Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 48215 de 2024

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 25000-23-26-000-2008-00529-01 (48.215)

Demandante: RCN TELEVISIÓN S.A.

Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

Proceso: Acción contractual

APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA-Opera

cuando se instaura demanda ante la jurisdicción y no se excepciona falta de jurisdicción. APELANTE ÚNICO- Límites de la apelación. RÉGIMEN DEL CONTRATO-Como fue celebrado por la Comisión Nacional de Televisión, se rige por la Ley 182 de 1995 y en lo no regulado en ella, por la Ley 80 de 1993. MULTAS IMPUESTAS  POR  LA  COMISIÓN  NACIONAL  DE  TELEVISIÓN  A  CONCESIONARIOS-Son  actos

administrativos por expresa disposición legal. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO-Cuando las estipulaciones sean claras, no puede desconocerse lo acordado. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Por regla general, afecta a todos los casos a los que se aplica. CADUCIDAD DE LA SANCIÓN-La facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones, caduca a los tres años de producido el acto que puede ocasionarlas. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 31 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. La decisión fue la siguiente:

«PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 738, "Por la cual se resuelve una investigación contra RCN TELEVISIÓN S.A. ", de 2 de agosto de 2007 y la Resolución 556, del 5 de junio de 2008, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición", expedidas por la JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN. (se

resalta)

SEGUNDO.- ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

a título de restablecimiento del derecho, la restitución del monto pagado por RCN TELEVISIÓN S.A por concepto de la multa impuesta, en un monto de $319.127.271.

TERCERO.- Sin condena en costas.

CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría de la Sección los gastos ordinarios de proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por el Artículo 7º y 9º del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura». (f. 211 c. p.pal).

Posteriormente, mediante memorial presentado por el apoderado de la parte demandante, se solicitó adicionar la anterior sentencia en el sentido de indexar el monto pagado por concepto de la multa impuesta a lo cual procedió el a-quo mediante sentencia del 14 de noviembre de 2012, conforme a la fórmula establecida jurisprudencialmente por el Consejo de Estado¹ : La adición de la sentencia se realizó en los siguientes términos:

Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por las razones expuestas con anterioridad, la cual quedará así:

"SEGUNDO: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN,

a título de restablecimiento del derecho, la restitución del monto pagado por RCN TELEVISIÓN S.A., por concepto de la multa impuesta, en un monto de $319.127.271, más la actualización causada hasta la fecha de la sentencia de $39.705.444, para un total de $358.832.715"

SÍNTESIS DEL CASO

El 26 de diciembre de 1997, la Comisión Nacional de Televisión y RCN Televisión

S.A. celebraron el contrato de concesión n°.140 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N1 en el Plan de Utilización de Frecuencias. El 2 de agosto de 2007, la Comisión Nacional de Televisión, mediante Resolución n°. 738, impuso una multa al concesionario con ocasión de la emisión en el noticiero Noticias RCN del 20 de agosto de 2004 de la noticia relacionada con unos niños que comían papel con agua de panela en el sur de Bogotá, al considerar que el concesionario incurrió en desconocimiento al deber de informar veraz y objetivamente, vulnerar los principios de protección de la juventud, la infancia, la familia, a la responsabilidad social de los medios y las disposiciones que protegen los derechos de los niños. El 5 de junio de 2008, la entidad confirmó la decisión a través de la Resolución n°. 556. El demandante pidió la nulidad de los actos que

¹ Folios 338 y 339, cuaderno 6.

impusieron la multa porque violaron el debido proceso, transgredieron el principio de tipicidad y operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

ANTECEDENTES

Pretensiones

El 27 de octubre de 2008², RCN Televisión S.A., a través de apoderado judicial, formuló acción contractual en contra de la Comisión Nacional de Televisión. La demandante formuló las siguientes:

PRETENSIONES PRINCIPALES.

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución 738, "Por la cual se resuelve una investigación" contra RCN TELEVISIÓN S.A., expedida por la demandada el 2 de agosto de 2007 y de la Resolución 556, expedida por la demandada el 5 de junio de 2008, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición";

SEGUNDA: Que se condene a la demandada a restituir TRESCIENTOS DIECINUEVE  MILLONES  CIENTO  VEINTISIETE  MIL  DOSCIENTOS

SETENTA Y UN PESOS M/CTE. ($319.127.271.oo), suma de dinero pagada por la demandante, en cumplimiento de las mencionadas Resoluciones 738 de 2007 y 556 de 2008 expedidas por la demandada, con la respectiva corrección monetaria y con los intereses comerciales corrientes desde la fecha en la cual la demandante realizó el pago y hasta que sean restituidas íntegramente por la demandada las correspondientes sumas.

TERCERA. [sic] Que se condene al pago de las costas.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 738, "Por la cual se resuelve una investigación" contra RCN TELEVISIÓN S.A., expedida por la demandada el 2 de agosto de 2007 y de la Resolución 556 del 5 de junio de 2008, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición", en cuanto al monto de la multa impuesta;

SEGUNDA: Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre   TRESCIENTOS   DIECINUEVE   MILLONES   CIENTO

² Según da cuenta el sello de radicación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 47 c. 1.

VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE.

($319.127.271.oo), suma de dinero pagada por la demandante, en cumplimiento de las mencionadas Resoluciones 738 de 2007 y 556 de 2008, y la suma que resulte de calcular el 0.15% del valor actualizado del contrato de concesión No. 140 celebrado entre las partes de este proceso, de conformidad con el monto del mencionado valor actualizado del contrato que se establezca con base en el dictamen pericial que se solicita como prueba en el acápite correspondiente. La suma a restituir deberá incluir la respectiva corrección monetaria y los intereses comerciales corrientes desde la fecha en la cual la demandante realizó el pago y hasta que sean restituidas íntegramente por la demandada las correspondientes sumas;

TERCERA. [sic] Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada.

