CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021)
Expediente: 25000232600020070063701 (44.248)
Demandante: Cablecentro S.A.
Demandada: Comisión Nacional de Televisión
Acción: Controversias contractuales
Asunto: Sentencia de segunda instancia
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La controversia versa sobre la validez de tres “decisiones” que adoptó la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) por considerar que el concesionario pagó un menor valor de las compensaciones que adeudaba por la explotación del servicio público de televisión por suscripción. El primer acto demandado es una comunicación del 28 de septiembre de 2004, en la que la entidad pública informó cuál era el saldo adeudado y requirió su pago. Los otros actos impugnados son la resolución mediante la cual se impuso una multa al concesionario por liquidar indebidamente las compensaciones y la resolución que confirmó esta decisión. El Tribunal Administrativo declaró probada la excepción de caducidad de la pretensión anulatoria de la comunicación del 28 de septiembre de 2004; con todo, anuló el acto en el que se impuso la multa, pues consideró que el concesionario liquidó y pagó las contraprestaciones en forma debida.
“PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción, en relación con el acto administrativo definitivo contenido en la comunicación 2004EE11806 del 28 de septiembre de 2004, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de las resoluciones 1017 del 4 de octubre de 2006 y 104 del 6 de febrero de 2007, proferidas por la CNTV y por medio de las cuales sancionó y ordenó un pago a CABLECENTRO S.A., en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: En consecuencia, ordenar a la CNTV la devolución de la suma de CIENTO SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS PESOS ($106'781.400) moneda corriente, a CABLECENTRO S.A., o a quien haga sus veces, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO [sic]: Negar las demás pretensiones de la demanda, en los términos de esta sentencia.
CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO: Sin costas”.
El anterior proveído decidió la demanda presentada por Cablecentro S.. (ahora Grupo Inversiones Filigrana S.A.), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación:
Pretensiones
La sociedad Cablecentro S.A. (en adelante, Cablecentro) formuló las siguientes pretensione:
“Primera: Que se declare la nulidad de los siguientes Actos Administrativos: (i) acto de radicado número EE200411086 de fecha 28 de septiembre de 2004, mediante la cual se requirió el pago de la suma de (…) $1.263.084.793, por concepto de ajustes por diferencias de bases de liquidación determinadas por la firma JAVH MC GREGOR. (ii) Resolución 1017 del cuatro de octubre de 2006 mediante la cual la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN ordenó a CABLECENTRO el pago de la suma de (…) $91.322.670 por no realizar la liquidación de la compensación sobre la totalidad de los ingresos brutos provenientes exclusivamente del servicio de televisión por suscripción. (iii) La Resolución 104 del seis 06 de febrero de 2007, mediante la cual se confirma la resolución 1017 del 4 de octubre de 2006 (…)
Segunda: Que se declare que caducó la facultad sancionatoria radicada en cabeza de la Comisión Nacional de Televisión, y por lo tanto la misma ya no se encontraba competente para el adelantamiento de la actuación administrativa No. 0012 de fecha enero 4 de 2005, por medio de la cual se investigó al concesionario Cablecentro, por la presunta infracción de no usar como base de liquidación los ingresos brutos provenientes del servicio de televisión por suscripción e inherentes al mismo, estableciéndose como consecuencia el cobro de las supuestas diferencias decretadas por la firma JAVH MC GREGOR; así como la multa impuesta mediante resolución número 10127 de 2006, y confirmada mediante la resolución número 104 de 2007.
Tercera: Que se declare que la sociedad CABLECENTRO S.A. no está obligada al pago de la suma de (…) $1.263.084.793, y sus correspondientes INTERESES por carecer de objeto dicho cobro en relación con la errada inclusión y concepto de ingreso bruto, como base de la liquidación efectuado por la CNTV, en razón a que la norma de la cual se facultan para imponerla está siendo aplicada de forma retroactiva.
Cuarta: Que a su vez declare que CABLECENTRO S.A. no está obligada a efectuar el reajuste de las autoliquidaciones presentadas por la sociedad demandante y el consiguiente pago, ordenados por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN mediante, auto EE200411086 de Fecha de 28 de Septiembre de 2004, y las consecuentes obligaciones contenidas en las Resoluciones 1017 de 2006 y 104 de 2007.
Quinta: Que se declare que el competente para dirimir los conflictos relacionados con la tarifa de compensación en los contratos de concesión, es el tribunal de arbitramento que deberá constituirse en virtud de la cláusula compromisoria suscrita por las partes en el contrato de la referencia.
Sexta: Que se ordene a la Comisión Nacional de Televisión el restablecimiento del derecho de CABLECENTRO S.A en los siguientes términos: 6.1. Que se declare que Cablecentro, no está obligado al pago de la suma de (…) $1.263.084.793, más los intereses causados a la fecha de terminación del presente proceso por concepto de diferencias en las bases de liquidación, encontradas por la firma auditora JAVH MC GREGOR, y ratificadas posteriormente por los actos aquí demandados (…) 6.2 Que se declare que Cablecentro no está obligada a pagar la multa impuesta en la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006 y confirmada por la resolución 104 del 6 de Febrero de 2007 por la suma de (…) $91.322.670. 6.3. Que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a rembolsar a CABLECENTRO S.A. aquellas sumas que ésta hubiera pagado en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución 1017 del Cuatro (4) de octubre de 2006, confirmada por la Resolución 104 del seis de febrero de 2007. 6.4 Que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a indemnizar a CABLECENTRO S.A., por la totalidad de los perjuicios materiales causados, los cuales consisten en la totalidad de los gastos y erogaciones en que ha tenido que incurrir en relación con las acciones de cobro de Resolución 1017 del seis de febrero de 2007 y el lucro cesante de las respectivas sumas pagadas con ocasión del cobro y todas las sumas adicionales, cuyo monto se probará en el curso de este proceso. 6.5. Que se ordene a la Comisión Nacional de Televisión el pago de intereses respecto de todas las condenas que resultaren procedentes en virtud de la presente demanda. 6.6. Que se condena en costas a la entidad demandada.
Séptima: Que el honorable Juez Contencioso, con fundamento en lo dispuesto en [sic] determine concretamente cuáles conceptos podían ser considerados dentro del término 'INGRESOS BRUTOS' para efectos de calcular la contraprestación que CABLECENTRO S.A., debía pagar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, durante el periodo objeto de la auditoría efectuada por la firma JAVH MC GREGOR”.
Hechos
En apoyo de sus peticiones, la demandante relató los siguientes hechos:
La CNTV y Cablecentro celebraron el contrato de concesión 208 del 20 de diciembre de 1999, cuyo objeto era la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en la zona centro del país.
Cablecentro se obligó a pagar a la CNTV una compensación calculada sobre los ingresos brutos mensuales provenientes de la explotación del servicio público de televisión por suscripción.
