CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCION C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014).
Radicación: 25000-23-26-000-2000-01335-01 (28.505)
Actor: CARACOL TELEVISIÓN S.A.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
Proceso: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto: Recurso de apelación
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Lo pretendido
El 19 de junio de 2000 Caracol Televisión S.A. presentó demanda contra la Comisión Nacional de Televisión solicitando que se declarara la nulidad de las Resoluciones números 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 mayo de 2000, proferidas por la Junta Directiva de ésta y mediante las cuales, respectivamente, se le impuso una multa al actor y se resolvió el correspondiente recurso de reposición.
Pide como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, que se le exonere del pago de la multa que le fue impuesta.
Como pretensiones subsidiarias solicita que se declare la nulidad parcial de las mismas resoluciones, es decir en lo relativo al monto, pues pretende que la multa impuesta por un valor de $91.452.693,00 se reduzca a $67.388.000.
2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones
El 22 de diciembre de 1997 se celebró entre la demandante y la demandada el Contrato de Concesión No. 136 cuyo objeto era conceder la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No. 2.
En la cláusula 17 del contrato de concesión se pactó que el concesionario daba por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 1995
sobre la utilización en cualquier momento, sin limitación y sin lugar a indemnización, por parte del presidente de la República, del canal de televisión concesionado.
El 7 de octubre de 1999, la Comisión Nacional de Televisión envió una comunicación a Caracol Televisión S.A. informándole que ese día debía transmitir una alocución presidencial a las 8:00 pm, razón por la cual ésta dispuso los medios y adelantó las actuaciones requeridas para efectos de dar cumplimiento a su obligación.
La demandada modificó el horario de transmisión de la alocución presidencial postergándola para las 9:30 pm, decisión que no se notificó oportunamente a la demandante, razón por la cual ésta no pudo realizar la transmisión simultáneamente con los demás canales, pues en ése horario estaba emitiendo un evento deportivo en vivo y decidió no interrumpirlo por respeto al televidente.
Afirma que si bien emitió en el intermedio del evento deportivo el informativo “Noticias Caracol 21:30”, finalmente transmitió la alocución presidencial referida a las 10:35 pm.
Por medio de la Resolución No. 0083 del 15 de febrero de 2000, la Junta Directiva de la demandada impuso una multa a la demandante por valor de $91.452.693,00, con fundamento en que ésta incumplió sus obligaciones contractuales al no transmitir la alocución presidencial el 7 de octubre de 1999 a las 9:30 horas, sino 1 hora y 5 minutos después, esto es, a las 10:35 p.m.
El 16 de marzo de 2000 la demandante interpuso el recurso de reposición contra la mencionada resolución, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 0376 del 12 de mayo de 2000 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes.
Alega que en el presente asunto la demandada no debió expedir esos actos administrativos, pues no logró demostrar que hubiera notificado oportunamente la comunicación por medio de la cual daba cuenta del cambio de horario de la transmisión ya que no aparece prueba alguna de su envío y de su recepción, probanzas estas que son indispensables para la debida motivación de los actos cuestionados.
Afirma que el procedimiento a seguir para la transmisión de las alocuciones presidenciales debe estar regulado de forma inequívoca y no puede quedar a la determinación del operador, como equivocadamente lo afirma la demandada, pues esto vulneraría el principio de jerarquía normativa.
Dice que ante la ausencia de procedimiento necesario para hacer efectiva la competencia del Presidente de emitir alocuciones empleando los medios de comunicación públicos y privados, se está frente a una contradicción que debe ser resuelta conforme al artículo 20 constitucional (Derecho a la libertad de expresión) y el artículo 4° ibíd (Jerarquía normativa), lo que supone la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
Manifiesta que ante la inexistencia de una regulación adecuada, solicitó a la demandada la definición del procedimiento a seguir para la transmisión, sin embargo, ésta no le permitió conocer con certeza las circunstancias de modo y tiempo que debían ser tenidas en cuenta para cumplir con lo ordenado por la administración, razón por la cual se le vulneró su derecho al debido proceso.
Por último, señala que la demandada hizo caso omiso a la solicitud probatoria efectuada en el curso del recurso de reposición interpuesto.
3. El trámite procesal
Admitida que fue la demanda y noticiada la demandada del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.
Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por las partes.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
En sentencia del 29 de junio de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda.
Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:
Inicia su argumentación el Tribunal haciendo mención al artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y a la sentencia C- 1172 de 2001 para concluir que la norma al señalar que el presidente de la república “en cualquier momento” podrá utilizar los medios de comunicación para dirigirse al país, autoriza la suspensión de cualquier programa de televisión ya iniciado, en el estado de emisión en el que se encuentre, cuando deba transmitirse una alocución presidencial.
Afirma que no le asiste razón a la demandante cuando señala que se le vulneró el derecho al debido proceso, pues por medio de las cláusulas 16,17 y 30 del Contrato de Concesión No. 136, se le otorgó a la demandada la potestad para imponer multas en caso de que el concesionario incumpliera con sus obligaciones contractuales, si a su juicio los incumplimientos no ameritaban la declaratoria de caducidad del contrato, y además allí se señalaba el procedimiento a seguir en ese caso.
En sustento de lo anterior trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Tercera de ésta Corporación que dice que la facultad de imponer multas por la administración es directa cuando así se estipula en el contrato y además se fija el procedimiento para su procedencia, concluyendo que en el presente asunto la demandada se sujetó a lo acordado en el contrato y respetó los derechos de la demandante al debido proceso y a la defensa.
Sostiene que tampoco le asiste razón a la demandante cuando afirma que la sanción impuesta fue desproporcionada y se fundó en consideraciones subjetivas, pues con las pruebas allegadas se demuestra que para su imposición se utilizaron los parámetros objetivos señalados en la cláusula 30 contractual, tales como la gravedad de la falta y el valor del contrato y que además la demandada explicó la razón de su cuantía.
Manifiesta también que con el dictamen pericial y las restantes pruebas arrimadas al proceso, se encuentra demostrado que la demandada informó oportunamente, vía fax, el cambio de horario de la transmisión de la alocución presidencial, por lo cual no existía una razón válida para que la demandante no diera cumplimiento a su obligación.
Finalmente, declara improcedente el cargo de nulidad por falsa motivación de los actos administrativos al considerar que en este caso la actora no enervó ninguno de los hechos, antecedentes y circunstancias que la administración tuvo en cuenta para su expedición, así como tampoco logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que se encuentran revestidos, por lo cual no hay lugar a declarar su nulidad.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
Contra lo así resuelto, la parte demandante interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones:
Dice el recurrente que su inconformidad radica en que el Tribunal no analizó algunos de los elementos fácticos, interpretó erróneamente otros y efectuó una inadecuada valoración probatoria.