Hechos

En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que el 26 de diciembre de 1997, la Comisión Nacional de Televisión y RCN Televisión S.A. celebraron el contrato de concesión n°. 140 para la operación y explotación del canal nacional de televisión de operación privada N1 en el Plan de Utilización de Frecuencias, por valor de

$117.973.850.000.

Señaló que el 7 de mayo de 2007, el jefe de la oficina de regulación de la competencia de la Comisión Nacional de Televisión abrió investigación contra RCN Televisión S.A., por transmitir en el noticiero Noticias RCN del 20 de agosto de 2004 la noticia relacionada con unos niños que comían papel con agua de panela en el sur de Bogotá, dado que con su contenido -según la entidad- se incurrió en desconocimiento al deber de informar veraz y objetivamente, vulneración a los principios de protección de la juventud, la infancia, la familia, a la responsabilidad social de los medios y a las disposiciones que protegen los derechos de los niños.

El 2 de agosto de 2007, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la Resolución n°.0738, impuso una multa del 0.15% del valor actualizado del contrato –

$319.127.271– al concesionario por transmitir en el noticiero Noticias RCN del 20 de agosto de 2004 la noticia relacionada con unos niños que comían papel con agua de panela en el sur de Bogotá, dado que con su contenido -según la entidad- se incurrió en desconocimiento al deber de informar veraz y objetivamente, vulneración a los principios de protección de la juventud, la infancia, la familia, a la

responsabilidad social de los medios y a las disposiciones que protegen los derechos de los niños. Afirmó que la comunicación que convocaba para su notificación personal solo fue enviada el 4 de septiembre de 2007 y esta se practicó el 20 de septiembre de 2007, es decir, transcurridos más de tres años desde la ocurrencia de los hechos.

El 27 de septiembre de 2007, RCN Televisión S.A. presentó recurso de reposición contra la Resolución n°. 738 del 2 de agosto de 2007. El 5 de junio de 2008, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la Resolución n°. 556, confirmó la decisión de imponer multa a RCN Televisión S.A. contenida en la Resolución n°. 738. La decisión fue notificada por edicto fijado entre el 15 de agosto de 2008 y el 29 de agosto del mismo año.

Afirmó que los actos administrativos que impusieron la multa son ilegales por desconocimiento del derecho de defensa, dado que se negó la práctica de pruebas y la intervención del tercero afectado dentro de la investigación. También adujo que las decisiones violaron el debido proceso administrativo, porque la misma persona que adelantó la investigación fue la que impuso la multa, calculó de forma errónea el valor actualizado del contrato para determinar el monto de la sanción y operó la caducidad de la facultad sancionatoria, toda vez que transcurrieron más de tres años desde la ocurrencia de los hechos –20 de agosto de 2004– hasta la expedición del oficio para la notificación de la sanción –4 de septiembre de 2007–notificación de la sanción –20 de septiembre de 2007–.

Contestación de la demanda

El 31 de mayo de 2010 (fls. 154-212 c. 1), la Comisión Nacional de Televisión, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Esgrimió que desde el comienzo de la actuación administrativa –7 de mayo de 2007– el concesionario conoció las pruebas que sustentaron la respectiva investigación.

Adujo que RCN Televisión S.A. infringió la ley, los reglamentos de la comisión, los pliegos de condiciones y el mismo contrato. De igual manera, que la sanción se adoptó por cuanto el concesionario transmitió en el noticiero Noticias RCN del 20 de agosto de 2004, la noticia relacionada con unos niños que comían papel con agua de panela en el sur de Bogotá, con lo cual desconoció los fines del servicio.

Afirmó que el acto administrativo por medio del cual se impuso la sanción se profirió dentro de la oportunidad legal. Sostuvo que los hechos relacionados con la emisión del noticiero Noticias RCN ocurrieron el 20 de agosto de 2004 y la Resolución mediante la cual fue resuelta la investigación fue expedida el 2 de agosto de 2007, antes que venciera el término de los tres (3) años establecidos en la norma que faculta a la entidad para imponer sanciones.

Adujo que el hecho de haberse solicitado al concesionario, a través de comunicación del 4 de septiembre de 2007, concurrir a recibir notificación personal de la resolución sancionatoria no significa que la actuación administrativa se haya resuelto por fuera del término legal, toda vez que como está probado objetivamente, esta se decidió el 2 de agosto de 2007.

Agregó que el artículo 38 del CCA exigía solamente que el acto administrativo sancionatorio se profiriera en el término de tres años y que el término de caducidad se interrumpe con la expedición del acto administrativo contentivo de la manifestación clara y expresa de la administración imponiendo sanción al administrado, independientemente del trámite de notificación, pues este constituye un mecanismo de publicidad a través del cual se da a conocer al administrado la voluntad de la administración que no determina la validez ni existencia de aquel.

Fundamentos de la providencia recurrida

El 31 de mayo de 2012, con adición de sentencia del 14 de noviembre del mismo año, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A declaró la nulidad de los actos administrativos que impusieron la multa, por cuanto operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración (f. 322 y 339 c. p/pal).

Explicó, con fundamento en el artículo 38 del CCA y la jurisprudencia de esta Corporación, que la Resolución n°. 738 –por la cual se resuelve una investigación– debía expedirse y notificarse antes del 20 de agosto de 2007, es decir, dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de los hechos –20 de agosto de 2004–. Como la Resolución n°. 738 se notificó el 20 de septiembre de 2007, operó la caducidad de la facultad para imponer una sanción. Así las cosas, la entidad había

perdido la facultad sancionatoria, circunstancia que conlleva la nulidad de las resoluciones y la devolución del valor que RCN Televisión S.A. pagó por la multa, más la actualización causada hasta la fecha de la sentencia.

Recurso de apelación

La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 13 de diciembre de 2012 (fls. 326-348 c. p/pal). Esgrimió que el Tribunal erró al declarar la caducidad de la facultad sancionatoria, ya que la Resolución n°. 738 se profirió dentro del término previsto en el artículo 38 del CCA. Sostuvo que RCN Televisión

S.A. desconoció las disposiciones de carácter legal y reglamentario que rigen la prestación del servicio público de televisión, con ocasión de la emisión el 20 de agosto de 2004 de la noticia relacionada con unos niños que comían papel en el sur de Bogotá. Como la Resolución n°. 738 se expidió el 2 de agosto de 2007, es decir, sin que hubieran transcurrido más de tres años desde la ocurrencia de los hechos, no operó la caducidad de la sanción.