La CNTV, en diciembre de 2003, contrató a la firma JAVH MCGREGOR (en adelante, el Auditor) para que adelantara una auditoría integral sobre los contratos de concesión del servicio público de televisión satelital y por suscripción.
El 18 de marzo de 2004, el Auditor rindió su informe y estableció que Cablecentro, desde febrero de 2000 y hasta septiembre de 2003, no liquidó las compensaciones sobre la totalidad de los ingresos brutos que obtuvo por la prestación del servicio. Por esta razón, el Auditor concluyó que Cablecentro le adeudaba a la CNTV $1.263'084.793.
El 28 de septiembre de 2004, mediante la comunicación 2004EE11086, el Secretario General de la CNTV dio traslado del informe a Cablecentro y requirió el pago de la diferencia que calculó el Auditor.
Posteriormente, mediante auto No. 0012 del 4 de enero de 2005, la CNTV ordenó iniciar una actuación administrativa en contra de Cablecentro por no haber liquidado y pagado las compensaciones sobre el valor total de los ingresos brutos percibidos por la explotación del servicio. Esta actuación administrativa terminó con la expedición de la Resolución 1017 del 4 octubre de 2006, mediante la cual la CNTV impuso una multa por $91'322.670. Cablecentro presentó recurso de reposición contra este acto administrativo, sin embargo, la Comisión lo confirmó parcialmente en la Resolución 104 del 6 de febrero de 2007.
Fundamentos de derecho
En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante señaló que los actos administrativos impugnados violaron las siguientes normas jurídicas: Constitución Política, artículos 1, 2, 29 y 228; Código Contencioso Administrativo (“CCA”), artículos 3 y 28; y la cláusula 30 del contrato de concesión. El concepto de violación de estas disposiciones lo concretó en los siguientes cargos:
Incompetencia temporal: señaló que, según el artículo 38 del CCA, la facultad de la Administración para imponer sanciones caduca si dentro de los 3 años siguientes al hecho que las produce no se notifica el acto administrativo respectivo. A renglón seguido, señaló que el último periodo auditado por las inexactitudes en la liquidación de las compensaciones fue el de septiembre de 2003. Así, concluyó que el término de caducidad debía contarse desde el 30 de agosto de 2003, habida cuenta de que las compensaciones se pagaban mes vencido. Agregó que, aun si se contara el término de caducidad desde el 30 de octubre de 2003, esto es, desde el mes siguiente al último periodo auditado, la facultad para imponer la sanción caducó, pues la Resolución 1017 se notificó el 7 de noviembre de 2006.
Expedición del acto por funcionario incompetente: adujo que la CNTV no era competente para exigir el pago de las sumas adeudadas por las inexactitudes en la liquidación de las compensaciones. En sustento de ello, indicó que la diferencia entre las partes se refiere al alcance de una de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión 208 de 1999, por lo que, para resolver la controversia, se debió convocar un Tribunal de Arbitraje según lo convenido en la cláusula compromisoria.
Falsa motivación por indebida aplicación de la ley: señaló que la Resolución 1017 de 2006 incurrió en un error de derecho, pues se basó en la definición contable del concepto de ingreso bruto, mas no en las normas que regulan el servicio público de televisión. Agregó que, según los Acuerdos 014 de 1997 y 003 de 2001 de la CNTV y la cláusula 7ª del contrato de concesión, la compensación debía liquidarse con base en los ingresos brutos resultantes de multiplicar la tarifa de suscripción pagada por los usuarios por el número de suscriptores en el periodo de causación respectivo. Al hilo de este planteamiento, indicó que otros ingresos del concesionario como afiliaciones, reconexiones y decodificadores no debían incluirse en la base de liquidación de las compensaciones, así fueran inherentes a la prestación del servicio, lo cual soportó además en el principio de tipicidad de los tributos.
Por otra parte, destacó que la CNTV, en la Resolución 104 de 2007, modificó parcialmente la Resolución 1017 de 2006 y prescindió de la referencia a los ingresos brutos “inherentes” a la explotación del servicio. Según indicó, esto demuestra que solo debían pagarse las compensaciones sobre los ingresos brutos resultantes de multiplicar la tarifa de suscripción cobrada a los usuarios por el número de suscriptores. Por último, señaló que la Resolución 1017 de 2006 fue motivada falsamente, pues en ella se indicó que Cablecentro desconoció el artículo 2 del Acuerdo 002 de 2004 de la CNTV, a pesar de que esa norma no estaba vigente cuando se efectuaron las liquidaciones que fueron objeto de la investigación.
Incompetencia para imponer multas unilateralmente: indicó que la CNTV no era competente para imponer la multa mediante acto administrativo, sino que debía acudir al juez del contrato, pues la Ley 80 de 1993 no contempló esta atribución.
Violación del debido proceso: aseveró que la CNTV vulneró el derecho a un debido proceso administrativo, porque no se pronunció sobre una solicitud probatoria elevada el 2 de octubre de 2006, como tampoco lo hizo sobre una petición para que se declarara la nulidad de todo lo actuado por la caducidad de la facultad sancionatoria. Agregó que, a estas solicitudes, las cuales se formularon en el curso del procedimiento sancionatorio, no se les podía dar el tratamiento de un derecho de petición, como lo hizo la oficina de regulación de la competencia de la entidad, sino que debían resolverse mediante “auto interlocutorio” de la junta directiva de la Comisión, que era el órgano competente para decidir de fondo la actuación sancionatoria.
Los argumentos de defensa de la parte demandada
En su sentencia, el Tribunal Administrativo resumió los argumentos de defensa que esgrimió la CNTV:
La entidad señaló que la facultad sancionatoria no caducó, pues la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006, que impuso una multa a Cablecentro por una conducta de ejecución continuada, se expidió dentro de los 3 años siguientes al 30 de octubre de 2003, que era la fecha límite para el pago de la compensación causada en el último periodo auditado (septiembre de 2003). Adujo, además, que la inoperancia del término de caducidad se sujetaba a la expedición del acto sancionatorio y no a su notificación al destinatario. Por último, añadió que el informe del Auditor que motivó la iniciación del procedimiento se conoció en abril de 2004, por lo que desde esta fecha se debe contar el término de caducidad de la potestad sancionatoria.
Adujo que la facultad para fijar la tarifa de las compensaciones por la explotación del servicio de televisión provenía de la Ley 182 de 1995, por lo que un Tribunal de Arbitraje no era competente en esta materia, más aún cuando el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos de carácter general (acuerdos de la CNTV) está sustraída de su conocimiento.
Indicó que las Resoluciones demandadas se motivaron debidamente y recalcó que Cablecentro incumplió su obligación de pagar de forma completa las compensaciones por la explotación del servicio público de televisión, pues excluyó de la base de liquidación ingresos asociados a la explotación del servicio como cobros por afiliación, reconexiones, instalación, traslados y alquiler de decodificadores.
