cuales han sido las consecuencias adversas de la falta de transferencias por parte de la DIAN, aspecto que INRAVISIÓN pudo haber demostrado cuando intervino en el proceso.....".
2. En el caso que se falla, es innegable que en acervo probatorio valorable se evidencia que el Instituto de Seguros Sociales pagó a INRAVISIÓN los aportes obligatorios de la ley 14 de 1991 entre 1993 a 2002 y, que en consecuencia, no se probó la conducta "de no pago imputada", lo cual releva a la Sala de estudiar si en efecto se vulneraron los derechos colectivos invocados imputados al NO PAGO de dichas transferencias. Esa conclusión, se apoya en los siguientes documentos:
- MORANDO de 20 de noviembre de 2003, con acuso de recibo de la Presidencia de INRAVISIÓN al día siguiente, en el cual se lee que el día 18 de noviembre anterior se llevó a cabo reunión con los funcionarios de del I. S. S., se definió la forma de pago de tres facturas pendientes desde el año 2002, la primera del año 2000 por $105'.149.700, la segunda del año 2001 por $56.000.000.000 y la tercera del año 2002 por $ 61'.468.400, para un total de $222.588.100. Explicó que el I. S. S. recopiló la información sobre todos los pagos de ley 14 de 1991, realizados tanto a INRAVISIÓN como a los canales regionales y el valor del presupuesto de publicidad ejecutado desde el año de 1991 y con esa información, Los resultados fueron:"Desde el año de 1993 hasta el año 2002, el presupuesto publicitario ejecutado ha sido de $1.763'.200.000,oo y a INRAVISIÓN se le han cancelado a la fecha $765'.500.000,oo, quedando un saldo a favor de INRAVISIÓN de $996'.700.000,oo. Esto implica que se deben anular las tres facturas mencionadas anteriormente". Y la conducta del I. S. S. será: "cancelar el saldo a favor de INRAVISIÓN de la siguiente forma: 1) Un convenio que debe ser firmado este mes, donde se comprometen a pagar $214'.300.000,oo antes del 31 de diciembre de 2003 y 2) un convenio que debe ser firmado en el mes de febrero del 2004 para ser cancelado antes del 30 de marzo del mismo año" (fol. 52 c. ppal).
Ese memorando de índole informativo, desde el punto de vista de la ejecución efectiva tiene concreción en los diferentes convenios interadministrativos que el I. S. S. suscribió primero con INRAVISIÓN y con los distintos CANALES REGIONALES con el objeto de dar cumplimiento al parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, de las obligaciones del período comprendido entre 1993 y 2002. En efecto:
- CONVENIO INTERADMINISTRATIVO de 26 de diciembre de 2003 celebrado entre el I. S. S. e INRAVISIÓN, en este se lee que el presupuesto ejecutado por la entidad entre 1993 y 2002
| Negocio/ Año | 2002 | 2001 | 2000 | 1999 | 1998 | 1997 | 1996 | 1995 | 1994 | 1993 | 1992 |
| Salud | 8 | 679 | 791 | 2411 | 3006 | 640 | 207 | ||||
| Pensiones | 35 | 58 | 249 | 204 | 2173 | 1164 | 3631 | 1636 | 1058 | ||
| Riesgos lab | 88 | 150 | 150 | 644 | 1001 | 3452 | 1489 | ||||
| Riesgos Oper | 260 | 2 | |||||||||
Y que el valor del contrato es por $565.100.000) equivalente al 7% del presupuesto de publicidad de las EPS y ARP del I. S. S. para los años de 1993 a 2002, descontados los pagos efectuados por el ISS para los años de 1997 y 1998, $226'900.000 corresponden a la EPS ISS, y $338'200.000 a la ARP ISS. La forma de pago: el pago se efectuará antes de finalizar la vigencia fiscal de 2003, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, mediante abono a una cuenta de ahorros; los montos adeudados por I. S. S a INRAVISIÓN por el presupuesto de pensiones 1993 a 2002 se cancelarán durante la vigencia fiscal 2004, cuyo pago se sujeta a la existencia de las apropiaciones presupuestales y a la celebración de un convenio para el efecto. El Plazo: el convenio tiene una duración de 1 año contado a partir del 1° de enero de 2004 (fols. 92 a 94 c. ppal).