Sostuvo que, de conformidad con el artículo 38 del CCA, no era necesario notificar el acto administrativo sancionatorio dentro del término de tres años, sino solamente expedirlo, ya que dicha norma no establece ni contiene exigencia distinta para el ejercicio de la facultad sancionatoria que la de imponer sanciones en ese plazo.

Trámite de segunda instancia

El 7 de octubre de 2013, el Despacho rechazó el recurso de apelación por «falta de legitimación para apelar», ya que por mandato legal la Comisión Nacional de Televisión sustituyó sus procesos judiciales a la Autoridad Nacional de Televisión (f. 410 c. p.pal.). La Comisión Nacional de Televisión interpuso recurso de súplica. El 21 de noviembre de 2013, el Despacho siguiente en turno revocó el auto de 7 de octubre de 2013 y, en su lugar, admitió el recurso de apelación formulado por la Comisión Nacional de Televisión, al considerar que sí le asistía interés procesal para recurrir la sentencia condenatoria (fls 415-417 c. p/pal).

El 30 de enero de 2014 (f. 420 c. p/pal.), se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (f. 420 c. p/pal.). Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público consideró que los actos administrativos sancionatorios eran nulos, porque para la fecha de notificación de la Resolución n°. 738 –20 de

septiembre de 2007– ya había caducado la facultad sancionatoria de la Administración (fls. 443-454 c. p/pal).

CONSIDERACIONES

Presupuestos procesales

Como la demanda se presentó el 27 de octubre de 2008 (f. 46 c. 1 reverso), el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme a su artículo 266, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA. Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Jurisdicción y competencia

La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

Inicialmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado permitía la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, cuando una de ellas presentaba una demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no alegaba falta de jurisdicción. Sin embargo, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia

para indicar que la renuncia de la cláusula compromisoria requería un pacto formalizado por escrito, igual que en su creación³.

Las partes incluyeron una cláusula compromisoria en la cláusula 40 del contrato nº 140 de 1997 (f. 104 c. 2). No obstante, RCN Televisión S.A. presentó la demanda, la Comisión Nacional de Televisión se presentó al proceso y no planteó la excepción de falta de jurisdicción, ni argumentó alguna nulidad. La demanda fue presentada el 27 de octubre de 2008, cuando la jurisprudencia consolidada permitía la «renuncia tácita» a la cláusula compromisoria. Este criterio solo cambió el 18 de abril de 2013, exigiendo una renuncia expresa y por escrito.

Aunque la variación de la jurisprudencia generalmente afecta a todos los casos, es importante reconocer que aplicar un nuevo criterio a demandas presentadas anteriormente, como en este caso, podría afectar el derecho de acceso a la justicia. Esto impondría una carga desproporcionada al demandante, que ha esperado durante años la resolución de su conflicto. Además, la aplicación del criterio de renuncia tácita es coherente con las disposiciones sobre arbitraje introducidas en la Ley 1563 de 2012. Por lo tanto, esta Subsección ha decidido aplicar la «renuncia tácita a la cláusula compromisoria» en demandas presentadas antes del cambio jurisprudencial⁴.

Como en el momento de presentar la demanda, la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se conocerá la demanda.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía porque el valor de la mayor pretensión –$319.127.271 (f. 2 c. 1) – supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 del CCA, esto es, $230.750.000⁵.

³ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 18 de abril de 2013, Rad, 17859 [fundamento jurídico 2.5.4].

⁴ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de diciembre de 2022, rad. n°. 41646 [fundamento jurídico 1], sentencia de 10 de marzo de 2023, rad. n°. 60102 [fundamento jurídico 3.1.1] y sentencia de 24 de enero de 2014, rad. n°. 53674 [fundamento jurídico 1.3]. Este criterio también ha sido acogido por las otras Subsecciones: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 23 de noviembre de 2022, rad. n°. 50509 [fundamento jurídico 2.5] y Subsección A, sentencia de 8 de abril de 2024, rad. n°. 61020 [fundamento jurídico 3].

⁵ Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2008, $461.500, por 500.

Acción procedente

La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se alegan perjuicios por los actos proferidos con ocasión de la ejecución de un contrato (arts. 1546 y 1602 del CC y 87 del CCA).

Demanda en tiempo

El término para formular las pretensiones de naturaleza contractual, en la acción contractual, de conformidad con el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del CCA, por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Como el demandante solicitó la nulidad de la Resolución n.° 556, que confirmó la decisión de imponer la multa, que fue notificada por edicto entre el 15 de agosto de 2008 y el 29 de agosto de 2008, quedando en firme y ejecutoriada el 1º. de septiembre de 2008 (f. 84 c. 2), y la demanda se interpuso el 27 de octubre de 2008, la acción se intentó en tiempo.

Legitimación en la causa

RCN Televisión S.A. está legitimado en la causa por activa porque fue parte del contrato de concesión n°. 140 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N1 en el Plan de Utilización de Frecuencias (fls. 86-105 c. 2). La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones está legitimada en la causa por pasiva, como sucesor procesal de la Comisión Nacional de Televisión (f. 494 c. p.pal.), entidad que también fue parte de ese contrato (fls. 86-105 c 2.).

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos que impusieron una multa al contratista por transmitir una noticia relacionada con niños que comían papel con agua de panela en el sur de Bogotá, con lo que según la entidad se incurrió en vulneración de los principios a la protección de la juventud, la infancia, la

familia, responsabilidad social de los medios y a las disposiciones que protegen los derechos de los niños, son nulos por falta de competencia. En caso de no prosperar el primer cargo, la Sala analizará si los actos transgredieron los derechos de defensa y audiencia.