Aseveró que en el contrato de concesión se incluyó la estipulación de multas y que, además, la Ley 182 de 1995 otorgó a la CNTV la facultad de imponer sanciones por la vulneración de las normas que regulan la prestación del servicio público de televisión. Por ello, concluyó que la entidad era competente para expedir los actos demandados.
Arguyó que no se vulneró el debido proceso administrativo al que tenía derecho Cablecentro, porque la solicitud de nulidad de la actuación administrativa se presentó luego de la fecha en que se expidió la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006. Igualmente, destacó que la petición de pruebas se presentó extemporáneamente, esto es, 2 días antes de la adopción del acto que terminó la actuación administrativa.
Y, finalmente, propuso la excepción de caducidad frente a la pretensión de nulidad de la comunicación del 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004, pues transcurrieron más de dos años desde su expedición sin que fuera demandada.
Los fundamentos de la sentencia impugnada
Para fundamentar su decisión de acoger parcialmente las pretensiones de la demanda (1-ii, 1-iii y 6.3), el Tribunal Administrativo adujo las siguientes razones:
- Declaró probada la excepción de caducidad de la pretensión en la que se pidió la nulidad de la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004. Al respecto, indicó que este era un acto definitivo, pues le impuso a Cablecentro la obligación de pagar un saldo adicional ($1.263'084.793) a las compensaciones liquidadas hasta septiembre de 2003 y no se probó que el concesionario objetara su contenido. Agregó que en el expediente no está demostrada la notificación personal de ese acto, por lo que consideró que el término de caducidad para demandarlo debía contarse como si la notificación se hubiese efectuado mediante edicto. En línea con este razonamiento, computó el término de caducidad de la acción de controversias contractuales (2 años) desde el 19 de octubre de 2004, que venció el 19 de octubre de 2006. Como Cablecentro instauró la demanda el 27 de julio de 2007, concluyó que operó el fenómeno de la caducidad sobre la referida pretensión. Aclaró, no obstante, que este era un acto independiente de la Resolución 1017 de 2006, por lo que la caducidad no se reputaba de todas las pretensiones de la demanda.
- Adujo que la Resolución 1017 de 2006, mediante la cual se impuso una multa a Cablecentro, y la Resolución 104 del 6 de febrero de 2007, que la confirmó, fueron falsamente motivadas. Para sustentar este aserto, señaló que la cláusula 7ª del contrato de concesión reprodujo el contenido del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997 de la CNTV, según el cual la compensación equivalía al 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio, en la forma que resultara de multiplicar el número de suscriptores durante el periodo de causación por la tarifa de suscripción cobrada a los usuarios. Del contenido de esta estipulación dedujo que el ingreso base de liquidación correspondía al producto de multiplicar la tarifa de suscripción cobrada al usuario por el número de suscriptores, y excluía, por tanto, los ingresos percibidos por otros cobros (reconexión, desconexiones, afiliaciones, etc.) que si bien tienen su fuente en la prestación del servicio, no corresponden a la tarifa de suscripción.
- En apoyo de la anterior conclusión, también indicó que el Acuerdo 014 de 1997 definió la suscripción como el acto por medio del cual el usuario se obliga a pagar una suma de dinero de forma periódica por la prestación del servicio, lo cual no incluye otras prestaciones como la afiliación y el arrendamiento de decodificadores. De otro lado, indicó que, en el Acuerdo 003 de 21 de septiembre de 2005, la CNTV dispuso que los ingresos brutos para el cálculo de la compensación incluían los pagos por afiliaciones, traslados, instalaciones, etc., lo que demostraba que, antes de su publicación, el concesionario no debía incluirlos en la base de liquidación. Así mismo, indicó que esta interpretación de la cláusula 7ª del contrato respetaba el principio de tipicidad en materia sancionatoria, pues el alcance de la obligación que presuntamente incumplió Cablecentro no estaba claramente definido, y agregó que, al tratarse de una cláusula ambigua, debió interpretarse por la forma en que el concesionario la aplicó hasta antes de que el Auditor rindiera su informe.
- Aseveró que Cablecentro pagó la multa que le impuso la Resolución 1017 de 2006 y, por esa razón, le ordenó a la CNTV devolver su valor actualizado a la fecha de la sentencia ($106'781.400). No obstante, indicó que no era procedente el reintegro de la suma pagada en virtud de la comunicación del 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004, pues el acto administrativo en que se sustentó su pago no fue anulado, por lo que negó las demás pretensiones de restablecimiento del derecho. Por último, señaló que “las pretensiones segunda a quinta no están llamadas a prosperar”, porque son declaraciones ligadas a las causales de nulidad de los actos administrativos que se analizaron al resolver la pretensión 1ª.
La demandante pidió que se revoque el numeral 1º de la sentencia, que declaró probada la excepción de caducidad de la pretensión 1-i y que, en su lugar, se ordene la devolución de las sumas que se indicaron en la comunicación 2004EE11086, según lo solicitado en la pretensión 3ª de la demanda. Para sustentar su inconformidad, formuló los siguientes argumentos:
Adujo que la comunicación 2004EE11086, que el Tribunal consideró como la fuente de la obligación de pagar un saldo adicional ($1.263'084.793) a las compensaciones liquidadas hasta septiembre de 2003, no constituye un acto administrativo definitivo, sino de trámite. Para sustentar esta afirmación, indicó que la comunicación se limitó a dar traslado del informe rendido por el Auditor para que Cablecentro expresara sus objeciones o inquietudes. Así mismo, aseveró que el acto era de trámite, pues, por un lado, no indicó los recursos que procedían ni el término para interponerlos y, por otro, no fue notificado personalmente. Por último, señaló que el acto carece de motivación y no se asemeja en su forma a los actos administrativos definitivos que expedía la Comisión. Sobre estas premisas, concluyó que la comunicación era un acto de trámite que se enmarcó en el procedimiento administrativo que terminó con la expedición de la Resolución 1017 de 2006, mediante la cual se le impuso una multa a Cablecentro.
Por otra parte, censuró que el Tribunal no tuviera como un indicio grave en el proceso la omisión de la CNTV de aportar el expediente administrativo que precedió la emisión de la comunicación 2004EE11086. Finalmente, indicó que la decisión del Tribunal conculcó el derecho de Cablecentro a que se le devuelvan las sumas que pagó por las supuestas diferencias en la liquidación de las compensaciones.
