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Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 41646 de 2022

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mi veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00191-01 (41646) Actor: TELMEX HOGAR SA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Inaplicación por afectar el acceso a la justicia. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. RÉGIMEN DEL CONTRATO-Como fue celebrado por la Comisión Nacional de Televisión, se rige por la Ley 182 de 1995 y en lo no regulado en ella, por la Ley 80 de 1993. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA CONTRACTUAL-Solo por excepción la actividad contractual del Estado es función administrativa. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS-No es función administrativa. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL-Concepto. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL-En principio no se ejerce en actos contractuales. LEY 182 DE 1995, no otorgó competencia para ordenar al concesionario a pagar el valor total correspondiente a la compensación por la explotación del servicio de Televisión por suscripción mediante acto administrativo. COMPENSACIÓN POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN

POR SUSCRIPCIÓN-Regulación. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO-Cuando las estipulaciones sean claras, no puede desconocerse lo acordado. DOCUMENTO PÚBLICO-Presunción de autenticidad. DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y CONTRATOS-La actividad contractual del Estado no es en principio una función administrativa. PAGO DE LO NO DEBIDO-Concepto y presupuestos. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO

El 20 de diciembre de 1999, la Comisión Nacional de Televisión y TV Cable Pacífico SA ?hoy Telmex Hogar SA? celebraron el contrato de concesión n.° 205 para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción. El 22 de agosto de 2006, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la

«Resolución n.° 835», ordenó al concesionario a pagar un saldo insoluto de la compensación por la explotación del servicio de televisión y los intereses

moratorios sobre esa suma. El 15 de junio de 2007, la entidad confirmó la decisión a través de la «Resolución n.° 1488». El demandante pidió la nulidad de los actos por falsa y falta de motivación.

ANTECEDENTES

El 30 de abril de 2008, Telmex Hogar SA, a través de apoderado judicial, formuló demanda de controversias contractuales contra la Comisión Nacional de Televisión. Solicitó la nulidad de los actos que ordenaron al concesionario a pagar un saldo insoluto de la compensación por la explotación del servicio de televisión y los intereses moratorios sobre esa suma, que se declara que no debía ningún concepto y la devolución del monto pagado más intereses comerciales e indexación. En apoyo de las pretensiones, afirmó que los actos administrativos eran ilegales por falsa y falta de motivación, dado que había liquidado la compensación de forma correcta, y que la entidad había violado el debido proceso y fundamentado la decisión en un laudo arbitral que versaba sobre otros hechos.

El 22 de octubre de 2008, se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, adujo que los actos eran legales, porque el demandante no pagó el valor total correspondiente a la compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción. El 15 de septiembre de 2010, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

El 6 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, porque la compensación por la explotación del servicio de televisión consignada en los actos administrativos debía ser reducida. El demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 18 de mayo de 2011 y admitido el 25 de agosto siguiente. Esgrimió que no debía suma alguna. El 14 de septiembre de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 18 de octubre de 2019, el Despacho

reconoció a la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información como sucesora procesal de la demandada.

CONSIDERACIONES

Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

Las partes pactaron cláusula compromisoria en la cláusula treinta del contrato de concesión n.° 205. Sin embargo, Telmex Hogar SA presentó la demanda y la Comisión Nacional de Televisión compareció al proceso y no propuso la excepción de falta de jurisdicción.

Aunque, en un primer momento, el Consejo de Estado concluyó que las partes de un contrato estatal podían renunciar de forma tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba la demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción1, la Sala Plena de esta Sección unificó su criterio y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento. Concluyó que, así como las partes de común acuerdo decidieron someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral mediante la celebración de un pacto expreso y solemne, estas deben proceder de la misma manera para dejarlo sin efectos, esto es, por acuerdo expreso y solemne2. Esta decisión no moduló los efectos de la nueva posición jurisprudencial unificada en relación con los procesos que se encontraban en trámite en la jurisdicción.

1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 1997, Rad. 10.882 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 951, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf . Posición reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 16 de marzo de 2005, Rad. 27.934 [fundamento jurídico C] y sentencia del 23 de junio de 2010, Rad. 18.395 [fundamento jurídico 1].

2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, Rad. 17.859 [fundamento jurídico 2.5.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 944, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf . El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial adoptado por la Corporación. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto al auto del 15 de octubre de 2015, Rad. 45.215.

Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede ?como sucede en este caso? entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de una resolución de su controversia3. Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y del Código General del Proceso.

La demanda se presentó el 30 de abril de 2008, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la «renuncia tácita» a la cláusula compromisoria. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito. Como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la «renuncia tácita» de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, y la demandada no propuso la excepción de falta de jurisdicción, se decidirá la controversia no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera la suma prevista en el artículo 132.5 CCA, esto es,

$230.750.0004.

Acción procedente

La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se

3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de abril de 2018, Rad. 58.890 [fundamento jurídico 5.36].

4 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2008, $461.500, por 500.

alegan perjuicios por los actos proferidos con ocasión de la ejecución de un contrato (art. 90 CN y art. 87 CCA).

Demanda en tiempo

El término para formular las pretensiones de naturaleza contractual, en la acción controversias contractuales, de conformidad con el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 CCA, por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Como el demandante solicitó la nulidad de la «Resolución n.° 1488» que confirmó la decisión de ordenar al concesionario a pagar el valor total correspondiente a la compensación por la explotación del servicio de Televisión por suscripción, que fue notificada el 31 de diciembre de 2007 [hecho probado 8.8], y la demanda se interpuso el 30 de abril de 2008, el medio de control se intentó en tiempo.

Legitimación en la causa

Telmex Hogar SA ?antes TV Cable Pacífico SA? está legitimada en la causa por activa, pues fue parte del contrato de concesión n.° 205 para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción [hecho probado 8.1]. La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información está legitimada en la causa por pasiva como sucesor procesal de la Comisión Nacional de Televisión, entidad que también fue parte de ese contrato [hecho probado 8.1].

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el demandante debía pagar a la entidad un saldo insoluto de la compensación por la explotación del servicio de televisión y los intereses moratorios sobre esa suma o si hubo pago de lo no debido.

Análisis de la Sala

  1. Como la sentencia fue recurrida por la demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

    2. Hechos probados

  2. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio5.
  3. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente, se demostraron los siguientes hechos:
    1. El 20 de diciembre de 1999, la Comisión Nacional de Televisión y TV Cable Pacífico SA ?hoy Telmex Hogar SA? celebraron el contrato de concesión n.° 205 para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción, según da cuenta copia auténtica del contrato (f. 8-24 c. 2).
    2. El 9 de diciembre de 2003, la Comisión Nacional de Televisión y JAHV McGregor Ltda. celebraron el contrato de auditoria integral n.° 00096 para prestar la auditoria integral, financiera, administrativa y de plataforma tecnológica para los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción y satelital, para verificar el cumplimiento de los términos de los contratos, según da cuenta copia simple del contrato (f. 200-212 c. 3).
    3. JAHV McGregor Ltda ?en informe de auditoria a la Comisión Nacional de Televisión? consignó que TV Cable Pacífico SA no había incluido «la totalidad de los ingresos brutos base de la compensación» por la explotación del servicio de televisión, según da cuenta copia simple del informe (f. 622 c. 3).
    4. El 31 de enero de 2006, la Comisión Nacional de Televisión ?en la factura de venta n.° 15554? consignó que TV Cable Pacífico SA adeudaba a la entidad

      5. $739.316.997 por la compensación por la explotación del servicio de televisión de

      5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

      enero de 2001 a septiembre de 2003 y $647.920.067 por intereses de mora de enero de 2001 a enero de 2006, según da cuenta copia simple de la factura (f. 119 c. 2).

