Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 44493 de 2021

TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA / ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE TELEFONÍA FIJA BÁSICA CONMUTADA / ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO / UTILIZACIÓN DEL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO / EXPLOTACIÓN DEL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / TELECOMUNICACIONES / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / LICENCIA EN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES

Del recorrido normativo [normas relacionadas en fuente formal sobre la habilitación para la prestación del servicio de telecomunicaciones] que acaba de efectuarse y que sirvió de escenario para la expedición de la Resolución (…), por medio de la cual el Ministerio de Comunicaciones concedió a Orbitel S.A. E.P.S. licencia para establecerse como operador del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, se desprenden algunas premisas: • La prestación del servicio público de TPBCLD por personas de derecho privado podía materializarse a través de un contrato o a través de una licencia. • En ambos casos mediaría la verificación previa de los requisitos exigidos por el ordenamiento para que el aspirante a explotar el espectro electromagnético requerido para la prestación del servicio de telecomunicaciones resultara beneficiado con su otorgamiento. • Aunque se tratara de una concesión instrumentada a través de contrato o por conducto de licencia, debía fijarse una retribución económica a cargo del favorecido a cambio del derecho a utilizar el bien de uso público y a prestar el servicio. Hay lugar a sostener, además, que el título habilitante para la prestación del servicio concedido a Orbitel S.A. E.S.P., depositado en la Resolución No. (…) de 1998, tomó la forma de una licencia conferida a través de un acto administrativo. Despejado lo anterior, surge la discusión planteada por la parte actora, encaminada a debatir si a pesar de que el título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones hubiera adoptado la forma de un acto administrativo, en realidad convergen en la causa los elementos para derivar la existencia de un verdadero contrato, con el propósito de establecer la acción procedente para ventilar la controversia. (…) el tratamiento impartido al acto de otorgamiento de una licencia para prestar el servicio público de telecomunicaciones no ha sido una materia pacífica, pues, aunque en veces se ha aceptado que en él se encuentra inmersa una relación bilateral de contenido negocial, en otras tantas se ha enfatizado su naturaleza de acto administrativo unilateral para desproveerlo de un carácter contractual. Ante este panorama, la Sala precisa que la concesión otorgada o instrumentada a través de una licencia como título de habilitación para la prestación del servicio de telecomunicaciones comprende el surgimiento de deberes a cargo tanto del ente público como del prestatario que, más allá de proceder de un libre acuerdo de voluntades con un amplio marco de negociación, emanan de las normas jurídicas que regulan su ejercicio y le resultan inherentes. En este ámbito el ente estatal encargado de otorgar el título habilitante ejercerá el control y vigilancia de la actividad o bien sobre la cual recae la autorización para su explotación, al tiempo que se reconoce en favor del particular el surgimiento de beneficios económicos como resultado de su ejercicio. Pese a los puntos en común que pueden existir entre el contrato de concesión y la licencia como título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones, lo cierto es que no por ello constituyen un mismo instituto. Aceptar lo contrario conduciría a ignorar el principio exegético normativo del efecto útil y, con ello, la intención legislativa de establecer dos caminos diferentes y autónomos para habilitar el acceso al espectro electromagnético para la prestación del servicio público de telecomunicaciones. De otra parte, conduciría a desconocer la existencia de regímenes normativos propios que disciplinan varios aspectos comunes a ambas figuras, pero de manera muy diferente y, en algunos casos excluyentes, como ocurre en el caso de las prórrogas o en el ejercicio de las prerrogativas unilaterales, por citar algunos ejemplos.

FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 2122 DE 1992 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 186 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 22 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 25 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 2542 DE 1997

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera postura del Consejo de Estado sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del, auto del 5 de noviembre de 1998, expediente: 14490, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera del Consejo de Estado, auto del 15 de agosto de 2002, expediente: 13.862, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Una segunda postura al respecto puede verse en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de mayo de 2005, expediente: 11.855, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección, sentencia del 10 de mayo de 2007, expediente: 2003-00334, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C de la Sección Tercera del 11 de octubre de 2018, expediente: 35.681, C.P. Oswaldo Giraldo López.

SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / LICENCIA EN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA / ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE TELEFONÍA FIJA BÁSICA CONMUTADA / TELECOMUNICACIONES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN PRINCIPAL / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / MINISTERIO DE COMUNICACIONES / RESARCIMIENTO DEL DAÑO

La acción contractual no es procedente – corresponde analizar el caso desde el enfoque de la reparación directa (…) La inviabilidad de considerar que la licencia como título habilitante tenga la misma naturaleza jurídica del contrato estatal constituye una circunstancia que riñe con la procedencia de la acción contractual invocada por la vía de las pretensiones principales de la demanda, en las que se solicitó que se declarara la existencia del contrato de concesión formalizado en la Resolución 00568 de 1998, el incumplimiento de las obligaciones del Ministerio como parte contractual concedente y los perjuicios derivados de ese incumplimiento, puesto que, se reitera, sin desconocer que en el marco del otorgamiento de una licencia pueden surgir beneficios patrimoniales para el licenciatario, lo cierto es que no existe un contrato de concesión. Con base en ese razonamiento, la Sala encuentra infundado el argumento del recurso de apelación según el cual, con la expedición de la licencia, se generó una relación de tipo contractual entre el concedente y el concesionario. Correlativamente, se considera acertado que el tribunal hubiera declarado la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las pretensiones principales que, como se acaba de mencionar, apuntaban a encauzar al asunto desde la perspectiva contractual. (…), la Sala considera que le asiste la razón al recurrente frente al hecho de que no ha existido un tratamiento uniforme en relación con la naturaleza del vínculo que surge a partir del otorgamiento de la licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, cuestión que, en criterio de la Sala, explica que la formulación de la demanda se hubiera estructurado sobre la base de pretensiones principales de índole contractual y subsidiarias de estirpe extracontractual, pero con fundamento en una idéntica situación fáctica. En este punto es importante precisar que, bajo la normativa del CCA, no existía una regulación específica respecto de la acumulación de procesos y la acumulación de pretensiones, lo que llevaba a que por vía de remisión se aplicaran las disposiciones que en relación con esa materia prescribía el Código de Procedimiento Civil. (…) En relación con este aspecto, la Sala estima que, aunque en principio no procedía la acumulación de pretensiones correspondientes a una demanda de acción contractual y otras propias de la acción de reparación directa, por resultar excluyentes, no lo es menos que en este caso fueron adecuadamente formuladas de manera principal y subsidiaria, lo que condujo a que, pese a haberse declarado la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las primeras, procediera el estudio de fondo frente a las segundas. Importa destacar al respecto que, de la revisión de la causa petendi en armonía con las súplicas elevadas subsidiariamente, resultaba viable emprender el análisis desde la óptica de la reparación directa, tal y como lo abordó la primera instancia. Surge con claridad que, en síntesis, lo que se procuró a través de la formulación de la demanda fue el resarcimiento de los daños que alega haber padecido el demandante en el marco del otorgamiento de la licencia para prestar el servicio público de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, cuyo acaecimiento se endilga al Ministerio de Comunicaciones, por haber desatendido sus deberes constitucionales y legales encaminados a combatir el tráfico ilegal de llamadas de larga distancia, daño que según la demanda, como se profundizará más adelante, se concretó en la falta de recuperación de la inversión destinada a la prestación del servicio y la obtención de una utilidad razonable. Así pues, será desde el enfoque de la acción de reparación directa que se analizarán los cargos de la apelación en cuya virtud señala que en el caso se reunieron los elementos de la responsabilidad extracontractual que se atribuye al ministerio de Comunicaciones

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 82

DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO CIERTO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / INVERSIÓN / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA / ENTIDAD DE VIGILANCIA Y CONTROL / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ALTERACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