Manifiesta que la vulneración al debido proceso que se alega no se refiere a la inexistencia de un procedimiento para la imposición de multas por el incumplimiento tal como lo entendió el Tribunal, sino a la inexistencia de un procedimiento para la transmisión de las alocuciones presidenciales.
Aduce que el Tribunal ignoró por completo que la demandada no observó el procedimiento legal para imponer la sanción y vulneró los derechos de la demandante al debido proceso y a la defensa, pues no verificó las razones del incumplimiento tardío de la obligación e ignoró la solicitud de pruebas presentada en el curso de la reposición.
Afirma que el sólo hecho de que la demandada hubiera enviado una comunicación vía fax informando el cambio de horario en la transmisión de la alocución presidencial, no implicaba necesariamente que ésta fuera recibida por la persona que tenía a su cargo el cumplimiento de la obligación.
Considera que fue el cambio abrupto de la hora de la transmisión de la alocución presidencial lo que condujo a que se incurriera en cumplimiento tardío de su obligación, supuesto este para el que no se encontraba tipificada una sanción por el valor que se le impuso.
Por último, se reitera que en el presente asunto no existe una regulación del procedimiento a seguir para la transmisión de las alocuciones presidenciales, ni mucho menos de las reglas a seguir para el cambio súbito en los horarios de su emisión.
Concluye señalando que la demandada se encuentra obligada a determinar y graduar la multa de forma proporcional al incumplimiento y al valor del contrato, y teniendo en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión.
Con base en lo anterior, el apelante solicita que se revoque la decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda.
IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.
No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, ni manifiesta nulidad absoluta del contrato, se procede a desatar la alzada previas las siguientes
V. CONSIDERACIONES
Problema Jurídico
Corresponde a la Sala decidir si la multa impuesta a CARACOL TELEVISIÓN S.A., medio de comunicación social titular del contrato de concesión No 136 de 1997 para la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No 2, se ajusta a las previsiones del orden jurídico convencional, constitucional y legal, teniendo en cuenta el hecho plenamente probado en el proceso consistente en que a las 21:30 horas del 7 de octubre de 1999, CARACOL TELEVISIÓN S. A. no se encadenó con los otros medios televisivos de comunicación social para transmitir simultáneamente una alocución presidencial, no obstante haber recibido el respectivo aviso.
Para perfilar la cuestión litigiosa, así como la solución al problema jurídico, es relevante tener presente, en primer lugar, que inicialmente la Presidencia fijó las 20:00 horas para dar comienzo a la intervención del Presidente, empero por ulterior comunicación se estableció como hora las 21:30, y, en segundo lugar, que CARACOL TELEVISIÓN S. A. retransmitió ese mismo día, a las 22:35 horas la alocución presidencial, luego de haber cumplido con las obligaciones comerciales contraídas con ocasión de la transmisión en directo de un partido de futbol que se estaba jugando a la hora en que finalmente intervino el primer mandatario.
1. El principio democrático frente a la Administración
Al darle lectura al Preámbulo y a los artículos 1º, 2º, y 3º de la Constitución Política, se verifica el anhelo y el propósito de constituir una sociedad dentro de un “marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”, todo como un Estado social de derecho, pluralista, donde prevalece el interés general y el respeto a la dignidad del ser humano.
Por esta razón es que el artículo 3º superior somete la actuación de los poderes públicos al cumplimiento y satisfacción de esos principios y valores, de suerte que su ejercicio sólo se justifica y se puede calificar como legítimo si se encamina a hacerlos efectivos.
Esto no es más que la evidencia de que esos principios y valores, como si fueran un gran marco de referencia, rigen y determinan todo el ordenamiento jurídico.
1.2. Es preciso señalar además que la cláusula del Estado Democrático (fundado en las anteriores disposiciones constitucionales), implica que él sea efectivamente participativ, plura, representativ y deliberativ, es decir, que se manifieste en términos sustanciales o reales, por oposición a planteamientos o presentaciones formales o electorales, carentes de garantías sustantivas.
Prueba de lo que se viene afirmando es que el artículo 40 de la Constitución Política consagra a los derechos políticos de los ciudadanos como auténticos derechos fundamentales.
Por consiguiente, hay que entender que a la cláusula de Estado Democrático le es inherente que el poder público se ejerza “por fuera de la arbitrarieda, relegando la autocraci, y sustentándose en la igualdad y libertad para el logro de sus propósitos sustanciale.
1.3.- Conforme a estos postulados, se llega a la conclusión que el modelo democrático no corresponde a una elección cualquiera u ordinaria en el modelo de Estado, sino que se trata hasta ahora, a no dudarlo, de la única y mejor elección posible para la garantía efectiva del Estado Social de Derecho y de los derechos fundamentales en las sociedades contemporáneashttp://www.revistapostdata.com.ar/2012/01/la-democracia-robert-dahl/
1.4.- Ahora bien, en lo que atañe a las repercusiones que lleva consigo la cláusula democrática frente a la administración pública, es claro que ésta, como parte de los órganos que conforman la estructura del Estado, está llamada, en el ámbito de su competencia, a su respeto y promoción.
1.5.- Aunque en la integración de la administración pública no está presente de manera plena, directa y preponderante la democracia representativa, en el sentido que sea el pueblo quien designe por completo la totalidad de los funcionarios públicos que la conforman (esto sólo pasa respecto de los altos funcionarios como el Presidente de la República y a nivel territorial con los Gobernadores departamentales y Alcaldes municipales), lo que resulta claro es que en el ejercicio de sus competencias, actuando conforme a la ley (en tanto producto de un debate democrático), la Administración encuentra una legitimación indirecta ya que sus actuaciones y decisiones se reconducen, en últimas, a una cadena de legitimidad derivada de las decisiones adoptadas por el legislador, pues él ha sido elegido democráticamente, correspondiéndole garantizar materialmente la clausula democrática en cada una de sus actuaciones y decisiones.
1.6.- Pese a esto, en el contexto democrático, el rol de la Administración no se empobrece ni ella queda reducida a una mera ejecutora formal de la ley, en tanto que la aplicación de la ley en los procedimientos y en las actuaciones administrativas deben estar siempre acompañadas de la rigurosa observancia de las normas constitucionales y convencionales que son las que finalmente dotan de sentido a la organización política, de manera que entonces a la Administración también le corresponde un ponderado ejercicio de valoración constitucional y convencional que se justifica por la supremacía de estos preceptos y por ende resulta necesaria la noción de constitucionalización del derecho administrativo.