La entidad demandada, por su parte, pidió que se revoquen los numerales 2º y 3º de la sentencia, en los que el Tribunal declaró la nulidad de la Resolución 1017 de 2006 y ordenó reintegrar a Cablecentro el valor actualizado de la multa ($106'781.400). Para ello, expresó las siguientes razones de inconformidad:
Señaló que el Tribunal se equivocó al interpretar que, para la liquidación de las compensaciones, solo debían tenerse en cuenta los ingresos recibidos en razón de la tarifa de suscripción pagada por los usuarios, pero no otros ingresos que provienen exclusivamente de la prestación del servicio al usuario, como los cobros por afiliación, traslados, decodificadores, reconexiones, etc. Para fundamentar esta afirmación, indicó que el Acuerdo 014 de 1997 autorizó a los licenciatarios de servicios telemáticos a prestar el servicio de televisión en concurrencia con los de internet y telefonía, y resaltó que esta fue la razón por la que se estableció que la liquidación de la compensación se calcularía sobre los ingresos brutos provenientes “exclusivamente de este servicio [el de televisión]”. Así, concluyó que Cablecentro debió calcular las compensaciones sobre la totalidad de los ingresos facturados al usuario, bien por la tarifa de suscripción propiamente dicha, bien por los ingresos generados por los cobros de afiliación, instalación, reconexión, etc., que son necesarios para su prestación.
Para soportar esta misma conclusión, señaló que la noción de ingresos brutos alude, desde el punto de vista contable, a todos los flujos de entrada de recursos que tengan su fuente en la prestación de un servicio, por lo que Cablecentro debió incluir los que percibió por los cobros por afiliación, instalación, reconexión, etc. Igualmente, indicó que el artículo 420 del Estatuto Tributario estableció que, para la determinación de la base gravable del impuesto sobre las ventas, el prestador del servicio de televisión debía incluir todos los valores facturados al usuario sin ninguna distinción, de lo cual se deducía que lo propio debía hacer Cablecentro para liquidar las compensaciones a favor de la CNTV. Por último, en lo relativo a la aplicación práctica de la cláusula 7ª del contrato, indicó que el argumento del Tribunal no es atendible, pues el concesionario calculó las compensaciones mediante un procedimiento de autoliquidación, y la CNTV, para verificar su exactitud financiera y contable, contrató los servicios del Auditor.
Por otra parte, la demandada dijo que la comunicación 2004EE11086 y la Resolución 1017 de 2006 constituyen un acto administrativo complejo, pues el segundo se integra con el primero “y no tendría una existencia jurídica separada e independiente, en la medida que es un acto que impone una multa como consecuencia de un incumplimiento indicado en el acto primero”. Con base en esta consideración, concluyó que el fenómeno de la caducidad no solo operó sobre la acción para demandar la comunicación 2004EE11086, sino también sobre la pretensión anulatoria de la Resolución 1017 de 2006.
El 11 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelació, el cual fue admitido por esta Corporación el 3 de septiembre del mismo añ. El 22 de octubre de 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concept.
En sus alegatos, la parte demandada reiteró los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En adición a ello, se refirió a la vigencia del Acuerdo 014 de 1997 para la solución del caso y citó algunas sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las que, según dijo, se acogió su argumento sobre la composición de la base para liquidar las compensacione. La demandante presentó extemporáneamente sus alegato y el Ministerio Público guardó silencio.
Jurisdicción y competencia
Según el artículo 82 del CCA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción contencioso administrativo. Los actos administrativos demandados se expidieron con ocasión de un contrato que se califica como estatal, ya que fue celebrado por una entidad pública: la CNT. Por lo tanto, esta jurisdicción es la llamada a resolver la controversi
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Por otra parte, de acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 SMMLV. En la fecha de presentación de la demanda, 12 de julio de 2007, esta cuantía equivalía a $216'850.000. El valor de la pretensión mayor se estimó en una suma superior, $1.263'084.793; en consecuencia, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el proceso tiene vocación de doble instancia.
El objeto de la apelación
Con el objeto de resolver los recursos, la Sala examinará los siguientes problemas jurídicos:
- Si la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004 constituye un acto administrativo definitivo y, por lo tanto, era improcedente declarar que operó la caducidad de la pretensión anulatoria.
Si la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004 y la Resolución 1017 de 2006, que impuso una multa a Cablecentro, constituyen un acto administrativo complejo, por lo que, al haberse declarado la caducidad de la pretensión anulatoria del primero, el Tribunal no podía declarar la nulidad del segundo.
Si la Resolución 1017 de 2006 se motivó falsamente, habida cuenta de que las compensaciones no debían liquidarse sobre los ingresos brutos provenientes de todos los cobros efectuados por la prestación del servicio de televisión.
Análisis del caso
Para motivar la decisión, la Sala abordará los problemas en el mismo orden en que se identificaron.
La calificación jurídica de la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004. Implicaciones en la decisión de los recursos
Los distintos argumentos que formuló la parte demandante para sustentar su disenso con la sentencia recurrida apuntan en el mismo sentido: la comunicación 2004EE11086 no es un acto administrativo definitivo. A juicio del apelante, esto tenía dos implicaciones relevantes para decidir la demanda. En primer lugar, impedía que el Tribunal declarara la caducidad de la pretensión en la que se pidió su nulidad. En segundo lugar, la decisión que se tomara sobre esa pretensión anulatoria (1ª) no incidía en la prosperidad de la pretensión (3ª) en la que pidió de manera autónoma que se declare que Cablecentro no tiene la obligación de pagar $1.263'084.793 por las presuntas diferencias en la liquidación de las compensaciones que se causaron entre febrero de 2000 y septiembre de 2003.
Como se deduce de la sustentación del recurso, la inconformidad de Cablecentro con la decisión de primera instancia se presenta en contradicción con las pretensiones que formuló en su demanda. Mientras que la impugnación de la sentencia se funda en que la comunicación del 28 de septiembre de 2004 no es un acto administrativo definitivo, la demanda parte de una comprensión diferente, pues se pidió que se declarara su nulidad, y un presupuesto para ello es que el acto sea de carácter definitivo, o que siendo de trámite ponga fin a una actuación administrativa porque hace imposible continuarl.
A pesar de lo anterior, la Sala pasa a analizar si la comunicación 2004EE11086 constituye, o no, un acto administrativo definitivo, en tanto de tal definición penden algunos elementos de los restantes argumentos de la alzada, vinculados a lo definido en primera instancia por el Tribunal. Por ejemplo, definir si el supuesto fáctico de los actos demandados se soporta en un cambio sobre el valor de las compensaciones por concepto de la explotación del servicio de televisión por suscripción, a la luz de lo estipulado en la cláusula 7ª del contrato de concesión 208 de 1999.
En este contexto, la Sala es enfática en indicar que la naturaleza jurídica de la decisión demandada no se define por la calificación que le den las partes, sino por la reunión de los elementos que estructuran los actos administrativos definitivos. En segundo lugar, Cablecentro formuló una pretensión autónoma (3ª), que no es consecuencial de la pretensión de nulidad de dicha comunicación (1-i), con el fin de que se declare que no está obligada a pagar la suma de $1.263'084.793 y los intereses causados sobre ésta, pues –en su parecer– las compensaciones se liquidaron debidamente. El Tribunal negó esta pretensión con el argumento de que la fuente de esa obligación es un acto administrativo definitivo (la comunicación 2004EE11086) respecto del cual venció el término de caducidad para demandarlo. Por consiguiente, si en esta instancia se establece que la citada comunicación no es un acto definitivo y que, por tanto, en lo que concierne a la oportunidad para debatir en juicio la existencia o no de esa obligación, no debió tenerse en cuenta ese documento, se abre paso el análisis sobre la pretensión declarativa 3ª, ya que esta petición se habría formulado oportunament y el asunto no se habría definido en una decisión unilateral y ejecutoria de la CNTV que produzca efectos jurídicos frente a Cablecentro.