El daño antijurídico Varios comentarios se deben realizar en relación con este elemento de la responsabilidad. En primer lugar, es preciso anotar que, si bien luego de indicar que el examen del caso debía realizarse desde el enfoque de la acción de reparación directa, el Tribunal procedió al estudio de los elementos de la responsabilidad que se endilgaban, enfocándose, de entrada, en establecer si se había configurado la falla de servicio consistente en la omisión del ministerio de Comunicaciones en su función de vigilancia y control en el tráfico ilegal de telecomunicaciones. Al cabo de ese análisis, el fallador de primer grado concluyó que el ente que otorgó la licencia no incurrió en incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales de vigilancia y control del servicio de telecomunicaciones, puesto que las pruebas que obraban en el expediente daban cuenta de las múltiples investigaciones administrativas, penales y disciplinarias y el decomiso de equipos de los responsables de la desviación de llamadas. Con sustento en ese análisis negó las pretensiones de la demanda. Como se aprecia, no se hizo referencia alguna a la acreditación del daño reclamado como elemento primario y medular de la responsabilidad que se imputa, supuesto cuyo análisis, como no puede ser de otra manera, debía anteceder cualquier examen acerca de la falla del servicio y de la imputación de aquel a la demandada. Al margen de que el Tribunal no se hubiera pronunciado en relación con la ocurrencia del daño reclamado, ciertamente, uno de los cargos centrales del recurso gravitó alrededor de la configuración del daño antijurídico. Pese a ello, la Sala observa que al sustentar el supuesto en que edificaba la ocurrencia de este elemento de la responsabilidad, el recurrente, en algunos apartes de la impugnación, modificó la causa petendi y el petitum fundamentado en esta, (…) La Sala encuentra que la situación que acaba de referirse resulta contraria a los principios de lealtad procesal y debido proceso, toda vez que se aspira que la controversia se dirima a partir de unos supuestos diferentes a los presentados expresamente en la demanda. Conviene señalar que la aplicación del principio iura novit curia hace referencia a la aplicación del régimen jurídico que corresponda por parte del juez con base en los hechos y súplicas de la demanda, pero no se traduce en que el fallador se encuentre facultado para darle un alcance distinto a la demanda, máxime cuando los supuestos fácticos y pretensiones formulados constituyen el ámbito de juicio e interpretación para adoptar una determinada decisión. De este modo, para definir el asunto en segunda instancia, la Subsección se remitirá exclusivamente a lo expresado en la causa petendi y el petitum formulados en la demanda y que fueron reiterados en la apelación al sostener que, al cabo de los diez primeros años de concesión, el operador ya debería haber recuperado las inversiones realizadas para la operación del servicio, entre ellas, el pago de la licencia por USD 150 millones a favor del Fondo de Comunicaciones, además de haber obtenido un lucro razonable por su actividad, lo cual, según su dicho, no ocurrió. La noción de daño se vincula con la lesión, menoscabo o agravio a la persona o a su patrimonio, frente a lo cual esta Subsección ha precisado que, para ser indemnizable, debe reunir los (…) elementos (…) La Sala considera que el daño antijurídico que se reclama no tiene la naturaleza de ser un daño cierto (…) Surge con nitidez que la licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia TPBCLD y para usar y explotar el espectro electromagnético para la prestación del servicio de TPBCLD se concedió por el término de 10 años, contados a partir del 18 de noviembre de 1998, prorrogables automáticamente por el mismo período y por una sola vez. A pesar de que la parte actora fincó la causación del daño en no haber podido obtener el retorno de la inversión durante los 10 primeros años como, según ella, estaba previsto, debido a las pérdidas desencadenadas por la fuga ilegal de minutos de llamadas internacionales, ciertamente tal premisa no fue acreditada; por el contrario, fue desvirtuada por la experticia que se practicó a petición suya rendida con base en sus documentos contables y financieros. Se concluyó en el dictamen pericial que el costo de la licencia, que constituyó uno de los rubros por concepto de inversión para el establecimiento como operador del servicio de TPBCLD, fue desembolsado oportunamente por la demandante. Con todo, se desprende de la prueba pericial que, no obstante que en un inicio se esperaba recobrar la suma invertida en los diez primeros años que habría de durar la licencia, no podía perderse de vista que en 2003, el método de amortización de la inversión fue modificado por la demandante para en su lugar diferirlo a 20 años, atendiendo al hecho de que ese sería el período de operación en virtud de la prórroga automática que se habría de producir en virtud de lo dispuesto en el acto administrativo que la confirió. En esa medida, para el momento en que se presentó la demanda, (…), no se tenía certeza acerca del retorno de la inversión destinada en el marco de la concesión de la licencia, pues para ese entonces restaba un tiempo de ejecución considerable a lo largo del cual, de acuerdo con el nuevo esquema de amortización de línea recta, se esperaba recuperarla. La misma consideración, relacionada con la ausencia de certeza de su causación, debe hacerse extensiva al supuesto daño consistente en la falta de obtención de un lucro razonable por el ejercicio de su actividad de prestación de servicio de TPBCLD, en tanto la expectativa de su recibo igualmente debía proyectarse durante el término de 20 años en que se previó la vigencia de la licencia, como lo indicó el peritazgo. Por lo anterior, es evidente que no se reúnen los supuestos fácticos para que el daño alegado, consistente en la falta de recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable tenga la connotación de ser un daño cierto, en tanto la probabilidad de su ocurrencia se encontraba sujeta a una condición de tipo temporal que, para el momento en que se acudió a la jurisdicción en procura de su resarcimiento, aún no se había cumplido. (…) la Sala encuentra infundados los cargos del recurso de apelación dirigidos a afirmar que en el caso se configuró un daño antijurídico, pues no es cierto que al cabo de los diez (10) primeros años de concesión, el operador ya debería haber recuperado las inversiones realizadas para la operación del servicio o haber obtenido el porcentaje de utilidad esperada como consecuencia de la prestación del servicio de TPBCLD.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, radicación número: 250002326000200500370 01 (37304).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00086-01(44493)

Actor: EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES  

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: RÉGIMEN NORMATIVO QUE INFORMÓ LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA – su prestación podría concederse a través de contrato o licencia / OTORGAMIENTO DE LICENCIA PARA PRESTAR EL SERVICIO DE TELEFONÍA – en el sub examine no entrañó la existencia de un contrato estatal / ACCIÓN PROCEDENTE PARA RECLAMAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS EN EL MARCO DE LICENCIA – en este caso concreto procede la reparación directa / DAÑO ANTIJURÍDICO / no se configuró en el sub lite

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“PRIMERO.- Declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, respecto de las pretensiones principales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5 y de las subsidiarias 2ª, 3ª y 4ª.

“SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

“TERCERO: Sin condena en costas.

“CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes devolver al interesado. Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la mencionada Secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

“QUINTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a los supuestos daños causados a la demandante EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., antes Orbitel S.A. ESP, que se habrían concretado en la imposibilidad de obtener el retorno de la inversión y un lucro razonable en la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia TPBCLD, otorgado a esa empresa mediante licencia contenida en la resolución 00568 del 4 de marzo 1998 dictada por el entonces Ministerio de Comunicaciones, daño cuya ocurrencia se atribuyó a este ministerio por el supuesto incumplimiento de sus funciones constitucionales y legales de vigilancia, control y represión del tráfico ilegal de llamadas de larga distancia.

2. La demanda

La demanda fue presentada el 7 de octubre de 2009 -reformada mediante escrito del 6 de abril de 2010-, por EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción contractual, contra la Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

I. PRETENSIONES PRINCIPALES:

1.- Se declare la existencia de un contrato de CONCESIÓN entre la NACIÓN – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicaciones- y entonces ORBITEL S.A. E.S.P., hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A., el cual se encuentra materializado o formalizado en la Resolución 00568 de 1998 (4 de marzo) del anterior Ministerio de Comunicaciones, por medio de la cual se concedió a ORBITEL S.A. E.S.P. – hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A.- la licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD).

2.- Se declare que LA NACION Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicaciones- incumplió las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias que le correspondían como parte concedente y por ende, parte contractual de la licencia para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD) a favor de ORBITEL S.A. ESP, hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. al punto de afectar en forma grave y directa la ecuación económica que dio lugar a la concesión por haber omitido ejercer vigilancia, control y represión sobre las llamadas ilegales de larga distancia.

“3.- Que como consecuencia del incumplimiento declarado, se ordene al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicaciones-  pagar a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. como daño del incumplimiento declarado la suma de ciento cincuenta y ocho millones novecientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco dólares (US$158.980.255) o su equivalente en pesos colombianos al momento de cobrar ejecutoria el fallo, suma que ORBITEL S.A. E.S.P., hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ha dejado de recibir por el incumplimiento de las obligaciones que correspondían a la entidad demandada en ejecución de la licencia para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) sin que haya sido posible a la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad – correspondiente a la penetración de mercado.

“4.- pretensión subsidiaria de la 3. Que como consecuencia del incumplimiento declarado y no habiendo sido reconocidos los perjuicios por el monto solicitado, a saber, la suma de ciento cincuenta y ocho millones novecientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco dólares (US$158.980.255) o su equivalente en pesos colombianos al momento de cobrar ejecutoria el fallo, se ordene al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicaciones-  pagar a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., los perjuicios por el monto que resultase probado en el proceso, causó a ORBITEL S.A. E.S.P. hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. correspondientes a las sumas de dinero dejadas de recibir por el incumplimiento de las obligaciones que correspondían a la entidad demandada, en ejecución de la licencia para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) sin que haya sido posible a la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad –correspondiente a la penetración de mercado.

“5.- Que se condene en costas a la entidad demandada.

En todos los casos, solicito actualizar la condena conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”.

“II. PRETENSIONES SUBSIDIIARIAS.

“1.- Solicito se declare que la NACION –Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicaciones-, en su condición de autoridad pública y entidad rectora del sector de las telecomunicaciones, incumplió sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias en relación con la vigilancia, control y reprensión del tráfico ilegal de llamadas de larga distancia, al punto de afectar en forma grave y directa la concesión otorgada a ORBITEL S.A. E.S.P., hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., mediante Resolución 00568 de 1998 (4 de marzo).

“2.- Que como consecuencia del incumplimiento declarado se condene a la NACION – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – antes Ministerio de Comunicaciones- a pagar como daño del incumplimiento declarado a favor de EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., la suma de  de ciento cincuenta y ocho millones novecientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco dólares (US$158.980.255) que ORBITEL S.A. E.S.P. hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., ha dejado de percibir en ejecución de la licencia para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) sin que haya sido posible a la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad –correspondiente a la penetración de mercado.

“3.- Pretensión subsidiaria de la 2. Que como consecuencia del incumplimiento declarado y no habiendo sido reconocidos los perjuicios por el monto solicitado, a saber, la suma de ciento cincuenta y ocho millones novecientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco dólares (US$158.980.255) o su equivalente en pesos colombianos al momento de cobrar ejecutoria el fallo, se condene a la NACION – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – antes Ministerio de Comunicaciones- a pagar a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., las sumas de dinero que resultasen probadas dentro del proceso y que ORIBITEL S.A. E.S.P, hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., ha dejado de percibir en ejecución de la licencia para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) sin que haya sido posible a la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad –correspondiente a la penetración de mercado.

“4.- Se condene en costas a la entidad demandada.

En todos los casos, solicito actualizar la condena conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”.

3. Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

3.1. Como resultado de lo previsto en la Resolución No. 086 de 1997, por medio de la cual se reglamentó el servicio TPBCLD -Telefonía Pública Conmutada y de Larga Distancia-, el 4 de marzo de 1998 el Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución No. 00568 por medio de la cual concedió a Orbitel S.A. E.S.P., hoy EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada y larga distancia TPBCLD, y para usar y explotar el espectro electromagnético para la prestación de ese servicio por el término de 10 años, a partir del inicio de operaciones.