    5. El 28 de junio de 2006, TV Cable Pacífico ESP SA ?en la comunicación n.° 2006ER/656 a la Comisión Nacional de Televisión? indicó que no existían fundamentos para pagar la factura de venta n.° 15554, pues la entidad había calculado la compensación por la explotación del servicio de televisión de forma errónea, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 707-708 c. 3).
    6. El 22 de agosto de 2006, la Comisión Nacional de Televisión, mediante el documento denominado «Resolución n.° 835», con fundamento en el informe de auditoría de JAHV McGregor Ltda., ordenó al concesionario a pagar $739.316.997 por concepto de reajuste de las autoliquidaciones de compensación por la explotación del servicio de televisión del periodo del 1 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2003 y $647.920.067 por intereses de mora desde el 1 enero de 2001 al 31 de enero de 2006, según da cuenta copia auténtica del acto (f. 25-30 c. 2). La decisión fue notificada el 13 de septiembre de 2006, según da cuenta constancia de notificación personal (f. 30 c. 2).
    7. El 13 de septiembre de 2006, TV Cable Pacífico SA interpuso «recurso de reposición» contra la «Resolución n.° 835», al considerar que no debía la suma reclamada por la entidad, según da cuenta copia auténtica del documento (f. 31-40 c. 2).
    8. El 13 de junio de 2006, la Comisión Nacional de Televisión, mediante el documento denominado «Resolución n.° 1488», confirmó la decisión contenida en la «Resolución n.° 835», según da cuenta copia auténtica del documento (f. 41-81 c. 2). La decisión fue notificada el 31 de diciembre de 2007, según da cuenta certificación de notificación (f. 82 c. 2).
    9. El 23 de enero de 2007, TV Cable del Pacífico SA pagó a la Comisión Nacional de Televisión $156.797.448 por concepto de intereses de mora de la factura n.° 15554 del 31 de enero de 2006, según da cuenta certificación de la Comisión Nacional de Televisión (f. 125-126 c. 3).
    10. El 24 de enero de 2007, TV Cable del Pacífico SA suscribió un acuerdo de pago con la Comisión Nacional de Televisión por valor de $1.186.166.995. Dentro del acuerdo de pago se incluyeron $739.315.997 por concepto de las «diferencias encontradas por la firma auditora» y, al 5 de agosto de 2009, el concesionario había pagado $546.191.537 por este último concepto, según da cuenta certificación de la Comisión Nacional de Televisión (f. 125-126 c. 3).

      11. El régimen jurídico del contrato

  4. La Ley 182 de 1995 reglamentó el servicio de televisión y estableció normas para su contratación. Según el artículo 5.k, correspondía a la Comisión Nacional de Televisión ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que fueran necesarios para el cumplimiento de su objeto, para lo cual se sujetaría a las normas previstas en el CCA y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyeran, complementaran o adicionaran. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993, por su parte, dispone que los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia. De ahí que, los contratos de concesión de televisión se rigieran por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, salvo en lo expresamente regulado en la Ley 182 de 1995.

    5. Como el 20 de diciembre de 1999, la Comisión Nacional de Televisión y TV Cable Pacífico SA ?hoy Telmex Hogar SA? celebraron el contrato de concesión n.° 205 para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción [hecho probado 8.1], le era aplicable las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo expresamente regulado en la Ley 182 de 1995.

    La actividad contractual del Estado no es, por vía general, función administrativa

  5. Está acreditado que la Comisión Nacional de Televisión, mediante el documento denominado «Resolución n.° 835», ordenó al concesionario a pagar

    6. $739.316.997 por concepto de reajuste de las autoliquidaciones de compensación

    por la explotación del servicio de televisión del periodo del 1 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2003 y $647.920.067 por intereses de mora desde el 1 enero de 2001 al 31 de enero de 2006 [hecho probado 8.6] y que confirmó esa decisión mediante el documento denominado «Resolución n.° 1488» [hecho probado 8.8]. Como la Comisión Nacional de Televisión es una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo expresamente regulado en la Ley 182 de 1995, se estudiarán esas disposiciones para determinar la naturaleza de la decisión. En primer lugar, se contrastará la decisión con la Ley 80 de 1993 y, posteriormente, con Ley 182 de 1995.

  6. Con la Constitución de 1991, al desaparecer el monopolio oficial del servicio público para pasar al reconocimiento de la libertad económica y de empresa como el motor de la economía (art. 333 CN), inevitablemente las normas de contratación debían acercarse a las que rigen las relaciones entre los particulares. El propósito de la Ley 80 de 1993 ?expreso en su texto (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 Ley 80 de 1993 y art. 2 CC), así como en la historia fidedigna de su establecimiento (art. 27 CC)? fue volver a la autonomía de la voluntad, en busca de un régimen contractual sencillo que eliminara los obstáculos, pleitos y excesivos ritualismos. La brevedad de esta norma no se explica en que se tratara de una ley marco que propendiera por una facultad amplia de reglamentación administrativa. Es una ley corta porque la regulación esencial está contenida en el derecho común. La autonomía de la voluntad, el acuerdo de las partes, es la base de la actividad contractual del Estado y, ella abarca, la mayor parte de la construcción normativa que rige el contrato.