Para establecer la naturaleza de la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 50 del CCA, vigente en esa fecha, el cual estableció lo siguiente: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. A tono con esta definición legal, se ha señalado que el acto administrativo definitivo es aquel que concluye la actuación administrativa, en tanto decide directa o indirectamente el fondo del asunto, y produce efectos jurídicos definitivos porque crea, modifica o extingue una situación jurídica particula.
El acto administrativo definitivo se distingue de los actos de trámite y preparatorio. Esta distinción se refleja en el artículo 49 del CCA que dispuso que no habría recursos administrativos “contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. En relación con la noción de los actos de trámite y preparatorios, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-339 de 1996. Al analizar la exequibilidad del artículo 49 del C.C.A., señaló que los actos preparatorios y de trámite constituyen actuaciones preliminares que allanan una posterior decisión definitiva sobre el fondo de un asunto y que, generalmente, no producen efectos jurídicos, esto es, no confieren derechos subjetivos a favor de la Administración ni del destinatario del act. En esta misma línea, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que los actos preparatorios y de trámite comparten un atributo, que es servir de apoyo para adelantar las etapas propias de la actuación administrativa, y su finalidad es común, pues con ellos la Administración persigue llevar el procedimiento a su fin, esto es, a adoptar un acto decisori.
Sentadas las anteriores consideraciones, se procede a calificar la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004, cuyo contenido se reproduce a continuación:
“Señor
Jaime Alberto Rincón
Representante legal
Como es de su conocimiento, en los meses pasados, se adelantó un proceso de auditoría a la compañía por usted representada, el cual fue contratado por esta Comisión con la firma JAHV McGregor Ltda., en desarrollo de las facultades de inspección, vigilancia y control que la Ley otorga.
De acuerdo con los resultados de la auditoría de JAHV McGregor Ltda., CABLECENTRO le adeuda a la Comisión Nacional de Televisión, la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($1.263'084.793) M/CTE, por los conceptos que se detallan en el siguiente cuadro (…) El valor que aparece consignado en la columna denominada 'valor liquidación (1)', corresponde a las sumas determinadas como liquidación, por la compensación con base en los ingresos brutos evidenciados y registrados en los libros oficiales de su contabilidad; la columna (2) siguiente, refleja el valor de la compensación de las autoliquidaciones presentadas ante esta Comisión durante los años 1999 a 2002, y, por el periodo de nueve meses, hasta septiembre 20 de 2003. Por último, la columna diferencia (3) por cancelar, registra el monto establecido como valor a su cargo. Se acompaña anexo de detalle.
De acuerdo con lo anterior, a partir de la fecha y por el término de veinte (20) días calendario siguientes al recibo de la presente comunicación (…) se podrán formular sus inconformidades, objeciones o inquietudes al respecto, junto con los soportes y anexos que se consideren pertinentes para sustentar las eventuales reclamaciones.
Vencidos los términos previstos en el párrafo anterior, sin que se haya radicado reclamación alguna, en las condiciones anotadas anteriormente, la CNTV dará por entendido que ustedes aceptan integralmente y sin reparo el cobro de las sumas indicadas y por tanto ustedes deberán acreditar ante nuestra Subdirección Administrativa y Financiera, el pago o acuerdo de pago sobre las sumas adeudadas, más los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida (…)
En caso de que ustedes presenten reclamaciones parciales, la obligación de pago en las fechas anotadas recaerá sobre aquellas sumas que no hayan sido objeto de reclamación. Aquellas sumas sobre las cuales se presente reclamación oportuna de su parte, deberán ser pagadas en la fecha en la cual la CNTV resuelva sobre tales reclamaciones (…) .
El texto de la comunicación permite deducir que no constituye un acto administrativo definitivo, porque la manifestación que hizo la CNTV en este documento no tiene carácter decisorio, sino informativo. En efecto, mediante esta comunicación se puso en conocimiento de Cablecentro los resultados de la auditoría sobre la información contable que se tuvo en cuenta para la liquidación de las compensaciones. En contraste, la CNTV no adoptó una decisión unilateral y ejecutoria, ya que el documento no impuso al concesionario, por la sola voluntad de la entidad, la obligación de pagar un mayor valor por las compensaciones causadas hasta septiembre de 2003. La modificación de la situación jurídica del concesionario se subordinó a su anuencia o consentimiento, ya que si éste manifestaba diferencias con el informe del que se dio traslado, no se entendía causado el débito. Esto pone en evidencia que no se trata de una decisión unilateral y ejecutoria. Además, la manifestación de la CNTV según la cual el asunto quedaría sujeto a lo que se resolviera posteriormente sobre las “reclamaciones” que formulara Cablecentro ratifica esta misma conclusión.
De acuerdo con lo anterior, la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004 constituye una actuación preliminar de la Administración que sirvió de apoyo y allanó el procedimiento que concluyó con la expedición de la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006, mediante la cual la CNTV impuso una multa por considerar que se presentaron diferencias en la liquidación de las compensaciones. La referida comunicación es, pues, un acto preparatorio de un acto administrativo –ese sí definitivo y con carácter decisorio– que impuso una sanción al concesionario por el presunto incumplimiento de su obligación de pagar de modo completo las compensaciones.
Aunque el símil no es exacto –pues la liquidación de las compensaciones no se sometió al estatuto tributari–, hay un paralelismo que ilustra la conclusión expresada en el párrafo anterior. En el procedimiento administrativo tributari, previo a adoptar una liquidación oficial de revisió, la Administración debe formular un requerimiento especial al contribuyente para poner en su conocimiento los puntos de la liquidación privada que se propone modificar, con explicación de las razones que lo sustentan. Según la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, este acto no tiene carácter definitivo, sino que es preparatorio en tanto no modifica la situación jurídica del contribuyent. El acto administrativo definitivo, según esa misma jurisprudencia, es la liquidación oficial de revisión que se adopta en reemplazo de la liquidación privada, pues en ella la Administración determina, con carácter ejecutivo y ejecutorio, el mayor valor del impuesto a cargo del contribuyente o el menor saldo a su favor.
