COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Naturaleza jurídica. Funciones / SERVICIO PÚBLICO DE COMUNICACIONES - funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones / CONTRATO DE INTERCONEXIÓN - Competencia de la CRT. Solución de conflictos
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es una unidad administrativa especial, con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, creada a través de la Ley 142 de 1992, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, sin personería jurídica, que está encargada de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia del servicio público de las telecomunicaciones, por delegación del Presidente de la Republica. En aras de la protección del interés económico general, la ley 142 de 1994 le confiere a la Comisión de Regulación las siguientes funciones generales en el artículo 73 y especiales en el artículo 74 de la Ley 142 de 1994; además entre las funciones especiales que el Ministerio de Comunicaciones le otorgó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a través del Decreto 1130 de 1999, encontramos el artículo 37.7 y 14. De tal manera que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, es la encargada de regular los aspectos técnicos, administrativos, operativos y económicos de las empresas prestadoras del servicio público de telecomunicaciones, y en especial lo relacionado al acceso, uso de redes e interconexión de los operadores, y determinación de los accesos de cargos. Además, la CRT, en cumplimiento de su función estatal delegada por el Presidente de la República, en sede administrativa, puede dirimir conflictos que se presenten entre los operadores, en primer lugar, de oficio, en aquellos casos en que se requiera su intervención para garantizar la eficiencia del servicio público y la libre y leal competencia, y en segundo, a solicitud de parte, cuando el conflicto verse sobre asuntos relacionados con la interconexión o en razón de los contratos, o las servidumbres impuestas por la misma, mediante acto administrativo.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Protección. Respeto de cláusulas contractuales por ETB y Telecom. Contrato de interconexión / PRINCIPIO DE INMEDIATEZ - Aplicación: acción de tutela / CONTRATO DE INTERCONEXIÓN - Límites a la competencia de la CRT para dirimir conflictos generados en estos contratos / ACTO DE TRÁMITE - Procedencia de la acción de tutela
La Sala considera que la decisión del fallador de instancia, no se compadece con la situación real en que se encuentra el demandante, al manifestar que la accionante debe esperar a que la CRT se pronuncie para demandar jurisdiccionalmente la legalidad de un acto que aún no se ha expedido, lo cual contraviene de manera evidente, el principio de inmediatez en la protección de los derechos fundamentales, propio de la acción de tutela. Es así como ha de ser infirmada la decisión contenida en la sentencia de primera instancia, que rechazó por improcedente la acción de tutela, y en su lugar la Sala se adentrará en el estudio del fondo de la presente acción. En el caso sub-examine, la accionante manifiesta que el Derecho constitucional fundamental al "Debido Proceso", se le está vulnerando, por adelantarse una actuación ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la cual carece de competencia. En principio a solicitud de parte la CRT goza de competencia para dirimir los conflictos que surjan en los contratos de interconexión pero exclusivamente dentro del marco que le fije la ley; pero ésta es una competencia que por regla general es subsidiaria, o sea que sólo tiene lugar a petición de parte, de lo contrario no opera, salvo los casos excepcionales taxativamente señalados, cuando el conflicto trasciende de la orbita privada. Por tal razón las partes pueden perfectamente prescindir tácita o expresamente de la intervención de la CRT en este tipo de controversias. En el sub-lite, tenemos que en la cláusula vigésimo quinta del contrato de interconexión celebrado entre ETB y TELECOM, las partes acordaron que ante la falta de acuerdo directo para solucionar entre ellos una controversia que surgiera del contrato en la fase número tres (3), cualquiera de las partes podría acudir ante la CRT, como en efecto lo hizo TELECOM, pero también, en la misma cláusula delimitaron el alcance de esa intervención estipulando que tendría el carácter de mediadora, y que superada esta fase si no se lograba un acuerdo satisfactorio se procedería a acudir a conformar el Tribunal de Arbitramento. Sin embargo, por ser el contrato ley para las partes, éstas están sujetas a las cláusulas que ellas han pactado, salvo que exista norma que les prohíba acordar lo contratado; por lo tanto, TELECOM y ETB están en la obligación de observar todas las etapas que fijaron para solucionar sus conflictos contractuales, en consecuencia en principio, unilateralmente no podrían ni cambiar la naturaleza de la intervención acordada para la CRT como lo hizo TELECOM, ni pasar por alto la intervención de la misma como lo pretende ETB al intentar a través de la presente acción se suprima la intervención de la CRT convocándose inmediatamente un Tribunal de Arbitramento, sin cumplir con todas las fases previstas en la cláusula vigésimo quinta. En esta caso no se evidencia que la CRT a motu propio haya vulnerado el debido proceso, simplemente ha iniciado una actuación a solicitud de parte interesada, por así permitírselo la ley. Dentro de este orden de ideas, tenemos que ciertamente la CRT para dirimir las controversias que surgen de la ejecución del contrato de interconexión celebrado entre ETB y TELECOM, por aplicación de la Resolución 463, no tiene competencia para resolverla. En efecto, la competencia de la CRT para dirimir conflictos contractuales de interconexión es solamente subsidiaria, salvo los casos contemplados expresamente, y en el sub–lite las partes le excluyeron dicha competencia al señalarle únicamente la función de intermediación de las controversias surgidas del contrato de interconexión entre ellas celebrado. Por lo tanto, se tutela el derecho al debido proceso y se ordena a la CRT ejercer únicamente la función de mediadora de los conflictos que surjan del contrato de interconexión entre ETB y TELECOM, en consecuencia debe abstenerse de decidir el conflicto que le planeó TELECOM.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003)
Radicación número: 25000-23-25-000-2003-0821-01(AC)
Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.
Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS
Se decide sobre la impugnación de la providencia del 29 de mayo del 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. ESP.
I. ANTECEDENTES
La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., actuando a través de apoderada, interpuso acción de tutela, contra el Ministerio de Telecomunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones C.R.T. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, por considerar que se le estaba vulnerando su derecho fundamental al debido proceso, en virtud de la incompetencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, para conocer del conflicto planteado por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, respecto de la aplicación de la Resolución No. 463 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT.
1.- Petición
El demandante solicita se le ampare su derecho fundamental al debido proceso y se ordene a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, se abstenga seguir conociendo del conflicto planteado ante dicha entidad por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., ETB., originado en la aplicación de la Resolución No. 463 de 2001 expedida por la C.R.T., que afecta lo estipulado en el contrato No. 036-99, suscrito entre TELECOM y ETB., el 23 de junio de 1999.
2.- Fundamentos fácticos
El accionante alega como constitutivos de su causa petendi los siguientes hechos:
1.- El 23 de junio de 1999, la E.T.B y TELECOM., suscribieron el contrato No. 036-99, que tenía como objeto regular los derechos y obligaciones de las partes, originados en el acceso, uso e interconexión de sus respectivas redes para los servicios de TPBCL, RTPBCLE y RTPBCLD, junto con las condiciones de carácter técnico, legal, comercial, operativo y económico.
2.- Telecom, basándose en la Resolución No 463 de 2001, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, le informó a la E.T.B.., que a partir del 1 de febrero de ese mismo año, aplicaría el esquema de cargos de acceso máximo por capacidad, para remunerar el uso de las redes de E.T.B. en sentido entrante y saliente, en el curso del tráfico del operador en el servicio de Telefonía Pública Básico Conmutado Local Extendida, Larga Distancia Nacional e Internacional.
3.- El cambio de la modalidad de cargos de acceso que se venía utilizando, al esquema de cargos de acceso por capacidad, afecta el contrato 039-99, suscrito entre Telecom y ETB., el 23 de junio de 1999, respecto a la forma de remuneración de la red y a lo convenido por las partes sobre el dimensionamiento, pues bajo esta modalidad, se vuelve muy importante los E1, enlaces de capacidad de conexión.
4.- Por solicitud de la empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, la Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones, CRT, inició un procedimiento administrativo, para dirimir el conflicto que ha dado lugar el contrato de interconexión entre ETB., y Telecom, en lo relacionado a la definición del esquema para pagar los cargos de acceso por las interconexiones previstas en dicho contrato, a partir de la Resolución No. 463 de 2001.
5.- Manifiesta la demandante, que a pesar de que el presente conflicto es de naturaleza contractual, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio de un tramite administrativo, pretende resolver la queja presentada por Telecom, sin observar que las partes, en el contrato, determinaron en la cláusula vigésimo quinta, que en caso de conflicto, acudirían a un tribunal de arbitramento.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, se revistió de una competencia funcional, para resolver la controversia contractual existente entre Telecom y ETB., como si fuera una autoridad jurisdiccional, contrariando la ley.
3.- Contestación
3.1.- De la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
TELECOM, a través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos:
1.- Que, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, tiene entre sus facultades regular lo concerniente al tema de cargos de acceso; dichas regulaciones, son catalogadas como de orden público, de carácter imperativo y de aplicación inmediata, por tanto, dichas resoluciones son obligatorias para los operadores, es decir, se entienden incorporadas dentro de los contratos.