3.2. Se sostiene que el ente ministerial incumplió con su deber de vigilancia, control y represión sobre el tráfico ilegal de las comunicaciones de larga distancia al permitir una fuga ilícita de llamadas, cuestión que incidió en la prestación del servicio concedido a Orbitel a través de la licencia y causó el desequilibrio de la ecuación económica que dio paso al otorgamiento del título habilitante, pues le impidió la recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable como resultado de la prestación del servicio de telecomunicaciones.

4. Fundamentos de derecho

En primer lugar, se refirió a las normas que fundamentan la naturaleza jurídica de la concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones y a los soportes normativos que dan origen a las obligaciones del Ministerio de Comunicaciones en calidad de concedente de ese servicio, con el fin de enfatizar que la relación que surgió entre el Ministerio y Orbitel S.A. E.S.P. correspondió a un verdadero contrato de concesión.

Advirtió que, dentro de las obligaciones a cargo del ente concedente, se encontraba la de garantizar las condiciones materiales para la prestación del servicio otorgado, atinentes a la vigilancia y control del espectro electromagnético y a la prevención y represión de las comunicaciones ilegales.

Como sustento normativo de las funciones de vigilancia y control del Ministerio de Comunicaciones, citó las leyes 489 de 1998, 142 de 1994, 286 de 1996, 632 de 2000, 689 de 2001 y adujo que el deber de controlar la legalidad de las comunicaciones a cargo del Ministerio de Comunicaciones se hallaba consagrada en los decretos 1901 de 1990, 1130 de 1999, 2539 de 1999, 2324 de 2000, 1620 de 2003 y la Ley 1341 de 2009

Al respecto, la demandante alegó que el desequilibrio económico de la concesión otorgada a Orbitel a través de la licencia fue generado por la omisión en que incurrió el Ministerio de Comunicaciones en su función de vigilar, controlar y adoptar las medidas que permitieran un desarrollo legal del mercado y crear las condiciones correspondientes para permitir la recuperación de la inversión con la utilidad razonable para los operadores entrantes.

Argumentó que resultaba posible acumular pretensiones derivadas de la acción contractual con las de reparación directa, como las invocadas de manera subsidiaria, siempre que se reunieran los requisitos previstos en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil consistentes en que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, que estas no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias y que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En ese sentido, advirtió que desde la perspectiva de la reparación directa el daño era el mismo y consistía en el detrimento patrimonial sufrido por la parte actora, el cual fue ocasionado por la omisión en la vigilancia, control y represión de las comunicaciones clandestinas de larga distancia internacional y el aprovechamiento indebido del espectro electromagnético, omisión que se atribuía al Ministerio de Comunicaciones como ente rector de las telecomunicaciones y encargado de su protección.

5. Actuación procesal

5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 17 de febrero de 2010, dispuso la admisión de la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

5.2. Por auto del 19 de mayo de 2010, el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó notificarla al ente ministerial demandado.

6. Contestación de la demanda

Mediante escrito presentado dentro del término legal, la accionada contestó la demanda.

En primer lugar, sostuvo que la pretensión de declaratoria de existencia de un contrato en el caso concreto contrariaba las normas del derecho común, dado que el acto unilateral de la administración que consta en el acto administrativo de otorgamiento de la licencia no comprende un concurso de voluntades y no sitúa al destinatario de sus efectos en un plano de igualdad respecto de la posición del ente público.

Precisó que no podían confundirse conceptos tales como contrato de concesión y licencia de concesión, a la par con lo cual indicó que en este caso no podría hablarse de equilibrio económico del contrato, en tanto ese instituto solo tenía cabida en los negocios jurídicos conmutativos.

Advirtió que el acto administrativo por medio del cual se concedía una licencia no se encontraba inmerso en el principio de reciprocidad de las prestaciones implícito en los contratos bilaterales y sinalagmáticos.

Explicó que el artículo 7 de la Ley 72 de 1989 expresamente distinguió que las concesiones de telecomunicaciones se otorgarían a través de contrato o de licencia, de tal suerte que no era viable agrupar lo uno y lo otro en una sola figura jurídica.

Sostuvo que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no era el único responsable del control respecto de la prestación ilegal del servicio, en la medida en que existían otras entidades públicas a las cuales les asistía la misma carga de vigilancia, tales como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda indicó que se oponía a su prosperidad, por cuanto la expedición unilateral de una licencia no constituía una relación contractual.

En cuanto al control de las llamadas ilegales de larga distancia, argumentó que el Ministerio no incurrió en falencias y omisiones en su deber de vigilancia y que prueba de ello fueron las actuaciones administrativas adelantadas en compañía de las autoridades de policía judicial, en desarrollo de las cuales se llevaron a cabo diligencias de allanamientos y decomisos de los equipos utilizados en el tráfico ilegal.

Agregó que el Ministerio de Comunicaciones expidió normas especiales para evitar el uso de licencias de valor agregado en la prestación de servicios ilegales, como por ejemplo el Decreto 600 de 2003, cuyas disposiciones dotaron a los propios operadores con herramientas para combatir la prestación ilegal de servicios de larga distancia.

Advirtió que en la demanda no se precisaba cuál era la ecuación llamada a mantenerse y que en ninguna parte constaba que el Ministerio se hubiera comprometido con una tasa de retorno determinada.

Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones que denominó: “inepta demanda”, “no se puede demandar en acción contractual cuando no hay contrato” y “caducidad de la acción”.

8. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera – Subsección B resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

En primer lugar, abordó el análisis relativo a los presupuestos procesales, respecto de lo cual indicó que la Resolución No. 568 del 4 de marzo de 1998 le otorgó a Orbitel S.A. una licencia y no celebró un contrato de concesión, de tal suerte que la acción contractual no sería la procedente para ventilar el asunto materia de debate, sino la acción de reparación directa.

Con fundamento en lo anterior declaró la ineptitud sustantiva de la acción respecto de las pretensiones principales 1, 2, 3, 4, 5 y de las subsidiarias 2, 3 y 4, a través de las cuales se formuló la reclamación como si se tratara de un proceso contractual y, en aplicación del principio pro damato y de la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, se pronunció de fondo frente a la primera pretensión subsidiaria y procedió a resolverla desde el enfoque de la reparación directa.

Al emprender el estudio de fondo, el a quo partió de señalar que, de manera reiterada, ese Tribunal había sostenido que las licencias para el uso y explotación del espectro electromagnético no constituían un contrato estatal, dado que la relación de concedente y concesionario surgía de la decisión discrecional de la administración cristalizada en un acto administrativo que servía como título habilitante para la prestación del servicio.

Añadió que, si bien tanto las licencias como los contratos generaban unas obligaciones para el concesionario, lo cierto era que dichos actos jurídicos tenían rasgos diferenciadores que impedían concebirlos como una sola figura.

Al continuar con el estudio del sub lite, el Tribunal sostuvo que no se había probado la omisión de vigilancia y control alegada contra la demandada.

Para llegar a la anterior conclusión, el a quo se apoyó en varios elementos probatorios que reposaban en el expediente, tales como denuncias penales presentadas ante el ente instructor en las que ponían en su conocimiento la utilización ilegal del servicio de larga distancia; la circular por la cual el Ministerio de Comunicaciones informó acerca de la prohibición de utilizar métodos ilegales para prestar el servicio de telefonía de larga distancia; la Resolución No. 002045 del 13 de septiembre de 2005, por la cual el Ministerio ordenó el decomiso de varios equipos destinados a la prestación ilegal de ese servicio e impuso multa a los infractores; auto del 17 de mayo de 2005, por medio del cual el Ministerio abrió investigación administrativa y elevó pliego de cargos en contra de Encuestel.

Con sustento en los documentos referidos, la primera instancia reiteró que no fue demostrada la omisión de vigilancia y control en que supuestamente habría incurrido la entidad pública demandada.

9. El recurso de apelación

La parte actora, a través de su apoderado, presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

En relación con la procedencia de la acción contractual, en la impugnación se indicó que:

La causación de perjuicios se produjo como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del MINTIC en condición de parte concedente y por ende parte contractual de la licencia del servicio de TPBCLD otorgada a Orbitel.

Ni la jurisprudencia de esta Corporación ni la doctrina habían establecido un límite preciso entre concesión y licencias, debido a que mientras en algunas ocasiones situaban los conflictos originados en la licencia en el terreno contractual, en otras tantas se había considerado que no gozaba de atributos contractuales, por lo que su discusión debía ventilarse a través de la acción de reparación directa. Esgrimió que era con sustento en ese tratamiento ambiguo dispensado a la licencia que se había visto en la necesidad de promover, con carácter principal, las pretensiones de la acción contractual y, en subsidio, las de reparación directa.

La jurisprudencia era pacífica al considerar que las pretensiones de una acción de controversias contractuales podían acumularse con las de reparación directa siempre que se reunieran los supuestos del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se cumplían en el presente asunto.

En la causa existían puntos de encuentro entre la acción de reparación directa y la de controversias contractuales que permitían ventilar la discusión por una u otra vía, tales como: i) la existencia e incumplimiento de una obligación, bien a título contractual o extracontractual; ii) la causación de un daño antijurídico y, iii) el nexo causal entre el incumplimiento y el daño.

Bien fuera a título contractual o por mandato legal, recaían sobre el Ministerio de Comunicaciones específicas obligaciones atinentes a la adopción de las medidas preventivas y correctivas necesarias para controlar y reprender los servicios clandestinos de comunicaciones.

En lo que atañe a la decisión de declarar ineptas las pretensiones de la acción reparación directa, explicó que la pretensión subsidiaria 1° ciertamente correspondía a este tipo de acción, habida cuenta de que, como base de esta se invocaba la condición de autoridad pública rectora del sector de las telecomunicaciones respecto del ministerio demandado y el incumplimiento de sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios relacionados con la represión del tráfico ilegal del servicio de TPBCLD.