En similar sentido reposan:
- Los CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS de 16 de diciembre de 2003, celebrados por el I. S. S todos suscritos el 16 de diciembre de 2003: Número 0478 con Teleantioquia; 0476 con Telecaribe; 0477 con Telepacífico; 0480 con TeveAndina; 0481 con Televisión Regional de Oriente TRO LTDA; 0475 con Telecafé Ltda. y 0479 con Teleislas (fols. 95 a 113 c. ppal). Y para acreditar el cumplimiento de los convenios el I. S. S. adjuntó
- MEMORANDO INTERNO de 19 de febrero de 2004, en el cual el Jefe del Departamento Nacional de Operaciones Bancarias del I. S. S. certificó con destino al Jefe de la Unidad de Procesos de la misma entidad las órdenes de pago, la fecha de abono y el beneficiario INRAVISIÓN o los distintos canales regionales precitados (documento en original, fol. 75 c. ppal).
- EXTRACTOS DE GIRO U ÓRDENES DE PAGO soportes del memorando interno, que corresponden en su monto al valor de los convenios interadministrativos (documentos en original, fols. 76 a 91 c. ppal).
- RESPUESTA DEL I. S. S. ANTE REQUERIMIENTO DEL A QUO: el día 17 de junio de 2004, el Instituto de Seguros Sociales allegó los siguientes documentos: 1) Ejecución presupuestal de publicidad por unidad de negocio (salud, pensiones y riesgos profesionales), para los años de 1993 a mayo de 2004. Advirtió que en los años de 1991 a 1992 no hay registro presupuestal por concepto de publicidad; 2) Conceptos de la ejecución del rubro de publicidad para los años 1997 a 2004 del nivel nacional por cada unidad de negocio y 3) pagos a INRAVISIÓN por dichos conceptos.
A la Sala interesa sobretodo este último, toda vez que la imputación de la demanda es de NO PAGO.
1. Ejecución presupuestal de publicidad por unidad de negocio (salud, pensiones y riesgos profesionales), para los años de 1993 a mayo de 2004
Año de 1993
| Código | Apropiación | Giros pres. | Pasivos pres | Total | % | Saldo disponible |
| 20120703 | 1.000.000.00 | 207.141.036 | 0 | 207.141.036 | 20.71 | 792.858.964 |
Año de 1994 del seguro: IVM
| Código: Gastos de publicidad | Apropiación actual | Giros pres. | Pasivos pres | Total | % | Saldo disponible |
| Seguro EGM | 998.478.119 | 532.284.326 | 107.548.681 | 639.833.007 | 64.08 | 358.645.112 |
| Seguro IVM | 1'.484.200.000 | 858'.285.359 | 200.033.151 | 1'.058.318.510 | 71.31 | 425.881.490 |
| Seguro ATEP | 8'.020.000 | 0 | 0 | 0 | 0 | 8.020.000 |
Año de 1995
| Código | Apropiación | Giros pres. | Pasivos pres | total | % | Saldo disponible |
| SALUD | 3.725'.000.000 | 2'978.052.0975 | 28.006.279 | 3.006'.441.374 | 80.71 | 718'.558.626 |
| PENSIONES | 2.833'.000.000 | 1'616.271.217 | 19.872.495 | 1.636'.143.712 | 57.72 | 1.196'.856.290 |
| RIESGOS PROFES. | 3.150'.000.000 | 1.464'.054.023 | 25.289.194 | 1.489'.343.217 | 47.28 | 1.660'.656.783 |
Año de 1996
| Código | Apropiación | Giros pres. | Pasivos pres | Total | % | Saldo disponible |
| SALUD | 2.640'.208.000 | 2.411'.043.344 | 0 | 2.411'.043.344 | 91.32 | 229'.164.658 |
| PENSIONES | 3.930'.060.000 | 3.630'.996.539 | 0 | 3.630'.996.539 | 92.32 | 299'.063.461 |
| RIESGOS PROFES. | 3.478'.844.000 | 3.452'.037.659 | 0 | 3.452'.037.659 | 99.23 | 26'.806.341 |
Año de 1997
| Código | Apropiación | Giros pres. | Pasivos pres | Total | % | Saldo disponible |
| SALUD | 968'.000.000 | 47'.685.430 | 791'.442.488 | 791'.442.488 | 81.76 | 176'.557.512 |
| PENSIONES | 2.050'.0000.00 | 137'.685.430 | 1.163'.809.403 | 1.163'.809.403. | 56.77 | 886'.190.597 |
| RIESGOS LABORALES | 1.998'.300.000 | 532'.685.430 | 1.000'.740.875 | 1.000'.740.875 | 50.33 | 987'.559.165 |