1.7.- Pero además existe una legitimidad democrática para la Administración que no es otra que aquella que se deriva de las funciones que le asignó el constituyente, las que se encuentran, fundamental aunque no exclusivamente, en el artículo 209 constitucional, tales como: i) Estar al servicio de los intereses generales, por oposición a los partidistas, gremiales u otros que no representen el bien común; ii) Ceñirse a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, iii) Ejercer estas funciones mediante los instrumentos de la descentralización, la delegación y la desconcentración de ellas.
1.8.- En este orden de ideas resulta claro que en el orden constitucional colombiano existe una especificidad constitucional a favor de la administración pública, comoquiera que, además de encontrarse sujeta a los principios y valores del preámbulo y los artículos 1º, 2º y 3º, el artículo 209 le asigna un especial rol funcional, como lo es el de estar al servicio de los intereses generales, observando unos particulares principios de acción
1.9.- Finalmente, debe destacarse que también es constitutivo de legitimidad democrática para la administración pública el deber de permitir y asegurar en sus procedimientos, actuaciones y decisiones, la mayor participación posible de los ciudadanos (afectados o no), así como generar, al momento de tomar sus decisiones, un espacio para articular los plurales y diferentes intereses de los asociados–
2.- Control oficioso de convencionalidad
2.1.- El control de convencionalidad es una manifestación de lo que se ha dado en denominar la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión como el “control difuso de convencionalidad,” e implica el deber de todo juez nacional de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Si bien, como construcción jurídica, el control de convencionalidad parece tener su origen en la sentencia proferida en el “caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, lo cierto es que desde antes del 2002 e incluso en la jurisprudencia de los años noventa de la Corte Interamericana de Derechos, ya se vislumbraban ciertos elementos de este control de convencionalidad.
2.2.- Se trata, además, de un control que está dirigido a todos los poderes públicos del Estado aunque en su formulación inicial se señalaba que eran los jueces los llamados a ejercerlo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar cómo en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,” la Corte Interamericana de Derechos Humanos proyecta el control de convencionalidad, pues allí se afirma que constituye una obligación en cabeza del poder judicial ya que “cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la mism y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella.
2.3.- Lo anterior indica claramente que el juez nacional no sólo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una “interpretación convencional” para determinar si aquellas normas son “compatibles” con los mínimos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en los demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario
Ese control de convencionalidad por parte de los jueces nacionales lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así:
“[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
2.4.- En suma, dada la imperiosa observancia de la convencionalidad basada en los Derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia decantada por la Corte Interamericana, como criterio interpretativo vinculante, es que se encuentra suficiente fundamento para estructurar el deber jurídico oficioso de las autoridades estatales –y en particular de los jueces- de aplicar la excepción de inconvencionalidad para favorecer las prescripciones normativas que emanan de la Convención por sobre los actos jurídicos del derecho interno.
Esta afirmación se fundamenta no sólo en la prohibición que tiene todo Estado parte de un tratado de no oponer su derecho interno para incumplir los acuerdos internacionales sino también en la pretensión de justicia que intrínsecamente encierran las disposiciones convencionales, comoquiera que el telos de ésta y de su interprete último es el de privilegiar la vigencia de los Derechos Humanos y del principio democrático en cada uno de los países firmantes de la Convención.
Dicho con otras palabras, no es la autoridad local quien determina la medida y alcance de la Convención, sino que es la Convención la que les determina a las autoridades nacionales su medida y alcance competencial a la luz de sus disposiciones.
3.- Convencionalidad y sistema democrático: Medios de comunicación.
3.1.- Los medios de comunicación, en tanto son empresas destinadas a la prestación de servicios de información, culturales, de entretenimiento, etc, encuentran su fundamento jurídico sustantivo y su razón de ser en el derecho humano fundamental a la libertad de expresión.
En este sentido, el medio de comunicación, en cuanto empresa, hace parte de la configuración del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sustentando de esta manera sus propósitos y finalidades, y en estos términos debe tratársele y garantizársele su funcionamiento en los Estados miembros del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Dicho de otra manera, el régimen jurídico de las empresas de comunicación social es convencional.
La actividad de las autoridades tanto legislativas como administrativas en cuanto al régimen sustancial y de restricciones a la libertad de información debe circunscribirse a los parámetros convencionales, lo contrario supondría incursionar en el ámbito de la arbitrariedad desconociendo el imperativo jurídico en cabeza de todas las autoridades estatales de inaplicar todas aquellas normas y decisiones de la administración contrarias al régimen convencional, conforme a los términos desarrollados en el punto anterior.
3.2.- Dicho lo anterior, se tiene que la libertad de expresión, como derecho protegido por el ordenamiento jurídico nacional
regiona
y universa
de Derechos Humanos, tiene su ámbito propio y natural de existencia en los regímenes políticos de carácter democrático.
De esta afirmación se derivan dos conclusiones provisionales: i) El derecho a la libertad de expresión sólo tiene sentido en este tipo de sistemas políticos y jurídicos, y ii) En estos sistemas es una exigencia, por cuanto es de su esencia, que se garantice plenamente ese derecho o, con otras palabras, “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad (democrática), una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres.http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/DER/G07/442/26/PDF/G0744226.pdf?OpenElement
3.3.- Ahora bien, dentro de la categoría genérica del derecho a la libertad de expresión se encuentran específicamente dos derechos que, aunque partes de un mismo todo, son en estricto sentido diferentes
3.3.1. Se trata, en primer lugar, de la libertad de opinión que consiste en el derecho que tiene toda persona para emitir sus opiniones, ideas o creencias, sin ser molestado o sancionado, bien sean estas, entre otras, de naturaleza política, económica, científica, cultural, religiosa, académica, derecho este que lleva consigo, para su satisfacción y efectivo ejercicio, la posibilidad de difundir y de hacer llegar a la mayor cantidad posible de personas sus juicios de valor
Resulta claro entonces que la efectividad de este derecho exige que no se criminalice, en principio, a una persona por la emisión de sus opiniones así como que tampoco se establezcan esquemas de responsabilidad civil que resulten desproporcionada' y generen una estigmatización y hagan nugatorio este derecho.