De lo anterior se seguía que las pretensiones subsidiarias consecuenciales de condena se derivaban de la declaratoria de incumplimiento de los referidos deberes en el marco de la responsabilidad extracontractual por omisión, y, por tanto, consideró que el a quo había errado al declarar su ineptitud.

El hecho de que uno de los puntos de la apelación se dirigiera a atacar la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las pretensiones de la acción contractual no significaba que se renunciara a las pretensiones subsidiarias de la reparación directa, dado que correspondía al juez de la causa examinar la totalidad de la demanda para dirimir el conflicto por la vía procesal que estimara adecuada.  

Si se analizaba el caso desde el enfoque extracontractual, igualmente se habían reunido los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa, en cuanto se atribuía responsabilidad por el desconocimiento de las normas que situaban al ministerio como órgano competente para prevenir, controlar y sancionar eficazmente la prestación clandestina de servicios de telecomunicaciones, entre ellos el reoriginamiento de llamadas de larga distancia internacional entrantes sin interconexión con las redes de los operadores de TPBCLD.

En cuanto al daño reclamado, el apelante adujo que:

El proceso de formación de la voluntad que surgió entre el ministerio y Orbitel encontraba su causa eficiente en el documento “Valoración de la licencia –Informe ejecutivo, proceso de apertura del mercado de larga distancia en Colombia”, realizado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, cuyo contenido, tomado en consideración por el Ministerio de Comunicaciones, recomendaba el pago de USD150 millones como canon de la concesión por el derecho a entrar a competir en un mercado que hasta entonces se hallaba restringido a los particulares.  

Analizado en conjunto el anterior documento, se podía colegir que al cabo de los diez primeros años de concesión el operador ya habría recuperado las inversiones realizadas para la operación del servicio y, entre ellas, el pago de la licencia por USD 150 millones a favor del Fondo de Comunicaciones, además de haber obtenido un lucro razonable por su actividad.

Aun cuando, como se colegía del dictamen pericial obrante en el plenario, la demandante alcanzó los porcentajes anuales de participación en el mercado, a su turno el Ministerio de Comunicaciones fue negligente por vía omisiva e incumplió su obligación de garantizar que los niveles de tráfico legítimo del servicio de TPBCLD lograra la tasa anual de crecimiento del 11.6% que se esperaba, circunstancia que en criterio del libelista, acarreaba un incumplimiento del supuesto para mantener el equilibrio de la relación concesional.

Como consecuencia de ese incumplimiento, durante los diez años de la concesión, el mercado ilegal alcanzó proporciones casi iguales a las del tráfico legítimo, lo que impidió que el concedente recuperara las inversiones efectuadas para la operación del servicio.

El dictamen pericial rendido al interior de la actuación demostraba que entre los años 1999 a 2008 EPM padeció un lucro cesante de $68.138 millones de pesos como consecuencia de la fuga de tráfico de TPBCLD a través de las redes de los operadores clandestinos.

Precisó que en el caso no se había cumplido uno de los supuestos básicos del estudio “valor de la licencia- Informe Ejecutivo del 15 de septiembre de 1997”, consistente en la recuperación del 100% de las inversiones dentro de los diez primeros años de ejecución del servicio concedido. Ese mismo documento también contemplaba la obtención de utilidades.

En relación con la prueba pericial practicada para cuantificar los perjuicios supuestamente sufridos por el demandante, consideró que de esta se podía extractar lo siguiente:

“i).- Que UNE EPM TELCO sí padeció un daño representado en la cantidad de dinero que ha dejado de ingresar a su patrimonio, por la fuga de minutos de larga distancia internacional entrante a través de operadores clandestinos del servicio.

Adicionalmente advirtió que:

Es importante reiterar que lo pretendido por mi poderdante, no es el pago de una utilidad esperada frente a la utilidad obtenida por la prestación de servicios de larga distancia, tampoco lo es el pago de las inversiones no recuperadas durante los diez primeros años de vigencia de la concesión, sino el equivalente en dinero de los minutos fugados a través de operadores ilegales del servicio de TPBCLD que es un concepto bien distinto.  

Respecto de la omisión en el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales del Ministerio de Comunicaciones de su función de vigilar, controlar y reprender el tráfico ilegal de llamadas de larga distancia se argumentó que:

Los escasos elementos probatorios obrantes en la demanda no daban cuenta de la diligencia del Ministerio en el ejercicio de sus potestades frente al tráfico clandestino de llamadas de larga distancia.

El fallo materia de apelación confundió la cantidad con la calidad, en la medida en que, no obstante que el expediente fuera voluminoso por las pruebas aportadas, ello no significaba que la gestión del demandado hubiera sido eficaz para evitar la consumación del daño causado.

Desde la época del otorgamiento de la licencia, el orden jurídico disponía que los servicios no autorizados de telecomunicaciones se calificaban como clandestinos y que estos podían dar lugar tanto a la imposición de sanciones administrativas como al decomiso de equipos de los infractores por parte del MINTIC.

No existía manera más idónea de suspender el by pass que decomisando los equipos utilizados por los infractores, dado que sin ellos el operador clandestino quedaba en imposibilidad absoluta de seguir cometiendo la infracción.

A pesar de existir 324 operadores clandestinos denunciados, el ministerio adelantó 56 procedimientos administrativos de los cuales 35 concluyeron con sanciones de decomiso definitivo y 21 con archivo de la actuación. Existían 21 autos de apertura de actuación administrativa sin que se hubieran acompañado de una resolución sancionatoria o absolutoria.

10. Actuación en segunda instancia

10.1. Mediante providencia del 3 de febrero de 2012, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

10.2. En auto del 9 de marzo de 2012, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

10.3. En proveído del 15 de diciembre de 2015, esta Subsección solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretación prejudicial respecto del presente asunto en relación con los artículos 1 y 2 de la Decisión 285 de la Comisión de la Comunidad Andina; los artículos 2, 3 y 28 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y el artículo 25 de la Resolución 462 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Como consecuencia, se suspendió el proceso hasta tanto el referido Tribunal se pronunciara.

Lo anterior obedeció a que, en el contexto en el que presenta esta controversia, resultaba necesario precisar en el marco de las normas comunitarias andinas, de un lado, la definición del título habilitante para la prestación del servicio de telefonía básica conmutada de larga distancia y, de otro, las atribuciones y competencias previstas para vigilar y reprender las prácticas irregulares que se acusan y que afectan la prestación del servicio.

10.3. El 25 de junio 2021, a través de correo electrónico, la Secretaría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina envió la interpretación prejudicial obligatoria 454-IP-2019 del 21 de junio de 202, en la que se pronunció en los siguientes términos:

Para resolver las pretensiones expuestas no resultan aplicables las normas comunitarias andinas previstas en las decisiones 185 y 462. En consecuencia, al tratarse de aspectos que se encuentran regulados en la legislación nacional del país miembro respectivo, resulta pertinente desarrollar el presente tema.

Los países miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, con el pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

No obstante lo anterior cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los países miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, le corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulado de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

10.4. Mediante providencia del 5 de agosto de 2021, esta Subsección levantó la suspensión del proceso y corrió traslado a las partes por el término de 3 días de la interpretación prejudicial 454-IP-2019, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Dentro del término concedido, la parte actora allegó escrito en el cual se refirió a la interpretación prejudicial obligatoria 454-IP-2019, en el entendido de que, según lo establece la interpretación de la Comunidad Andina, cuando la norma andina no regula una materia en términos generales, autoriza para que sea desarrollada de manera más detallada y concreta por la legislación interna de los países miembros, por lo que con arreglo a la legislación interna recaen sobre el MinTIC las obligaciones específicas de adoptar medidas preventivas y correctivas que sean necesarias para controlar y reprender los servicios no autorizados, obligaciones legales que fueron incumplidas por el demandado.

A su turno, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en escrito presentado en el término otorgado, indicó que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se abstuvo de interpretar las normas invocadas por la Sala y reiteró la importancia de que se acate el principio del complemento indispensable. De ahí que, de conformidad con los elementos de juicio suministrados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se establece que las razones de hecho y de derecho consideradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no podrían sufrir alteración alguna, lo que llevaba a mantener su decisión de negar las pretensiones de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1. Competencia del Consejo de Estado; 2. Análisis del recurso de apelación: 2.1. Régimen normativo que informó la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia para la época de otorgamiento de la licencia 00568 de 4 de marzo de 1998; 2.2. La naturaleza del vínculo que surgió entre el Ministerio de Comunicaciones y Orbitel S.A. E.P.S., instrumentado en la licencia No. 00568 de 4 de marzo de 1998, para prestar el servicio público de telecomunicaciones; 2.3. La acción contractual no es procedente – corresponde analizar el caso desde el cauce de la reparación directa según las pretensiones subsidiarias planteadas en la demanda; 3. Análisis de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado: 3.1. El daño antijurídico y 4. Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo primero de la Ley 1107 de 2006, vigente para la época de presentación de la demanda, consagró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, como lo era el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones.

También le asiste competencia a la Sala para conocer de la presente causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de US$158'980.255, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($248'450.000, exigida en el Código Contencioso Administrativo para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

2. Análisis del recurso de apelación

El recurso de apelación se centró en cuestionar la decisión de primera instancia con base en argumentos que giraron alrededor de tres ejes fundamentales dirigidos a reafirmar que: i) la relación que surgió entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Orbitel, en realidad, correspondió a un vínculo contractual, en cuyo desarrollo se produjo una ruptura de su equilibrio económico, por lo que la acción procedente era la contractual; al margen de ello, podía analizarse el caso desde la órbita de la reparación directa como lo sugerían las pretensiones subsidiarias, por cuanto el daño reclamado desde cualquier cauce era el mismo; ii) con las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas el dictamen pericial practicado en la etapa probatoria, estaba acreditado el daño reclamado en la demanda, consistente en el equivalente en dinero de los minutos fugados a través de operadores ilegales del servicio de TPBCLD; iii) el daño resultó imputable al incumplimiento de las normas constitucionales y legales por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en su función de vigilar, controlar y reprender el tráfico ilegal de llamadas de larga distancia.