Año de 1998: Gastos causados acumulados
| Código | Apropiación | Pagos del mes. | Pgos acumulados | Pasivo Pspstal | Total | % | Saldo disponible |
| SALUD | 689'.000.000 | 32'.097.332 | 678'.763.121 | 0 | 678.673.121. | 98.51 | 10'.236.879 |
| PENSIONES | 2.320'.000.000 | 31'.833.332 | 2.172'.478..366 | 0 | 2.172'.748.366 | 93.65 | 147'.251.634. |
| RIESGOS PROFES. | 1.800'.000.000 | 46'.083.332 | 643'.857.876 | 0 | 643'.857.776 | 35.76 | 1.156'.142.124 |
Año de 1999
| Código | Apropiación | Pagos del mes. | Pgos acumulados | Pasivo Pspstal | Total | % | Saldo disponible |
| SALUD | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 |
| PENSIONES | 2.500'.000.00 | 200'.000.00 | 204'.000.000 | 0 | 204'.000.000 | 8.16 | 2.296'.000.000 |
| RIESGOS PROFES. | 421'.000.000 | 150'.200.059 | 150'.200.059 | 0 | 150'.200.059 | 33.67 | 270'.799.941 |
Año de 2000
| Código | Apropiación | Pagos del mes | Pgos acumulados | Pasivo Pspstal | Total | % | Saldo disponible |
| SALUD | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 |
| PENSIONES | 1'.250.710 | 0 | 248'.887.985 | 0 | 248'.887.985 | 19.89 | 1.001'.822.015 |
| RIESGOS PROFES. | 652'.620.000 | 0 | 151'.704.563 | 0 | 151'.704.563 | 23.24 | 500'.915.437 |
Año de 2001
| Código | Apropiación | Pagos del mes | Pgos acumulados | Pasivo Pspstal | Total | % | Saldo disponible | % consum |
| SALUD | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 |
| PENSIONES | 1.400'.000.000 | 0 | 0 | 58.191.262 | 58.191.262 | 4.15 | 581.808.737 | 58.44 |
| RIESGOS PROFES. | 320'.000.000 | 87'.015.933 | 106'.015.093 | 154.255.195 | 206'.271.128 | 81.33 | 38'.808.737 | 88.87 |
Año de 2002
| Código | Apropiación | Pagos del mes | Pgos acumulad | Pasivos pres | Total | % | Saldo disponible | % consum |
| SALUD | 68'.120.000 | 0 | 0 | 8'.120.000 | 8'.120.000 | 11.92 | 60'.000.000 | 11.92 |
| PENSIONES | 530'.000.000 | 0 | 33'.122.060 | 3'.945.972 | 37'.068.032 | 6.99 | 75.931.968 | 85.67 |
| RIESGOS PROFES. | 180'.000.000 | 0 | 65'.902.798 | 21.874.481 | 87'.777.249 | 48.76 | 1'.532.697 | 99.14 |
Año de 2003
| Código | Apropiación | Pagos del mes | Pgos acumulados | Pasivos pres | Total | % | Saldo disponible | % consu |
| SALUD | 1.008'.300.000 | 407'.765.000 | 41'.100.000 | 0 | 456'.985.000 | 45.32 | 80.000 | 99.99 |
| PENSIONES | 111'.000.000 | 16'.501.720 | 57'.408.595 | 15'.448.281 | 72'.856.876 | 65.63 | 12'.197.152. | 89.01 |
| RIESGOS PROFES. | 835'.700.000 | 527'.895.000 | 562'.912.320 | 4'.802.400 | 605'.514.720 | 72.45 | 106'.845.749 | 87.21 |
Año de 2004
| Código | Apropiación | Pagos del mes | Pgos acumulado | Pasivos pres | Total | % | Saldo disponible | % cons |
| SALUD | 48'.100.000 | 41'.100.000 | 0 | 41'.100.000 | 85.44 | 7'.000.000 | ||
| PENSIONES | 2.070'.000.00 | 659'.500.00 | 665'.300.000 | 15.218.280 | 742.418.280 | 35.86 | 1.306'.581.720 | 36.88 |
| RIESGOS PROFES. | 1.253'.500.000 | 0 | 42.544.771 | 4'.454.029 | 47'.418.800 | 3.78 | 1.154'.373.600 | 7.90 |
2) Conceptos de la ejecución del rubro de publicidad para los años 1997 a 2004 del nivel nacional por cada unidad de negocio
Documento que contiene la ejecución del rubro de publicidad para los años de 1997 a 2004 del Nivel Nacional. También realizado en columnas que informan sobre el negocio, la fecha, el nombre, el número del compromiso, fecha de inicio, el objeto (para respaldar la publicidad, amparar tramites para las transferencias de presentado para cada uno de los años, el valor de vigencia, saldo vigencia, vigencia futura y valor total (fols 178 a 187 c. ppal).