En casos particulares, como los concernientes a las opiniones sobre personajes público o asuntos de interés general (como por ejemplo el manejo del Estado), se ha reconocido la existencia de un mayor umbral de protección del derecho a la libertad de opinión frente a los derechos al buen nombre, a la intimidad o a la honra
3.3.2. Se trata, en segundo lugar, del derecho a la libertad de información que, en tanto derecho de doble vía, permite describir la existencia de dos posiciones jurídicas en su interior:
i) Una posición en donde el informador tiene derecho a comunicar un hecho o acontecimiento a un grupo determinado o indeterminado de receptores, derecho que a su vez implica la prohibición de la censura previa, el derecho a fundar medios de comunicación derecho a reservarse las fuentes de la información así como el derecho a acceder en igualdad de condiciones al uso del espectro electromagnético
ii) Otra posición jurídica en donde el asociado-receptor tiene derecho a recibir la información, lo que a su turno implica el derecho al pluralismo informativ -lo que se opone a una excesiva concentración de medios de información en pocas mano-, así como el derecho a una información de calidad, esto es que sea oportuna, completa, vera e imparcial
Como derecho de libertad, también resulta claro que el derecho a recibir información lleva implícita, en su manifestación positiva, la posibilidad de que el asociado-receptor escoja la fuente de su información, así como, por su manifestación negativa, que el asociado-receptor decida no recibir una determinada información o, con otras palabras, que existe un “derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no se desea escuchar o ver, todo ligado estrechamente con el derecho a la intimidad personal y familiar.
3.3.3.- La diferencia fundamental entre el derecho a la libertad de opinión y el de información estriba, esencialmente, en que en el primero lo que se protege es la libre emisión de juicios de valor y opiniones, mientras que en el segundo se trata (aunque no de manera exclusiv) de la protección a informar sobre sucesos o hechos ocurridos, o por ocurrir, en un momento determinado, es por ello que se ha dicho que éste último está sujeto a un control jurídico en tanto que quien emite la información (v.gr. el comunicador o el medio de comunicación) tiene la carga de la veracidad de lo comunicado (prohibición de falsedad) así como su imparcialidad (libre de sesgos que tergiversen el hecho), amén de ajustarse a la plenitud (ser completa) y a la oportunidad.
En este orden de ideas, constituirá una restricción desproporcionada al derecho a la libertad de opinión que se exija, a nivel normativo o de facto, la demostración de la veracidad de un juicio de valor.
Otra lectura de la estructura del derecho a la libertad de opinión, pero en plena sintonía con lo anteriormente expuesto, se encuentra en la jurisprudencia consolidada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde se ha sostenido que este derecho exhibe dos dimensiones: una de carácter individual, en la que se tutela el derecho de la persona a expresar y difundir libremente sus ideas; y otra, de dimensión social o colectiva, que supone un derecho general a acceder o a conocer las diversas ideas y pensamientos ajenos
La gran virtud de esta tesis reside en destacar la libertad de opinión en un amplio radio de acción, es decir más allá del interés individual de cada persona en la sociedad.
3.3.4.- Por otra parte, también es necesario señalar que los derechos que se desprenden de la libertad de expresión (opinión e información) no se presentan en el ordenamiento como absolutos (sin perjuicio de su alto valor jurídico en las sociedades democráticas), por lo tanto, éste, como otros, está sujeto a la posibilidad de restricciones para su ejercicio, pues tanto el ordenamiento constitucional colombiano como el marco normativo internacional de Derechos Humanos son claros en precisar que la libertad de expresión comporta una responsabilidad social ulterio y especia, admitiendo como restricciones posibles a su ejercicio aquellas consistentes en i) el respeto a los derechos y la reputación de los demás, ii) la protección a la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral pública todo ello siempre y cuando se compruebe que éste tipo de limitantes se justifica de acuerdo con un criterio de proporcionalidad estrict que supone verificar la idoneidad de la medida (si se protege un bien o interés jurídico válido a la luz del ordenamiento jurídico), si esta deviene en necesaria (es decir, que sea la medida menos lesiva posible para satisfacer la protección al bien jurídico tutelado) y, por último, si la misma resulta proporcional, donde se verifica si las razones jurídicas justifican imponer la satisfacción de otro derecho en perjuicio de la libertad de expresión.
3.3.5.- Sin embargo, la jurisprudencia sobre la materia ha prestado detenida atención al criterio de necesidad, pues se ha dicho que las medida restrictivas sólo superarán el umbral de lo jurídicamente permitido cuando satisfagan un criterio estricto de necesidad, entendido éste como “necesidad social imperiosa en el marco de una sociedad democrática.
3.3.6.- Existe, entonces, la obligación jurídica de demostrar que la medida de restricción (y no otra menos lesiva) es la única que se presenta como admisible para la protección-realización de ese fin legítimo, de lo contrario, la medida enjuiciada (cualquiera que sea su naturaleza) será desproporcionada respecto del derecho a la libertad de expresión
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.
3.4.- De lo anterior se desprende que las premisas normativas que guían el razonamiento jurídico respecto del alcance del derecho a la libertad de expresión se fundan en una lectura de convencionalidad.
De esta manera los medios de comunicación encuentran protección jurídica a partir del artículo 13 de la Convención y, por tanto, siguiendo de cerca los parámetros jurisprudenciales decantados, queda suficientemente claro que cualquier limitación a este derecho debe encuadrarse dentro de alguno de los supuestos reseñados en la Convención, a saber: el respeto a los derechos y la a reputación de los demás, y la protección de la seguridad nacional, del orden público, de la salud y de la moral pública.
Súmese la necesaria observancia de un juicio de proporcionalidad, destacándose el criterio de “necesidad social imperiosa” como el único que habilita para la restricción a la libertad de expresión.
3.5.- Por consiguiente, como derecho humano básico y fundamental de toda sociedad democrática, es que debe ser leída la libertad de expresión por todas las autoridades estatales, esto es, en el contexto de la Convención, de modo que cualquier acto normativo en contrario, que desconozca dicho alcance, está llamado a ser inaplicado por los jueces internos.
4.- Convencionalidad, economía social de mercado y medios de comunicación.
4.1.- En el ámbito de la economía social de mercado, en consonancia con el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los medios de comunicación, en cuanto empresas, constituyen un instrumento de garantía y de soporte estructural para el ejercicio libre e independiente de la libertad de expresión y de la libertad de información.
La empresa, en cuanto instrumento vital de este modelo, le brinda sustento material y económico a estos derechos convencionales y constitucionales, razón suficiente para pregonar su papel de baluarte en el ejercicio cotidiano de estas libertades y por esto la necesidad de su garantía institucional y su limitación tan solo de manera excepcional, pues sólo así se garantizan los propósitos de la libre y leal competencia.