Aplicadas estas ideas al caso analizado, se advierte que la comunicación del 28 de septiembre de 2004 no constituye un acto definitivo en el que la CNTV, en reemplazo de las liquidaciones que presentó Cablecentro, hubiera determinado con carácter unilateral y ejecutorio la obligación de pagar un mayor valor por las compensaciones. Esto pone de relieve las profundas diferencias que hay con otros procesos en los que la Sección Tercera del Consejo de Estado examinó la legalidad de actos administrativos expedidos por la CNTV en el marco de contratos de concesión de televisión por suscripción. En esos otros asuntos, la Corporación se pronunció de fondo sobre los actos enjuiciados, debido a que la CNTV, a diferencia de lo que ocurre en este caso, expidió liquidaciones oficiales, ajustó unilateralmente las autoliquidaciones presentadas por los concesionarios y ordenó, con independencia de la anuencia del contratista, el pago de un mayor valor como consecuencia del reajust''''.
Al haberse establecido que la comunicación 2004EE11086 no constituye un acto definitivo, sino una actuación preparatoria de la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006, debe desestimarse el reparo formulado por la demandada, según el cual estas dos decisiones constituyen un acto administrativo complejo y, por tanto, la caducidad de la pretensión anulatoria del primero impedía declarar la nulidad del segundo.
Según la sentencia del 14 de febrero de 2012 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativ, los actos administrativos complejos son aquellos que se forman por las declaraciones de voluntad de dos autoridades distintas, en ejercicio de la función administrativa, con unidad de contenido y de fin. Estas declaraciones “se fusionan en una unidad para darle nacimiento o perfeccionar el acto, sin que ninguna de ellas pueda considerarse como un acto de trámite respecto de la otra.
Los elementos que caracterizan el acto administrativo complejo no se reúnen en este caso, pues, de un lado, la misma autoridad –la CNTV– expidió los dos actos y, de otro, entre ellos no hay unidad de contenido y fin, ya que la comunicación del 28 de septiembre de 2004 informó el resultado de una auditoría, mientras que la Resolución 1017 de 2006 modificó la situación jurídica de Cablecentro al imponerle una multa. En suma, tal y como lo concluyó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, tratándose de un acto preparatorio y de un acto administrativo definitivo, no puede afirmarse la existencia de un acto administrativo complejo. Por esa razón, es procedente pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución 1017 de 2006, habida cuenta de que la pretensión de nulidad de este acto se formuló oportunamente, aspecto que, además, se enmarca en el contexto de la alzada elevada por el CNTV, según se ha referenciado.
Visto lo anterior, en la medida que la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004 es un acto preparatorio, la Sala modificará la sentencia recurrida y, en su lugar, se inhibirá de pronunciarse sobre la pretensión primera de la demanda en la que se pidió su anulació. Esto obedece a que un presupuesto de la sentencia es que el acto de carácter particular demandado sea definitivo, o que si es preparatorio ponga fin a la actuación o produzca efectos jurídicos directa o indirectamente, lo cual no ocurre en este caso.
Así, se procede a analizar cuál era el ingreso base para liquidar las compensaciones que se causaron en el periodo comprendido entre la celebración del contrato y el mes de septiembre de 2003 y, al hilo de esta pregunta, si el concesionario cumplió su obligación dineraria y, por ende, si hay lugar a elaborar un juicio que destruya la presunción de legalidad de los citados actos.
La respuesta a este cuestionamiento determina la solución del segundo problema que plantean los recursos de apelación, esto es, la falsa motivación de la Resolución 1017 de 2006. Igualmente, determina la suerte de la pretensión 3º de la demanda de Cablecentro, pues en ella se pidió una declaración ligada inescindiblemente a la validez de la Resolución 1017 de 2006: si Cablecentro liquidó indebidamente las compensaciones y, por tanto, se generó una diferencia de $1.263'084.793 que está obligada a pagar.
El ingreso base de liquidación de las compensaciones por la explotación del servicio público de televisión. La motivación de la Resolución 1017 de 2006
La parte demandada señaló que, a diferencia de lo concluido por el Tribunal, la Resolución 1017 de 2006 se motivó debidamente, pues el valor total de las compensaciones que se causaron entre la fecha de celebración del contrato y el mes de septiembre de 2003 era mayor al que liquidó Cablecentro. A juicio de la CNTV, el concesionario cuantificó las compensaciones sin incluir en la base de liquidación algunos ingresos inherentes al servicio, lo que generó una diferencia de $1.263'084.793, que justificaba la imposición de la multa.
Como se ve, aunque el reparo expresado por la demandada se proyecta sobre uno de los elementos de la validez del acto administrativo –su motivación–, la controversia tiene su origen en un problema de interpretación contractual, a saber: el alcance de la obligación de pagar las compensaciones por la explotación del servicio público de televisión. De acuerdo con lo anterior, se procede a analizar cuál era el contenido de la obligación dineraria de Cablecentro, para lo cual se tomarán como parámetro las estipulaciones del contrato junto con sus modificacione.
Inicialmente, el valor de las compensaciones y la forma de pago se regularon en las cláusulas 7ª y 8ª del contrato de concesión. En la primera de ellas se estableció que “EL CONCESIONARIO, de conformidad con el artículo 36 del Acuerdo No. 014 de 1997, deberá pagar directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. De otro lado, en la cláusula 8ª, se acordó que Cablecentro pagaría trimestralmente las compensaciones y que, al remitir la constancia de pago, debía presentar una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal sobre “los ingresos brutos recibidos durante el trimestre en cuestión por el cobro de suscripción mensual (discriminando tarifas y número de usuarios)”.
El 12 de julio de 2002, como consecuencia de la publicación del Acuerdo 003 del 13 de noviembre de 2001 que modificó el artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997, la CNTV y Cablecentro suscribieron el otrosí No. 3 en el que modificaron la cláusula 7ª y 8ª del contrato. La primera de estas estipulaciones quedó así: ““EL CONCESIONARIO deberá pagar directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario.
La cláusula 8ª modificó la periodicidad de pago de la compensación, que pasó de ser trimestral a mensual. Así mismo, se acordó que el concesionario, dentro de los 15 días calendario siguientes al vencimiento del respectivo mes, debía presentar una autoliquidación con “el número de usuarios y el valor de la tarifa cobrada de conformidad con el anexo que forma parte integral del acuerdo 003 de 2001, o de aquel que lo modifique o sustituya, debidamente suscrita por el representante legal y el contador o el revisor fiscal”. Por último, se convino que, en caso de que Cablecentro no presentara oportunamente la autoliquidación, la CNTV efectuaría una liquidación oficial, tomando como base el valor de la autoliquidación anterior incrementado en un 10%. Como se deduce de lo estipulado por las partes, la base para liquidar las compensaciones no varió. Lo que modificó el otrosí No. 3 del 12 de julio de 2002 fue la tarifa de la compensación, que pasó de un 10% a un 7.5%.
Ahora bien, en la Resolución 1017 de 2006, con fundamento en el denominado “producto 1” del informe rendido por el Audito, la CNTV concluyó que el concesionario cuantificó indebidamente las compensaciones, pues no incluyó en la base de liquidación algunos ingresos inherentes al servicio, lo que generó una diferencia de $1.263'084.793 en los valores pagados. A juicio de la entidad, este hecho justificaba la imposición de la multa.
