SUPRESIÓN DE CARGO / IDU / INCORPORACIÓN EN CARGO SUPERIOR – Solicitud negada / CARRERA ADMINISTRATIVA DISTRITAL – Normatividad / DERECHO DE PREFERENCIA EN LA INCORPORACIÓN – No es obligatorio incorporar en cargo de mayor jerarquía
Se trata de establecer si el Instituto de Desarrollo Urbano estaba obligado a incorporar a la actora en su condición de Profesional Universitario G-13 (escalafonada) a un grado superior con ocasión de la reestructuración de la entidad. De la normatividad se concluye: Que la Administración cuando de incorporación de cargos se trata está obligada a aplicar el derecho de preferencia para los empleados de carrera en el sentido de incorporarlos a un cargo igual o equivalente al que venían desempeñando, y no se pueden desmejorar si se incorporan a la nueva planta, frente a la situación que traían; Que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para el efecto, pero es una actuación administrativa distinta a la que se realiza en el proceso de incorporación de cargos que surge de una reestructuración y debe ceñirse a los procedimientos ya anotados. En resumen, el IDU le explicó a la actora que fue incorporada en un cargo equivalente al que tenía y que contra el acto de incorporación no procedía recurso alguno, por ser de los llamados acto-condición, sujeto a la aceptación del beneficiario, siendo potestativo del nominador el incorporar a sus funcionarios a la nueva estructura. La Sala observa que no se desconoció el derecho "preferencial" de la actora al incorporarla con ocasión de la reestructuración el IDU al cargo de Profesional Especializado grado 13, pues como se analizó anteriormente la Administración sólo estaba obligada a incorporarla en la nueva planta a un cargo equivalente como en efecto lo hizo. Es cierto que pudo ser incorporada a un cargo de superior jerarquía, más cuando quedaron vacantes en cargos de mayor jerarquía en la nueva planta, pero se repite que el nominador no estaba obligado a ello, no obstante la dedicación a la entidad durante largos años, los meritos y estudios de la actora, por lo tanto tampoco se configuró la desviación de poder alegada. De otra parte, la Administración "podía" efectuar nombramientos provisionales como el caso de la Resolución 540 del 14 de noviembre de 1997 del Director del IDU, donde se nombraron 26 Profesionales Especializados entre los grados 18 a 21, sin dejar de lado a los funcionarios de carrera, pero en el caso si bien a la actora no se le designó en uno de esos cargos, se incorporó a uno equivalente, por lo tanto se reitera que no se vulneró el derecho de preferencia. Como ya se puntualizó cuando la ley estableció el derecho de preferencia en caso de vacantes para encargar a funcionarios de carrera, no propiamente se refirió a que debe aplicarse en el proceso de incorporación. La actora debió exigir este derecho cuando se empezaron a surtir las vacantes, iniciando una actuación administrativa distinta y no atacar el acto de incorporación como lo hizo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"
Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004).
Radicación número: 25000-23-25-000-1998-1683-01(3880-02)
Actor: CECILIA CEBALLOS DE GONZÁLEZ
Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO
Controv. INCORPORACIÓN-ASCENSO
ASUNTOS MUNICIPALES
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Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de abril de 2002 proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el Exp. No. 98-1683, mediante la cual declaró no probadas la excepciones propuestas por la demandada y denegó las súplicas de la demanda.
A N T E C E D E N T E S :
LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE.
LA DEMANDA. CECILIA DEL CARMEN CEBALLOS DE GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A. el 6 de mayo de 1998 instauró demanda contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU – solicitando la nulidad de los siguientes actos: la Resolución 538 deL 14 de noviembre de 1997, proferida por el Director Ejecutivo del IDU, por la cual se incorporan a los funcionarios a la nueva planta global del Instituto de Desarrollo Urbano, en cuanto el art. 1º incorporó a la Actora en el cargo de Profesional Universitario-grado 13, cuando debió reubicarla y promocionarla en un cargo y grado superior. y del Oficio SAC-2000-089 del 18 de diciembre de 1997, de la Directora del IDU, (comunicado el 6 de enero de 1998), que negó por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución anterior.
A título de restablecimiento del derecho solicitó reubicar teniendo en cuenta el derecho de preferencia en la Carrera Administrativa al cargo de Profesional Especializado grado 20 u a otro igual o mayor grado en la planta de personal y se condene al IDU a pagar la diferencia de los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir entre el cargo de Profesional Universitario y el de Profesional Especializado, durante el tiempo que ha dejado de devengar hasta la fecha de la reubicación efectiva en virtud de la sentencia. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y dentro de los 4 meses a partir de la ejecución de la sentencia se ordene al IDU a citar y convocar a la actora a concurso de ascenso para el cargo de Profesional Especializado Grado 20, al mismo grado o grado superior, en la planta de personal del IDU y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. (Fls 56-57).