Análisis de la Sala

Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio⁶.

El régimen jurídico del contrato y naturaleza de la multa impuesta

La Ley 182 de 1995 reglamentó el servicio de televisión y estableció normas para su contratación. Según el artículo 5.k, correspondía a la Comisión Nacional de Televisión ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que fueran necesarios para el cumplimiento de su objeto, para lo cual se sujetaría a las normas previstas en el CCA y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyeran, complementaran o adicionaran. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993, por su parte, dispone que los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia. De ahí que, los contratos de concesión de televisión se rigieran por las normas especiales contenidas en la Ley 182 de 1995 y, en lo no regulado expresamente en ella, por las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Sobre la materia, en particular frente a las multas en el marco de los contratos de concesión del servicio de televisión, varios Tribunales de Arbitramento⁷ han reconocido que la Comisión Nacional de Televisión –posteriormente Agencia Nacional de Televisión– es competente para la imposición de multas por disposición expresa del literal b del artículo 5 y el literal h del artículo 12 de la Ley 185 de 1995.

⁶ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

⁷ Cfr. Cámara de Comercio de Bogotá: Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A. vs. Autoridad Nacional de Televisión proferido el 29 de marzo de 2017; Tribunal de Arbitramento de Caracol Televisión S.A. vs. Agencia Nacional de Televisión proferido el 3 de abril de 2017; Tribunal de Arbitramento de Caracol Televisión S.A. vs. Autoridad Nacional de Televisión proferido el 4 de mayo de 2017; Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión

S.A. vs. Autoridad Nacional de Televisión S.A. proferido el 23 de mayo de 2017 y Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A. vs. Autoridad Nacional de Televisión proferido el 30 de mayo de 2017.

Por ello, los paneles arbitrales consideran que se tratan de verdaderos actos administrativos contractuales a través de los cuales se materializa la facultad sancionatoria de la Administración y que deben sujetarse de manera estricta al

«debido proceso sancionatorio».

Como el 26 de diciembre de 1997, la Comisión Nacional de Televisión celebró con RCN Televisión S.A. el contrato n°. 140 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N1 en el Plan de Utilización de Frecuencias (fls. 86- 105 c. 2), le era aplicable la Ley 182 de 1995 y, en lo no regulado en esa ley, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Según el artículo 12.h de la Ley 182 de 1995, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tenía la atribución de sancionar a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.

Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretaría las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considerara fundadamente que las mismas no merecían la declaratoria de caducidad del contrato y que ambas facultades se considerarían pactadas, así no estuvieran expresamente consignadas en el convenio. Como esta disposición previó que las multas serían impuestas a través de resolución motivada, estas decisiones eran actos administrativos.

Está acreditado que el 2 de agosto de 2007, en el marco de las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control, la Comisión Nacional de Televisión, mediante Resolución n°. 738, impuso una multa al concesionario por la emisión en el noticiero Noticias RCN del 20 de agosto de 2004, en el horario de las 19:00 horas, de la noticia relacionada con unos niños que comían papel con agua de panela en el sur de Bogotá, infringiendo las Leyes 182 de 1995, 335 de 1996, el Código del Menor y el Contrato de Concesión No. 140 de 1997 (fls. 5-29 c. 2), y que el 5 de junio de 2008, a través de Resolución n°. 556, confirmó la decisión (fls. 31-56 c. 2).

Como los artículos 5.b y 12.h de la Ley 182 de 1995 habilitaron a la Comisión

Nacional de Televisión para imponer multas a través de actos administrativos, y en uso de esas facultades la entidad expidió las resoluciones n.° 738 y 556, su naturaleza corresponde a la de actos administrativos y, por ello, las consideraciones sobre la naturaleza de las multas y su régimen legal en vigencia de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 no son aplicables⁸. En este caso el daño proviene de un acto administrativo y lo que se pretende es un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleja el ius puniendi del Estado.

Primero cargo: Falta de competencia temporal

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las resoluciones n.° 738 y 556, al considerar que como el hecho por el cual se impuso la multa se dio el 20 de agosto de 2004, fecha de la emisión del programa en que se mencionó la nota de los niños que comían papel periódico con agua de panela, la facultad para imponer una sanción en este caso caducaba el 20 de agosto de 2007. Como el acto administrativo principal, mediante el cual se impuso la sanción, se notificó el 20 de septiembre de 2007, operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

La parte demandada, en el recurso de apelación, esgrimió que dentro del término de tres años la entidad adelantó la investigación y expidió el acto sancionatorio, razón por la cual no operó la caducidad y que no era necesario notificar el acto administrativo sancionatorio dentro del término de tres años, sino solamente expedirlo, ya que la norma que regula este instrumento no establece ni contiene exigencia distinta para el ejercicio de la facultad sancionatoria que la de imponerla en ese plazo. Aunque el demandante sostuvo que por vía de jurisprudencia mal puede agregarse requisitos que el legislador no estableció en la respectiva ley, la Sala evidencia que en el fondo corresponde a un cargo de falta de competencia temporal [ratione temporis]⁹, por cuanto lo que se discute es si los actos sancionatorios se expidieron cuando se encontraba vencido el término dispuesto en el artículo 38 del CCA, y así lo estudiará.

⁸ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de mayo de 2015, rad. n°. 39497 [fundamento jurídico 15.5] y Subsección B, sentencia de 30 de agosto de 2018, rad. n°. 40606 [fundamento jurídico n°. 3.4]

⁹ Ossa Arbeláez, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Legis, Bogotá, 2000, p. 598 «una vez vencidos los plazos, el sujeto pasivo de la acción, o titular de la reprensión sancionatoria, no puede ser objeto de sanción. La acción gubernamental se torna ilícita. En aras de la seguridad jurídica el Estado tiene un límite para ejercer el ius puniendi, fuera del cual las autoridades públicas no pueden iniciarlo o proseguirlo pues, de lo contrario, incurren en falta de competencia por razón del tiempo».