Las actividades económicas de las empresas de comunicación social, la titularidad de derechos materiales e inmateriales, son la piedra basilar de las libertades a que se refiere el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, por lo tanto, cualquier afectación o limitación de ellas sólo puede hacerse de manera excepcional, proporcional y acorde con los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Cualquier decisión legal o administrativa que desconozca estos supuestos no solamente deviene en arbitraria e ilegal, sino que también debe ser objeto de inaplicación, tal como antes se expresó.
La afectación o limitación de los derechos materiales e inmateriales de los medios de comunicación por fuera de los marcos convencionales, desconoce lo pactado cuando se trata de un contrato de concesión visto a la luz de los artículos 13, relativo a la libertad de expresión y 21, sobre propiedad privada, de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Y es que no se olvide, tal como ha diccho esta Subsección, que “cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.
La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio.
La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo.
La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama.
En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero sólo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual.
Luego, resulta claro que en la labor de integración del negocio jurídico que debe hacer el juzgador, también han de incorporarse las normas convencionales puesto que estas son parte de las normas imperativas y por lo tanto no podrá el juez prescindir de tenerlas en cuenta al estimar el concreto negocio que ha dado lugar a la controversia.
Se trata, entonces, de una doble garantía convencional a favor de los medios de comunicación.
Por lo tanto, tratándose de empresas cuya naturaleza es la de ser medios de comunicación social, su dinámica en el contexto de la economía debe hacerse medida y soportada en consideraciones de convencionalidad.
4.2.- Concepto y marco jurídico
4.2.1.- Conforme a este marco jurídico ampliado, es que se verifica, en la Constitución Política colombiana, que el modelo de Estado Social de Derecho que trae aparejado un nuevo esquema económico que no es otro que el de economía social de mercado, previsto en los artículos 332 y siguientes y por esto estos preceptos se denominan, en general, como la “Constitución Económica”
Este modelo económico tiene, partiendo de la base de que la libertad de empresa es el motor del desarrollo social, garantiza la iniciativa y participación de los asociados en la vida económica y le impone al Estado, como fin esencial, lograr la participación de todos en ella
El economista alemán Alfred Müller-Armack señala que el núcleo esencial de éste modelo es “la combinación del principio de libertad de mercado con el principio de equidad social,http://www.kas.de/upload/dokumente/2011/10/SOPLA_Einfuehrung_SoMa/parte1_13.pdf perspectiva esta que se traduce en que se necesita la intervención estatal para corregir los excesos o desbalances que pueda tener el sistema de economía de mercadohttp://www.expansion.com/diccionario-economico/economia-de-mercado.html aspecto este que se refleja en el primer inciso del artículo 334 de la Constitución.
4.2.2.- La Corte Constitucional ha expresado que la Economía Social de Mercado es un modelo “(…) según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación y que “ (...) el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.
4.3.- Libertad Económica
4.3.1.- Dentro de este modelo se consagra la libertad económica, que se define como la facultad que tiene toda persona de tener iniciativa y participar en actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.
Frente a la naturaleza de la libertad económica, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que no es un derecho fundamental en sí misma sino que es un derecho subjetivo reconocido a los particulares por motivos de interés público
En el artículo 333 constitucional se reconocen dos clases de libertad económica: la libertad de empresa y la libre competencia.
4.3.2.- Libertad de Empresa
4.3.2.1.- También denominada como libre iniciativa privada, consiste en la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia.
También está definida como: “... [U]na facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio..
Por lo tanto su objeto es garantizar que los asociados tengan la posibilidad de constituirse como factores de producción de bienes y servicios, para luego ofrecerlos en el mercado en condiciones de igualdad de acceso y participación.
Esta libertad comprende, entre otras garantías:
La libertad negocial: entendida como la potestad que tienen los agentes económicos para que, en ejercicio de su autonomía dispositiva, celebren los actos que crean necesarios para su concurrencia en el mercado, en condiciones de igualdad con los demás oferentes
La libre iniciativa privada: se fundamenta en la libertad de organización de los factores de producción, en la posibilidad de constituir empresas para ejercer actividades económicas y obtener una retribución de ellas.
La libre canalización: “recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas.
4.3.3.- Libre Competencia
Consiste en la facultad que tienen todos los asociados de orientar sus esfuerzos y sus factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones
Su núcleo esencial consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas
Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.
En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones, dentro del marco de la ley, y por ende se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos, entre otros, de precio y calidad de los bienes y servicios
La libre competencia económica “es una garantía constitucional de naturaleza relacional, es decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley.
Además esta libertad tiene una protección especial en el artículo 88 de la Constitución, pues permite que se proteja mediante el trámite previsto por la ley para las acciones populares, razón por la cual se puede afirmar que es derecho individual pero simultáneamente es también un derecho colectivo
4.4.- Limitaciones a la libertad económica
Como ya se había dicho antes, la libertad económica no es absoluta, como no lo es ningún derecho, y por ende puede limitarse.
El artículo 333 de la Carta señala los siguientes límites: (i) Las empresas tienen una función social que implica obligaciones; (ii) La libre competencia supone responsabilidad; (iii) La ley delimitará el alcance de la libertad económica si lo exige el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación; y (iv) La intervención de Estado en la economía.
Sin embargo, en la valoración de las restricciones en el marco de la economía de mercado respecto de los medios de comunicación constituidos como empresas, debe tenerse en consideración el carácter especialmente protegido a nivel convencional de la libertad de expresión, de allí que se exija la satisfacción de los criterios de restricción ya señalados arriba en armonía con la observancia del criterio del criterio de “necesidad social imperiosa”, de manera que no es jurídicamente admisible afectar el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión so pretexto del ejercicio de la competencia que tiene el Estado de intervenir en la economía.
Con otras palabras, la libertad económica se supedita al interés general y a la responsabilidad social, de forma tal que sea compatible con la protección de los bienes y valores constitucionales cuyo desarrollo hace la Carta en relación con las operaciones de mercado
Sin embargo toca precisar que cuando se limita la libertad económica resulta más que nunca indispensable la intervención del Estado para que finalmente se garantice el acceso equitativo al mercado.
Debe recordarse además que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala en su artículo 4 que los Estados pueden limitar por ley este tipo de derechos con el fin de promover el bienestar general en una sociedad democrática, siempre y cuando tales restricciones sean compatibles con la naturaleza del derecho.
Pero también hay limitaciones de orden legal, tal como ocurre por ejemplo en el servicio de televisión en donde el concesionario debe ser una sociedad anónima y sus acciones deben estar inscritas en la Bolsa de Valores (artículo 13 de la Ley 335 de 1996) y el operador debe cumplir con unos porcentajes mínimos de producción nacional (artículo 33 de la Ley 182 de 1995).