Pagos a INRAVISIÓN por concepto de transferencia ley 14 de 1991
Registro presupuestal INRAVISIÓN :
| EPM- EGM | ADP-IVM | ATEP RIESGOS | MILLONES | ||||
| Año | Registro | Valor | Registro No. | Valor | Registro No. | Valor | TOTAL ISS |
| 1993 | 0 | 0 | 0 | ||||
| 1994 | 0 | 0 | 0 | ||||
| 1995 | 0 | 0 | 0 | ||||
| 1996 | 0 | 0 | 0 | ||||
| 1997 | 1493.00100 | 150 | 543.00100 | 82 | 608.000100 | 51 | 283 |
| 1998 | 1255.00000 | 165 | 185.00003 | 152 | 199.000003 | 117 | 435 |
| 1999 | 0.00000000 | 0 | 0 | 0 | 0.00000000 | 0 | 0 |
| 2000 | 0.00000000 | 0 | 1316.00003 | 49 | 0.00000000 | 0 | 49 |
| 2001 | 0.00000000 | 0 | 0 | 0.00000000 | 0 | 0 | |
| 2002 | 0.00000000 | 0 | 0 | 0.00000000 | 0 | 0 | |
| 2003 | 1294.00008 | 227 | 927.00008 | 338 | 0.00000000 | 0 | 565 |
| May 2004 | 0.00000000 | 0 | 258.00001 | 432 | 0.00000000 | 0 | 432 |
(fol. 189 c. 1)
- RESPUESTA DE INRAVISIÓN ANTE REQUERIMIENTO DEL A QUO para que certificara si el I. S. S. ha venido cancelando las transferencias de ley 14, con indicación precisa de los aportes efectuados entre 1991 a 2003: INRAVISIÓN el 15 de julio de 2004, contestó mediante el siguiente cuadro explicativo, el cual coincide con las cifras reportadas por el I. S. S. en el cuadro inmediatamente anterior.
"Presupuesto de publicidad por el I. S. S. desde 1996 hasta 2002:
| 1996 | 0 | |
| 1997 | 282.599.8000 | |
| 1998 | 434.882.0000 | |
| 1999 | 49.000.000 | 766.481.800 |
| 2000 | 105.119.700 | |
| 2001 | 56.000.000 | |
| 2002 | 61.466.4000 | 222.588.100 |
| 2003 | 0 | |
| TOTAL | 989.069.900 | |
Hasta noviembre del 2003 el ISS había cancelado $766.481.800 correspondientes a los años 97 a 99. Tenía un saldo pendiente de $222'.588.100 correspondiente a los años 2000 a 2002.