La Sala reitera que el régimen del contrato de concesión n°. 140 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N1 en el Plan de Utilización de Frecuencias era la Ley 182 de 1995 y, en lo no regulado en esa ley, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Como el artículo

h de la Ley 182 de 1995 autorizó a la Comisión Nacional de Televisión a sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los concesionarios de espacios de televisión y reguló las multas que la Comisión podía imponer, es esa disposición la que determinaba el marco de esa facultad. Según esa norma, la Comisión Nacional de Televisión estaba facultada para imponer multas mediante actos administrativos – que por definición son decisiones unilaterales– por violación de sus obligaciones contractuales o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias.

En la cláusula 15.8 del contrato de concesión n°. 140, la Comisión Nacional de Televisión y RCN Televisión S.A. pactaron expresamente que el concesionario se obligaba a dar cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales que amparaban los derechos de la familia y de los niños, en especial las establecidas en el Código del Menor, en cuanto a la responsabilidad de los medios de comunicación con los menores (f. 94 c. 2).

La potestad sancionadora de la Administración se erige como uno de los instrumentos con los que cuenta el Estado con el objetivo de preservar el orden jurídico institucional. Se trata de una manifestación del ius puniendi estatal que consiste en la aplicación de medidas sancionatorias por parte de las autoridades administrativas frente a los particulares y los servidores públicos cuando incurren en actuaciones que afectan o amenazan el ordenamiento jurídico¹⁰.

Esta Corporación distinguió la facultad sancionatoria de la Administración de la sanción en el ámbito civil¹¹. Sostuvo que la diferencia radica en la finalidad que cada una de ellas persigue, así, «la reacción que el ordenamiento jurídico tiene frente a un ilícito administrativo es la de prevenir - castigar, al tratar de evitar la puesta en peligro de bienes jurídicos; el ilícito civil se estatuye como categoría para cumplir una finalidad esencialmente resarcitoria - compensatoria a través de medidas

¹⁰ Cfr. Corte Constitucional, sentencia C- 412 de 2015 [fundamento jurídico 4].

¹¹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de diciembre de 2022, rad. n°. 55904 [fundamento jurídico 9.3.2]

encaminadas no a la represión sino de eliminación de las consecuencias negativas o concediendo en favor de la víctima la respectiva indemnización de perjuicios»¹².

La Sala considera que la Resolución n°. 738 corresponde al ejercicio de una potestad legal contenida en la Ley 182 de 1995, la cual, además, se aprecia como un desarrollo de las facultades de inspección, vigilancia, seguimiento y control en el marco del poder sancionador atribuido a la Comisión Nacional de Televisión, cuya finalidad era la de castigar la puesta en peligro de bienes jurídicos¹³.

En la Resolución n°. 738 expresamente se invocaron como fundamento de la sanción los artículos 5.b¹⁴ y 12.h¹⁵ de la Ley 182 de 1995, siendo aplicable en este sentido, a falta de un procedimiento específico para la respectiva actuación administrativa, el que de manera general definió el Código Contencioso Administrativo, en su primera parte y, en particular, el artículo 38 de dicho estatuto, entendido como el límite temporal dispuesto para instrumentalizar el ius puniendi por parte de la Administración.

Valga precisar que esta Corporación ha estudiado la legalidad de las sanciones de la Comisión Nacional de Televisión a partir del artículo 38 del CCA. Lo anterior, encuentra fundamento en tanto al amparo de la Constitución Política, la ley otorgó a la CNTV «la potestad de ordenar correctivos en el ejercicio de la actividad vigilada en el supuesto que la encuentre como no ajustada a la ley, cuestión que puede

¹² Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 2012, rad. n°. 20738 [fundamento jurídico b].

¹³ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de sentencia de 30 de agosto de 2017, rad. n°. 37567, [fundamento jurídico 6.2].

¹⁴ Art. 5.b «en desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar».

¹⁵ Art. 12.h «Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio. Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio. Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada. Igualmente, la Junta Directiva podrá imponer la sanción de suspensión de la concesión hasta por seis (6) meses o la cancelación definitiva cuando la transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias de la Comisión así lo acrediten. En el caso de las comunidades organizadas, además de dicha suspensión, la Junta Directiva podrá imponer las sanciones de multa hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la de revocatoria de la licencia para operar el servicio. En el caso de los operadores públicos las sanciones podrán ser multas de hasta mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la destitución de los servidores públicos que hayan tolerado o cometido la infracción. Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión.

realizar a través de instrucciones generales o, en su caso, mediante actos administrativos de carácter particular y obligatorio, los cuales constituyen una expresión de la forma en que se concreta la potestad de "control"»¹⁶.

De ahí que la Sala expresamente haya reconocido que «la potestad de la Comisión Nacional de Televisión para imponer multas más que una facultad contractual, emana de un deber legal y funcional que, por lo demás, yace como un elemento imperativo de la naturaleza del contrato, de manera que se entienden pertenecerle al convenio, aun en el evento de no hallarse pactadas o aunque no estén expresamente consignadas por las partes»¹⁷.

Así, por ejemplo, esta misma Sección, en fallo de 8 de mayo de 2019, concluyó que el cargo por falta de competencia temporal no «esta[ba] llamado a prosperar, puesto que la CNTV expidió y notificó el acto administrativo antes del 9 de junio de 2007, fecha en la que vencía el término para sancionar», de conformidad con el artículo 38 del CCA¹⁸. En el mismo sentido, en otra oportunidad se consideró que en el contrato de concesión del servicio de televisión «estaba prevista la facultad en cabeza de la Comisión demandada de supervisar e inspeccionar las instalaciones, el sistema y el servicio proporcionado por la actora en su calidad de concesionaria (...) lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caducaba en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 del CCA»¹⁹

En este orden de ideas, la Sala procede a determinar si la entidad ejerció la facultad sancionatoria dentro del término legal o si, por el contrario, como concluyó el Tribunal, los actos son nulos por falta de competencia temporal.

De conformidad con el artículo 38 del CCA, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

¹⁶ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2014, rad. n°. 30289 [fundamento jurídico 6].

