Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP254 de 2005

DERECHO COLECTIVO - Concepto

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Norma en blanco / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto

El derecho colectivo "a la moralidad administrativa", contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se encuentran, o se deberían hallar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración es necesario acudir al desarrollo específico que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Por el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos. Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en sus antecedentes se precisó como derecho colectivo "la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos"; y dio la siguiente definición: "Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario".   Nota de  Relatoría: Ver Exps. AP-166 del 17 de junio y AP-163 del 6 de septiembre, ambas de 2001

DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Concepto

Se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y en forma específica como susceptible de ser protegido a través de la acción popular (art. 88 de la C. N.) y que el legislador, con el fin de propender el principio de intangibilidad de los recursos públicos, dio vigencia a la norma constitucional expidiendo el Estatuto para la Contratación Estatal y la Ley Orgánica del Presupuesto, normas jurídicas que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos. EL INTERÉS COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que el Estado da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.

ACCESO A LOS SERVICIOS PUBLICOS Y SU PRESTACION EFICIENTE - Actividad económica intervenida. No desarrolla función administrativa / SERVICIOS PUBLICOS - Inherente a la finalidad  del Estado social de derecho

A diferencia de los dos derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, en EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).  El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción "francesa" de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos "son inherentes a la finalidad social del Estado", pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llama "bienes meritorios", exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio. Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-0020 del 13 de mayo de 2003

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES  Y USUARIOS - Límite a la libertad económica / LIBRE COMPETENCIA - Límites. Protección constitucional /  INTERVENCION ECONOMICA DEL ESTADO - Justificación / ACCION POPULAR - Servicios  públicos. Finalidad

Ahora bien, los derechos de los consumidores y usuarios en general, esto es de aquellos distintos a los servicios públicos domiciliarios, también tienen en las acciones populares un mecanismo colectivo para su defensa, en el marco de la Constitución Económica, como límite a la libertad económica. En efecto, la Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades (inc. 2 art. 333 C.N.), al tiempo que prescribe que, por mandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado nacional (inciso 4 art. 333 y num. 21 art. 150 C.N.).De modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no sólo a favor de los agentes económicos para que puedan acceder en un mercado en libre concurrencia, sino -principalmente- en favor del consumidor, quien se beneficia en últimas de la competencia, la cual le permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y precio. La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia "en" o "por" el mercado, sino justamente a favor de la parte más débil, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (art. 13 inc. 2 C. N.). Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica -por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto 3.466 de 1982), a juicio de la Corte Constitucional, "estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales". Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones de mercado dada su posición de inferioridad. De manera que, la finalidad de la acciones populares en relación con los derechos colectivos e intereses relacionados con los servicios públicos atañen con el acceso, a la eficiencia y oportunidad en la prestación y, por ende, son causa jurídica para su ejercicio toda conducta de acción u omisión de las autoridades o de los agentes públicos o particulares que participen en su prestación, o que amenacen o quebranten esos derechos e intereses.  

DERECHO DEL CONSUMO - Constitucionalismo social / ACCION POPULAR - Derechos del consumidor / PROTECCION AL CONSUMIDOR - Modalidades. Instrumentos

El modelo económico constitucional colombiano dedica especial atención a los derechos de los consumidores en virtud de su situación indiscutible de desventaja en un esquema de libre competencia económica. El derecho del consumo viene a ser, de esta suerte, una expresión del constitucionalismo social que impregna la Carta de 1991, en la medida en que el rol de intervención económica a cargo del Estado, como director general de la economía (art. 334 C.N.), exige de éste una acción protectora a favor de los consumidores.Esa protección del usuario impone una defensa a la vez individual y colectiva, con mecanismos jurídicos de protección diversos, pero no excluyentes. En otras palabras, la existencia de instrumentos legales de tutela individual de los derechos del usuario en nada impide que éste acuda a instrumentos colectivos para su defensa, como son justamente las acciones populares. No debe perderse de vista que los derechos de los consumidores son tratados como derechos colectivos y se inscriben en la llamada tercera generación de los derechos humanos como intereses difusos o colectivos, intereses de grupo o derechos solidarios que exigen una protección especial: No es casual, entonces, que los constituyentes los hayan previsto en el capítulo 3 del título II de la Constitución. Y esos instrumentos jurídicos de protección revisten dos modalidades, por una parte, aquellos enderezados a la defensa individual y, por otra, los creados para su tutela colectiva, dada la doble naturaleza (individual y colectiva) de dichos derechos. Es desde esta perspectiva, que en el mismo nivel constitucional se previeron las acciones populares y de grupo (art. 88 C.N.). Instrumentos, individuales y colectivos, que como se dijo desde la Constituyente no se excluyen entre sí. De manera que, tal y como lo señaló el actor popular, la existencia de mecanismos de defensa individual de los derechos subjetivos del consumidor de los servicios públicos domiciliarios individualmente considerado como son, justamente, los previstos en el Capítulo VII del Título VII de la ley 142 de 1994 (arts. 152 a 159), los cuales le permiten reclamar a título personal la defensa de sus derechos a través de las peticiones, quejas y recursos, no excluye en manera alguna la procedencia de las acciones judiciales para la defensa colectiva de los derechos difusos, como categoría diferente de los derechos individuales del consumidor, pues su titularidad radica en un colectivo debido a su carácter "supraindividual", dando lugar a una legitimación colectiva que se otorga a un individuo como miembro de una colectividad afectada (art. 12 ley 472 de 1998). De suerte que, a diferencia de lo que sucede con la acción de tutela (art. 86 C.N.), la protección de los derechos colectivos por vía popular no es excepcional y por lo mismo se constituye en instrumento idóneo para la defensa de los mismos, en un plano distinto al individual, vale decir, desde su perspectiva abstracta y no concreta, dada la doble naturaleza (individual y colectiva) de los intereses de los consumidores.

ACCION POPULAR - Principal e independiente

La acción popular no es subsidiaria sino principal debido a que la existencia de otros medios de defensa no la hace improcedente, pues es principal e independiente de otras acciones. En tal virtud, no le asiste razón al demandante cuando sostiene que la acción popular no es el instrumento indicado para la defensa de los derechos de los consumidores de servicios públicos cuando se presenten deficiencias en la prestación de los mismos. A más de que expresamente la ley 472 de 1998 dispuso, en el artículo 10, que "Cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la Administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular".  Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-0280 del 14 de marzo de 2002

REGIMEN SINGULAR DE COMPETENCIA - Cabinas o teléfonos públicos / TELEFONOS PUBLICOS - Régimen tarifario. Libertad vigilada / MEDICION DEL CONSUMO - Telefonía pública básica conmutada

De modo que LAS CABINAS O LOS TELEFONOS PUBLICOS, como los denomina la regulación, sean operados directamente o a través de terceros comercializadores, están sometidas a todo el régimen singular de competencia previsto en la ley 142 de 1994, al marco regulatorio que expida la CRT y al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.En cuanto refiere al régimen tarifario de los teléfonos públicos la Resolución CRT 575 de 2002 dispone que este será de libertad vigilada:OPERADORES Y COMERCIALIZADORES deberán respetar el derecho colectivo del consumidor de los servicios públicos a "obtener de las empresas la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados" (numeral 9.1 del artículo 9 de la ley 142 de 1994), derecho colectivo a su vez desarrollado en el capítulo VI (De la determinación del consumo facturable) del Título VI (Del régimen tarifario de las empresas de servicios públicos) de la misma ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP)

Actor: EXENOBER HERNANDEZ ROMERO

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM

Referencia: ACCION POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Sección Segunda-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 5 de agosto de 2004, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda y fijó un incentivo económico a favor del demandante.