En diciembre del 2003 el ISS realizó una reliquidación de los aportes y la hizo sobre el presupuesto ejecutado desde 1993 hasta 2002, el cual fue el siguiente:
| AÑO | PRES. EJECUTADO | 7% INRAVISIÓN |
| 1993 | 207.000.000 | 14.490.000 |
| 1994 | 1.698.000.00 | 429.170.000 |
| 1995 | 6.131.000.000 | 429.170.000 |
| 1996 | 9.949.000.000 | 664.580.000 |
| 1997 | 2.956.000.000 | 206.920.000 |
| 1998 | 3.496.000.000 | 244.720.000 |
| 1999 | 354.000.000 | 24.780.000 |
| 2000 | 401.000.000 | 28.070.000 |
| 2001 | 318.000.000 | 22.260.000 |
| 2002 | 133.000.000 | 9.310.000 |
| 2003 | 0 | 0 |
| TOTAL | 1.673160.000 | |
Total certificado en la reliquidación 2003 (1993 a 2002) 1'.763.160.000
Total cancelado de los años 97 a 99 766.481.800
Valor pendiente por cancelar del I. S. S. 996.678.200
En enero del 2004 cancelaron la suma de 565.100.000
El 5 de mayo de 2004 cancelaron la suma de 431.600.000
TOTAL 996.700.000
En conclusión, observamos que el I. S. S. está al día en pagos de aportes de la ley 14/91 al año 2002.
NOTA:
Las facturas anteriormente mencionadas como pendientes de pago se mandaron a anular el día 6 de febrero de 2004.
Queda pendiente que el I. S. S. certifique lo ejecutado en el año 2003.
El I. S. S. informó a esta dependencia que la próxima semana estará enviando lo ejecutado en el 2003" (fol. 193 c. ppal).
Para la SALA es evidente:
De una parte, que ambas entidades INRAVISIÓN e I. S. S. coinciden en el pago de las sumas mencionadas, así: Entre los años de 1997 a 2000 el I. S. S. certificó que pagó en total a INRAVISIÓN $767'.000.000 (283+435+49); por su parte INRAVISIÓN dice que entre 1997 y 1999 I. S. S. le canceló $766'.481.800. Entre los años de 2003 y mayo de 2004 el I. S. S. certificó que pagó en total $997'.000.000; e INRAVISIÓN certificó que I. S. S. le pagó $996'.700.000 (565'.100.000 en enero de 2004 + 431.600.000 en mayo siguiente).
Y de otra parte, que la afirmación definida del actor en cuanto a que el I. S. S. no pagó los aportes 1993 a 1996 carece de sustento probatorio. Es más según la certificación de INRAVISIÓN, se sabe que en el año de 2003, se reliquidó la deuda por transferencias de ley 14 de 1991 del período comprendido entre los 1993 a 2002, por un total de $1.763'.160.000, que de esa suma se canceló por los años 1997 a 1997 el valor de $766'.481.800, quedando un saldo pendiente por $996'.678.200, que fue la suma que finalmente se canceló en enero y mayo 2004, en cumplimiento del convenio interadministrativo 000483 de 26 de diciembre de 2003.
A esa contundencia de las pruebas sobre el pago de los aportes atribuye la Sala que los actores y con posterioridad a la presentación de la demanda indirectamente quisieran variar la imputación de NO PAGO por la de PAGO TARDÍO. Tampoco podría afirmarse que gracias a la demanda el pago se llevó a cabo, pues desde el memorando de 20 de noviembre de 2003, INRAVISIÓN informó que desde el 18 de noviembre anterior (día anterior al de la presentación de la demanda, 19 de noviembre de 2003) ya se llevaba a cabo reunión con los funcionarios de del I. S. S. para definir la forma de pago de las transferencias de la ley 14 de 1991.
Pero aún si se hubiese probado la verdad jurídica de la afirmación definida de no pago, habría lugar a reiterar la sentencia en cita, en la cual, como en otras oportunidades, el Consejo de Estado ha señalado que no basta demostrar la realidad de la conducta demandada (de acción o de omisión) porque ellas por si solas, por lo general, no demuestran la amenaza o vulneración a los derechos colectivos; la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza no afecta la moralidad administrativa; sería necesario que los actores probaran además (de la conducta de omisión imputada), la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración (conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración). La mera conducta de omisión de pago, si fuera cierta, no amenazaría ni vulneraría el patrimonio público, porque si las personas relacionadas en esa obligación - derecho son entidades públicas no puede concluirse la existencia de detrimento al PATRIMONIO ESTATAL, porque el incumplimiento en la obligación de transferir, no mengua el patrimonio estatal, "considerado abstracto".