¹⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de diciembre de 2016, rad. nº. 45215 [fundamento jurídico 9.2.3].

¹⁸ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, rad. n°. 43802 [fundamento jurídico 4.2].

¹⁹ Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de julio de 2018, rad. nº. 2012-00029-01 [fundamento jurídico nº. 4.1 y 4.2]. Valga precisar que dicha Sección conoció del asunto de conformidad con el acuerdo de descongestión nº. 357 de 2017.

Esta Corporación sostuvo inicialmente tres posturas²⁰ respecto de la forma en la que debía contabilizarse el término de caducidad de la facultad sancionatoria, según las cuales, dentro del término de los tres años las autoridades debían: i) expedir el acto administrativo sancionatorio; ii) expedir dicho acto y notificarlo y iii) expedir el acto principal, notificarlo y resolver los recursos formulados en su contra y notificar en debida forma al recurrente. Así lo reconoció esta Sección al referirse a la disparidad de posturas en cuanto al conteo de la caducidad de la sanción:

En la jurisprudencia de esta Corporación se han evidenciado oscilaciones en lo atinente a la dilucidación de este extremo, pues son identificables tanto pronunciamientos en virtud de los cuales todo lo que debe producirse dentro de los plazos en mención es la expedición del acto administrativo que impone la sanción correspondiente, como providencias en las cuales se sostiene que además de la adopción del acto resulta menester su notificación al sancionado antes del vencimiento del término, al igual que existen fallos en los cuales se ha considerado que el acto administrativo que imponga la sanción a que haya lugar debe quedar ejecutoriado antes de que venzan los respectivos plazos de caducidad o de prescripción.²¹

Conviene señalar que, respecto de la facultad disciplinaria, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo unificó jurisprudencia, en el sentido de señalar que esa facultad prescribe si el acto principal y su notificación no se producen dentro de los cinco años siguientes al momento en que cesó la falta. Descartó la interpretación según la cual, también el acto que resuelve recursos debe proferirse en ese lapso. Sobre el particular, en la sentencia de 29 de septiembre de 2009, esa Sala discurrió de la siguiente manera:

Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se

²⁰ El panorama jurisprudencial referido fue puesto de presente por la Sección Primera de esta Corporación de la siguiente manera: «Sobre el punto, no ha habido una posición consistente de la Corporación. En efecto:

La Sección Primera, con ponencia del Magistrado Rodrigo Vieira Puerta, dijo: "... para tomar una decisión, entendiéndose por ésta la resolución definitiva del asunto. Inferible es de ello, que si llegado el momento de decidir sin que queden ya más recursos y ese momento está sobrepasando los cuatro años fijados por la ley, la resolución ... no ha podido ser otra que la de declarar la prescripción en forma oficiosa...". (Sentencia de 12 de julio de 1990, expediente 1499, actor Bernardo Fernández)-

La misma Sección Primera, en fallos de los que fueron ponentes los magistrados Miguel González Rodríguez, Yesid Rojas Serrano y Libardo Rodríguez Rodríguez, sostuvieron, en esencia, que la notificación y la oportunidad para interponer los recursos no hacen parte del procedimiento administrativo con el que se pone fin a una actuación de esa naturaleza (sentencias de 15 de agosto de 1991, expediente 1457; 18 de julio de 1991, expediente 1567 y 25 de julio de 1991, expediente 1476, en su orden).

La Sección Cuarta, con ponencia del magistrado Guillermo Chahín Lizcano, sostuvo que para imponer sanciones se hace necesaria la diligencia de notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y de las decisiones ulteriores necesarias para que el acto sancionatorio quede en firme (sentencia de 8 de junio de 1992, expediente 4040, actor Banco Cafetero, reiterada en providencia de 12 de agosto de 1994, expediente 5533, actor Banco de Occidente).

Esa misma Sección, con ponencia del magistrado Dr. Delio Gómez Leiva sostuvo que "el acto administrativo que impone una sanción debe ser expedido y notificado dentro del término de prescripción" (Expediente núm. 5861, actor Banco de Santander, sentencia de 19 de mayo de 1995)». Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 31 de enero de 2002, rad. n°. 6270 [fundamento jurídico 1].

²¹ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2011, rad. n°. 16435 [fundamento jurídico n°. 2.5].

explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Al respecto, se advierte que la interpretación fijada en la sentencia de unificación, que se refirió a la prescripción de la facultad disciplinaria, se hizo aplicable a todos los procesos sancionatorios que no tienen norma especial –y no solo a las acciones disciplinarias–, toda vez que se indicó que resultaba necesario «unificar las posturas de las Secciones sobre el tema». En efecto, esta aplicación del criterio a la caducidad de esa facultad ha sido reiterado por las distintas Secciones²² de la Corporación, para efectos de establecer la correcta aplicación del artículo 38 del CCA.

Especialmente esa aplicación la ha realizado la Sección Primera, la cual afirmó, frente a la sentencia del 29 de septiembre de 2009, que «a pesar de que no se refiere al artículo 38 del CCA que se ocupa de la caducidad y no de la prescripción enunciada en la norma disciplinaria, es perfectamente aplicable (para efectos de contabilizar el término del artículo 38 del CCA) y (...) en este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita (sentencia de 29 de septiembre de 2009) la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa sancionatoria»²³.

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia de 1 de junio de 2018²⁴, hizo un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo referente al artículo 38 del CCA y concluyó que la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009

«sirvió (i) como parámetro de interpretación del artículo 38 del Decreto 01 de 1984, y (ii) como herramienta para la construcción y la consolidación de un precedente uniforme, pacífico y reiterado sobre la interpretación de la norma en mención». Las consideraciones de la Corte fueron las siguientes:

²² Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, rad. nº. 2004-00986 [fundamento jurídico nº. 1], sentencia de 14 de febrero de 2013, rad. nº. 2003-91003 [fundamento jurídico 4], sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. nº. 2008-00369 [fundamento jurídico 5.1], Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2011, rad. n°. 16435 [fundamento jurídico n°. 2.5], sentencia de 8 de mayo de 2019, rad. nº. 43802 [fundamento jurídico 4.2] entre otras.