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La presentó el señor Exenober Hernández Romero el día 24 de febrero de 2003 y la dirigió contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" (fols. 1 a 10 c. 1).

1. PRETENSIONES:

"1. Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM (CAP Florentino Vezga y los demás CAPs que se encuentren en la misma situación) proceda de forma inmediata a eliminar el cobro del 61-5% sobre el valor real del minuto a los destinos nacionales a los cuales se les impuso este sobreprecio.

2. Que en todos los CAPs de la ciudad exista una verdadera uniformidad tarifaria, como quiera que se trata de la misma empresa TELECOM.  

3. En el evento de ser permitidas las diferencias tarifarias entre unos y otros CAPs, que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) proceda a advertirlo a los usuarios y consumidores de la forma como lo establece el Estatuto del Consumidor, es decir por medio de la fijación de listas de precios. Esto con el fin de que el usuario sea advertido de antemano sobre los precios (fol. 9 c. 1).

2. HECHOS:

"1. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), ofrece a los consumidores en general el servicio de comunicación telefónica (local, nacional e internacional) en distintos establecimientos llamados CAP (Centro de Atención al Público). Estos establecimientos, en Bogotá se acercan a la docena.

2. A manera de ejemplo, en el centro de Bogotá, funcionan los CAPs del Centro Internacional (carrera 13 No. 26-45), Florentino Vezga (calle 23 No. 13-49), Murillo Toro (calle 12 No. 7-78). Cada uno de estos tienen en promedio 20 cabinas individuales en la cuales los usuarios realizan las diversas llamadas.

3. Todos y cada uno de estos Centros de Atención al Público, pertenecen y están bajo la dirección y responsabilidad de TELECOM,  como que la razón social y los avisos y tableros son los mismos.

4. La afluencia de usuarios a estos CAPs es permanente de domingo a domingo, comoquiera que se trata de un servicio público indispensable para el desarrollo económico y social del país.

5. A título de ejemplo se aporta fotocopia a continuación de la factura de venta No. 9615 del día 13 de febrero de 2003, correspondiente al CAP Florentino Vezga (…)

Si nos atenemos a que el número de la factura es un consecutivo del número de usuarios, o número de cabinas utilizadas por cada usuario (en un misma cabina un usuario puede realizar el número de llamadas que quiera), tenemos como consecuencia lógica inferir que, el CAP Florentino Vezga, hasta el día 13 de febrero de este año, ha prestado el servicio de telefonía  9.615 veces a distintos usuarios, lo que arrojaría un promedio de 223 personas (hasta esa fecha). Si este promedio es constante, al año equivaldría a más de 80.000 personas que utilizan este servicio en este CAP solamente.

6. Para el día 22 de noviembre del año 2002, pro ejemplo, este CAP, Florentino Vezga, había atendido, hasta ese día, hasta esa hora y hasta ese minuto 86.951 servicios o usuarios en un término de 325 días. Esto de acuerdo al consecutivo o número de factura de venta, lo que daría un promedio de 267.5 usuarios por día, hasta ese día del año pasado (22 de noviembre) (…)

La factura de arriba corresponde al día 13 de febrero y la de abajo al día 15 del mismo mes, ambas del presente año. En este lapso (2 días), el CAP Florentino Vezga atendió a 472 usuarios (236 por día), de acuerdo con los números consecutivos de las facturas.

7. Ahora bien, desde hace mucho tiempo, el Centro de Atención al Público Florentino Vezga, presenta una flagrante vulneración a los derechos e intereses colectivos que recaen sobre la moralidad administrativa, la eficiente prestación de los servicios públicos, los derechos de los usuarios y consumidores y demás derechos colectivos que contempla la ley472 de 1998.

Esta vulneración  se explica de la siguiente manera:

Para el mes de noviembre del año pasado, por ejemplo, el CAP Murillo Toro, de la empresa TELECOM,  liquidaba el valor del minuto larga distancia a la ciudad de Honda (Tolima) a razón de 244 pesos, tal como se aprecia en esta factura (…)

Y para ese mismo mes, de ese mismo año, para ese mismo destino, el CAP Florentino Vezga, de la misma empresa TELECOM,  liquidaba el minuto a razón de 393 pesos, tal y como se prueba a continuación (…)

Esto representa un aumento, ni más ni menos que de un 61.5% el valor del minuto en los otros CAPs para las llamadas a ese destino.

8. Para finales del año pasado, la tarifa para el minuto nacional aumentó en un 15% así las cosas, en los otros CAPs, el minuto para ese destino pasó de $244 a $280, de esta forma, el CAP Florentino Vezga pasó el minuto de $393 a $ 452, es decir, no fue ajeno al incremento legal del 15%, empero, aún continuó y continúa cobrando un 61.5% más caro el minuto que en los otros CAPs que pertenecen todos a la misma empresa TELECOM.

Estas facturas corresponden a los días 13, 14 y 15 de febrero del presente año. En ellas se evidencia que, mientras los CAPs Murillo Toro y Centro Internacional liquidan el minuto a $280, el CAP Florentino Vezga, campantemente lo hace a $ 452, o sea un  61.5% más costoso (…)

El total a pagar en la factura, resulta de multiplicar el valor del minuto (V.M.) por la cobertura (COB) más el 16% por concepto de IVA. Así a manera de ilustración, en la factura de arriba (Centro Internacional como en las demás que se aportan diferentes al CAP Florentino Vezga), el valor (sin IVA) resulta de multiplicar el valor del minuto (V.M.) por la cobertura (COB), en este caso $280 x 03.5= $980. Pero en el CAP Florentino Vezga (abajo) las cuentas exactas no funcionan, porque además de cobrar 61.5% más caro el minuto, si se multiplica V.M. $452 x COB 02.4 da como resultado $1.084.4 lo que debería aproximarse a $1.100. Pero este CAP lo aproxima a $1.120,69 (¿?), cuando por lógica se sabe que la aproximación hace relación a cifras redondas, a fin de facilitar las operaciones matemáticas.

El caso es que, como resultado de estas aproximaciones equivocadas, el usuario o consumidor también acaba pagando más de lo debido.

9. Un error de inconsistencia, o de sistema, voluntario o involuntario que es pagado, de todas maneras por la colectividad de usuario que desconocen los mecanismos para proteger sus derechos, o que, en algunos casos, consideran que no vale la pena hacer un reclamo por $172 que paga de más por cada minuto de servicio (de todas maneras el encargado del CAP cobra lo que aparece en la factura). Pero si esos $172 se multiplican por el número de usuarios que mensual o anualmente tiene el CAP Florentino Vezga, tenemos una suma nada despreciable producto del pago de lo no debido.

Téngase en cuenta, que no todos los usuarios realizan llamadas cortas. Así, verbigracia, una persona que cancela en el CAP Murillo Toro $2.800 por 10 minutos de servicio, en el CAP Florentino Vezga, pagaría $4.420 , es decir un sobre precio de $1.720.

En buen romance, el usuario está 'regalando' sin quererlo con esta llamada el 0.52% de su salario mínimo mensual, o como si dijéramos que por cada 6 minutos de servicio (llamada), en el CAP Florentino Vezga, la persona ha de pagar mil pesos de más (0.30% del S.M.M.)

Estos porcentajes, para quien devenga el salario mínimo son muy representativos y a todas luces exagerados.

Los interrogantes que surgen entonces, son ¿Quién se queda con el dinero pagado de más por los usuarios?, ¿Por qué el CAP Florentino Vezga cobra un 61.5% más caro el valor del minuto que en los otros CAPs, si es la misma empresa que los rige?, ¿Cuántos otros destinos nacionales o internacionales tienen este mismo incremento desmesurado?