2.- Que, el conflicto entre Telecom y la ETB, tiene su origen en la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, establecido en la Resolución No. 463 de 2001; y aunque dicha resolución, modificó la situación jurídica establecida en el contrato de interconexión No. C-036-99, suscrito entre Telecom y la ETB, los criterios y condiciones que se establecieron en la cláusula del contrato sobre la solución de diferencias, no se encuentran dentro del contexto fáctico que genera la aplicación de la Resolución en mención, pues dicha norma de orden público no está relacionada con la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación del contrato.
Por lo tanto, el conflicto que se encuentra dirimiendo la CRT, no es de origen contractual, sino que tiene relación con la aplicación de una norma de obligatorio cumplimiento, regulatoria del tema de la interconexión.
Además, si la entidad accionante quisiera integrar el Tribunal de Arbitramento, podría hacerlo en cualquier momento, de tal forma queda claro que a la ETB, no se le está violando su derecho fundamental al debido proceso como argumenta en la demanda.
3.2.- Del Ministerio de Comunicaciones
Manifiesta el Ministerio de comunicaciones a través de apoderado que, como la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, goza de autonomía administrativa, técnica y patrimonial, y está vinculada al Ministerio, es dicha entidad, la llamada a pronunciarse de fondo en el presente proceso, y estando demostrado que no tiene ingerencia en el tema que es objeto de estudio en la presente acción, solicita que se le excluya del trámite de la misma.
3.3.- De la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT
Resalta esta entidad:
1.- Que, la función de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, es proteger el interés general, garantizando la sana competencia y la prestación eficiente del servicio público, por esta razón, esta entidad regula lo concerniente a los aspectos técnicos y económicos de la obligación de interconexión de redes.
2.- Que, la posibilidad de fijar los cargos de acceso, que tiene la CRT, está expresada en la Ley 142 de 1994, por tanto, las resoluciones que expida en cumplimiento de dicha función tiene fuerza vinculante y forman parte del orden jurídico que rija los contrato de interconexión de los operadores.
3.- Que, la competencia administrativa ejercida por la Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones, es distinta de la que permite el pacto compromisorio de los operadores.
4.- Que, si bien, con la expedición de la Resolución 463 de 2001, se modificó la situación jurídica establecida en el contrato de interconexión suscrito entre ETB y Telecom, el conflicto que genera la aplicación de la Resolución número 463 de 2001, no es susceptible de ser objeto de pacto compromisorio en el contrato para acudir ante un mecanismo privado de resolución de conflictos, pues, es una norma de orden público (Resolución 463 de 2001), que en su contenido particular, no hace parte de lo expresado en el pacto compromisorio estipulado en el contrato; razón por la cual, considera que no hay fundamento en la pretendida carencia de competencia en que se sustenta la violación al derecho fundamental del debido proceso, pareciendo de tal forma, que lo que pretende el operador tutelante, es dilatar el cumplimiento de una obligación establecida en la resolución 463 de 2001.
4.- La sentencia impugnada
La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la tutela, por considerar que, cuando la comisión de regulación de Telecomunicaciones se pronuncie de fondo, sobre el conflicto planteado, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB, tendrá otro mecanismo judicial de protección del derecho fundamental vulnerado; pues a quien le corresponderá pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa es al Juez Contencioso Administrativo, y no al Juez de tutela.
Consideró que el perjuicio que se alega, no tiene carácter de irremediable.
5.- La impugnación
Mediante escrito presentado el 11 de junio del 2003, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., ETB, impugnó el fallo de primera instancia, fundamentando lo siguiente:
Que, con la Resolución 463 de 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, creó un nuevo sistema de pago por el uso de las redes de telefonía local, y basándose en tal resolución, Telecom., informó a la ETB, que se pasaría a la nueva modalidad de cargos de acceso por capacidad, sin tener en cuenta el dimensionamiento de interconexión pactado en el contrato de interconexión, suscrito entre Telecom y ETB., generando un perjuicio económico a ETB.
Que, la CRT, a solicitud de Telecom, inició un trámite administrativo para dirimir el conflicto, olvidando que la pugna es de origen contractual y no administrativo, y que por lo tanto no tiene competencia.
Que, no existe otro mecanismo de defensa, pues la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, no ha emitido decisión de fondo, y los actos de trámite que ha desarrollado dicha entidad, amenazan la violación de un derecho constitucional fundamental, el debido proceso, pues hay incompetencia de la entidad para conocer del asunto, por ser éste de carácter contractual y no administrativo. No siendo los actos de trámite susceptibles de una acción contenciosa, no existe otro mecanismo de defensa, por tal razón es viable demandar a través de la acción de tutela.