    7. Por ello, estatuto de contratación regula particularmente cinco materias propias del régimen de la contratación: (i) capacidad: dentro de la cual están las inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés, los consorcios y uniones temporales ?que pueden celebrar contratos sin ser personas jurídicas? y el registro único de proponentes; (ii) la selección objetiva, que abarca los procedimientos de selección de contratistas; (iii) el perfeccionamiento y la forma del contrato, la urgencia manifiesta y algunos tipos de contratos; (iv) algunos aspectos relativos a su ejecución como el manejo de riesgo, la ecuación contractual y las denominadas

    «potestades excepcionales» y (v) la liquidación del contrato y la de solución de

    controversias.

    Estos asuntos, verdaderas expresiones de función administrativa, desafortunadamente, se han ampliado en contravía de los propósitos que inspiraron la Ley 80 de 1993. Las reformas posteriores, en especial las de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, introdujeron aspectos relativos al ejercicio de

    «función administrativa» durante la ejecución del contrato y propiciaron la

    «creación» de procedimientos administrativos sancionatorios frente a asuntos relativos a su cumplimiento, cuya solución se hallaba en el derecho privado.

    La Ley 80 de 1993, solo por vía de excepción, le imprimió carácter de función administrativa a la actividad contractual a los asuntos antes mencionados. En los demás, propios de la ejecución del contrato, en primer lugar, las partes son las llamadas a determinar las reglas que regirán su relación contractual, sin que puedan derogarse por convenio las normas de orden público (art. 16 CC) y, en segundo lugar, las normas supletivas del derecho común. Las decisiones que son expresión de función administrativa (actos de poder), de conformidad con la ley, tienen como instrumento principal el acto administrativo. En cambio, frente a una manifestación de actividades propias de los particulares ?industriales y comerciales, por ejemplo (actos de gestión)?, no podría predicarse su existencia.

    De ahí que, en la «actividad contractual» del Estado (precontractual, de ejecución y postcontractual), las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 pueden expedir actos administrativos solo por excepción, cuando ello refleje una verdadera prerrogativa de poder público. Debe existir, pues, una disposición que establezca expresamente que las entidades sometidas al estatuto están habilitadas para proferir actos administrativos. En lo demás, la regla general será el derecho común y, por ende, los actos de gestión.

    Según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Comisión Nacional de Televisión no se encontraba habilitada para ordenar al concesionario, mediante acto administrativo, pagar un saldo insoluto por concepto de la compensación por la explotación del servicio de televisión y los intereses de mora sobre esa suma, pues no existe disposición alguna que permita a la entidad ordenar el pago de una

    obligación incumplida durante la ejecución del contrato a través de un acto de esa naturaleza. En efecto, dicha decisión no fue adoptada en el marco de la liquidación unilateral del contrato (art. 60), ni se encuadra dentro de las facultades excepcionales de interpretación (art. 15) y modificación (art. 16) unilateral, pues se limitó a cobrar una suma de dinero, y no fue tomada para evitar la paralización o la afectación grave del servicio.

  7. Frente a la regulación del servicio de televisión contenido en la Ley 182 de 1995, la Sección Tercera, con fundamento en el artículo 5. a, 5. b y 5. ñ de esa ley, sostuvo que el acto que ordenaba al concesionario a pagar el reajuste de las autoliquidaciones de compensación por la explotación del servicio de televisión tenía la naturaleza de acto administrativo6.
    1. Según el artículo 5. a, le correspondía a la Comisión Nacional de Televisión dirigir, ejecutar y desarrollar la política general del servicio de televisión determinada en la ley y velar por su cumplimiento, para lo cual podría realizar los actos que considerara necesarios para preservar el espíritu de la ley. Esta facultad es una competencia general para dirigir, ejecutar y desarrollar la política general del servicio de televisión que nada dispuso acerca de la expedición de actos administrativos en materia contractual.
    2. El artículo 5. b previó que la entidad debía adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión y que, para esos efectos, podría iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le fuera oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos e imponer las sanciones a las que hubiera lugar.