Sin embargo, de manera general, puede decirse que la Constitución reconoce a dos sujetos entes como a los únicos que pueden limitar la libertad económica:
. El Legislador. En virtud del principio democrático, la limitación a la libertad económica es materia sujeta a reserva de ley, es decir que al legislador le corresponde definir los instrumentos de intervención en la economía, sus límites y la forma de participación de las autoridades públicas en las actividades económicas
. El Ejecutivo. Por mandato del artículo 189-11 superior, el Ejecutivo puede intervenir en la regulación de la economía en ejercicio de sus potestades reglamentaria y de inspección, vigilancia y control.
Sin embargo, su participación debe sujetarse a la ley, es decir, que el Ejecutivo solamente puede concretar administrativamente los elementos previamente definidos y previstos en la ley
Esta participación en la regulación de la economía se encuentra justificada además en la complejidad técnica de los asuntos económicos y en la necesidad de que la regulación sea oportuna, en otras palabras, que se adapte al dinamismo que caracteriza a las relaciones económicas
4.5.- Intervencionismo del Estado en la libertad económica y sus restricciones
La participación en el mercado está destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los consumidores, pero la intervención del Estado en la economía tiene como objetivo corregir las desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales.
En este sentido, en términos convencionales el ejercicio de la competencia en cabeza del Estado de intervenir en la economía debe ejercerse en consonancia y respeto de los Derechos Humanos reconocidos en la Convención así como en el Protocolo de San Salvador.
Este papel del Estado fue autorizado por los artículos 333, 334 y 335 constitucionales, permitiendo limitaciones al libre ejercicio de los derechos de libertad de empresa y a la libre competencia, pero esto no significa que el Estado pueda intervenir de cualquier modo aunque se aduzca que se persigue alcanzar las finalidades señaladas en la Constitución.
La Corte Constituciona menciona los requisitos para que la intervención sea compatible con los preceptos de la Carta Política: “(i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía (iv) debe obedecer al principio de solidarida; y (v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad se miden a través de un test en el que se evalúa lo siguiente: “(i) si la limitación, o prohibición, persiguen una finalidad que no se encuentre prohibida en la Constitución; (ii) si la restricción impuesta es potencialmente adecuada para conseguir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada. Adicionalmente (iv) debe la Corte examinar si el núcleo esencial del derecho fue desconocido con la restricción legal o su operatividad se mantiene incólume.
Y aunque el Estado tenga el poder-deber de intervenir en la actividad económica y de limitar las libertades del artículo 333 de la Carta, se evidencia una restricción más como lo es la que el artículo 84 constitucional al preceptuar que “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.”
5.- Operadores de servicio de televisión como empresa y el servicio de televisión
Como se había mencionado anteriormente, el Estado Social de Derecho trae el modelo de economía social de mercado, el cual tiene a la empresa como motor del desarrollo económico y social, tal como lo pregona el artículo 333 de la Carta Política.
Esta consideración resulta inescindible de la configuración, sentido y alcance que la Convención ha dado al derecho a la libertad de expresión, en particular cuando se trata de medios de comunicación, habida cuenta del rol relevante que tiene para la pervivencia de la cláusula democrática del Estado tal derecho, razón por la que se impone, como se ha dicho arriba, considerar que la intervención de Estado en la configuración del servicio de televisión debe seguir razones de proporcionalidad estricta.
El servicio público de televisión es un medio de comunicación específicamente de telecomunicación y difusión de carácter masivo y audiovisual, cuya titularidad, reserva, control y regulación está en cabeza del Estado y por ende, para que él pueda ser prestado, se requiere que el operador tenga un título que lo legitime para ello.
Ahora, el operador del servicio de televisión es definido como “la persona jurídica pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un área determinada, en virtud de un título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia, de donde se desprende que una de las maneras en que puede actuar el operador es mediante la organización de una actividad económica que persiga prestar el servicio público de televisión, es decir, mediante una empresa.
Pues bien, nótese cómo en este punto y servicio confluyen y se conjugan varios derechos y garantías: la libertad de expresión, en sus variantes de libertad de opinión y libertad de información, y la libertad económica, en sus modalidades de libertad de empresa y libre competencia.
Luego, sobra recabar sobre la importancia y trascendencia del servicio público de televisión.
Sin embargo no está por demás recordar que los medios de comunicación deben garantizar el “pluralismo informativo y el derecho de los usuarios de contar con diferentes opciones que los incluya dentro de su contexto étnico, cultural, religioso, social y político, entre otros y que, por consiguiente, el desarrollo de las empresas de comunicación asegura la libertad de expresión, todo cual fortalece finalmente el Estado democrático: “El ejercicio de la libertad de prensa como manifestación del derecho a la información, en un Estado democrático se constituye en un instrumento de libertad y de legitimidad democrática.”
Así que, en conclusión, la libertad económica es pilar de la libertad de información y por consiguiente si la libre empresa en los medios de comunicación se restringe arbitraria e ilegalmente, como por ejemplo imponiendo cargas onerosas o haciendo exigencias que impliquen pérdidas o ingentes gastos, se compromete el Estado democrático porque se afecta aquel derecho fundamental.
Con otras palabras, si el operador ha organizado una actividad económica para prestar el servicio público de televisión, es razonable jurídica y económicamente que ella le reporte una utilidad, razón por la cual no puede exigírsele al empresario que lo haga a pérdida o sin retribución alguna.
Desde luego que habrá casos en los cuales el interés nacional o el interés general sean motivos para que lo que se acaba de afirmar encuentre excepción.
Así que, en conclusión, debe afirmarse que, por regla general, el operador del servicio público de televisión tiende derecho como empresario a percibir una utilidad de su operación y por consiguiente si el Estado injustificadamente impide, limita o restringe esa actividad, aquel debe ser indemnizado.
6.- Ejercicio de las competencias del Presidente de la República
Invocando la competencia que otorgan los criterios de convencionalidad para garantizar de manera efectiva la protección de los derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, se observa que existe un deber genérico, radicado en cabeza de todas las autoridades públicas sin distinción alguna, de adoptar las medidas pertinentes para dar cumplimiento a las obligaciones que dimanan del ejercicio de los derechos así consagrados (art 2º Convención), como también una prohibición de establecer obstáculos irrazonables para el ejercicio de éstos y que no guarden como finalidad la satisfacción de algunos otros derechos allí consagrados.