En orden a resolver los cargos de la apelación, la Sala partirá de referirse al régimen normativo que informó la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, para luego indagar acerca de la naturaleza del vínculo que surgió entre el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, y Orbitel S.A. E.S.P., hoy EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., para prestar el servicio de telefonía básica conmutada de larga distancia, con el fin de definir el cauce procesal desde el cual debió analizarse la reclamación y, una vez determinado lo anterior, se procederá a indagar acerca de los elementos de la responsabilidad que se le atribuye al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

2.1. Régimen normativo que informó la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia para la época de otorgamiento de la licencia 00568 de 4 de marzo de 1998

Como antecedentes que interesan a la evolución normativa de la prestación del servicio público de telefonía básica conmutada de larga distancia, resulta del caso rememorar que en 1989 el Congreso de la República expidió la Ley 72, por medio de la cual se dictaron los conceptos y principios sobre la organización de los servicios de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de esos servicios, los cuales hasta ese entonces habían constituido ejercicio del monopolio estatal.   

El artículo 5 del referido cuerpo legal otorgó a las telecomunicaciones la naturaleza de servicio público y precisó que su prestación correspondería al Estado, de manera directa o a través de concesiones que se podrían otorgar, en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, sin perjuicio de la facultad de control y vigilancia que seguiría en cabeza del Estado.

En su artículo 7 estableció que las concesiones podrían otorgarse por medio de contratos o a través de la expedición de licencias, según lo dispusiera el gobierno, y darían lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fijara el Ministerio de Comunicaciones.

Un año más tarde, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-ley 1900 de 1990, en el cual se consagró que la prestación de los servicios de telecomunicaciones, dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podría llevarse a cabo en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente.

Con la expedición de la Constitución de 1991 se terminó de materializar el paso de un sistema estatal monopólico a uno en el que imperaría la libre competencia en condiciones de igualdad, en orden a garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de oportunidades, eso sí, sin soslayar el intervencionismo del Estado en aras de ejercer -entre otros- sus funciones de control y vigilancia.

En ese contexto, dos años después, el órgano legislativo dictó la Ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto de Contratación de la Administración Pública. Este catálogo legal, en su artículo 33, se encargó de regular los aspectos concernientes a la concesión de las actividades y servicios de telecomunicaciones, pero siguiendo la línea trazada por la regulación anterior, en los siguientes términos:

Artículo  33º.- De la Concesión de los Servicios y de las Actividades de Telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.

Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.

Para efectos de la presente Ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto-ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-ley 1900 de 1990 o en las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen.

Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes (…).

En su artículo 34, estableció que la concesión para la prestación de los servicios de telefonía básica fija conmutada de larga distancia nacional e internacional se otorgaría de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2122 de 1992.

En este último acto, por el cual se reestructuró el Ministerio de Comunicaciones, en su artículo 1, numerales 17, 18 y 20 se consagró:

17.- Otorgar, mediante las licencias a que hace referencia el artículo 7o. de la Ley 72 de 1989, concesiones para la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, en consideración de las características técnicas y económicas de estos servicios y teniendo en cuenta los siguientes numerales.

18.- Otorgar, mediante las licencias a que hace referencia el artículo 7o. de la Ley 72 de 1989, concesiones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedad de economía mixta para la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional.

(…)

20.- Otorgar, mediante, contratos concesiones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedad de economía mixta para la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional.

Los anteriores numerales fueron derogados expresamente, al año siguiente, por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994; sin embargo, ese mismo esquema de habilitación para la prestación del servicio público fue adoptado nuevamente por la referida regulación legal, premisa que se desprende de la lectura de su artículo 22, a cuyo tenor se dispuso que las empresas de servicios públicos no requerían permiso para desarrollar su objeto social, pero, para operar, sí debían obtener de las autoridades competentes las concesiones, licencias y permisos, según cada caso, de que trataban los artículos 25 y 26 de esa norma.

Este entendimiento se desprende, además, del repaso de su artículo 39, por el cual se reguló el aspecto concerniente a los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos y al efecto dispuso:

El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes distintos de los estatales.

La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que celebre el contrato o expida el acto (subrayado por la Sala).

(…)

Los contratos de concesión a los que se refiere este numeral se regirán por las normas especiales sobre las materias respectivas.

Mas adelante, el 16 de octubre de 1997, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2542, por el cual se reglamentó el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Pública Básica conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) y se dictaron otras disposiciones.

El artículo primero del referido reglamento delimitó el objeto del otorgamiento de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica conmutada de larga distancia, como se transcribe:

El Ministerio de Comunicaciones concederá licencias para el establecimiento de operadores de servicios de TPBCLD, y el uso y explotación del espectro electromagnético que sea requerido para la prestación del servicio, a aquellos solicitantes que, según el dictamen del Ministerio de Comunicaciones, hayan cumplido con todos los requisitos establecidos en este decreto para la concesión de licencia. Además del establecimiento como operador y del permiso para el uso del espectro electromagnético, la licencia tiene por objeto otorgar a su beneficiario el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado para prestar los servicios de TPBCLD, en las condiciones previstas en la ley y en la reglamentación (destaca la Sala).

Del recorrido normativo que acaba de efectuarse y que sirvió de escenario para la expedición de la Resolución No. 00568, por medio de la cual el Ministerio de Comunicaciones concedió a Orbitel S.A. E.P.S. licencia para establecerse como operador del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, se desprenden algunas premisas:

La prestación del servicio público de TPBCLD por personas de derecho privado podía materializarse a través de un contrato o a través de una licencia.

En ambos casos mediaría la verificación previa de los requisitos exigidos por el ordenamiento para que el aspirante a explotar el espectro electromagnético requerido para la prestación del servicio de telecomunicaciones resultara beneficiado con su otorgamiento.

Aunque se tratara de una concesión instrumentada a través de contrato o por conducto de licencia, debía fijarse una retribución económica a cargo del favorecido a cambio del derecho a utilizar el bien de uso público y a prestar el servicio.

Hay lugar a sostener, además, que el título habilitante para la prestación del servicio concedido a Orbitel S.A. E.S.P., depositado en la Resolución No. 0568 de 4 de marzo de 1998, tomó la forma de una licencia conferida a través de un acto administrativo.

Despejado lo anterior, surge la discusión planteada por la parte actora, encaminada a debatir si a pesar de que el título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones hubiera adoptado la forma de un acto administrativo, en realidad convergen en la causa los elementos para derivar la existencia de un verdadero contrato, con el propósito de establecer la acción procedente para ventilar la controversia.

2.2. La naturaleza del vínculo que surgió entre el Ministerio de Comunicaciones y Orbitel S.A. E.P.S. instrumentado en la licencia No. 00568 de 4 de marzo de 1998 para prestar el servicio público de telecomunicaciones

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas finalidades: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público. Todo lo anterior, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden -artículo 32, numeral 4

-.

De otro lado, la concesión para la utilización de un bien de uso público o de un servicio público puede otorgarse al particular a través de un acto administrativo materializado en una licencia, en cuyo evento será el ordenamiento jurídico el que precise de manera expresa a cuál entidad o persona jurídica de derecho público faculta para expedirlo, en cuáles casos puntuales y en qué términos aplica la implementación de esta figura.

Un ejemplo claro de esta modalidad lo constituye la licencia que se otorga al interesado para establecerse como operador del servicio de telefonía básica conmutada de larga distancia, potestad que correspondía ejercer al entonces Ministerio de Comunicaciones con apoyo y observancia de las normas contenidas en el Decreto-ley 1900, la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2542 de 1997.

Otra muestra de esta categoría corresponde a la licencia que se concede para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, reglamentado a través del Decreto 1447 de 1995, cuyo prestatario, a pesar de elegirse a través del procedimiento de selección de licitación pública regulado por el Estatuto de Contratación estatal, no obtiene el título habilitante para prestar el servicio concedido a través de la celebración de un contrato, sino mediante la expedición de la licencia de funcionamient

  

  .  

En atención a las diversas formas que puede adoptar el mecanismo de la concesión, específicamente en el terreno de la habilitación para prestar un servicio público a cargo del Estado, en materia jurisprudencial se ha propiciado un debate que se entronca principalmente en defender, por un lado, la tesis que orienta a que la existencia de una licencia de otorgamiento de la concesión, en cuanto supone el nacimiento de obligaciones recíprocas entre concedente y licenciatario, verdaderamente abre paso a la presencia de una relación de tipo contractual y, por otro, la postura según la cual la licencia reviste la naturaleza propia de un acto administrativo unilateral cuyos atributos no se pueden asimilar a los de un negocio jurídico.  

En un inicio, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al decidir el recurso de reposición interpuesto contra el auto que admitió la demanda de nulidad simple promovida contra el Decreto 2542 de 16 de octubre de 1997, por el cual se reglamentó el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia TPBCLD, en punto a la competencia para asumir el conocimiento de ese asunto, indicó:

No obstante desprenderse del decreto 2542 de 1997 que se demanda, que los operadores de la larga distancia reciben del Estado una licencia -entendida en los términos de acto unilateral- y que uno de los impugnantes la considera como una 'función típicamente administrativa', es claro que aquella genera consecuencias bilaterales que involucran intereses del solicitante de la misma y del Estado otorgante, por lo que puede decirse que se trata de 'un acto administrativo negocial o negocio jurídico de derecho público' del que se desprenden una serie de derechos y obligaciones y mutuas contraprestaciones que más se parecen a una relación contractual. Con este criterio, se hizo la distribución del negocio en la sección tercera de la Corporación, competente para conocer de las controversias de esta naturalez.