      3. La función de inspección es entendida como la facultad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; la vigilancia, como al seguimiento y evaluación de las actividades de la entidad vigilada y; el control, como la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha

      6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de marzo de 2014, Rad. 30.289 ?fundamento jurídico 8.1?.

      correctivos para incidir en las decisiones del ente sujeto de control7. Esta actividad tiene como finalidad verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que rigen las distintas actividades objeto de control, para la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y de los usuarios de los distintos servicios que lo componen8.

      La orden de pago de la compensación por la explotación del servicio de Televisión por suscripción es un acto proferido por el presunto incumplimiento de un contrato de concesión que no constituye una solicitud o verificación de información o documentos, un acto de seguimiento y evaluación del concesionario, ni un correctivo expedido por la entidad en su función de ente de control para incidir en las decisiones del concesionario. No se enmarca, pues, en los conceptos de

      «inspección, vigilancia y control». Esa decisión tampoco se encuadra en un acto emitido para «la adecuada prestación del servicio público de televisión», que según el tenor literal del artículo 5. b (art. 27 CC), fundamentaba la función de

      «inspección, vigilancia y control» asignada a la entidad. En consecuencia, esta disposición tampoco habilitó a la Comisión Nacional de Televisión para tomar la decisión demandada mediante un acto administrativo.

    3. El artículo 5. ñ estableció que a la Comisión Nacional de Televisión le correspondía cumplir las demás funciones que le correspondan como entidad de dirección, regulación y control del servicio público de televisión. Esta disposición hace referencia a «las demás funciones» que le correspondan como entidad de dirección, regulación y control del servicio público de televisión, esto es, competencias que están establecidas en otras disposiciones. De modo que no otorgó competencia alguna para proferir actos administrativos durante la actividad contractual.

      4. Las disposiciones transcritas, entonces, no habilitaban a la Comisión Nacional de Televisión para ordenar al concesionario a pagar un saldo insoluto de la compensación por la explotación del servicio de Televisión por suscripción

      7 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 17 de febrero de 2021, Rad. 2020- 00142-00 ?fundamento jurídico b?.

      8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 15.071 ?fundamento jurídico 2.1?.

      mediante acto administrativo. Como las demás disposiciones de la Ley 182 de 1995 tampoco otorgaron competencia en ese punto, la Sala se aparta del criterio establecido por la Corporación.

  8. La decisión de la Comisión Nacional de Televisión correspondió a una reclamación para que se le pagara una obligación que consideró que había sido cumplida parcialmente. Fue proferida en el marco de una relación contractual y no constituye a una expresión de función administrativa. Por ello, la Sala se abstendrá de estudiar los cargos de nulidad formulados por el demandante, dado que no se profirió acto administrativo alguno, y, en su lugar, estudiará si el concesionario debía pagar las sumas reclamadas por la entidad y determinará si se presentó un pago de lo no debido.

    9. Compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción

  9. Según la demanda, la Comisión Nacional de Televisión hizo un cobro de una deuda inexistente a través de las «resoluciones n.° 835 y 1488», pues concluyó de forma errónea que el concesionario debía pagar un saldo insoluto de la compensación por la explotación del servicio de televisión y los intereses moratorios sobre esa suma.

    10. El artículo 36 del Acuerdo n.° 014 de 1997 establecía que el concesionario pagaría directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resultara de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. Esta Corporación declaró la nulidad de esta disposición en sentencia del 19 de noviembre de 2012, pero señaló que la declaratoria de nulidad no surtiría efectos sobre contratos de concesión suscritos por la Comisión Nacional de Televisión antes de la ejecutoria de la providencia9.

    9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, Rad: 31.648 [fundamento jurídico 4.2]

    Las partes, a su vez, estipularon en la cláusula 7 del contrato de concesión n.° 205 de 1999, el pago de la compensación por el uso del espacio concesionado en los siguientes términos:

    Cláusula 7. Pago de la Compensación. El concesionario de conformidad con el artículo 36 del Acuerdo n.° 014 de 1997, deberá pagar directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario.

    Solo cuando conste de manera inequívoca que la intención de las partes es distinta de lo que expresan los términos del contrato (art. 1602 CC), es posible recurrir a la definición de esa voluntad a través de los diferentes criterios previstos por el Código Civil10. La intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC), claramente exteriorizada en el contrato de concesión n.° 205, refleja que las partes decidieron reproducir la obligación del pago de la compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción establecido en el Acuerdo n.° 014 de 1197.