²³ Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, rad. n°. 2004-00986-01 [fundamento jurídico 1].

²⁴ Corte Constitucional, sentencia T-211 de 2018 [fundamentos jurídicos 29 a 31].

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expuesto diversas interpretaciones sobre la forma de contabilización del término de caducidad de 3 años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- y, específicamente, sobre el momento en el que se entiende ejercida la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas.

En efecto, las secciones de esa Corporación desarrollaron tres tesis según las cuales, en el plazo en mención y para que no opere la caducidad, las autoridades deben: (i) expedir el acto administrativo sancionatorio; (ii) proferir dicho acto y notificarlo, y (iii) emitir la decisión principal, notificarla, resolver los recursos formulados en su contra y notificar al recurrente.

En atención a esa disparidad de posturas, en sentencia del 29 de septiembre de 2009 la Sala Plena del Consejo de Estado consideró necesario establecer cuándo se entiende ejercida la facultad sancionatoria y concluyó que en el régimen disciplinario la sanción se impone de manera oportuna si en el término asignado para ejercer esa potestad se expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa, que es la decisión primigenia y no la que resuelve los recursos de la vía gubernativa.

Es necesario precisar que dicha sentencia de unificación se emitió en el marco de un proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y de acuerdo con el término de caducidad previsto en el artículo 12 de la Ley 25 de 1974²⁵, modificado por el artículo 6º de la Ley 13 de 1984.

Posteriormente, la Sección Primera del Consejo de Estado, tal y como se verá, acogió la sentencia proferida por Sala Plena de esa Corporación como una decisión orientadora y a partir de ese referente fijó un precedente pacífico, reiterado y uniforme, según el cual en el término de caducidad de 3 años previsto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 la autoridad administrativa debe proferir el acto sancionatorio y notificarlo (...). (negrillas originales)

En conclusión, pese a la variedad de criterios en relación con la caducidad de la potestad sancionatoria general (artículo 38 del CCA), desde la expedición de la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009²⁶ se fijó una única regla de interpretación del término de caducidad de esa facultad sancionatoria, en el sentido de que debe entenderse «impuesta» la sanción si se ha proferido y notificado el acto principal dentro del término de tres años establecidos en el artículo 38 del CCA, sin que sea suficiente para interrumpir el término de caducidad la expedición del acto principal, por cuanto la notificación hace parte integral de la actuación administrativa. La decisión no moduló sus efectos.

Ahora bien, aunque para la época en que transcurrieron los hechos, es decir, entre el 7 de mayo de 2007 –apertura de la investigación contra RCN Televisión

S.A. (fls. 214-225 c. 4)– y 2 de agosto de 2007 –fecha de la Resolución n°. 738– había disparidad de criterios respecto de la forma en la que debía contabilizarse el

²⁵ "ARTICULO 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta."

²⁶ Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 29 de septiembre de 2009, rad. n°. 2003-00442-01 (IJ) [fundamento jurídico 1].

término de caducidad de la sanción, que solo a ser precisada en la decisión de 29 de septiembre de 2009, según lo explicado en precedencia, es necesario reconocer que –en términos generales– la unificación de jurisprudencia afecta a todos los casos en que se aplica.

La Sala, en una reciente decisión²⁷, se refirió a los efectos generales e inmediatos de los fallos de unificación y precisó que:

Los fallos de unificación jurisprudencial emanados de los tribunales de cierre tienen, por regla, unos efectos generales e inmediatos a partir de su adopción, incluso respecto de casos pendientes de fallo, es decir, efectos retrospectivos. Tal entendimiento, que defiende la aplicación inmediata del precedente, responde a la necesidad de adaptación y evolución constante del Derecho, y toma en consideración que la revocación de la regla jurisprudencial debe estar antecedida de una fuerte argumentación que, por un lado, refleje las razones que justifican el apartamiento y, por otro, demuestre por qué el nuevo criterio concuerda mejor con los principios, valores y garantías constitucionales (Corte Constitucional, sentencia C-364 de 24 de agosto de 2011).

(...) con la regla general del efecto retrospectivo de los cambios jurisprudenciales y el carácter excepcional del efecto prospectivo cuando anteriormente existiera un precedente consolidado, se concilia la necesidad de poner inmediatamente en práctica el criterio interpretativo que se considera más adecuado para la protección de los intereses legítimos, así como el respeto institucional de las reglas que motivan el comportamiento de las partes. Además, este criterio mueve al juzgador a considerar las consecuencias de la variación del precedente frente a los asuntos en curso, para evitar que la operatividad inmediata de las subreglas jurisprudenciales dé lugar, en determinados casos, a la vulneración de derechos y garantías fundamentales (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 29 de agosto de 2022, rad. n°. 54338).

La recurrente esgrimió, en el recurso de apelación, que de conformidad con el artículo 38 del CCA no era necesario notificar el acto administrativo sancionatorio dentro del término de tres años, sino solamente expedirlo. La recurrente no ofreció razón alguna para desestimar la aplicación del criterio adoptado en la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009, bien porque los supuestos del caso fueran distintos, o bien porque para la época de los hechos existía un criterio consolidado que «amparaba» o justificaba su conducta.

Por el contrario, tal como quedó expuesto [núm. 15], con antelación al fallo de unificación jurisprudencial no existía un precedente consolidado, sino que eran

«diversas las sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se aprecian

²⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2024, rad. n°. 53937 [fundamento jurídico 5.4.1.3 y 5.4.1.5].

varios y encontrados criterios acerca de la caducidad de la sanción»²⁸, situación que motivó la adopción de un criterio unificado.