Esta postura se mantuvo por la Sección Tercera de esta Corporación al resolver la apelación contra un auto por el cual se negó el mandamiento de pago, en el marco de un proceso ejecutivo promovido con fundamento en una concesión portuaria, al considerar:

Esta regulación legal armoniza con lo dicho por el a-quo, cuando en el auto apelado precisó que 'dicho acto unilateral debe considerarse como el acto jurídico estatal contentivo del contrato de la concesión portuaria'.

En estas condiciones, es claro que la obligación que adquirió la sociedad demandada tiene su origen en una relación contractual con el Estado. Ya la sala al examinar la licencia que reciben del Estado los operadores para la prestación de un  servicio público, (similar a lo que sucede con los operadores portuarios a los cuales se les otorga la concesión por medio de resolución motivada), precisó que 'es claro que aquella genera consecuencias bilaterales que involucran intereses del solicitante de la misma y del Estado otorgante', por lo que puede decirse que se trata de 'un acto administrativo negocial o negocio jurídico de derecho público' del que se desprenden una serie de derechos y obligaciones y mutuas contraprestaciones que más se parecen a una relación contractua.

En 2005 esta Sección, al pronunciarse sobre la nulidad de las Resoluciones Nos. 028 del 14 de diciembre de 1995 y 032 del 16 de enero de 1996 expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, varió la línea trazada en oportunidades anteriores, para, en su lugar, sostener que la licencia de concesión para la prestación del servicio público de telefonía de larga distancia era un instrumento considerablemente distinto al contrato de concesión:

…las resoluciones acusadas regulan lo relativo a las licencias de concesión para el servicio público de larga distancia, en tanto que dicho artículo 39 refiere a los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos. Mecanismos de concesión, que como se sabe, son sustancialmente diferente (subrayado en el texto original).

Esta segunda postura igualmente ha sido compartida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la que, en providencia del 10 de mayo de 2007, en la que decidió la acción de nulidad contra del Decreto 600 del 14 de marzo de 2003, por el cual se expidieron normas sobre los servicios de valor agregado y telemáticos y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990, explicó:

“El cargo noveno se desestima sin mayores consideraciones, toda vez que en éste el memorialista impugna el capítulo II del Decreto 600 de 2003 como ilegal al reglamentar la licencia de un servicio de telecomunicaciones cuya prestación por mandato legal debe ser mediante concesión.

“En efecto, ese cargo desconoce que el decreto acusado está reglamentando los servicios de valor agregado y que de manera expresa el artículo 40 del Decreto Ley 1900 de 1990 dispone que el mismo debe otorgarse mediante licencia, tal como se aprecia en su texto (…).

“Disposición que a su vez es concordante con el artículo 7 de la Ley 72 de 1989 en cuanto éste incluye la licencia entre los posibles mecanismos jurídicos que puede disponer el Gobierno para otorgar una concesión de prestación de dicho servicio, al establecer que 'Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno' (subrayado en el texto original).

“Además, conviene recordar que la concesión es ante todo una decisión unilateral del Estado, y como tal es en principio un acto administrativo, el cual en esos casos usualmente tiene la forma de una licencia. El hecho de que pueda posteriormente instrumentarse mediante un contrato no le quita a la concesión ese carácter unilateral y, por ende, de acto administrativo particular y concreto.

De acuerdo con esta última orientación, la Subsección C de la Sección Tercera de este Alto Tribunal, luego de estimar que carecía de competencia para conocer del asunto por tratarse de la nulidad parcial de un pliego de condiciones que informó un procedimiento de selección para escoger al adjudicatario de la licencia de concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora, decidió remitir el asunto a la Sección Primera argumentando:

…la presente acción de simple nulidad interpuesta contra el pliego de condiciones de la convocatoria 01 de 2008, tiene que ver con un procedimiento administrativo común, que corresponde al otorgamiento de una licencia como forma de materializar el acto de concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora, y no acerca de la adjudicación de un contrato estatal (procedimiento contractual).

“De ahí que, el acto administrativo acusado parcialmente de nulidad no está relacionado con un asunto contractua.

La Sección Primera del Consejo de Estado asumió el conocimiento del anterior asunto y al decidirlo de fondo, a través de sentencia del 11 de octubre de 2018, precisó que:

No queda asomo de duda sobre la forma en que debe prestarse ese servicio de telecomunicaciones, puesto que, sobre todo, a partir de la Ley 80 de 1993 (artículo 35) quedó claro que debía efectuarse por concesión mediante licencia y no vía contractual. Las reglamentaciones que en lo sucesivo se expidieron vinieron reafirmándose en ese aspecto, al punto que se consideró siempre como la prestación del servicio en gestión indirect.

Como se observa, el tratamiento impartido al acto de otorgamiento de una licencia para prestar el servicio público de telecomunicaciones no ha sido una materia pacífica, pues, aunque en veces se ha aceptado que en él se encuentra inmersa una relación bilateral de contenido negocial, en otras tantas se ha enfatizado su naturaleza de acto administrativo unilateral para desproveerlo de un carácter contractual.

Ante este panorama, la Sala precisa que la concesión otorgada o instrumentada a través de una licencia como título de habilitación para la prestación del servicio de telecomunicaciones comprende el surgimiento de deberes a cargo tanto del ente público como del prestatario que, más allá de proceder de un libre acuerdo de voluntades con un amplio marco de negociación, emanan de las normas jurídicas que regulan su ejercicio y le resultan inherentes.

En este ámbito el ente estatal encargado de otorgar el título habilitante ejercerá el control y vigilancia de la actividad o bien sobre la cual recae la autorización para su explotación, al tiempo que se reconoce en favor del particular el surgimiento de beneficios económicos como resultado de su ejercicio.

Pese a los puntos en común que pueden existir entre el contrato de concesión y la licencia como título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones, lo cierto es que no por ello constituyen un mismo instituto.

Aceptar lo contrario conduciría a ignorar el principio exegético normativo del efecto útil y, con ello, la intención legislativa de establecer dos caminos diferentes y autónomos para habilitar el acceso al espectro electromagnético para la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

De otra parte, conduciría a desconocer la existencia de regímenes normativos propios que disciplinan varios aspectos comunes a ambas figuras, pero de manera muy diferente y, en algunos casos excluyentes, como ocurre en el caso de las prórrogas o en el ejercicio de las prerrogativas unilaterales, por citar algunos ejemplos.

2.3. La acción contractual no es procedente – corresponde analizar el caso desde el enfoque de la reparación directa según las pretensiones subsidiarias planteadas en la demanda

La inviabilidad de considerar que la licencia como título habilitante tenga la misma naturaleza jurídica del contrato estatal constituye una circunstancia que riñe con la procedencia de la acción contractual invocada por la vía de las pretensiones principales de la demanda, en las que se solicitó que se declarara la existencia del contrato de concesión formalizado en la Resolución 00568 de 1998, el incumplimiento de las obligaciones del Ministerio como parte contractual concedente y los perjuicios derivados de ese incumplimiento, puesto que, se reitera, sin desconocer que en el marco del otorgamiento de una licencia pueden surgir beneficios patrimoniales para el licenciatario, lo cierto es que no existe un contrato de concesión.

Con base en ese razonamiento, la Sala encuentra infundado el argumento del recurso de apelación según el cual, con la expedición de la licencia, se generó una relación de tipo contractual entre el concedente y el concesionario.

Correlativamente, se considera acertado que el tribunal hubiera declarado la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las pretensiones principales que, como se acaba de mencionar, apuntaban a encauzar al asunto desde la perspectiva contractual.

Con todo, se observa que en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia igualmente se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las pretensiones subsidiarias 2, 3 y 4, las cuales correspondían a aquellas elevadas de forma consecuencial a la pretensión subsidiaria 1, en la que se solicitaba que se declarara que la Nación–Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicaciones-, en su condición de autoridad pública y entidad rectora del sector de las telecomunicaciones, incumplió sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias en relación con la vigilancia, control y represión del tráfico ilegal de llamadas de larga distancia.

La aludida ineptitud de la demanda respecto de las pretensiones subsidiarias  formuladas de manera consecuencial a la declaratoria de incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de vigilancia y control del Ministerio de Comunicaciones como ente rector del sector de las telecomunicaciones, en criterio de la Sala, no pasó de ser una imprecisión técnica, habida cuenta de que en la parte considerativa de la sentencia sí se analizó si existió o no un omisión del Ministerio en sus funciones de vigilancia y control del reoriginamiento ilegal de llamadas internacionales, lo que lleva a concluir que, en efecto, se emprendió el análisis del fondo del caso desde el cauce de la reparación directa, al cabo de lo cual se negaron las pretensiones.

Despejado lo anterior, la Sala recuerda que alternamente en el recurso de apelación se adujo que en tanto ni la jurisprudencia de esta Corporación ni la doctrina habían establecido un límite preciso entre concesión y licencias, era con sustento en ese tratamiento ambiguo dispensado a la licencia que se había visto en la necesidad de promover, con carácter principal, las pretensiones de la acción contractual y, en subsidio, las de reparación directa, a lo que sumó que bien fuera a título contractual o por mandato legal, recaían sobre el Ministerio de Comunicaciones específicas obligaciones atinentes a la adopción de las medidas preventivas y correctivas necesarias para controlar y reprender los servicios clandestinos de comunicaciones.

En atención a lo decantado en acápites precedentes, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente frente al hecho de que no ha existido un tratamiento uniforme en relación con la naturaleza del vínculo que surge a partir del otorgamiento de la licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, cuestión que, en criterio de la Sala, explica que la formulación de la demanda se hubiera estructurado sobre la base de pretensiones principales de índole contractual y subsidiarias de estirpe extracontractual, pero con fundamento en una idéntica situación fáctica.