El razonamiento en el que se fundó la decisión de imponer la multa es, en resumen, el siguiente: (i) los Acuerdos 014 de 1997 y 003 de 2001 de la CNTV, así como la cláusula 7ª del contrato, “no consagran expresamente los conceptos o actividades que conforman los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio. (ii) El concesionario debe afiliar al usuario; “por lo tanto, la afiliación que cobra el operador al suscriptor es un ingreso relacionado o inherente a ese servicio. En el mismo sentido, el concesionario debe proceder a la instalación de la señal en el hogar del usuario; por ende, “los ingresos obtenidos por este concepto hacen parte de los ingresos brutos. (iii) “Igual análisis resisten los servicios de reinstalación, extensiones, derivaciones, traslados, reconexiones, desconexiones, decodificadores, paquetes especiales, publicidad etc.. (iv) En consecuencia, si bien los ingresos percibidos en razón de estos servicios no están “incluidos dentro del valor de la suscripción”, generan un costo adicional a cargo del usuario y, por tanto, hacen parte de la base para liquidar las compensaciones.
La CNTV, de acuerdo con el informe del Auditor, señaló en la Resolución demandada que Cablecentro liquidó las compensaciones únicamente sobre el producto de multiplicar la tarifa de suscripción por el número de usuarios en el respectivo periodo de causació. Este hecho, además de haberse reconocido en la motivación del acto demandado, está probado con las certificaciones trimestrales y las autoliquidaciones mensuales que presentó el concesionario entre febrero de 2000 y octubre de 200. A pesar de lo anterior, la entidad destacó que el concesionario no incluyó los demás ingresos inherentes a la prestación del servicio para calcular las compensaciones. Con base en ello, concluyó que se generó una diferencia en las compensaciones a pagar por $1.263'084.793, lo que constituye un incumplimiento del contrato que justifica la imposición de la multa.
Frente a esta decisión, la Sala comparte la conclusión a la que llegó el Tribunal en la sentencia impugnada: la Resolución 1017 de 2006, en los términos anteriormente indicados, se motivó falsamente. La premisa en la que se fundó el razonamiento de la CNTV no es correcta, pues la entidad asumió equivocadamente que la base para liquidar las compensaciones que se causaron entre febrero de 2000 y septiembre de 2003 no era el producto de multiplicar la tarifa de suscripción pagada por los usuarios por el número de suscriptores en el periodo de causación respectivo, sino que incluía, además, cualesquiera otros ingresos o cobros inherentes al servicio. Esta conclusión se justifica a continuación.
La redacción de la cláusula 7ª del contrato de concesión describe claramente el alcance de la obligación de Cablecentro, y en el expediente no está probada una discrepancia entre la intención real de las partes y su expresión materia . En efecto, si bien la oración que alude al “total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio” puede considerarse vaga, en tanto no define cuáles son esos ingresos, cualquier incertidumbre semántica se disipa al considerar el siguiente complemento de modo: “en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario”.
Al incluir este último complemento, las partes precisaron los ingresos brutos provenientes de la prestación del servicio con base en los cuales se liquidarían las compensaciones. Por este motivo, en casos análogos a éste, la Subsección C arribó a la conclusión de que la cláusula 7ª de los contratos de concesión adjudicados en la licitación 003 de 199 acotó el ingreso base de liquidación al remitir a la tarifa de suscripción cobrada por la prestación regular del servici. De esta manera, las partes excluyeron de la base de liquidación otros cobros a los usuarios (ingresos para el concesionario) que se pudieran generar por vicisitudes en la prestación del servicio, como traslados, conexiones y reconexiones.
El pliego de condiciones de la licitación 003 de 1999 refrenda esta interpretación de la cláusula 7ª del contrat. En dos apartados diferentes, el pliego reiteró cuál es la composición de la “base de compensación”. Así, en el numeral 6.2.2 que reguló “el análisis del pago de compensación” como factor de evaluación, se indicó que ésta era “el producto del número de usuarios multiplicado por la tarifa del año uno al año cinco”.
De la misma forma, en el anexo 4 del pliego –“modelo flujo de caja”–, que los proponentes debían diligenciar para la evaluación de su oferta económica, la CNTV discriminó en varias filas el rubro de los ingresos del proyecto. Por un lado, dispuso una fila para que los proponentes incluyeran la información sobre los ingresos estimados por la “tarifa de suscripción anual y el número de usuarios” a la que designó, entre paréntesis, con el nombre de “base de compensación”. De otro lado, incluyó filas para los demás ingresos del proyecto (“financieros”, “no operacionales” y “otros”). Esta distinción que hizo la entidad en los pliegos de condiciones ratifica que no todos los ingresos brutos integraban la “base de compensación”, sino solo aquellos que resultaran de multiplicar la tarifa de suscripción cobrada a los usuarios por el número de suscriptores en el periodo de causación respectivo.
Los argumentos que se expresaron en el recurso de apelación no desvirtúan esta conclusión. Según la parte demandada, la noción de ingresos brutos alude, desde el punto de vista contable, a todos los flujos de entrada de recursos que tengan su fuente en la prestación de un servicio, por lo que Cablecentro debió incluir los que percibió por los cobros inherentes al mismo. Efectivamente, según los Decretos 246 y 2650 de 199, la noción de ingreso bruto designa cualquier flujo de entrada de recursos que incremente el patrimonio del ente económico, antes de detraer las rebajas, descuentos y devoluciones (lo que corresponde al concepto de ingreso net). Sin embargo, en este caso no hay una oposición entre el significado contractual del término y su acepción contable. No. Sencillamente, las partes delimitaron cuáles ingresos brutos integraban la base para liquidar la compensación por la explotación del servicio.
El argumento de la demandada resultaría atendible si la cláusula 7ª del contrato se limitara a decir que la compensación se liquidaría sobre el “total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio”. No obstante, como ya se vio, tanto en la redacción original del contrato de concesión como en el otrosí del 12 de julio de 2002, la CNTV y Cablecentro precisaron que el ingreso base de liquidación se determinaba “en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario”. Por este motivo, el reparo es infundado.
El otro argumento que formuló la demandada consiste en que la legislación tributaria estableció que el impuesto sobre las ventas se liquidaría sobre el valor total facturado al usuario (sin distinguir entre la tarifa de suscripción y los cobros de otra naturaleza). Efectivamente, el literal h) del artículo 420.3 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 633 de 2000, determinó que “el servicio de televisión satelital recibido en Colombia” causaba el impuesto sobre las ventas, “para lo cual la base gravable estará conformada por el valor total facturado al usuario en Colombia”. A pesar de eso, este argumento por analogía no es de recibo, pues son dos obligaciones completamente diferentes. El legislador reguló la base gravable del IVA que paga el usuario del servicio de televisión digital, pero no definió la base para liquidar el precio público que paga el concesionario por la explotación del servicio de televisión: esta contraprestación la establecieron las partes del contrato estatal. En síntesis, se trata de dos obligaciones que, desde el punto de vista de sus elementos estructurales (causa, objeto y sujetos), no son comparables.