Que, la CRT no se puede arrogar esa competencia, calificando el conflicto entre la ETB y Telecom de naturaleza administrativo, pues en ningún momento se ha discutido la legalidad o ilegalidad de la Resolución número 463 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, sino el perjuicio que le ocasiona a la ETB la modificación del contrato, en razón de la aplicación de la resolución en mención.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
El Decreto - Ley 2591 de 1991, reglamentario de la acción de Tutela, en su artículo 32 señala que la impugnación del fallo de tutela será conocida por el superior jerárquico correspondiente, en este caso es competencia del Consejo de Estado por haber sido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien profirió el fallo de Tutela en primera instancia.
El artículo 4° del Decreto 1232 de 2000, prevé que los reglamentos internos de las altas Corporaciones, podrán determinar que los asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela sean resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, lo cual se hizo en el presente caso.
2. Thema decidendum
Corresponde decidir en la presente providencia, si confirma o no la decisión tomada por el a-quo, para lo cual es necesario establecer, primero si es o no procedente la acción de tutela, para garantizarle a la accionante el derecho fundamental al Debido Proceso, vulnerado según ella, por adelantarse una actuación ante una autoridad carente de competencia para ello.
Y segundo, en el evento de que la acción sea procedente, decidir si el citado derecho ha sido transgredido.
3. De la procedencia de la acción de tutela
La acción de tutela, es un mecanismo judicial de protección, que busca de un modo subsidiario, efectivo y rápido, garantizar aquellos derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o han sido vulnerados; una de las características principales de ésta acción es el inmediatez, teniendo en cuanta la naturaleza de fundamental, del derecho que con ella se pretende proteger.
El legislador determinó taxativamente, las causales de improcedencia de la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1991, donde en su artículo 6, encontramos:
"ARTÍCULO 6: Decreto 2591 de 1991. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA: La acción de tutela no procederá:
1.- Cuando existan otros recurso o medios de defensas judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (subrayado fuera de texto)."
Se considera que existe otro mecanismo de defensa de los derechos fundamentales, si éste es de carácter judicial y además es eficaz para proteger de manera inmediata el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
En el caso en estudio, el fallador de instancia declaró improcedente la acción de tutela presentada por la ETB, considerando que existía otro medio judicial eficaz de amparo al derecho fundamental al debido proceso, vulnerado según la ETB, por la falta de competencia de la CRT, en el trámite administrativo, adelantado por ésta última.
La acción presentada por la ETB, ha de ser declarada procedente, pues el tutelante no tiene otro medio judicial para que se ampare su derecho al debido proceso, ya que en la actuación adelantada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, aún no se ha proferido decisión de fondo, careciendo de esta manera la ETB de cualquier recurso judicial, respecto de los actos de trámite proferidos en la actuación administrativa adelantada hasta el momento de la presentación de la acción.
Por tanto, la Sala considera que la decisión del fallador de instancia, no se compadece con la situación real en que se encuentra el demandante, al manifestar que la accionate debe esperar a que la CRT se pronuncie para demandar jurisdiccionalmente la legalidad de un acto que aún no se ha expedido, lo cual contraviene de manera evidente, el principio de inmediatez en la protección de los derechos fundamentales, propio de la acción de tutela.
Es así como ha de ser infirmada la decisión contenida en la sentencia de primera instancia, que rechazó por improcedente la acción de tutela, y en su lugar la Sala se adentrará en el estudio del fondo de la presente acción.
4. Del debido proceso
En el caso sub-examine, la accionante manifiesta que el Derecho constitucional fundamental al "Debido Proceso", se le está vulnerando, por adelantarse una actuación ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, la cual carece de competencia.
Éste principio fundamental lo encontramos desarrollado en el artículo 29 de la C.P., que consagra:
"ARTÍCULO 29 de la C.P.: DEBIDO PROCESO: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
(...)"
Como se observa en la norma anteriormente transcrita, toda persona tiene derecho a que se le respete en toda actuación tanto administrativa, como judicial, las garantías procesales; es decir, que la actuación sea adelantada por la autoridad administrativa o judicial competente, de acuerdo con los procedimientos preestablecidos y en aplicación de las leyes preexistentes que regulan el caso que se adelanta.
En el sub-lite, toda vez que el accionante afirma que la CRT, no es la competente para dirimir el conflicto existente entre la ETB. Y Telecom, por la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 que incide en el contrato de interconexión No. 036 de 1999, suscrito entre Telecom y la ETB, ya que en el mismo se acordó una cláusula compromisoria; nos ocuparemos de establecer las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, y la naturaleza del conflicto, que está bajo su conocimiento.
5.- De la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es una unidad administrativa especial, con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, creada a través de la Ley 142 de 1992, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, sin personería jurídica, que está encargada de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia del servicio público de las telecomunicaciones, por delegación del Presidente de la Republica.