En este punto es importante precisar que, bajo la normativa del CCA, no existía una regulación específica respecto de la acumulación de procesos y la acumulación de pretensiones, lo que llevaba a que por vía de remisión se aplicaran las disposiciones que en relación con esa materia prescribía el Código de Procedimiento Civi145

.

Así, el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establecía que el demandante podría acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no fueran conexas, siempre que concurrieran los siguientes requisitos: “1. que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía; 2. que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias; 3. que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento”.

En relación con este aspecto, la Sala estima que, aunque en principio no procedía la acumulación de pretensiones correspondientes a una demanda de acción contractual y otras propias de la acción de reparación directa, por resultar excluyentes, no lo es menos que en este caso fueron adecuadamente formuladas de manera principal y subsidiaria, lo que condujo a que, pese a haberse declarado la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las primeras, procediera el estudio de fondo frente a las segundas.

Importa destacar al respecto que, de la revisión de la causa petendi en armonía con las súplicas elevadas subsidiariamente, resultaba viable emprender el análisis desde la óptica de la reparación directa, tal y como lo abordó la primera instancia.

Surge con claridad que, en síntesis, lo que se procuró a través de la formulación de la demanda fue el resarcimiento de los daños que alega haber padecido el demandante en el marco del otorgamiento de la licencia para prestar el servicio público de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, cuyo acaecimiento se endilga al Ministerio de Comunicaciones, por haber desatendido sus deberes constitucionales y legales encaminados a combatir el tráfico ilegal de llamadas de larga distancia, daño que según la demanda, como se profundizará más adelante, se concretó en la falta de recuperación de la inversión destinada a la prestación del servicio y la obtención de una utilidad razonable.

Así pues, será desde el enfoque de la acción de reparación directa que se analizarán los cargos de la apelación en cuya virtud señala que en el caso se reunieron los elementos de la responsabilidad extracontractual que se atribuye al ministerio de Comunicaciones.

2.4. Caducidad de la acción de reparación directa

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

La génesis de la reclamación se identifica con el daño producido por la ausencia de vigilancia, control y represión del tráfico ilegal de llamadas internacionales que se imputó al Ministerio de Comunicaciones y que, según la demanda, se produjo durante todo el tiempo que duró la vigencia de la licencia cuyo vencimiento acaecería el 17 de noviembre de 2008, omisión que le habría impedido a la demandante obtener el retorno de la inversión destinada a la prestación del servicio de telefonía y percibir una utilidad razonable.

De ahí que los dos años vencían inicialmente el 18 de noviembre de 2010.

En este punto es imperativo señalar que el 31 de julio de 2009, faltando un año tres meses y 18 días para fenecer el plazo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial 56 Administrativa Judicial, trámite que culminó el 24 de noviembre de 200, tras expedirse la constancia en la cual se daba cuenta de que la audiencia se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio. Con todo, el trámite de conciliación suspendió el término de caducidad solo por tres meses, hasta el 31 de octubre de 2009.

A partir del día siguiente, 1 de noviembre de 2009, se reanudó el plazo de un año, tres meses y 18 días para completar los dos años de caducidad, los cuales vencían el 19 de febrero de 2011 que por ser sábado se corría al siguiente día hábil, 21 de febrero de 2011.

Al haberse interpuesto la demanda el 7 de octubre de 2009, se tiene que su presentación fue oportuna.

3. Análisis de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado

3.1. El daño antijurídico

Varios comentarios se deben realizar en relación con este elemento de la responsabilidad.

En primer lugar, es preciso anotar que, si bien luego de indicar que el examen del caso debía realizarse desde el enfoque de la acción de reparación directa, el Tribunal procedió al estudio de los elementos de la responsabilidad que se endilgaban, enfocándose, de entrada, en establecer si se había configurado la falla de servicio consistente en la omisión del ministerio de Comunicaciones en su función de vigilancia y control en el tráfico ilegal de telecomunicaciones.

Al cabo de ese análisis, el fallador de primer grado concluyó que el ente que otorgó la licencia no incurrió en incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales de vigilancia y control del servicio de telecomunicaciones, puesto que las pruebas que obraban en el expediente daban cuenta de las múltiples investigaciones administrativas, penales y disciplinarias y el decomiso de equipos de los responsables de la desviación de llamadas. Con sustento en ese análisis negó las pretensiones de la demanda.

Como se aprecia, no se hizo referencia alguna a la acreditación del daño reclamado como elemento primario y medular de la responsabilidad que se imputa, supuesto cuyo análisis, como no puede ser de otra manera, debía anteceder cualquier examen acerca de la falla del servicio y de la imputación de aquel a la demandada.  

Al margen de que el Tribunal no se hubiera pronunciado en relación con la ocurrencia del daño reclamado, ciertamente, uno de los cargos centrales del recurso gravitó alrededor de la configuración del daño antijurídico.

Pese a ello, la Sala observa que al sustentar el supuesto en que edificaba la ocurrencia de este elemento de la responsabilidad, el recurrente, en algunos apartes de la impugnación, modificó la causa petendi y el petitum fundamentado en esta, según pasa a explicarse:

En las pretensiones 2 y 3 subsidiarias de la demanda, los perjuicios solicitados se concretaron en las sumas dejadas de percibir por la demandante, asociadas a los conceptos de falta de recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable, al señalar expresamente que el daño surge sin que haya sido posible a la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad –correspondiente a la penetración de mercado.

No obstante, al sustentar la apelación, la parte actora afirmó que Es importante reiterar que lo pretendido por mi poderdante, no es el pago de una utilidad esperada frente a la utilidad obtenida por la prestación de servicios de larga distancia, tampoco lo es el pago de las inversiones no recuperadas durante los diez primeros años de vigencia de la concesión, sino el equivalente en dinero de los minutos fugados a través de operadores ilegales del servicio de TPBCLD que es un concepto bien distinto, afirmación que, de cara al cotejo con la literalidad de lo pretendido en la demanda, comporta una contracción al precisar que no se pidió lo que en realidad sí se solicitó inicialmente y entraña una modificación al introducir un concepto nuevo como base del daño reclamado, consistente en la suma equivalente a los minutos fugados.  

La Sala encuentra que la situación que acaba de referirse resulta contraria a los principios de lealtad procesal y debido proceso, toda vez que se aspira que la controversia se dirima a partir de unos supuestos diferentes a los presentados expresamente en la demanda.

 

Conviene señalar que la aplicación del principio iura novit curia hace referencia a la aplicación del régimen jurídico que corresponda por parte del juez con base en los hechos y súplicas de la demanda, pero no se traduce en que el fallador se encuentre facultado para darle un alcance distinto a la demanda, máxime cuando los supuestos fácticos y pretensiones formulados constituyen el ámbito de juicio e interpretación para adoptar una determinada decisión.

De este modo, para definir el asunto en segunda instancia, la Subsección se remitirá exclusivamente a lo expresado en la causa petendi y el petitum formulados en la demanda y que fueron reiterados en la apelación al sostener que, al cabo de los diez primeros años de concesión, el operador ya debería haber recuperado las inversiones realizadas para la operación del servicio, entre ellas, el pago de la licencia por USD 150 millones a favor del Fondo de Comunicaciones, además de haber obtenido un lucro razonable por su actividad, lo cual, según su dicho, no ocurrió.

La noción de daño se vincula con la lesión, menoscabo o agravio a la persona o a su patrimonio, frente a lo cual esta Subsección ha precisado que, para ser indemnizable, debe reunir los siguientes elementos:

4.4. Además de lo anterior, el daño antijurídico, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad''', ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños).

La Sala considera que el daño antijurídico que se reclama no tiene la naturaleza de ser un daño cierto, por las razones que a continuación se explican.

Está acreditado que el 4 de marzo de 1998, el Ministerio de Comunicaciones expidió la resolución No. 568, a través de la cual concedió licencia a la empresa Orbitel S.A. E.S.P. para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia TPBCLD y para usar y explotar el espectro electromagnético para la prestación del servicio de TPBCLD, por el término de 10 años, contados a partir del inicio de las operaciones, prorrogables automáticamente por el mismo período y por una sola ve.

En esa decisión igualmente se previó que Orbitel S.A. ES.P. debía pagar el valor de la licencia en los términos y condiciones del Decreto 3045 de 1997. El monto de la licencia se fijó en la suma de $US150 millones, de conformidad con el documento “proceso de apertura del mercado de larga distancia en Colombia – valoración de la licencia. Informe ejecutivo”, elaborado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones el 15 de septiembre de 199.

Mediante Resolución No. 2952 del 18 de noviembre de 1998, el Ministerio de Comunicaciones autorizó a Orbitel S.A. E.S.P. a iniciar operaciones a partir de esa fecha, por lo que el término inicial de la licencia se extendió hasta el 17 de noviembre de 2008.

En escritura pública No. 15060 del 23 de julio de 2007, otorgada en la Notaría 25 de Medellín, registrada en la Cámara de Comercio de esa ciudad el 25 de julio de 2007, se solemnizó la fusión en virtud de la cual la sociedad EPM Telecomunicaciones absorbió a Orbitel S.A. E.S.P.

Por lo anterior, mediante resolución No. 01654 del 30 de julio de 2008, el Ministerio de Comunicaciones modificó la resolución No. 568 por la que otorgó la licencia, en el entendido de que el concesionario, en adelante, se denominaría EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y los demás términos y condiciones no sufrirían modificación alguna.

Con el fin de acreditar el daño supuestamente padecido, en auto del 3 de noviembre de 2010, a petición de la parte actora, el Tribunal a quo decretó un dictamen pericial, el cual fue rendid por el perito contador Miguel Antonio Murcia León, con el fin de absolver las preguntas formuladas en el respectivo cuestionario, entre ellas la dirigida a establecer si las inversiones que realizó Orbitel S.A. E.S.P., hoy EPM Telecomunicaciones, para la prestación del servicio de telefonía pública conmutada y de larga distancia fueron retornadas a esa sociedad y si obtuvo la utilidad razonable esperada del negocio.