En este orden de ideas, es procedente aplicar las pautas establecidas en el fallo de unificación de 29 de septiembre de 2009, en tanto, se reitera, para la época de los hechos no existía un criterio jurisprudencial unívoco que habilitara a la demandada a interpretar que solo era necesario expedir el acto sancionatorio para impedir que operara la caducidad de la sanción. En efecto, para el 2 de agosto de 2007 –fecha de la Resolución n°. 738 se había aplicado la tesis jurisprudencial que finalmente fue adoptada por el pleno de la Corporación, según la cual, era necesario expedir el acto y notificarlo, so pena de que operara la caducidad de la facultad sancionatoria²⁹.

Hechas las anteriores precisiones y de cara al caso concreto, para determinar los extremos temporales en los que transcurrió el plazo de caducidad de la facultad sancionatoria, la Sala debe acudir al artículo 38 del CCA, en la medida en que la Ley 182 de 1995 no prevé norma especial al respecto, por lo cual era necesario expedir y notificar el acto principal en el término de tres años contados a partir del hecho que generó la infracción, so pena de que operara la caducidad de la facultad sancionatoria.

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la Comisión Nacional de Televisión abrió investigación contra RCN Televisión S.A., con ocasión de la emisión de la noticia relacionada con los niños que comen papel con agua de panela en el sur de Bogotá, emitida el día 20 de agosto de 2004, con fundamento en el artículo

5.b de la Ley 182 de 1995 y el posible incumplimiento de su artículo 2º., del artículo 22 de la Ley 335 de 1996, los artículos 16, 20, 25, 300 y 301 del Código del Menor y las cláusulas 4, 15 y 19 del contrato de concesión n°. 140. Como se observa, el hecho que generó la infracción ocurrió el 20 de agosto de 2004, por lo que, el plazo de caducidad de la facultad sancionatoria comenzó a correr a partir del día siguiente en que cesó el hecho que provocó la investigación, es decir, a partir del 21 de agosto de 2004, por lo cual feneció el 21 de agosto de 2007.

²⁸ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, rad. n°. 2004-00986-01 [fundamento jurídico 1].

²⁹ Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 8 de septiembre de 2000, rad. nº. 10056 [fundamento jurídico 1], Sección Primera, sentencia de 16 de agosto de 2001, rad. nº. 6407 [fundamento jurídico 5.13], sentencia de 23 de enero de 2003 [fundamento jurídico 2.1], entre otras.

Como el 2 de agosto de 2007, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la Resolución n°. 738, impuso una multa al concesionario con ocasión de la emisión en el noticiero Noticias RCN del 20 de agosto de 2004, en el horario de las 19:00 horas de la noticia relacionada con unos niños que comían papel con agua de panela en el sur de Bogotá (fls. 5-29 c. 2), la cual fue notificada personalmente el 20 de septiembre de 2007, según da cuenta la constancia. (fl. 82 c. 1), fuerza concluir que operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, toda vez que la notificación del acto sancionatorio se realizó por fuera del término dispuesto en el artículo 38 del CCA. Se reitera que, de conformidad con el criterio unificado de esta Corporación [núm. 15], dentro del término de los tres años se imponía expedir y notificar el acto sancionatorio, so pena de que operara la caducidad de la sanción administrativa.

En este orden de ideas, al encontrar acreditada la caducidad de la facultad sancionatoria, la Sala se ve compelida a declarar la nulidad de las Resoluciones n°. 738 y 556, toda vez que la Comisión Nacional de Televisión no era competente para expedirlas. Esta determinación impone, a su vez, confirmar en este aspecto la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Restablecimiento del derecho

1. Como restablecimiento del derecho, el Tribunal condenó a la recurrente a pagar a RCN Televisión S.A. la suma de $358.832.715 que corresponde al valor actualizado de la multa. Está acreditado que, el 3 de septiembre de 2008 RCN Televisión S.A. pagó a la Comisión Nacional de Televisión $319.127.271 por la multa impuesta en Resoluciones n°. 738 y 556 (fl 85 c. 2).

Un acto administrativo en firme pierde obligatoriedad cuando ha sido anulado por el juez, de conformidad con el artículo 66 del CCA. En consecuencia, se comparte el análisis del Tribunal en cuanto consideró procedente condenar a la parte demandada al reintegro del valor de la multa, dada la ilegalidad de las resoluciones de la Comisión Nacional de Televisión. Ahora, valga precisar que el Tribunal también acertó al negar el reconocimiento de los intereses pedidos por la parte demandante, en tanto la discusión no tiene que ver con las obligaciones pendientes a cargo de la entidad demandada en el ámbito del contrato. La discusión se limita

al valor de la sanción y el respectivo reintegro.

En consecuencia, se mantendrá la decisión del Tribunal, en cuanto la demandante tiene derecho a recibir el valor que canceló a título de multa, por lo que se ordenará a la demandada reembolsar el pago que hizo la concesionaria, conforme dio cuenta la prueba documental.

Así las cosas, la Sala procederá a actualizar la condena que se impuso en primera instancia –$358.832.715– a favor de RCN Televisión S.A., la cual deberá ser pagada por la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones³⁰. Para ello se aplicará la siguiente fórmula [Valor histórico * (IPC final junio 2024) / IPC inicial (mayo 2012)]», la condena actualizada es de

$659.777.311 = [358.832.715* (143,38 / 77,98)].

Costas

2. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.
3. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia de 31 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones n.° 738 de 2 de agosto de 2007 y n.° 556 de 5 de junio de 2008, proferidas por la Comisión Nacional de Televisión.

³⁰ Como se indicó antes, en el auto de 25 de octubre de 2019 (f.730 c. 1 p.pal), el Despacho reconoció a la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como sucesor procesal de la Autoridad Nacional de Televisión, que previamente había ocupado la posición de la CNTV en el proceso. Por esta razón, la sentencia produce efectos respecto de esa entidad (art. 60 del CPC).

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en favor de RCN Televisión S.A. a la suma de seiscientos cincuenta y nueve millones setecientos setenta y siete mil trescientos once pesos

$659.777.311.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Aclara voto

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE³¹

NICOLÁS YEPES CORRALES

³¹ Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital  que  arroja  el  sistema  permite  validar  su  integridad  y  autenticidad  en  el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

DAR/PT