En aras de la protección del interés económico general, la ley 142 de 1994 le confiere a la Comisión de Regulación las siguientes funciones generales:
ARTÍCULO 73. Ley 142 de 1994. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(...)
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
(...)
73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarías para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta ley. "
La Ley 142 de 1994, determinó las funciones especiales de las Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, entre las que encontramos:
"ARTÍCULO 74. Ley 142 de 1994. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
(...)
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
(...)
b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.
c. Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley.
(...)"
Entre las funciones especiales que el Ministerio de Comunicaciones le otorgó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a través del Decreto 1130 de 1999, encontramos:
"Decreto 1130 de 1999. CAPITULO V. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
Artículo 37. Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:
...
7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine.
...
14. Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte.
(...) subrayado fuera de texto"
De tal manera que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, es la encargada de regular los aspectos técnicos, administrativos, operativos y económicos de las empresas prestadoras del servicio público de telecomunicaciones, y en especial lo relacionado al acceso, uso de redes e interconexión de los operadores, y determinación de los accesos de cargos.
Además, la CRT, en cumplimiento de su función estatal delegada por el Presidente de la República, en sede administrativa, puede dirimir conflictos que se presenten entre los operadores, en primer lugar, de oficio, en aquellos casos en que se requiera su intervención para garantizar la eficiencia del servicio público y la libre y leal competencia, y en segundo, a solicitud de parte, cuando el conflicto verse sobre asuntos relacionados con la interconexión o en razón de los contratos, o las servidumbres impuestas por la misma, mediante acto administrativo.
En concordancia con las funciones generales y especificas, el ordenamiento expedido por la CRT, para el cumplimiento de la administración y control del servicio publico de telecomunicaciones y de los operadores que lo prestan, en varias resoluciones, ha determinado que tiene la facultad de intervenir y modificar el contrato de interconexión, como lo ha establecido en la Resolución No. 469 de 2002, que unifica el régimen de interconexión, veamos:
"ARTICULO 4.4.13.- INTERVENCIÓN DE LA CRT EN LA EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA INTERCONEXIÓN
Durante el período de ejecución de los contratos de acceso, uso de interconexión o la vigencia del acto administrativo que impuso la servidumbre, previa petición de parte interesada. La CRT puede revisar o modificar las condiciones existentes e imponer nuevas obligaciones a las partes, previó cumplimiento del tramite previsto para la negociación directa.
ARTÍCULO 4.4.12 - MODIFICACIÓN FORZADA DE LOS CONTRATOS.
La CRT puede obligar a las partes firmantes de un contrato de interconexión a la modificación del mismo, cuando contenga acuerdos o prácticas contrarios a la libre competencia, implique discriminación o cuando la modificación sea precisa para garantizar el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios."
Por tanto, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, como entidad administrativa, tiene la facultad de carácter administrativo, de hacer modificar por las partes un contrato de interconexión cuando éste afecte la libre competencia, cuando conlleve discriminación y cuando sea necesario para garantizar el buen funcionamiento del servicio.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones únicamente a "solicitud de parte" puede intervenir en la solución de los conflictos de carácter contractual", lo mismo que cuanto éstos versen sobre asuntos de interconexión.
6.- El conflicto entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogota, ETB.
El contrato de interconexión número 036 de 1999, que suscribieron TELECOM y la ETB, para establecer las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico del acceso, uso de redes e interconexión, entre esos operadores, para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada, local extendida y larga distancia, es un contrato de los catalogados como especiales, según lo determinado por la Ley 142 de 1994, en su artículo 39.
Las partes contratantes, convinieron expresamente que ese contrato se rigiera por lo establecido en las resoluciones vigentes de la CRT, y las demás disposiciones que adicionen, modifiquen o sustituyan tales resoluciones, teniendo en cuenta que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones está facultada para determinar los requisitos de los operadores para el uso de redes y que las normas dictadas por la Comisión rigen el valor del cargo de acceso.
La ETB y TELECOM, acordaron dentro del contrato 036 de 1999, cláusula compromisorio, en virtud de la cual la solución de las diferencias surgidas del contrato, en torno a su interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación, serían sometidas a un tribunal de arbitramento tal como consta en la cláusula vigésima quinta:
"CONTRATO 036-99 DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN ENTRE LAS REDES DE TPBC DE LAS EMPRESAS DE TELECOMUNICACIONES DE Santafé DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. "E.T.B." Y LAS REDES TPBC DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES "TELECOM"
(....)