10. El caso es tan grave e injustificable que, ni siquiera las empresas privadas de telecomunicaciones (que ahora abundan por todas partes) cobran el minuto tan costoso como lo hace el CAP Florentino Vezga de la estatal TELECOM.

Para comprobar esto, se adjunta fotocopia de la factura de servicio de la empresa Megaservicios.com localizada en la Calle 45 No. 20-45, operadora del servicio privado de comunicaciones Orbitel. Esta empresa factura el minuto para el mismo destino, a razón de $258,62,  esto es, casi $200 más barato el minuto que el CAP Florentino Vezga de TELECOM (…)

11. Salta a la vista, pues, que dentro de la misma empresa de carácter público, cuyo titular en últimas es el Estado colombiano no existe uniformidad en las tarifas, lo que se presta para crear confusión dentro de los incautos usuarios que ven a TELECOM como la empresa telefónica por excelencia y con los mejores precios del mercado.

De esta forma, la empresa TELECOM carece de uniformidad tarifaria dentro de los diversos CAPs, lo que ocasiona, no cabe duda, una violación al criterio de neutralidad tarifaria, ya que no todos los usuarios tienen el mismo tratamiento tarifario y estos varían según el CAP en donde se tome el servicio.

Así como es un deber para el ciudadano cancelar con puntualidad y totalidad los recibos o facturas de los servicios públicos, sin que le sea dable cancelar ni un peso menos de lo que establece el recibo, por otro lado, la empresa tiene la obligación y el deber de no cobrar ni un peso más de lo debido por el servicio que presta, con arreglo a las tarifas legales vigentes.

Sin lugar a dudas el sobreprecio del 61.5% en la tarifa del minuto en el CAP Florentino Vezga, de la estatal TELECOM,  situación ésta que ha venido ocurriendo desde hace mucho tiempo atrás (se ignora desde cuándo), no se compadece con su carácter de empresa estatal, cuyo objetivo, también, es colaborar para el logro de la prosperidad general y al mismo tiempo armonizar con las directrices gubernamentales que pretenden cumplir los fines del Estado" (fols. 1 a 7 c. 1).

3. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE DICEN VULNERADOS:

Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, a la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos y los derechos de los consumidores y usuarios (lits. b, e, j, n art. 4 ley 472 de 1998).

B. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el día 28 de febrero de 2003 y en el mismo auto se ordenó notificar personalmente al demandado, y a los señores Agente del Ministerio Público y Defensor del Pueblo (fols. 17 a 18 c. 1).

2. Al contestar la demanda TELECOM se opuso a las pretensiones, señaló que la acción no está llamada a prosperar pues el 11 de marzo de 2003 la empresa solucionó el problema técnico que se presentaba al clasificar el destino Honda-Bogotá en la banda A y no en la banda B, como inicialmente se hizo y por un error humano involuntario en los rangos de distancia que dio lugar a que se cobraran tarifas que no correspondían a la banda correcta.

A raíz de ello, afirmó, se han impartido instrucciones a todos los funcionarios de los CAPs para que adelanten un estricto control sobre el cobro de tarifas y la información que arrojan los sistemas de tarificación para que no se repita dicho incidente; "las fallas en que se ha incurrido no obedecen a ninguna acción voluntaria ni dolosa que permita clasificar lo sucedido dentro del marco de la violación de los derechos colectivos", pues los daños se presentaron en un solo destino y en un solo CAP y el camino indicado para corregir tal situación era la reclamación en sede de la empresa en los términos de la ley 142 de 1994 (fols. 27 a 31 c. 1).

3. La audiencia de pacto de cumplimiento se fijó para el día 11 de agosto de 2003 y se suspendió hasta tanto se vinculara en debida forma al agente liquidador de TELECOM teniendo en cuenta que mediante el decreto 1.615 de 2003 se ordenó la liquidación de dicha empresa (fols 53 a 55 c. 1).

4. En cumplimiento de lo ordenado mediante auto de 11 de agosto de 2003 se ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda al agente liquidador de TELECOM (fol. 58 c. 1).

5. La audiencia de pacto de cumplimiento tuvo lugar el 10 de noviembre de 2003, pero se declaró fallida ante la ausencia del actor popular (fol. 71 c. 1).

6. El A Quo abrió a pruebas el juicio el mismo día y después corrió traslado para alegar de conclusión, el 16 de marzo de 2004; el actor popular presentó su escrito de forma extemporánea, la parte demandada no alegó y el señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto (fols. 73, 188, 189 a 191 c. 1).

C. SENTENCIA APELADA:

Aunque advirtió que el error en las tarifas con destino a Honda es un hecho claro que se infiere de las pruebas, negó las pretensiones toda vez que la situación fáctica puesta de presente con la demanda está superada, pues la entidad, una vez tuvo conocimiento de la situación con la notificación de esta demanda, corrigió el error en la facturación en el Centro de Atención al Público Florentino Vezga lo cual no exime de responsabilidad a la empresa demandada en la verificación de las tarifas que se cobran bajo el sistema de CAPs, sin embargo, concluyó que el objeto de la acción está satisfecho. Finalmente, sostuvo que si bien la situación planteada en la acción se corrigió, ello tuvo lugar gracias a la demanda popular por lo cual fijó un incentivo a favor del actor a costa de la empresa demandada (fols. 193 a 208 c. 2).

D. APELACIÓN:

El demandado no compartió el fallo de primera instancia y solicitó se revoque la sentencia y en consecuencia no se conceda el incentivo económico al demandante, porque no es cierto que el actor haya actuado de manera diligente y oportuna, por cuanto el régimen legal de los servicios públicos prevé los recursos de vía gubernativa en sede de la empresa, para que ella pueda corregir los errores en que eventualmente incurra; así los recursos de reposición y apelación ante el prestador y la Superintendencia de Servicios Públicos, respectivamente, brindan la oportunidad de revisar los actos de la empresa, sin tener que acudir a mecanismos diferentes, como se hizo en el presente caso con la acción popular, de modo que

"el asunto objeto de la acción debe ser resuelto de conformidad con los procedimientos establecidos en la ley 142 de 1994, ya que si se mantiene la decisión de primera instancia, se tornaría en actuación normal hacer reclamaciones mediante la acción popular para obtener de un error, una ventaja económica, precedente perjudicial en una sociedad como la nuestra donde cualquier forma de ganar dinero es bien recibida" (fols.209 a 210 c. 2).

E. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso se admitió el día 23 de septiembre de 2004 y luego, el día 11 de octubre del mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, (fols. 222 a 223 y 225) sólo la actora presentó escrito, en el cual indicó que el apelante se equivoca al sostener que las acciones populares son de carácter supletorio, que sí hubo violación como el A Quo lo reconoció y que está acreditado que gracias a la acción que promovió se eliminaron las fuentes perturbadoras de los derechos colectivos indicados, y por lo que hay lugar al reconocimiento del incentivo a su favor (fols 227 a 228 c. 2).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado frente la sentencia proferida el 5 de agosto de 2004 por la Sección Segunda A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se fijó un incentivo económico a favor del demandante, porque su actividad ante la justicia fue eficiente para que el demandado corrigiera la irregularidad.

A. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN POPULAR.

La Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares, en el artículo 88, e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador, el cual expidió la ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2 y 9 que dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de los particulares - en función administrativa o por fuero de atracción - los amenazan o quebrantan.

Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º)  proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley, que al respecto dispone:

 "ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión  de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos."