Al rendir la experticia, el auxiliar de la justicia informó que revisó los documentos contables y estados financieros de EPM Telecomunicaciones durante el período comprendido entre 1999 y 2008, respecto de lo cual se verificaron las inversiones realizadas para funcionar como operador una vez otorgada la licencia.

Afirmó que el valor de la licencia de operación ascendió a US$150 millones, los cuales fueron pagados oportunamente por la sociedad y cuyo registro contable de adquisición correspondía a un activo intangible. Indicó que la amortización de la inversión se habría de realizar a 10 años contados desde el 1 de diciembre de 1998, inicialmente por el método de suma de números de dígito aplicado de manera creciente, lo que permitía diferir en el tiempo e incrementar gradualmente el valor de la licencia.

Señaló que, a partir de 2003, la sociedad cambió el método de amortización por el de la línea recta a 20 años, atendiendo a la resolución No. 00568 del 4 de marzo de 1998 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, en virtud de la cual la licencia se concedió por un período de 10 años que se prorrogaría automáticamente por el mismo lapso por una sola vez.

Expresó que el activo intangible por el pago de la licencia $235'428.000, se amortizó por el método de línea recta y como la sociedad generó utilidad operacional en los primeros 7 años, hasta 2005, le correspondía una amortización de $82'400.000; en tanto para los años 2006, 2007 y 2008 hubo pérdida operacional, por contera no hubo lugar a la amortización, quedando pendiente de recuperar $153'028.000.

Agregó que durante 1999 y hasta 2005 se realizaron inversiones permanentes por un valor total de $116'519.000 y a través de depreciación anual se ha recuperado parte de la inversión en $32'834.000, quedando un saldo por recuperar de $83'685.000 que se estimaban recuperar en los siguientes 10 años de vigencia de la licencia.

En ese punto concluyó que, teniendo en consideración que las inversiones realizadas por la sociedad han sido recuperadas parcialmente, se estima que las restantes sean recuperadas en los próximos 10 años de ejecución de la licencia.

Con el fin de analizar la obtención de la utilidad neta esperada procedió a dividir la ejecución en dos períodos.

El primero de ellos fue el abarcado entre 1999 y 2005, en el que observó reflejada una utilidad neta promedio del 5% respecto de los ingresos totales, la cual se consideraba una utilidad razonable.

El segundo período comprendió 2006 y 2008, fase en la que se advirtió una pérdida operacional originada principalmente por la sustitución de la telefonía fija por telefonía móvil, en la que se disminuyeron los ingresos operacionales y los costos anuales se incrementaron anualmente.

De otro lado, al determinar la cantidad de minutos utilizados por la prestación clandestina del servicio TPBCLD entre 1999 y 2008 y cuantificar la utilidad neta dejada de percibir, se informó lo siguiente:

De acuerdo con varios estudios y documentos que obran en el expediente, entre ellos el estudio denominado “fraude en los proyectos de telecomunicaciones, reoriginamiento de tráfico entrante de larga distancia internacional”, elaborado por la Comisión de Regulación de Telecomunicacione y el informe realizado por Telecomunications Management Group Inc. para el Ministerio de Comunicaciones el 9 de marzo de 2007, sostuvo que como el  by pas

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 es una actividad ilegal, no había estadísticas oficiales sobre su impacto; sin embargo existían varias estimaciones que indicaban que antes de la apertura del mercado en 1999 se consideraba que una parte del tráfico internacional provenía de empresas no autorizadas para prestar el servicio de larga distancia y en las pruebas realizadas por los operadores de larga distancia durante 2002 hasta 2005 se advirtió que más del 40% del tráfico entrante era reoriginado por operadores ilegales.

Indicó el perito que, con fundamento en las actas de detección e identificación del tráfico ilegal by pass elaborado por la subdirección de control de fraudes de EPM y la información financiera sobre el estado de resultados con indicación de la utilidad operacional, procedió a realizar cruces de auditoría en orden a verificar los valores y los minutos reportados, lo cual quedó reflejado en el anexo No. 6 del dictamen.

Añadió que, con base en la información relacionada con los costos y gastos totales de TPBCLD suministrada por el área financiera de la sociedad demandante, en la que se incluían los costos operacionales, se elaboró el anexo 7.

Agregó que del cotejo de los anexos 6 y 7 se efectuó en el anexo 8, en el que se mostró el ingreso total menos el costo total para obtener la utilidad operacional no recibida, previa deducción del impuesto de renta y complementario, al cabo de lo cual concluyó que entre 2006 y 2008 “la utilidad neta no recibida por tráfico ilegal al 31/12/2008 = 58.788.

Del recorrido probatorio que se deja expuesto, la Sala concluye que el daño cuya reparación se pretende no puede considerarse un daño cierto.

Surge con nitidez que la licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia TPBCLD y para usar y explotar el espectro electromagnético para la prestación del servicio de TPBCLD se concedió por el término de 10 años, contados a partir del 18 de noviembre de 1998, prorrogables automáticamente por el mismo período y por una sola vez.

A pesar de que la parte actora fincó la causación del daño en no haber podido obtener el retorno de la inversión durante los 10 primeros años como, según ella, estaba previsto, debido a las pérdidas desencadenadas por la fuga ilegal de minutos de llamadas internacionales, ciertamente tal premisa no fue acreditada; por el contrario, fue desvirtuada por la experticia que se practicó a petición suya rendida con base en sus documentos contables y financieros.

Se concluyó en el dictamen pericial que el costo de la licencia, que constituyó uno de los rubros por concepto de inversión para el establecimiento como operador del servicio de TPBCLD, fue desembolsado oportunamente por la demandante.

Con todo, se desprende de la prueba pericial que, no obstante que en un inicio se esperaba recobrar la suma invertida en los diez primeros años que habría de durar la licencia, no podía perderse de vista que en 2003, el método de amortización de la inversión fue modificado por la demandante para en su lugar diferirlo a 20 años, atendiendo al hecho de que ese sería el período de operación en virtud de la prórroga automática que se habría de producir en virtud de lo dispuesto en el acto administrativo que la confirió.

En esa medida, para el momento en que se presentó la demanda, 7 octubre de 2009, e incluso para la fecha en que se practicó la experticia, 20 de enero de 2011, no se tenía certeza acerca del retorno de la inversión destinada en el marco de la concesión de la licencia, pues para ese entonces restaba un tiempo de ejecución considerable a lo largo del cual, de acuerdo con el nuevo esquema de amortización de línea recta, se esperaba recuperarla.

La misma consideración, relacionada con la ausencia de certeza de su causación, debe hacerse extensiva al supuesto daño consistente en la falta de obtención de un lucro razonable por el ejercicio de su actividad de prestación de servicio de TPBCLD, en tanto la expectativa de su recibo igualmente debía proyectarse durante el término de 20 años en que se previó la vigencia de la licencia, como lo indicó el peritazgo.

Por lo anterior, es evidente que no se reúnen los supuestos fácticos para que el daño alegado, consistente en la falta de recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable tenga la connotación de ser un daño cierto, en tanto la probabilidad de su ocurrencia se encontraba sujeta a una condición de tipo temporal que, para el momento en que se acudió a la jurisdicción en procura de su resarcimiento, aún no se había cumplido.

Adicionalmente, no considera de recibo la Sala el cargo de la apelación, de conformidad con el cual el dictamen pericial rendido en la actuación demostraba que entre los años 1999 a 2008 EPM padeció un lucro cesante de $68'138.000 como consecuencia de la fuga de tráfico de TPBCLD a través de las redes de los operadores clandestinos, pues, aun cuando el dictamen concluyó que ese era el monto dejado de percibir por el impacto del reoriginamiento ilegal de llamadas de larga distancia, lo cierto es que eso correspondió al período comprendido entre 2006 y 2008, dado que entre 1999 y 2005, es decir, durante los seis primeros años del término de la licencia se evidenció una utilidad neta promedio del 5% respecto de los ingresos totales, la cual se estimaba razonable.

Con base en lo expuesto, la Sala encuentra infundados los cargos del recurso de apelación dirigidos a afirmar que en el caso se configuró un daño antijurídico, pues no es cierto que al cabo de los diez (10) primeros años de concesión, el operador ya debería haber recuperado las inversiones realizadas para la operación del servicio o haber obtenido el porcentaje de utilidad esperada como consecuencia de la prestación del servicio de TPBCLD.

Aconteció, en síntesis, que el daño que se alega habría padecido el demandante no constituyó un daño cierto o real. El hecho de que la prestación del servicio de TPBCLD se hubiera extendido por 20 años, por cuenta de la prórroga automática de la licencia, condujo a que durante ese lapso también se difiriera la posibilidad de recuperar la inversión destinada al proyecto como la obtención del lucro esperado, sin que para la época en que se promovió el presente litigio se hubiera cumplido el supuesto temporal que permitiera establecer en el plano fáctico la constatación de los hechos en que se había edificado la supuesta causación del daño.

La ausencia de configuración del daño antijurídico torna inocuo el análisis de los cargos de la apelación encaminados a la estructuración de los demás elementos de la responsabilidad endilgada a la parte demandada.

Conclusión

La sentencia de primera instancia será modificada, para, en su lugar, declarar la ineptitud de la demanda en relación con las pretensiones principales invocadas en el marco de la acción contractual y negar las pretensiones subsidiarias formuladas desde el enfoque de la acción de reparación directa.

4. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 22 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera- Subsección B, para, en su lugar, disponer:

Declarar la ineptitud de la demanda en relación con las pretensiones principales invocadas en el marco de la acción contractual.

Negar las pretensiones subsidiarias de la demanda elevadas desde el cauce de la acción de reparación directa.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

         

    FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                         FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

     MARÍA ADRIANA MARÍN                     JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

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