    El artículo 2 del Acuerdo n.° 003 de 2001 modificó el artículo 36 del Acuerdo n.° 014 de 1997 y estableció que los concesionarios de televisión por suscripción y las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital directa al hogar, pagarían directamente a la Comisión Nacional de Televisión, como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de estos servicios, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. El 13 de mayo de 2009, el Consejo de Estado declaró la nulidad de esta disposición11.

    10 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de agosto de 1924 [fundamento jurídico 8] en Gaceta Judicial, Tomo XXXI, nº. 1593, p. 121, y sentencia del 6 de marzo de 1972 [fundamento jurídico II], en Gaceta Judicial, Tomo CXLII, nº. 2352, 2357 p. 98 a 106. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de junio de 2012, Rad. 23191 [fundamento jurídico 38 a 40], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 110 a 111, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.

    11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Rad. 27.832 [fundamento jurídico 4.2]

  10. Al margen de las modificaciones frente al porcentaje de los «ingresos brutos», según las disposiciones transcritas, la compensación por la explotación del servicio de televisión se calcularía al multiplicar la «tarifa de suscripción» por «el número de suscriptores durante el periodo de causación». Como la «tarifa de suscripción» era el factor que se debía utilizar para calcular la compensación, se excluyó de ese valor otros cobros a los usuarios que se pudieran generar por la prestación del servicio, tales como traslados, conexiones y reconexión.

    11. Este entendimiento tiene respaldo en el pliego de condiciones, que hace parte integral del contrato de concesión según la cláusula 26. El numeral 6.2.2 estableció que el «producto del número de usuarios multiplicado por la tarifa del año uno al año cinco» sería un componente del factor de evaluación del «análisis del pago de compensación». En consonancia, el anexo 4 del pliego «modelo de flujo de caja» designó «la tarifa de suscripción anual y el número de usuario» con el nombre de «base de compensación» e incluyó otras clasificaciones denominadas «financieros» «arrendamientos» y «otros». De este modo, la entidad identificó que no todos los ingresos integraban la «base de compensación», sino solo aquellos que resultaran de multiplicar la «tarifa de suscripción» cobrada a los usuarios por el «número de suscriptores» en el periodo de causación respectivo. Con fundamento en estos argumentos, la Sala llegó a la misma conclusión en casos similares12.

  11. La Comisión Nacional de Televisión, mediante el documento denominado

    12. «Resolución n.° 835», ordenó al concesionario pagar $739.316.997 por concepto de reajuste de las autoliquidaciones de compensación por la explotación del servicio de televisión del periodo del 1 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2003 y $647.920.067 por intereses de mora desde el 1 enero de 2001 al 31 de enero de 2006a través de la «Resolución n.° 835» [hecho probado 8.6]. Confirmó la decisión mediante la «Resolución n.° 1488» [hecho probado 8.8]. Según esos documentos, la compensación por la explotación del servicio de televisión se debía liquidar sobre los «ingresos brutos», es decir, al «registro de todas las operaciones que realiza el concesionario, sin distinción, no pudiéndose excluir

    12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de enero de 2016, Rad. 46.843 [fundamento jurídico 10.1] y Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2021, Rad. 44..248S [fundamentos jurídicos 42-45].

    rubros inherentes a la prestación del servicio». Según la entidad, «un servicio técnico, una afiliación, la reconexión a un usuario, el traslado de un servicio de vivienda, no pueden tomarse como prestaciones desligadas del servicio de televisión».

    Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es el otorgado por el funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC.

    Los documentos denominados «Resolución n.° 835» y «Resolución n.° 1488» son públicos, se presumen auténticos y su contenido no fue desvirtuado por otras pruebas. Dan cuenta de la operación que realizó la entidad para calcular el saldo ? en su concepto insoluto? de la compensación por la explotación del servicio de televisión y los intereses moratorios sobre esa suma.