C. PAGO DE LA TRANSFERENCIA LEY 14 DE 1991 PARA LA VIGENCIA DE 2003
Finalmente, sobre el no pago de la vigencia del año 2003, la Sala se remitirá a las consideraciones del antecedente jurisprudencial citado a referente a que no toda falta de transferencia de recursos implica por si mismo la violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa ni a la defensa al patrimonio público. Tanto es así que para estar frente a la VIOLACIÓN A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA además de la ilegalidad de conducta debe darse, en forma concurrente, la práctica corrupta, el dolo o la mala fe del servidor públic, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho colectivo y aunque éste no se encuentra definido en la ley 472 de 199, en los antecedentes y motivos de la ley se precisó "se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario" (Cfr. Gaceta del Congreso No. 277 de septiembre 5 de 1995, pág. 1).
Se pregunta la SALA ¿qué práctica corrupta o dolosa se presenta ante la falta de giro de transferencia de una entidad a otra, cuando no se demostró el desvío de fondos a favor propio o de un tercero?, y responde que ninguna, porque es algo mas que el incumplimiento de una norma lo que debe probarse para que el juez de la acción popular tenga por cierta la inmoralidad administrativa. Resulta loable la explicación de los actores al invocar tanto el artículo 63 del Código Civil como los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001, sobre la Acción de Repetición, para apoyar su afirmación definida de dolo y culpa grave del proceder del I. S. S. frente a la obligación de transferir, sin tener en cuenta que esas disposiciones se redactaron para ser aplicadas a otras situaciones: desde el punto de vista del sujeto activo frente a la persona natural (particular o agente del Estado) y no a la persona jurídica como entidad orgánica; y desde el punto de vista del contenido" culpa o el dolo" requieren del acaecimiento de un daño. Así la ley 698 de 2001, dispone "ARTÍCULO 6. CULPA GRAVE. La conducta del Agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. (inc 1). Mientras que el Código civil al distinguir en los distintos tipos de culpa resalta, tácitamente, la consecuencia dañosa al referirse a expresiones como "no manejar los negocios ajenos" o "los negocios propios" o "la administración de sus negocios importantes" (art. 63 C. C.).
Además, al reiterar lo dicho en otras oportunidades, el estudio de la moralidad administrativa en acciones populares, no se encamina a hacer un juicio de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas; entonces para que pueda hablarse de vulneración al mismo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales.
Tampoco se evidencia la TRANSGRESIÓN AL PATRIMONIO PÚBLICO entendido como la totalidad de bienes, derechos y obligaciones propiedad del Estado, que sirven para cumplir sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, según las normas presupuestale. Dicha consideración se sustenta en el hecho de que independientemente de que las transferencias de ley 14 de 1991 con vigencia 2003, se hayan girado y pagado efectivamente o no por el I. S. S a INRAVISIÓN, lo cierto es que no hay certeza que dichos recursos hayan salido del patrimonio público entendido dentro del concepto total de los bienes del Estado.
Menos aún los actores probaron que por el no pago de las transferencias 2003, el servicio de televisión cultural se haya visto afectado, haya sido ineficiente o inoportuno. Y sobre la prueba la ley 472 de 1998, sobre acciones populares y de grupo, es clara en determinar que la carga sobre ella corresponde al demandante, atenuada hay veces por razones de orden económico o técnico (art. 30) que el actor no indicó, y que en varios pronunciamientos de la Sala se ha advertido que en la mayoría de las veces las demandas en acción popular han resultado infructuosas porque al promoverlas *) o no se tienen en cuenta cuales las causas que dan lugar al objeto de las acciones populares, y otras veces o *) porque utilizan la acción indebidamente porque la conducta reprochada de acción o de omisión está consumada y además es imposible, por su naturaleza, restituir las cosas al estado anterior, o *) porque utilizando bien la acción no se prueban los hechos alegados definidamente, es decir se incumple con la carga probatoria.
La Sala observa y destaca, en armonía con lo estudiado acertadamente, por el A Quo, que la conducta omisiva imputada al I. S. S. por los demandantes, por el no pago a INRAVISIÓN de las transferencias hasta el año de 2002, no se demostró y que el no pago comprobado en la vigencia del año 2003 por el mismo concepto no vulneró ni amenazó los derechos colectivos invocados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia proferida el día 15 de septiembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta A).
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Ruth Stella Correa Palacio
Presidenta
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
Germán Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra