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción:

. evitar el daño contingente,

. hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses                 colectivos,

. restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e intereses:

"ARTÍCULO 4: DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

1. El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias;
2. La moralidad administrativa;
3. La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses  de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.
4. El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;
5. La defensa del patrimonio público;
6. La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
7. La seguridad y salubridad públicas;
8. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;
9. La libre competencia económica
10. El acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna;
11. La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos.
12. El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
13. La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
14. Los derechos de los consumidores y usuarios".

Son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.

Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen.

B. PROBLEMAS JURÍDICOS:

Son varios los planteados por el demandante, en la demanda, y por demandado, en el recurso de apelación que pretende la revocatoria de la sentencia.

· Se vulneran los derechos colectivos invocados cuando en un Centro de Atención al Público-CAP no existe el mismo tratamiento tarifario en las llamadas un mismo destino frente a otros CAPs.

· El objeto de una acción popular está satisfecho cuando la violación se interrumpe a raíz de la presentación de la demanda; y

· La acción popular es subsidiaria de los mecanismos de defensa del usuario en sede de la empresa.

Para resolver esos interrogantes, en primer lugar se hará alusión al contenido de los derechos colectivos que la demanda afirma como quebrantados.

C. DERECHOS COLECTIVOS A LA "MORALIDAD ADMINISTRATIVA", "PATRIMONIO",  "ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS" y "DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS"

La función administrativa está sujeta constitucionalmente a una serie de principios, a través de los cuales se pretende garantizar el cumplimiento Estatal de los fines para los cuales fue creado, principios que son los de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad:

"ARTÍCULO 209. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado. La Administración pública en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

Sobre el contenido del principio y derecho colectivo de la moralidad la Sala ha precisad:

Primero: Que el derecho colectivo "a la moralidad administrativa", contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se encuentran, o se deberían hallar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración es necesario acudir al desarrollo específico que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en sentencia proferida el día 17 de junio de 200 se dijo:  

"( ) en otra oportunida, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa.  Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto lega, pues el 'Estado de Derecho es ... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo.

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversa.

Pese a la dificultad, la Sal esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplo, de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar  con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsk en los siguientes términos:

'El conjunto de principios constitucionales…debería constituir una suerte de 'sentido común' del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico…deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo' (subrayado por fuera del texto original).

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4 de esa ley prescribe que los derechos enunciados 'estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley", y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos 'protegidos por las acciones populares y de grupo…se observarán  y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados  internacionales que vinculen a Colombia ()".

Segundo: Que por el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivo. (subrayado fuera del texto original)

Tercero:  Aunqu el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en sus antecedentes se precisó como derecho colectivo "la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos"; y dio la siguiente definición: "Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario" (Cfr. Gaceta del Congreso No. 277 de septiembre 5 de 1995, Pág. 1).

El Consejo de Estado ya se pronunció sobre el alcance de los derechos colectivos A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO en sentencia del 31 de mayo de 200 y en ella se dijo que

"( ) Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: 'La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones ( )'.  Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa ( ).

a) LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: ( ).

Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica

La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de las diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza  en el Estado y  se apersonen de  él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para  preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares ( ).

Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos los Colombianos atendiendo a que si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad (numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad en su manejo ( ).

Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la 'moralidad administrativa" con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la Administración pública' ( ).

b) DERECHO COLECTIVO A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular ( ).

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto ( )"

Y en la sentencia  del 31 de octubre de 2002, la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció así:

"( ) I. Los derechos colectivos invocados: LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y EL PATRIMONIO PÚBLICO.

1. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se destaca que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta ( ).

Para la Corte Constitucional, la moralidad, 'en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad.  Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción, cuya represión es uno de los objetivos de muchas disposiciones legale, pero no agota necesariamente su contenido ( )...

Además, ha señalado esta Sala que aunque 'pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias ( ), en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos ( )

.

2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este  concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.) ( )

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y en forma específica como susceptible de ser protegido a través de la acción popular (art. 88 de la C. N.) y que el legislador, con el fin de propender el principio de intangibilidad de los recursos públicos, dio vigencia a la norma constitucional expidiendo el Estatuto para la Contratación Estatal y la Ley Orgánica del Presupuesto, normas jurídicas que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos.

EL INTERÉS COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que el Estado da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.

A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público), en EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativ– en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).

El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción "francesa" de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos "son inherentes a la finalidad social del Estado", pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estad y de la Corte Constituciona, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).

De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombian, con base en expresión foránea, llama "bienes meritorios", exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio.

Ahora bien, los derechos de los consumidores y usuario en general, esto es de aquellos distintos a los servicios públicos domiciliarios, también tienen en las acciones populares un mecanismo colectivo para su defensa, en el marco de la Constitución Económica como límite a la libertad económic. En efecto, la Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades (inc. 2 art. 333 C.N.), al tiempo que prescribe que, por mandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado nacional (inciso 4 art. 333 y num. 21 art. 150 C.N.).

De modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no sólo a favor de los agentes económicos para que puedan acceder en un mercado en libre concurrenci, sino -principalmente- en favor del consumidor, quien se beneficia en últimas de la competenci, la cual le permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y preci. Así se puso de relieve en los debates en la constituyente:

"Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta se produce un daño que afecta no sólo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no adolece de estas fallas, es decir, cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna eficiente y provee grandes beneficios a la comunidad.

En consecuencia, el derecho a la libre competencia económica no lo es solamente de quienes concurren al mercado con calidad de productores de bienes y servicios, sino que constituye un derecho esencial de los consumidores y usuarios (por cuanto de no existir la competencia económica estarían sometidos al ejercicio del poder monopólico o al abuso de posición dominante en términos del costo o de la calidad de los bienes y servicios que consumen o utilizan) y, más aún, de la colectividad toda, como quiera que toda la comunidad se beneficia  de la operación de un sistema económico competitivo y eficiente (Subrayado por fuera de texto original).

La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia "en" o "por" el mercado, sino justamente a favor de la parte más débi, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (art. 13 inc. 2 C. N.), pues como advierte la doctrina:

"el conflicto entre empresas y consumidores resulta, en cierto modo, inevitable habida cuenta el diferente enfoque de valoración  de intereses de cada uno de ellos. Mientras que para las empresas la valoración de los bienes tiene lugar según las reglas del valor de cambio, que en la esfera de la circulación de las mercancías supone que éstas son adquiridas normalmente para satisfacer el intercambio entre valores de uso y valores de cambio con el objetivo de alcanzar el resultado de una maximización (sic) de ganancias; para los consumidores o usuarios, último eslabón del proceso de mercado, la valoración  se lleva a cabo en términos de valor de uso, en la medida en que los bienes o servicios se hallan destinados para su consumo con el fin de satisfacer necesites individuales

Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica -por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto 3.466 de 1982), a juicio de la Corte Constitucional, "estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales.

Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones de mercado dada su posición de inferioridad. A este propósito resulta pertinente consultar los antecedentes históricos de esta preceptiva:

"III: Justificación del texto recomendado

Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condición de inferioridad manifiesta ante los productores y comerciantes.

Frente a esta situación de debilidad, el artículo que recomendamos consagra expresamente la intervención del poder público a favor de los consumidores y usuarios para hacer efectivos sus derechos a la salud, seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento y para protegerlos también contra todo indebido aprovechamiento de sus condiciones de indefensión o subordinación.

Al elevar la protección de los consumidores y usuarios a nivel constitucional se pretende dotar al legislador de un sólido fundamento para crear nuevos instrumentos que amplíen el universo propio de su defensa en el ordenamiento nacional.

A continuación se presenta una breve consideración sobre cada uno de los derechos de los consumidores y usuarios cuya consagración recomendamos.

1). Derecho a la salud. Es necesario favorecer la ampliación de las normas vigentes sobre, por ejemplo, alimentos, productos químicos y farmacéuticos, cuya incidencia en la salud de los consumidores es bien manifiesta. Podrán así promulgarse disposiciones especiales que mitiguen los peligros no sólo derivados de la mala calida de los productos sino de la ausencia de instrucciones acerca de su uso adecuado.

2. Derecho a la seguridad. En las directrices para la protección del consumidor, emanadas de las Naciones Unidas, se hace hincapié en que los gobiernos deben adoptar medidas generales para que los fabricantes o distribuidores notifiquen sin demora la existencia de peligros en el uso de los productos introducidos al mercado y para que los consumidores estén debidamente informados de ellos, a fin de garantizar su seguridad física. El texto recomendado hace eco de esta inquietud.

3. Derecho a la información. Puesto que por lo general los consumidores desconocen las características de los productos que circulan en el mercado, lo cual contribuye a acrecentar su desequilibrio frente a los productores, se consagra el derecho a la información para hacer efectivo el ejercicio de la libre elección entre distintas opciones, de acuerdo con su mayor conveniencia. Este derecho incluye el de las organizaciones y ligas de consumidores a difundir información relevante a sus representados.

3. (sic) Derecho a la libre elección. Como una de las diversas dimensiones de la libertad económica, se reconoce que es el consumidor a quien corresponde en últimas escoger libremente los bienes que se propone adquirir en el mercado, de acuerdo con sus necesidades, expectativas y recursos.

4. (sic) Derecho al adecuado aprovisionamiento. Los consumidores deben estar protegidos contra toda práctica de acaparamiento o especulación que impida o entorpezca la provisión adecuada de bienes o servicios tendientes a satisfacer sus necesidades.

5. (sic) Derecho a la protección en situaciones de inferioridad. La realidad ha demostrado que son frecuentes las ocasiones en que el consumidor o usuario no tiene alternativa distinta a adherir en forma incondicional a cláusulas establecidas unilateralmente por un comerciante, en el marco de contratos cuyas implicaciones reales el consumidor ignora las más de las veces. En estas condiciones, es apenas justo ofrecerle la protección del poder público.

6.(sic) Derecho a la indemnización. Puesto que en nuestra ponencia sobre derechos colectivos recomendamos incluir expresamente los derechos de los consumidores y usuarios en dicha categoría jurídica, de ello se sigue que la responsabilidad por su desconocimiento y la consiguiente indemnización se sujetará a los principios propios de la responsabilidad objetiva.

El texto recomendado establece, por otra parte, que la ley regulará el control de la calidad de los bienes y servicios. Se consagra así un fundamento jurídico para obligar al productor o comerciante a verificar el estado de sus productos, excluir los de mala calidad y afrontar las responsabilidades que de ello se deriven para el consumidor o usuario. Este tema reviste gran importancia, además, por su incidencia en la competitividad de los productores colombianos en el mercado internacional.  (negrillas originales, subrayas fuera del texto original)

EN CUANTO AL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES, las leyes 37 de 1993, 142 de 1994, 252 de 1995, 422 de 1998, 544 de 1999, 555 de 2000, 671 de 2001, 689 de 2001, 847 de 2003 y 873 de 2004, entre otras, así como los decretos 1900 de 1990, 1974 de 1991, 1641 de 1994, 2375 de 1996, 2343 de 1996, 556 de 1998, 2542 de 1997, 556 de 1998, 899 de 19999, 1130 de 1999, 25 de 2002, 600 de 2003, 1620 de 2003, 1974 de 2003, 2103 de 2003 y 447 de 2003 entre otros, constituyen su régimen básico, cuyo marco regulatorio corresponde expedir a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-C.R.T.

De manera que, la finalidad de la acciones populares en relación con los derechos colectivos e intereses relacionados con los servicios públicos atañen con el acceso, a la eficiencia y oportunidad en la prestación y, por ende, son causa jurídica para su ejercicio toda conducta de acción u omisión de las autoridades o de los agentes públicos o particulares que participen en su prestación, o que amenacen o quebranten esos derechos e intereses.

Partiendo de las bases jurídicas sobre la causalidad y objetivos de las acciones populares y del contenido generalizado sobre los derechos colectivos a la moralidad, patrimonio público, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y derechos de los consumidores y usuarios, y antes de entrar a las particularidades de los antecedentes históricos relatados en la demanda, se hará una breve presentación de la protección colectiva de los derechos del consumidor y del marco jurídico aplicable a las CABINAS Y TELÉFONOS PÚBLICOS.

D.  TUTELA COLECTIVA DE LOS DERECHOS E INTERESES DIFUSOS,

EN ESPECIAL LOS DEL CONSUMIDOR.

Los hechos procesales y el debate controversial entre las partes conducen al terreno de la averiguación de si, como afirmó el demandado, al prever la ley 142 de 1994 que los recursos de vía gubernativa en sede de la empresa, como instrumento para que ésta pueda corregir los errores en que incurra, impide jurídicamente acudir a mecanismos de protección del consumidor distintos, como es el caso de la acción popular.

Como se dijo anteriormente, el modelo económico constitucional colombiano dedica especial atención a los derechos de los consumidores en virtud de su situación indiscutible de desventaja en un esquema de libre competencia económica. El derecho del consumo viene a ser, de esta suerte, una expresión del constitucionalismo socia que impregna la Carta de 1991, en la medida en que el rol de intervención económica a cargo del Estado, como director general de la economía (art. 334 C.N.), exige de éste una acción protectora a favor de los consumidores.

Esa protección del usuario impone una defensa a la vez individual y colectiva, con mecanismos jurídicos de protección diversos, pero no excluyentes. En otras palabras, la existencia de instrumentos legales de tutela individual de los derechos del usuario en nada impide que éste acuda a instrumentos colectivos para su defensa, como son justamente las acciones populare.

No debe perderse de vista que los derechos de los consumidores son tratados como derechos colectivos y se inscriben en la llamada tercera generación de los derechos humanos como intereses difusos o colectivo

'', intereses de grup o derechos solidario que exigen una protección especial: No es casual, entonces, que los constituyentes los hayan previsto en el capítulo 3 del título II de la Constitución. En lo que toca a su constitucionalización, se expuso el siguiente criterio en la Asamblea Nacional Constituyente:

"No es tarea fácil precisar el concepto y alcance de estos derechos (los colectivos), por cuanto la colectividad, en cabeza de la cual deben estar radicados, carece de personería jurídica formal y, en consecuencia,  no es en principio sujeto de derechos y obligaciones.

Sin embargo, la dimensión e importancia de los derechos colectivos se evidencia cuando se vulneran o se desconocen los intereses que ellos encarnan, ya que, en tales circunstancias, se produce un agravio o daño colectivo. Así acontece, por ejemplo, cuando se afectan de manera negativa el medio ambiente y los intereses de los consumidores. La lesión resultante perjudica, con rasgos homogéneos, a un conjunto o a todos los miembros de la comunidad, y, por tanto, rebasa los límites de lo individual.

Los derechos en cuestión propenden por (sic) la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su protección

Y esos instrumentos jurídicos de protección revisten dos modalidades, por una parte, aquellos enderezados a la defensa individual y, por otra, los creados para su tutela colectiva, dada la doble naturaleza (individual y colectiva) de dichos derechos. Es desde esta perspectiva, que en el mismo nivel constitucional se previeron las acciones populares y de grupo (art. 88 C.N.). Instrumentos, individuales y colectivos, que como se dijo desde la Constituyente no se excluyen entre sí:

"Con la instauración a nivel constitucional  de las acciones populares se habrá dado un paso fundamental en el desarrollo de un derecho solidario que responda a fenómenos nuevos de la sociedad, como es el daño ambiental, los perjuicios de los consumidores, los peligros a que se ven sometidas las comunidades en su integridad física y patrimonial, los daños que se le causan a las mismas por el ejercicio abusivo de la libertad económica, sin consideración a conductas leales y justas.

El texto recomendado reconoce la conveniencia de que la ley regule el ejercicio de las acciones populares, a la vez que les atribuye una autonomía que no excluye el recurso a acciones individuales de estirpe tradicional. Todo ello con el fin de legitimar a cualquier persona para actuar en defensa de la sociedad, protegiendo así tanto intereses que la doctrina engloba hoy bajo el significativo rótulo de 'difusos' como también los propios del actor" (subrayas fuera de texto original)

En ese mismo sentido la doctrina extranjera estima que "…nadie, razonablemente, puede defender los derechos individuales en términos radicales y excluyentes. Los derechos individuales necesitan de los derechos colectivos. Los derechos individuales no son pensables ni realizables sin pensar y realizar ciertos modelos de derechos colectivos Al tiempo que para otros autores en estos eventos el bien jurídico protegido es distinto, mientras que para otros se trata de una nueva lectura de los intereses tradicionales:

"…por un lado nos encontraríamos con un grupo de intereses propiamente individuales, referidos a los bienes divisibles, susceptibles de apropiación y goce diferenciados, pero que por razones de protección se unen y, por otro lado (…) los intereses difusos y colectivos, propiamente dichos, referidos a bienes no susceptibles de apropiación exclusiva, son intereses de cada uno y a la vez de todos los miembros del grupo, en los que todos son titulares pero ninguno de ellos es propiamente el titular en sentido clásico…

De manera que, tal y como lo señaló el actor popular, la existencia de mecanismos de defensa individual de los derechos subjetivos del consumidor de los servicios públicos domiciliario individualmente considerado como son, justamente, los previstos en el Capítulo VII del Título VII de la ley 142 de 1994 (arts. 152 a 159), los cuales le permiten reclamar a título personal la defensa de sus derechos a través de las peticiones, quejas y recursos, no excluye en manera alguna la procedencia de las acciones judiciales para la defensa colectiva de los derechos difuso, como categoría diferent de los derechos individuales del consumidor, pues su titularidad radica en un colectivo debido a su carácter "supraindividual", dando lugar a una legitimación colectiva que se otorga a un individuo como miembro de una colectividad afectada (art. 12 ley 472 de 1998). La doctrina de otros países ha indicado sobre el particular que:

"…aparece incuestionable el carácter colectivo o difuso de los intereses de los consumidores, sin perjuicio del derecho individual que en ocasiones, cualquiera de ellos puede detentar…

…Atendiendo entonces, que los intereses amenazados o afectados de los consumidores, habitualmente revisten esa naturaleza, supraindividual, (colectivos o difusos), es lógico que las normas de defensa del consumidor han de aportar soluciones colectivas o grupales

"La experiencia de las últimas décadas ha mostrado que es necesario reconocer a la generalidad de los ciudadanos la legitimación para defenderse de aquellas agresiones a bienes colectivos o intereses difusos…De ahí, que se tienda a postular la admisión de formas de acción popular como medio idóneo para superar la concepción individualista del proceso, permitiendo la iniciativa de cualquier interesado -individual o colectivo- en la puesta en marcha de los instrumentos de protección de los nuevos derechos. De este modo, se han institucionalizado nuevos medios y estrategias para la defensa jurídica de intereses  que no se pueden considerar privativos de una persona o un grupo, por coincidir en la calidad de los ciudadanos en su conjunto… (negrilla original)

Adicionalmente, el artículo 89 Constitucional facultó al legislador para establecer "los demás recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por (sic) la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas" (subrayas fuera de texto original), de manera que la Constitución defirió a la ley la definición de los de instrumentos jurídicos necesarios para la protección de los derechos. A su vez, el artículo 369 ibídem encomienda también al Congreso la determinación de los derechos y deberes de los usuarios de servicios públicos domiciliarios así como su régimen de protección. Fue justamente con base en esta preceptiva constitucional que la ley 142 de 1994 previó todo un estatuto del usuari dentro de cuyos múltiples instrumentos contiene el de la defensa individual del consumidor en sede de la empresa: el derecho de petición, los recursos de reposición y apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (arts. 152 a 159, a la par que institucionalizó la figura del silencio administrativo positiv, mecanismos todos ellos que tienen por objeto la protección individual o particular de un usuario determinado.

De suerte que, a diferencia de lo que sucede con la acción de tutela (art. 86 C.N.), la protección de los derechos colectivos por vía popular no es excepciona y por lo mismo se constituye en instrumento idóneo para la defensa de los mismos, en un plano distinto al individual, vale decir, desde su perspectiva abstracta y no concreta, dada la doble naturaleza (individual y colectiva) de los intereses de los consumidores.

Y la acción popular no es subsidiaria sino principal debido a que la existencia de otros medios de defensa no la hace improcedente, pues es principal e independiente de otras acciones; la Sala en sentencia de 14 de marzo de 2002 expres:

"En el evento hipotético de que la conducta imputada al demandado se hubiese demostrado no podría negarse con el argumento según el cual sí la ley indicó procedimientos administrativos para lograr la protección de derechos e intereses colectivos la acción popular, tramitada en procedimiento judicial, sería improcedente, porque ésta no sirve para desplazar los mecanismos administrativos.

Tal entendimiento no resulta cierto porque la ley no exige para acudir a la acción popular que las personas tengan que agotar y previamente los mecanismos administrativos de defensa; esto tiene su base jurídica en el artículo 10º de la ley 472 de 1998, la cual dispone, expresamente, que 'cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la Administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular' (art. 10).  

(  ) 'De otra parte, no se desconoce la facultad que está atribuida por ley a los funcionarios de policía  y a los alcaldes, para proteger los bienes de uso público y rescatar el espacio público ilegalmente ocupado, sin embargo, las actuaciones de estos servidores deben orientarse, esencialmente, a hacer realidad los mandatos constitucionales, de protección (art. 82). Pero si se encuentra amenazado o vulnerado un derecho o interés colectivo y los mecanismos policivos administrativos o no se utilizan o no son efectivos, tiene cabida la acción popular para hacer cesar la amenaza, o la vulneración o el agravio (art. 2 ley 472 de 1998); en este sentido, esta ley dispone que pueden ejercerse las acciones populares para garantizar la protección y defensa de tales derechos (art. 12 ibídem).

Por consiguiente, tanto autoridades y particulares pueden y deben propender por la protección e integridad del espacio público; así las cosas, el argumento de la Alcaldía Mayor relativo a que por existir procedimientos policivos tendientes a la restitución del espacio público no puede utilizarse para ese fin la acción popular, sería desconocer el sentido y finalidad que el legislador en su momento asignó a tales acciones, más aún cuando la ley 472 de 1998 no dispone que la misma tenga carácter residual o subsidiario, aún como mecanismo administrativo de protección.

En tal virtud, no le asiste razón al demandante cuando sostiene que la acción popular no es el instrumento indicado para la defensa de los derechos de los consumidores de servicios públicos cuando se presenten deficiencias en la prestación de los mismos. A más de que expresamente la ley 472 de 1998 dispuso, en el artículo 10, que "Cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la Administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular".

E. OPERADORES DE TELÉFONOS PÚBLICOS. SOMETIMIENTO AL RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La ley 142 de 1994 señaló su ámbito de aplicación, en su artículo 1, al prever que se aplica a los servicios públicos domiciliarios, entre ellos a los de telefonía fija pública básica conmutada y a la telefonía local móvil en el sector rural, a las actividades que realicen los prestadores de que trata el artículo 15 IBÍDEM y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II de su Título preliminar.

El primero de los criterios referidos podría denominarse "material" u "objetivo" y permite que ninguna actividad escape al control que por mandato constitucional debe ejercer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De modo que en el caso de las cabinas telefónicas, resulta claro para la Sala que cuando quiera que las llamadas realizadas puedan calificarse de "telefonía fija" le son aplicables las normas de la ley 142

Ahora bien, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la Resolución CRT 575 de 2002, por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo, permite la concurrencia en el mercado de telecomunicaciones de comercializadores, que por su cuenta y riesgo ofrecen el servicio de TPBC, definidos éstos en el artículo 1.2 de la siguiente forma:

Comercialización de servicios de TPBC: Actividad por la cual una persona jurídica legalmente establecida compra servicios o líneas a un operador de TPBC para ofrecerla a terceros.

Comercializador de Servicios de TPBC: Es aquella persona jurídica legalmente establecida que ejerce la comercialización de servicios de TPBC

La comercialización de los servicios de TPBC a través de terceros es una opción que prevé la regulación en el acto administrativo citado, así:

ARTICULO 2.2.1. COMERCIALIZACION DE SERVICIOS DE TPBC. Los operadores de TPBC  podrán permitir la comercialización de sus servicios a través de personas jurídicas legalmente establecidas, en términos razonables y condiciones no discriminatorias.

(…)

ARTICULO 2.2.5. DISCRECIONALIDAD DE COMERCIALIZACION. Los operadores de TPBC no estarán obligados a comercializar sus servicios a través de terceros.

PARÁGRAFO: Se exceptúa de esta norma y de lo dispuesto en el artículo 2.2.1. precedente, la obligación de los operadores de TPBC contenida en el artículo 6.7.2. de la presente resolución. (Subrayado por fuera de texto original).

En todo caso, esa operación por terceros no implica de modo alguno que estos escapen al régimen de los servicios públicos, ni a la vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicio. Así lo puso de relieve la disposición en cita cuando prescribió:

ARTICULO 2.2.2. REGISTRO. Las empresas comercializadoras de TPBC deberán inscribirse ante la CRT y la SSPD utilizando el formato único de registro.

ARTICULO 2.2.3. RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACION DEL SERVICIO. En los casos en que el servicio de TPBC sea prestado a través de un comercializador, éste se someterá a las normas contenidas en la presente Resolución y deberá responder frente al usuario, entre otros, por  la prestación del respectivo servicio, por la calidad, eficiencia del mismo y por los errores de facturación. Así mismo deberá responder frente a terceros por los perjuicios que les ocasione en desarrollo de sus actividades, de conformidad con las normas comunes. (subrayas fuera de texto original)

Normas que deben leerse en concordancia con el numeral 11.8 del artículo 11 de la ley 142 de 1994 que, al regular la función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, señaló que es deber de la ESP "informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones". Tan claro resulta que los comercializadores se les aplica el régimen de servicios públicos que la citada Resolución CRT 087 de 1997 establece:

ARTICULO 2.2.4. PROTECCION DE LOS USUARIOS. Además del cumplimiento de las normas generales sobre protección de los derechos de los usuarios, los comercializadores de TPBC deberán:

2. 2.2.4.1. Informar a los usuarios las tarifas y las condiciones comerciales que se aplicarán por la prestación de dichos servicios;

2. 2.2.4.2. Informar a los usuarios su nombre, dirección y número telefónico gratuito donde atenderán quejas y reclamos.

En el caso que ocupa a la Sala, el demandado hizo uso de la opción que le permite el artículo 2.2.5 transcrito conforme a la cual, los operadores de TPBC no están obligados a comercializar a través de terceros, sino que lo hizo directamente con personal suyo a través de los denominados Centros de Atención al Público-CAPs.

Ahora bien, en lo que refiere a los teléfonos público

 la Resolución CRT 575 de 2002 determina que ellos deben constituirse como operadores de TPBC (art. 6.7.1), que dentro de los derechos de sus usuarios se encuentra el de conocer las tarifas antes de utilizar el servicio (art. 6.7.3.1) y, en cuanto refiere a la calidad del servicio, que los operadores de servicios de TPBC a través de teléfonos públicos son responsables por el correcto funcionamiento de los medios físicos que utilicen para la prestación del servicios (art. 6.7.4).

De modo que LAS CABINAS O LOS TELÉFONOS PÚBLICOS, como los denomina la regulación, sean operados directamente o a través de terceros comercializadores, están sometidas a todo el régimen singular de competencia previsto en la ley 142 de 1994, al marco regulatorio que expida la CRT y al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En cuanto refiere al régimen tarifario de los teléfonos públicos la Resolución CRT 575 de 2002 dispone que este será de libertad vigilada:

ARTICULO 5.14.6. REGIMEN TARIFARIO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS A TRAVES DE TELEFONOS PUBLICOS. Las tarifas de los servicios prestados a través de teléfonos públicos estarán bajo el régimen vigilado. Solo se podrá cobrar al usuario por llamada completada. (Subrayado por fuera de texto original)

OPERADORES Y COMERCIALIZADORES deberán respetar el derecho colectivo del consumidor de los servicios públicos a "obtener de las empresas la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados" (numeral 9.1 del artículo 9 de la ley 142 de 1994), derecho colectivo a su vez desarrollado en el capítulo VI (De la determinación del consumo facturable) del Título VI (Del régimen tarifario de las empresas de servicios públicos) de la misma ley. En efecto, el artículo 146 reitera que:

"LA MEDICIÓN DEL CONSUMO Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo se el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Ello comporta que los instrumentos de medición del consumo reúnan las características técnicas y sean sometidos a un mantenimiento periódico que garantice su fiabilidad (art. 144 Ley 142 de 1994

. En materia de TPBC el capítulo VI de la citada Resolución CRT 575 de 2002 obliga a la instalación de sistemas de consumo fiable (art. 6.6.6.1.6.1), sistema de medición del consumo que deberá tener en cuenta los procesos de tasación, tarificación y facturación (art. 6.6.3).

Ahora partiendo del principio de legalidad actual sobre el servicio público de TPBC prestado a través de cabinas o teléfonos públicos la Sala estudiará el caso, que comprende los problemas jurídicos de la apelación y otros sobre la generalidad del caso.

2. ANÁLISIS PARTICULAR:

De la comunidad probatoria resulta clara para el Consejo de Estado la violación de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio público domiciliario de TPBC, en la medida en que de los documentos que obran en el expediente se desprende que efectivamente se presentó un error grave en la tarificación de las llamadas con destino Bogotá-Honda desde el Centro de Atención al Público-CAP Florentino Vezga, el cual comportó que por un lapso indeterminado la empresa prestadora TELECOM,  hoy en liquidación, cobrara un precio significativamente mayor por el consumo de esas llamadas, contrariando las disposiciones legales y regulatorias antes citadas.

En efecto, obran copias aceptadas por el demandado de las facturas de llamadas realizadas por el demandante desde distintos CAPs de Bogotá con destino a Honda, donde se advierte un valor superior en aquellos recibos correspondientes al CAP Florentino Vezga (fols. 11 a 13 c. 1).

A su vez, en oficio 25000300-000249 de 13 de marzo de 2003, suscrito por la Jefe de División Comercial y Relaciones con el Cliente de la antigua TELECOM,  se indica que en el CAP Florentino Vezga:

"por un error humano involuntario desde dicho Centro de Atención al Público quedó mal programado el cobro de tarifas hacia la localidad de Honda (Tolima) pues esta debería ubicarse por la distancia con Bogotá en la banda 'A' y ocurrido el error se programó como si fuera de la banda 'B', error que se vio reflejado en la tarificación y cobro de las llamadas a dicho lugar las cuales se cobraban como si fuera (sic) tarifas de la banda 'B'.

Como medida que contrarrestara el error cometido, éste se corrigió desde el martes pasado y actualmente se está cobrando las tarifas correctas y además se les impartió precisas instrucciones a los funcionarios de todos los Centros de Atención al Público, con el propósito que adelanten un estricto control sobre el cobro de tarifas y la información que arrojan los sistemas de tarificación para que no se repita dicho incidente." (fol. 32 c. 1).

Reposa, también, copia de un oficio dirigido por el Director del Proyecto Taritel dirigido a Orlando Wilches, fechado el 13 de marzo de 2003, en el que le informa la ciudad de Honda:

"…se encuentra a una distancia de 100 Km., según la información proporcionada por el Instituto Agustín Codazzi & (sic) los procedimientos de cálculo oficiales para TELECOM.

En tal sentido, teniendo en cuenta las tarifas establecidas por TELECOM,  esta localidad se encontraría para Bogotá, en la banda A. Sin embargo, debido a un error de clasificación de los rangos de distancia, las localidades comprendidas entre 100 & (sic) 200 kilómetros quedaron incluidas dentro de la banda B. Una vez advertido dicho error hemos procedido a enmendarlo en las nuevas versiones del tarificador & (sic) a corregirlo en los ya instalados.

De antemano les ofrecemos disculpas por los inconvenientes que esto haya podido causarles…" (fol. 33 c. 1)

Igualmente obra en el expediente Memorando 25000305-00103 de marzo 13 de 2003 suscrito por el coordinador de CAPS Bogotá y Cundinamarca dirigido a todos los funcionarios de los CAPs Bogotá y Cundinamarca, en el que se lee:

"En consideración a un problema técnico de facturación detectado en el Cap. Florentino Vezga con respecto a servicios cobrados entre Bogotá D.C. y la localidad de Honda en el Tolima; comedidamente les solicito verificar en el momento de la cancelación de cualquiera de los servicios que ofrece TELECOM,  si el valor liquidado por el sistema es el que corresponde a las tarifas oficiales establecidas por TELECOM.

Agradezco como siempre su amable colaboración y tomar atenta nota de esta observación" (fol. 34 c. 1)

Asimismo, en original de la Factura de venta No. 03778139 de fecha 12 de marzo de 2003, correspondiente de una llamada con destino a Honda desde el CAP Florentino Vezga, aparece que el valor cobrado es de $280,oo (fl. 34 A).

Para la Sala la prueba documental, conjuntamente valorada, acredita la vulneración de los derechos colectivos invocados (en especial los de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y derechos de los consumidores y usuarios), pues se demostró objetivamente que las llamadas con destino Bogotá-Honda realizadas desde el CAP Florentino Vezga se cobraron y remuneraron por un precio mayor a las tarifas previstas para los puntos de atención al público - CAP, SAI; CITS y puntos de venta vía TELECOM- según Resoluciones 00100000-0059 del 27 de febrero de 2003 y 00100000-018 de 17 de enero de 2002 (fols. 182 a 187 c. 1), en donde se lee que mientras para la banda A (distancia aérea en Km. de 0-100) la tarifa por minuto o fracción es de $244, para la banda B (distancia aérea de más de 1000 y hasta 200 Km. en distancia aérea) la tarifa por minuto o fracción era para la época de los hechos de $393, en un marco de libertad vigilada de tarifas tal y como lo dispone la Resolución CRT 575 de 2002, que supone -como se vio- sujeción al marco regulatorio antes reseñado.

El material probatorio establece la conducta de acción, por exceso, imputada en la demanda a TELECOM y relativa al traslado a los consumidores o usuarios del CAP Florentino Vezga, que hicieron llamadas con destino Bogotá-Honda, de sumas que no tienen respaldo jurídico en la determinación de la tarifa de TPBC.

Después de presentada la demanda, como lo señaló el Tribunal, se observa el ajuste del precio de la tarifa y la admonición a los demás CAPs para que la conducta no sea repetida. La prueba documental aportada da cuenta de que el error fue subsanado luego de presentada la demanda. Podría de esta suerte pensarse que la acción ya no está llamada a prosperar, pues los derechos aparentemente ya no están siendo lesionados, pero- dada la naturaleza de los derechos colectivos invocados en especial los relativos a la defensa del consumidor o usuario en particular de servicios públicos- resulta procedente la acción en los términos del artículo 9 de la ley 472 de 1998, conforme al cual las acciones populares "proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos".

En el caso sub lite resulta claro que la violación no desaparece simplemente con la corrección de los errores técnicos que dieron lugar a la misma, pues lo contrario sería afirmar que en el derecho del consumo la parte frágil de la relación carecería de instrumentos para su protección. Sin embargo, aunque en este evento la Sala condenará a TELECOM no se impartirá una orden de no hacer, ni tampoco se condenará al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpable que tenga a su cargo los derechos de los usuarios de servicios domiciliarios de telecomunicaciones, vale decir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, debido a dos razones:

· Por una parte, no resulta posible determinar con el material probatorio que obra en el expediente la magnitud del impacto negativo sobre los intereses colectivos afectados a los consumidores indeterminados del servicio de teléfonos públicos del CAP Florentino Vezga; y

· Por otra parte, tampoco resultaría procedente un incidente posterior de liquidación en la medida en que de acuerdo con la regulación la información sobre facturación tan sólo debe conservarse copia durante seis meses, pues, de acuerdo con el artículo 6.6.6.3.3.10 de la Resolución CRT 575 de 2002, los operadores de TPBC deben: "Almacenar la información de facturación de los usuarios o suscriptores y conservando en memoria copia de las cuentas de cobro, durante los seis (6) meses siguientes contados a partir de la fecha máxima prevista para el pago oportuno, de conformidad con lo establecido por el Artículo 15 del Decreto 1842 de 1991

Adicionalmente, no debe perderse de vista que el Presidente de la República de Colombia, con base en lo dispuesto  en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la ley 489 de 1998 y el decreto ley 254 de 200, suprimió y liquidó a TELECOM,  según decreto 1615 de 2003 por lo que cualquier orden de no hacer -que resultaría a todas luces procedente en este evento- resultaría innocua comoquiera que la entidad demandada ya no presta el servicio de TPBC conforme lo dispone el artículo 3º del decreto en cita:

"PROHIBICIÓN PARA INICIAR NUEVAS ACTIVIDADES. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM en liquidación no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para expedir los actos, celebrar los contratos y adelantar las acciones necesarias para su liquidación."

De otro lado, la Sala confirmará la decisión del A Quo en cuanto refiere al incentivo económico otorgado al actor popular, en la medida en que la situación presentada se corrigió gracias a la acción diligente del mismo (art. 39 Ley 472 de 1998), como quedó suficientemente acreditado dentro del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: REVÓCASE el numeral primero de la sentencia proferida el día 5 de agosto de 2004, por la Sección segunda- Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así: "1º. CONCÉDASE la protección del derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna del señor Exenober Hernández Romero.

SEGUNDO. CONFÍRMASE el numeral 2º del mismo fallo, mediante el cual se accedió a reconocer el incentivo al demandante.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidente

María Elena Giraldo Gómez                     Alier Eduardo Hernández Enríquez

    German Rodríguez Villamizar                      Ramiro Saavedra Becerra