CLÁUSULA VIGÉSIMO QUINTA: SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS.-
Las partes acuerdan que en el evento que surjan diferencias entre ellas, relativas a la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación presente contrato, serán resueltas mediante el uso de los siguientes mecanismos:
25.1 COMITÉS DE INTERCONEXIÓN: En un término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que se plantee expresamente y por escrito el conflicto por una de las partes, el comité de interconexión procurará solucionarlo directa y amigablemente. Si a ello hubiere lugar, podrá acordar la intervención de terceros expertos en la materia.
25.2 REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PARTES: Si vencido el término a que se refiere el numeral inmediatamente anterior, el comité de interconexión no llegare a un acuerdo sobre las diferencias existentes, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de las partes. Los Representantes Legales de las partes trataran de resolver los puntos del conflicto, en un término de treinta (30) días contados a partir de la fecha del vencimiento del término otorgado al Comité de Interconexión, estipulado en el numeral inmediatamente anterior; término que podrá prorrogarse de mutuo acuerdo entre los Representantes Legales de las partes, por un lapso igual y por una sola vez.
25.3 MEDIACIÓN DE LA CRT: Si los Representantes Legales de las partes no llegaren a un acuerdo para solucionar las diferencias causantes del conflicto, cualquiera de las partes podrá acudir en un plazo de diez (10) días contados a partir del vencimiento del plazo anterior o de su prorroga, a la CRT como mediadora del mismo. Esta etapa tendrá una duración máxima de treinta (30) días contados a partir de la presentación de la petición a la CRT. Si se llegare a un acuerdo este será obligatorio para las partes.
25.4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Si los Representantes Legales de las partes no llegaren a un acuerdo sobre los puntos de conflicto o no se hubiere logrado acuerdo con la mediación de la CRT, dentro de los quince (15) días siguientes, someterán las diferencias que originaron el conflicto a un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, de acuerdo con las siguientes reglas: el arbitrajes será adelantado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Camara de Comercio de la ciudad de Santafé de Bogotá o del lugar que acuerden las partes, el cual funcionará, sesionará y decidirá conforme al procedimiento establecido por la respectiva Cámara. El fallo de los árbitros será en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 111y los subsiguientes de la Ley 446 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen reglamenten o sustituyan. El costo del funcionamiento del Tribunal y demás gastos que demande esa instancia, será asumido por la parte que resulte vencida o como lo disponga el Tribunal y la decisión será obligatoria para las partes.
PARÁGRAFO: Mientras se resuelve totalmente el conflicto, la totalidad del contrato y la prestación de los servicios, continuarán su ejecución. "
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, encargada de establecer los cargos de acceso y las políticas a las cuales deben someterse los operadores, para el acceso y uso de redes de interconexión, expidió la Resolución No 463 de 2001, y en su artículo primero, adicionó la resolución No. 087 de 1997, creando dos nuevas opciones de cargos de acceso, las cuales deberían ser ofrecidas por lo operadores como mínimo, veamos la norma:
"RESOLUCIÓN CRT 643 DE 2001. ARTICULO 1: La sección II del capitulo II del Titulo IV de la resolución CRT 087 de 1997, (Obligaciones Tipo B), tendrá los siguientes artículos adicionales:
ARTICULO 4.2.2.19. CARGO DE ACCESO A LAS REDES DE TELEFONÍA: a partir del primero de enero del 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión:
Opción 1: Cargos de Acceso máximos por minuto (1)
....
Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad (1)
....
PARÁGRAFO 3: El operador interconectante podrá exigir en la opción de cargos de acceso por capacidad un período de permanencia mínima, el cual sólo podrá extenderse el tiempo necesario para recuperar la inversión que se haya efectuado para adecuar la interconexión. En caso de que se presente un conflicto, el operador interconectante debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso por capacidad, mientras se logra un acuerdo de las parte o la CRT define los puntos de diferencia. Si la interconexión se encuentra sobredimensionada los operadores podrán solicitar a la CRT que resuelva las diferencias que por concepto de una eventual devolución de enlaces pueda presentarse."
Telecom, en aplicación de la Resolución No. 463 de 2001, optó por el esquema de cargos de acceso por capacidad, lo que según la ETB, le generaba un perjuicio económico de acuerdo con lo pactado en el contrato.
Entonces ETB realiza propuesta para la interconexión de "ETB local con la redes de local extendida de Cundinamarca y red de larga distancia de TELECOM, de la misma manera para la interconexión de ETB LD con las redes de local extendida de TELECOM de nivel nacional". (Folios 201 a 205)
Posteriormente, ante la falta de acuerdo, TELECOM se dirige a la CRT en los siguientes términos:
"(...) para efectos de solicitar la solución del conflicto existente entre TELECOM y ETB en cuanto a la aplicación de la resolución 463 de 2001, específicamente en lo que tiene que ver con la decisión tomada por TELECOM de acogerse a la opción de cargos de acceso por capacidad para la interconexión entre la RTPBCLD de TELECOM y la RTPBCL de ETB y lo relacionado con los cargos de acceso locales para la interconexión entre la RTPBCL de TELECOM (CAPITEL) y la RTPBCL de ETB." (Folio 214)
"PRETENSIONES
- Que la CRT, en su carácter de ente regulador y en uso de sus facultades desate el presente conflicto y en consecuencia ordene a ETB:
a) Aplicar la Resolución 463 de 2001, conforme lo solicitado por TELECOM, según lo manifestado mediante oficio No. 000046 del 30 de enero del 2002, de acogerse al cargo de acceso por capacidad, por estar prevista opción en la regulación vigente y
por ello gozando de la legalidad que la regulación le imputa
b) Aplicar la regulación vigente de acuerdo a lo señalado por el Artículo 4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997 adicionado por la Resolución 463 de 2001, con relación a los Cargos de Acceso entre Redes Locales, los cuales dejaron de regir a partir de la expedición de dicha norma, en sentido entrante y saliente del tráfico.
- Que como consecuencia de lo anterior:
2.1. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones defina que el valor a cobrar por ETB por el uso de su red por parte de TELECOM en sentido entrante y saliente del tráfico, sea igual a multiplicar la suma de $11.230.000 por 289 E1S a partir del 1 de febrero de 2002, tal como fue informado previamente por TELECOM a ETB, mediante oficio No. 000046 de Enero 30 de 2002, de conformidad en lo indicado en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001.
2.2. Se ordene a ETB trasladar a TELECOM el valor de las sumas recaudadas descontando el valor correspondiente a los Cargos de Acceso liquidados de la manera como se señala en el numeral anterior, además de las sumas que cubran lo señalado en el contrato C-036-99 por servicios adicionales." (Folios 216 y 217)
Ante esta nueva situación, ETB solicita a la CRT aclaración sobre la facultad con que actúa en el citado conflicto suscitado entre aquella y TELECOM por la aplicación de la Resolución de la CRT número 463 de 2001; al respecto la CRT responde:
"La Ley 472 de 1994, artículos 73.8. y 74.3; el Decreto 1130 de 1999, artículo 14; la Ley 555 de 2000, artículo 15, otorgan a la CRT la facultad de resolver conflictos entre operadores de telecomunicaciones. En ejercicio de dicha función en el Parágrafo 3 del Artículo 1° de la Resolución CRT 463 de 2001, se estableció que la CRT definirá los puntos de diferencia en caso de presentarse conflicto entre los operadores por la aplicación de lo dispuesto en la citada resolución.
Para cumplir con esta función la CRT sigue unas etapas previstas en la regulación, las cuales se desarrollan atendiendo los lineamientos generales previstos en el Código Contencioso Administrativo para las actuaciones administrativas, y, cuando aplica, en la Ley 142 de 1994. Estas etapas tienen como fin generar los mecanismos necesarios que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa por parte de los operadores. En efecto, éstos tienen entre otros, la oportunidad de solicitar pruebas, de ser escuchados en la etapa de mediación en procura del logro de un acuerdo directo, así como interponer los recursos que sean del caso contra las decisiones que se adopten.
Hechas las anteriores aclaraciones, la CRT considera conveniente otorgar a ETB un plazo adicional de cinco (5) días, contados a partir del recibo de la presente comunicación, para que de respuesta a la solicitud remitida en fecha 8 de abril de 2002 y recibida en la misma fecha en esas dependencias." (Folio 211 Cuaderno Anexo)
De lo anterior resumiendo tenemos, que en la medida en que el contrato no contiene acuerdo o prácticas contrarias a la libre competencia, o no conlleva discriminación que impliquen la ingerencia obligatoria de la CRT; la actuación de la CRT sólo se produce siempre y cuando una parte la solicite, o sea que depende de la voluntad de los contratantes, de tal suerte que si ellos no desean someter su conflicto contractual a la CRT, no están obligados a hacerlo, por lo tanto el acudir o no a ella es facultativo de los operadores de las redes, para efectos de intervenir en los conflictos interpartes surgidos de un contrato, y si por el contrario en ejercicio de la autonomía de su voluntad los contratantes pueden desde un comienzo, en el contrato mismo acordar entre otras cosas primero, que en el evento en que surjan conflictos con ocasión del contrato, éstos no lo someterán al conocimiento de la CRT; o segundo, que su intervención no tenga el alcance decisorio sino simplemente que a ella se acuda como una instancia de mediación.