De acuerdo con esto, se deduce una premisa normativa inequívoca cuando se trata del ejercicio de las competencias del Presidente de la República: a éste le compete, en tanto Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, ajustarse a los postulados jurídicos de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Además, una lectura sistemática de la Constitución determina que las competencias atribuidas a los diversos órganos del poder público (así como a aquellos que son autónomos) deben ser interpretadas en clave de constitucionalización del derecho, lo que permite deducir una necesaria teleología que guíe el ejercicio de cada una de las funciones que el Constituyente ha establecido.
En suma, puede decirse que la vigencia del principio democrático y de los derechos fundamentales justifica la existencia del Estado Social y Democrático de Derecho, razón por la cual los poderes públicos sólo encuentran sentido cuando ejercen sus funciones tendiendo a la realización y efectividad permanente de los principios, valores y derechos convencional y constitucionalmente establecidos.
En lo que respecta al Presidente de la República, es preciso tener en cuenta que la Constitución Política le atribuye competencias como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (artículo 189), además de instituirlo como símbolo de la unidad nacional (artículo 188).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de las competencias por parte de cualquier autoridad, y entre ellas el Presidente de la República, está sujeto a una serie de límites que vienen dados por los principios jurídicos que integran el ordenamiento jurídico.
Así, decir que una autoridad tiene la atribución para proferir o realizar un determinado acto, no implica, per se, un espacio de discrecionalidad absoluta, pues el ejercicio de tal competencia no puede desconocer o socavar el principio (o los principios) que fundamentan la autoridad jurídic–.
El artículo 32 de la ley 182 de 1995 le reconoce al Presidente de la República la facultad de hacer alocuciones en la televisión al prevér que “El Presidente de la República podrá utilizar, para dirigirse al país, los servicios de televisión, en cualquier momento y sin ninguna limitación.(…),” sin embargo este artículo fue examinado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1172 del 8 de noviembre de 2001 y se concluyó que la expresión “en cualquier momento” era exequible “bajo el entendido de que la intervención del Presidente de la República en la televisión, será personal, y sobre asuntos urgentes de interés público relacionado con el ejercicio de sus funciones,” pero que era inexequible la expresión “y sin ninguna limitación.”
Esta facultad del Presidente se encuentra justificada en la Constitución colombiana en el artículo 115, que tiene al Presidente como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, y en el artículo 188 al señalar que el Presidente simboliza la unidad nacional y se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos, razones entonces que determinan que él debe dar información sobre los hechos de interés nacional
Luego, se autoriza al Presidente a dirigirse al país por medio de la televisión para que los asociados reciban información sobre los hechos de interés público y conozcan la posición oficial acerca de ellos, y por supuesto para que se pueda formar una opinión pública libre y los ciudadanos puedan participar en los asuntos de la vida nacional.
Ahora, si bien el Presidente está facultado por la ley para hacer alocuciones televisivas, ella no lo autoriza para actuar en este caso a su arbitrio, esto es más allá de los límites que la Constitución Política impone al ejercicio de sus funciones, pues, tal como lo expresó la Corte, “no es cualquier información la que legitima al Presidente de la República la interrupción de la programación habitual, sino aquella que pueda revestir interés de la colectividad en el conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pública y, que sean necesarios para la real participación de los ciudadanos en la vida colectiva.
Así las cosas, la facultad del Presidente de la República para intervenir en la televisión en cualquier momento está sometida a cuatro condiciones estrictas: (i) Que sea personal; (ii) Que verse sobre asuntos urgentes de interés público; (iii) Que sea necesario informar estos asuntos para la real y efectiva participación de los ciudadanos en la vida colectiva; y (iv) Que se relacione con el ejercicio de sus funciones.
Y es que una facultad ilimitada, y en este caso entender sin límite alguno la del Presidente para hacer alocuciones televisivas, pugna con el artículo 1º de la Carta puesto que lo que caracteriza a un Estado democrático, entre otras cosas, es la imposición de límites a las autoridades y a los gobernantes
Pero si, además de estar claro que se trata de una facultad limitada, se tiene en cuenta que ese mismo artículo 1º superior encierra el principio de legalidad de las actuaciones de los funcionarios públicos y que “una de las maneras como se materializa es en la obligación de motivar los actos administrativos toda vez que ésta es la forma en que se verifica la sujeción de la administración al imperio de la ley, facilmente se concluye que el Presidente de la República cuando decida hacer una alocución televisiva debe motivar esa determinación lo que deberá hacer, no sólo en su intervención para dar cuenta al asociado del motivo, sino también al momento de determinarse a ello, pues de esta manera el operador del servicio también puede saber y contar con las razones que llevan al Presidente a intervenir en el medio televisivo.
En conclusión, el Presidente se encuentra facultado por la ley para hacer alocuciones en la televisión, pues esta facultad es otra manera de garantizar el derecho de los asociados a la información y a su vez le permite al Presidente cumplir con algunas de las funciones que le asigna la Constitución, pero esa facultad no es omnímoda ya que encuentra naturales limitaciones en los principios, valores, derechos y libertades que la Constitución y la convencióonalidad consagran, amén de estar sometida al cumplimiento del deber de motivar la decisión de hacer la alocución por el medio televisivo y que tal motivación esté fundamentada en alguna de las limitaciones fijadas por la Convención Americana respecto de la libertad de expresión, como es el respeto a los derechos y la reputación de los demás o la protección a la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral pública, además de estar conforme con el juicio de proporcionalidad que ha sido decantado por la Corte Interamericana en su jurisprudencia constante.
Con otras palabras y a manera de síntesis, si el Presidente de la República al hacer una alocución televisiva no se ajusta a las condiciones previstas en la ley y señaladas por la Convención y la Constitución, su intervención será ilegal y dará lugar a una indemnización en favor del operador del servicio, pues estará limitando o restringiendo injustificadamente la actividad económica del empresario del servicio.
7.- Caso Concreto
En este asunto aparece demostrado que la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, como concedente, y CARACOL TELEVISIÓN S.A., como concesionario, celebraron el Contrato de Concesión No. 136, cuyo objeto era conceder la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No. 2.
También está probado que en el citado contrato se pactó en su cláusula 17 que el concesionario daba por entendida lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995, sobre el acceso del Presidente al medio televisivo, en cualquier momento, sin limitación y sin indemnización alguna.
Se probó además que el 7 de octubre de 1999, CARACOL TELEVISIÓN S. A. no transmitió oportunamente una alocución presidencial puesto que habiéndose difundido ésta a las 9.30 p.m., el operador sólo la retransmitió a las 10.35 p.m.