Finalmente, se debe resaltar que, a nivel regulatorio, con la publicación del Acuerdo 03 del 21 de septiembre de 2005, la CNTV estableció que la base para liquidar las compensaciones incluían los “pagos por afiliaciones, derivaciones, traslados, reinstalaciones, reconexiones, publicidad, servicio técnico, cargo básico, programas especiales, pague por ver, arriendo o venta de decodificadores (…) y, en general, la totalidad de los valores que el suscriptor cancele al concesionario, relacionados con la prestación del servicio de televisión por suscripción”. Este acto administrativo de carácter general no es aplicable, sin embargo, a la solución de esta controversi––. Esto obedece a que el debate gira en torno a la determinación y pago de las compensaciones causadas en un periodo anterior (febrero de 2000 a septiembre de 2003) y a que, según el principio previsto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, por lo que el acuerdo no puede aplicarse retroactivamente.
En definitiva, la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006 se motivó falsamente. Por esta razón, se confirmará la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de este acto y la de la Resolución 104 del 6 de febrero de 2007, que lo confirmó. Adicionalmente, se acogerá la pretensión de Cablecentro de declarar que la sociedad “no está obligada al pago de la suma de $1.263.084.793 y sus correspondientes intereses por carecer de objeto dicho cobro en relación con la errada inclusión y concepto de ingreso bruto, como base de liquidación efectuado por la CNTV” (pretensión 3ª). La Sala encuentra procedente pronunciar esta declaración, en el contexto del restablecimiento del derecho que se pide, pues en los actos demandados se impuso la multa bajo la consideración de que las compensaciones se liquidaron indebidamente y, por la misma razón, se partió del hecho de que Cablecentro dejó de pagar a la Comisión Nacional de Televisión la suma $1.263.084.79.
Ahora bien, en el recurso de apelación, Cablecentro pidió algo más: “que se ordene a la demandada que efectúe la devolución de la totalidad de las sumas relacionadas en la comunicación No. 2004EE11086 de fecha de 28 de septiembre de 2004”. Al respecto, se debe destacar que en el expediente reposa una certificación suscrita por la Secretaria General de la CNTV, en la que se informó que Cablecentro pagó el 17 de octubre de 2007 una suma de $17.199'257.881, “de los cuales $1.263.084.792 fueron aplicados a capital y $2.202.792.090 a intereses por concepto de las diferencias por compensaciones. Con todo, la Sala no pronunciará esta condena en contra de la CNTV, pues, según el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia debe estar en consonancia con las pretensione.
En la demanda que presentó Cablecentro se formularon las siguientes pretensiones de condena: “Que se ordene a la Comisión Nacional de Televisión a rembolsar a Cablecentro S.A. aquellas sumas que éste hubiera pagado en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006” y “Que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a indemnizar a CABLECENTRO S.A., por la totalidad de los perjuicios materiales causados, los cuales consisten en la totalidad de los gastos y erogaciones en que ha tenido que incurrir en relación con las acciones de cobro de Resolución 1017 del seis de febrero de 2007”. Estas peticiones están referidas exclusivamente al importe de la multa ($91'322.670) que pagó Cablecentro, pues en la Resolución anulada no se impuso ninguna otra obligación dineraria a favor de la CNTV.
La Sala no desconoce que el artículo 305 del CPC indica que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada. No obstante, esta disposición no autoriza la emisión de un fallo incongruente con las pretensiones, pues los hechos modificativos deben versar sobre el derecho sustancial sobre el que versa el litigio, o sea, sobre lo pedido expresamente en la demanda. Como en el petitorio no se incluyó una pretensión para que se ordenara a la CNTV la devolución de las sumas correspondientes a las diferencias informadas sobre el valor de las compensaciones, en caso de que en el curso del proceso se probara su pago, la Sala no puede impartir esta condena. La repetición de lo pagado por Cablecentro por este concepto es una relación jurídica sustancial que se gobierna por las reglas generales de la imputación de pagos y del pago de lo no debido, pero que no puede quedar resuelta en esta sentencia, porque no corresponde al derecho sustancial debatido en el litigio, circunscrito a la multa que fue impuesta.
Conclusiones y sentido de la decisión
Como se indicó antes, la inconformidad de la demandante versó sobre la decisión de declarar probada la excepción de caducidad frente a la pretensión 1-i y de negar, en consecuencia, la pretensión 3ª de la demanda. La negativa del Tribunal a acoger las demás pretensiones no fue objeto de reparo. De acuerdo con las conclusiones expresadas en el párrafo anterior, la Sala se inhibirá de resolver sobre la nulidad de la comunicación 2004EE11086 del 28 de septiembre de 2004 (pretensión 1-i). De otro lado, modificará la sentencia impugnada para acoger la pretensión 3ª; por consiguiente, se declarará que Grupo Inversiones Filigrana S.A. (antes Cablecentro S.A) no está obligada a pagar la suma de $1.263'084.793, ni los intereses causados sobre ésta, por las diferencias que informó la Comisión Nacional de Televisión respecto de las compensaciones liquidadas entre la celebración del contrato de concesión y el mes de septiembre de 2003.
Finalmente, la Sala procederá a actualizar la condena que se impuso en primera instancia a favor de Cablecentr, la cual deberá ser pagada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicacione–. Para ello se aplicará la siguiente fórmula: Valor actualizado = [Valor histórico * (IPC final febrero de 2021 / IPC inicial agosto de 2011)]. Esta operación arroja un valor actualizado de $151'723.352, que se explica así: $151'723.352 (Valor actualizado) = [$106'781.400 * (107,12 – IPC final / 75,39 IPC inicial)].
Costas
En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de agosto de 2011, cuya parte resolutiva quedará así:
“PRIMERO: INHIBIRSE de resolver sobre la nulidad de la comunicación 2004EE11806 del 28 de septiembre de 2004.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006 expedida por la Comisión Nacional de Televisión, y de la Resolución 104 del 6 de febrero de 2007, que la confirmó.
TERCERO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como consecuencia de la anterior declaración, reintegrar a Grupo Inversiones Filigrana S.A. (antes Cablecentro S.A) la suma de $151'723.352, por la multa que pagó en virtud de la Resolución 1017 del 4 de octubre de 2006.
Cuarto: DECLARAR que Grupo Inversiones Filigrana S.A. (antes Cablecentro S.A) no está obligada a pagar la suma de $1.263'084.793, ni los intereses causados sobre ésta, por las diferencias que informó la Comisión Nacional de Televisión respecto de las compensaciones liquidadas entre la celebración del contrato de concesión y el mes de septiembre de 2003.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuestos por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: Sin costas”.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Salvamento parcial de voto
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. SF/LO/VF