De donde se concluye, que en principio a solicitud de parte la CRT si goza de competencia para dirimir los conflictos que surjan en los contratos de interconexión pero exclusivamente dentro del marco que le fije la ley; pero ésta es una competencia que por regla general es subsidiaria, o sea que sólo tiene lugar a petición de parte, de lo contrario no opera, salvo los casos excepcionales taxativamente señalados, cuando el conflicto trasciende de la orbita privada. Por tal razón las partes pueden perfectamente prescindir tácita o expresamente de la intervención de la CRT en este tipo de controversias.
En el sub-lite, tenemos que en la cláusula vigésimo quinta del contrato de interconexión celebrado entre ETB y TELECOM, las partes acordaron que ante la falta de acuerdo directo para solucionar entre ellos una controversia que surgiera del contrato en la fase número tres (3), cualquiera de las partes podría acudir ante la CRT, como en efecto lo hizo TELECOM, pero también, en la misma cláusula delimitaron el alcance de esa intervención estipulando que tendría el carácter de mediadora, y que superada esta fase si no se lograba un acuerdo satisfactorio se procedería a acudir a conformar el Tribunal de Arbitramento.
Sin embargo, por ser el contrato ley para las partes, éstas están sujetas a las cláusulas que ellas han pactado, salvo que exista norma que les prohíba acordar lo contratado; por lo tanto, TELECOM y ETB están en la obligación de observar todas las etapas que fijaron para solucionar sus conflictos contractuales, en consecuencia en principio, unilateralmente no podrían ni cambiar la naturaleza de la intervención acordada para la CRT como lo hizo TELECOM, ni pasar por alto la intervención de la misma como lo pretende ETB al intentar a través de la presente acción se suprima la intervención de la CRT convocándose inmediatamente un Tribunal de Arbitramento, sin cumplir con todas las fases previstas en la cláusula vigésimo quinta.
Como en el sub - lite no se evidencia que la CRT a motu propio haya vulnerado el debido proceso, simplemente ha iniciado una actuación a solicitud de parte interesada, por así permitírselo la ley. En efecto, la actuación de la CRT se produjo a solicitud de TELECOM y además en principio como lo afirma la CRT, en la respuesta que le dió a la ETB, su intervención es lícita y por lo tanto en principio ella es competente, pues está facultada legalmente para solucionar el conflicto suscitado entre las partes de un contrato de interconexión.
Por lo tanto, la CRT carece de competencia para resolver este caso concreto porque las partes delimitaron contractualmente la naturaleza de su intervención, al establecer que esta sería de intermediación; acuerdo que fue desconocido por TELECOM al pedirle a la CRT no que mediara en el conflicto sino que lo solucionara en determinado sentido; es decir que realmente, quien no ha observado el debido proceso en sentido estricto no ha sido tanto la CRT sino uno de los contratantes al incumplir lo pactado en la mencionada cláusula.
En consecuencia, en primer término corresponde a las partes adelantar todas las fases previstas en la cláusula vigésimo quinta del contrato y dentro de éstas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones solamente le está atribuida la competencia de intermediación; por lo mismo en este caso se debe abstener de solucionar de fondo el asunto que le planteo TELECOM y limitarse a solicitud de cualquiera de las partes a cumplir las funciones para las que fue investida por aquellas; es decir, la función de intermediación.
Dentro de este orden de ideas, tenemos que ciertamente la CRT para dirimir las controversias que surgen de la ejecución del contrato de interconexión celebrado entre ETB y TELECOM, por aplicación de la Resolución 463, no tiene competencia para resolverla.
En efecto, la competencia de la CRT para dirimir conflictos contractuales de interconexión es solamente subsidiaria, salvo los casos contemplados expresamente, y en el sub - lite las partes le excluyeron dicha competencia al señalarle únicamente la función de intermediación de las controversias surgidas del contrato de interconexión entre ellas celebrado.
Por lo tanto, se tutela el derecho al debido proceso y se ordena a la CRT ejercer únicamente la función de mediadora de los conflictos que surjan del contrato de interconexión entre ETB y TELECOM, en consecuencia debe abstenerse de decidir el conflicto que le planeó TELECOM.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero: Modificar la sentencia del 29 de mayo del 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección "B", declarando procedente la presente acción de tutela, de acuerdo a lo motivado en este proveído.
Segundo: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Tercero: Ordenar a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones abstenerse de decidir el conflicto planteado por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- , conforme se preciso en los considerandos de esta providencia.
Cuarto: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y copia de esta providencia al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Presidente
DENISE DUVIAU DE PUERTA MARIA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
DARÍO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