Figuran además como pruebas dos comunicaciones con fecha del 7 de octubre de 1999 en las que se solicita a la Comisión Nacional de Televisión que autorice la concesión de un espacio para transmitir una alocución presidencial.
Estas comunicaciones son del siguiente tenor:
1.
“Presidencia de la República de Colombia
Santa Fe de Bogotá. D.C.. 7 de octubre de 1999
Señores
Comisión Nacional de Televisión
Atn: Dr. Jorge Hernández
Ciudad.
Apreciados señores:
Cordialmente me permito solicitar su autorización para que se conceda un espacio hoy a las 8:00 p.m., con el fin de transmitir por todos los canales de televisión de Inravisión, por los canales regionales y por los canales privados, la intervención del señor Presidente de la República, doctor Andrés Pastrana Arango.
Cordialmente,
(fdo) JUAN HERNÁNDEZ CALLE
Secretario General
2.
“Presidencia de la República de Colombia
Secretaría de Prensa
Santa Fe de Bogotá. D.C.. 7 de octubre de 1999
Señores
Comisión Nacional de Televisión
Atn: Dr. Jorge Hernández
Ciudad.
Apreciados señores:
Cordialmente me permito solicitar su autorización para que se conceda un espacio hoy a las 9:30 p.m., con el fin de transmitir por todos los canales de televisión de Inravisión, por los canales regionales y por los canales privados, la intervención del señor Presidente de la República, doctor Andrés Pastrana Arango.
Por consiguiente les solicitamos no tener en cuenta el horario de las 8:00 p.m., que inicialmente requerimos.
Cordialmente,
(fdo) OTTO GUTIÉRREZ TORRES
Pues bien, inmediatamente se nota por lo evidente, que esas decisiones administrativas carecen de toda motivación toda vez que en ninguna parte dan cuenta, así sea de manera somera, de los asuntos urgentes de interés público, relacionados con el ejercicio de las funciones presidenciales, que requieren que sean conocidos por los ciudadanos para lograr una efectiva participación de estos en la vida nacional.
La motivación de las decisiones de la administración, y entre ellas las del Presidente de la República, garantiza “la transparencia en la actividad pública porque “pone de manifiesto la vinculación de la administración al ordenamiento jurídico y… porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que consagra: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales”, y del artículo 123 en la parte que indica: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad.
Luego, existiendo el deber de motivar toda decisión de la administración, el hecho de no hacerlo implica que ella es ilegal y por consiguiente cualquier determinación que se tome con fundamento en tal acto injurídico, también lo será.
Con otras palabras, como quiera que las resoluciones expedidas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN y que impusieron la multa a CARACOL TELEVISIÓN S.A., se fundamentan en un acto que es ilegal por falta de motivación, se sigue que aquellas también son ilegales o, dicho con más sencillez, las resoluciones de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN son nulas porque imponen una multa por no acatar oportunamente un acto que a su vez es nulo por ausencia de motivación.
Empero como aquí no se ha demandado la nulidad de las decisiones inmotivadas del Presidente de la República de hacer una alocución televisiva el 7 de octubre de 1999, lo que ha de hacerse es inaplicarlas por ilegales y, al no aplicarlas, resulta entonces que quedan sin sustento o fundamento las de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN que imponen la multa, siendo por consiguiente nulas éstas y como quiera que esta nulidad sí se ha pedido, así se decretará.
Y es que “La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio.”
En resumen, la orden de transmitir en cadena nacional la alocución del señor Presidente de la República carece de fundamentación jurídica, no solo porque el acto administrativo citado no señala alguna motivación al respecto, sino también porque a lo largo de este proceso contencioso administrativo la demandada no acreditó la motivación echada de menos.
Pero además no existe un mínimo fundamento jurídico que permita afirmar que la decisión administrativa se amparó en alguno de los criterios establecidos bien por la Corte Constitucional –conforme a la sentencia de constitucionalidad C-1172 de 2001- o por la Convención Americana y su Corte, respecto de las restricciones jurídicamente admisibles al derecho a la libertad de expresión.
Súmese a lo anterior que para las 21.30 horas del 7 de octubre de 1999, CARACOL TELEVISIÓN S. A. se encontraba cumpliendo un compromiso comercial como lo era la transmisión de un encuentro deportivo, específicamente un partido de futbol, situación que involucra la negociación de derechos de contenido económico, tales como la teledifusión del encuentro futbolístico y la correspondiente explotación de los espacios publicitarios.
Si se tienen en cuenta estas circunstancias, se advierte de inmediato que la realización de este tipo de actividades constituyen, por excelencia, la fuente del sustento económico de los medios de comunicación privados, como lo es CARACOL TELEVISIÓN S. A., de manera que afectarlas, por vía de disposiciones jurídicas contrarias a los postulados convencionales o constitucionales o de facto, se constituye en un acto arbitrario que atenta no sólo contra la libertad económica, sino también contra el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión, por cuanto altera profundamente la autonomía e independencia de los medios de comunicación.
En este orden de ideas, amparado en razones de índole convenciona y constitucional, se impone inaplicar la decisión de la Secretaría de Prensa de la Presidencia de la República de 7 de octubre de 1999, mediante el cual se solicitó conceder un espacio televisivo a las 21.30 horas para transmitir la alocución del señor Presidente de la República.
Por consiguiente, como la mencionada decisión se inaplica por vulnerar el ordenamiento jurídico superior, resulta claro que la multa impuesta con las Resoluciones No. 0083 de 15 de febrero de 2000 y No. 0376 de 12 de mayo de 2000, proferidas por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, están viciadas de nulidad por carecer ellas de sustento.
Así que entonces, acreditada la vulneración del artículo 20 constitucional y el 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegada por el actor en su demanda, la Sala decretará la nulidad de las decisiones referidas, advirtiendo que aun cuando ello no hubiere sido alegado se imponía su estudio oficioso dado el deber, en cabeza de todo funcionario judicial, de salvaguardar los derechos fundamentales que resultaren vulnerados en el curso de una actuación administrativa, por razones constitucionale y convencionale.
En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar DECRETAR la nulidad de las Resoluciones números 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 mayo de 2000, proferidas por la Junta Directiva de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, mediante las cuales, respectivamente, se impuso una multa a CARACOL TELEVISIÓN S. A. y se resolvió el correspondiente recurso de reposición.
SEGUNDO: En consecuencia SE DECLARA que CARACOL TELEVISIÓN S. A. no está obligada a pagar la multa que a que se refieren las resoluciones anuladas.
TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OLGA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO
Magistrada Presidente
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Magistrado Ponente