    De manera que, la entidad sumó a la «tarifa de suscripción» otros valores cobrados a los usuarios con ocasión de la prestación del servicio para calcular la compensación por la explotación del servicio de televisión. No obstante, como la compensación por la explotación del servicio de televisión se debía calcular al multiplicar la «tarifa de suscripción» por «el número de suscriptores durante el periodo de causación», con exclusión de otros cobros a los usuarios que se pudieran generar por la prestación del servicio, no le asiste razón a la entidad al reclamar al concesionario la suma consignada en las «resoluciones n.° 835 y 1488».

    La aplicación práctica que las partes le dieron al pago de la compensación, además, sostiene la anterior conclusión (art. 1622 CC), pues quedó acreditado que en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2003, el concesionario liquidó dicha suma con fundamento en la «tarifa de suscripción», sin que la entidad hubiera presentado reclamación alguna durante

    ese lapso [hecho probado 8.6]. En ese sentido, el demandante no estaba obligado a pagar el valor reclamado por la Comisión Nacional de Televisión.

    Pago de lo no debido

  12. El demandante solicitó la devolución de las sumas indexadas pagadas por la compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción.

    13. Según el artículo 2313 CC, si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado, es decir, a que se le devuelva esa suma aumentada con los intereses corrientes siempre que se cumpla con lo establecido en el artículo 2318 CC13. En consonancia, el artículo 2315 CC dispone que se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural. De modo que, los tres elementos constitutivos de este cuasicontrato son: (i) pago; (ii) error de derecho o de hecho de quien paga ?solvens? y (iii) falta de causa o inexistencia de la obligación siquiera natural14.

    Está acreditado que el 23 de enero de 2007, TV Cable del Pacífico pagó a la Comisión Nacional de Televisión $156.797.448 por concepto de intereses de mora de la factura n.° 15554 del 31 de enero de 2006 [hecho probado 8.9]. Como el demandante no debía pagar la suma reclamada por la entidad por concepto de compensación por la explotación del servicio de televisión, pero lo pagó por la expedición de «resoluciones n.° 835 y 1488» ?que en su concepto tenían naturaleza de actos administrativos? la Sala ordenará la restitución de esta suma, y actualizará su valor conforme la siguiente fórmula:

    Vp = Vh x índice final_

    índice inicial

    Donde:

    Vp= Valor presente Vh= Valor histórico

    Pago a proveedores:

    13 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 20 de noviembre de 1919 [fundamento jurídico párr. 2], en

    Gaceta Judicial, Tomo XXVII, p. 346.

    14 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de noviembre de 1953 [fundamento jurídico párr. 4], en Gaceta Judicial, Tomo LXXVI p.806 y sentencia del 6 de julio de 1936 [fundamento jurídico párr. 54], Gaceta Judicial, Tomo XLIV p. 182.

    índice15 final a la fecha de esta sentencia: 123,51 (octubre de 2022) índice inicial al momento en que se realizó el pago: 61,80 (enero de 2007)

    Vp= 156.797.448   123,51 (octubre de 2022) = $313.366.550

    61,80 (enero de 2007)

    También se demostró que el concesionario pagó $546.191.537 por concepto de compensación por la explotación del servicio de televisión [hecho probado 8.10]. Como el demandante no debía pagar esta suma, se ordenará la restitución de su valor actualizado. Como no obra prueba de la fecha efectiva del pago, la Sala tomará el último momento en que el demandante pudo haberlo realizado ?5 de agosto de 2009? para actualizar el valor, conforme a la misma fórmula:

    Vp= 546.191.537  123,51 (octubre de 2022)_ = $630.594.922

    71,35 (agosto de 2009)

  13. El demandante solicitó los intereses comerciales sobre las sumas pagadas a la Comisión Nacional de Televisión. Según el artículo 2318 CC, el que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución tanto del mismo género y calidad y, si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes. Como no se probó que la Comisión Nacional de Televisión hubiera actuado de mala fe al momento de cobrar la compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, la Sala negará esta reclamación.

    14. De manera que, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y en su lugar condenará a la demandada a restituir las sumas señaladas y negará las demás pretensiones.

  14. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

15 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en DANE https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor- ipc/ipc-informacion-tecnica#indices-y-ponderaciones.

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FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia del 6 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información a pagar a Telmex Hogar SA la suma de novecientos cuarenta y tres millones novecientos sesenta y un mil cuatrocientos setenta y dos pesos ($943.961.472).

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Presidente de la Sala Aclaro voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

JFB/PT

Aclaro voto

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