Hechos. Aparecen sustentados a folios 57 a 61 Exp.
Las normas violadas y el concepto de la violación. Se citan como transgredidos los artículos: 13, 25 y 125 de la C.P.; 4º de la Ley 61 de 1987; Ley 27 de 1992; 10 y 126 del Decreto Ley 1421 de 1993; 1º y 2º del Decreto 1222 de 1993; Decreto 256 de 1994; 40, 46 y 48 del Decreto 2400 de 1968. También alegó la ausencia del debido proceso y defensa y la desviación de poder. Argumentó:
Que en la Resolución 538 del 14 de noviembre de 1997 se incorporó a la actora en el cargo de Profesional Universitario Grado13, cargo diferente al que correspondía de acuerdo a la equivalencia y requisitos mínimos y específicos a que tenía derecho, como funcionaria de la Carrera Administrativa y no se le consideró el recurso de reposición creyendo que no tenía derecho a éste y menos al de apelación.
Que los actos impugnados son violatorios de la Constitución Nacional por no aplicación del preámbulo, donde se consagran los principios fundamentales del trabajo, justicia e igualdad como marco jurídico que asegura la convivencia social, en consecuencia se quebrantaron normas legales sobre carrera administrativa, entre ellas la que ordena que mientras se efectúa la selección para ocupar un cargo de carrera, "tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño" teniendo en cuenta que la actora tenía derecho preferencial para encargarla en cargos de carrera, como los 26 cargos de carrera de profesional Especializado grados 18 a 21.
Que se violaron los arts. 1 y 2 del Decreto 1222 de 1993 y su Decreto Reglamentario 526 de 1994, que consagran el derecho de preferencia al funcionario de carrera para ser encargado de empleos de carrera si llenan los requisitos para su desempeño y sólo en caso de que no existan funcionarios de carrera que puedan desempeñar los cargos de carrera que no reúnan requisitos para el cargo se pueden hacer nombramientos provisionales. Es así como en caso de nombramiento provisional el Jefe de Personal o quien haga sus veces debe certificar que no existe en la entidad personal escalafonado que pueda ser encargado, existiendo además la obligación que dentro de los treinta días hábiles el Jefe de Personal convocara a concurso.
CONTESTACION DE LA DEMANDA. La demandada propuso las excepciones de inaplicabilidad de normas sustantivas y procesales que respalden lo pedido y la de caducidad y se opuso a las pretensiones. (Fls..104 a 109)
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo declaró no probadas las excepciones y denegó las pretensiones. Argumentó:
De la excepción de caducidad. Que si bien es cierto que la Resolución 538 del 14 de noviembre de 1997 fue comunicada a la actora mediante oficio 6000-078-444 en la misma fecha, también lo es que se demandó el Oficio No. SAC-2000-089 del 18 de diciembre de 1997, que negó la nivelación pretendida por la demandante, el cual fue notificado el 6 de enero de 1998 según consta en el texto mismo, entonces no operó la caducidad porque la demanda se presentó el 6 de mayo de 1998.
De la excepción de inaplicabilidad de normas sustantivas y procesales que respalden los pedido. Este medio exceptivo tiene relación directa con el fondo del asunto, en consecuencia una vez se estudien las pretensiones de la demanda se resuelve sobre la excepción incoada.
Del fondo de la controversia.- Del material probatorio allegado al expediente se tiene que la actora fue inscrita en Carrera Administrativa mediante la Resolución 7370 del 11 de junio de 1996 en el empleo de Técnico de Inmobiliaria Nivel 1175-1 (Fl.49)
Posteriormente se actualizó la inscripción en el Registro Público de empleados de carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario 3400 grado 13, anotación que se surtió el 22 de mayo de 1997.
Que la Junta Directiva del IDU profirió la Resolución 015 del 10 de noviembre de 1997, por la cual se reestructuró dicho organismo, se creó y estableció la nueva planta de cargos para la entidad y en el art. 4º se facultó al Director General para incorporar a los funcionarios a la nueva planta de personal.
Que mediante Resolución 538 del 14 de noviembre de 1997 se incorporaron unos funcionarios a la nueva planta, siendo incorporada la demandante el cargo de Profesional Universitario grado 13. Esta decisión se comunicó con Oficio 6000-078 de la misma fecha.
Que contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando la incorporación a grado 20 y la demandada dio respuesta con Oficio SAC 2000-089 del 18 de diciembre de 1997, recibido por la interesada el 6 de enero de 1998, explicándole que fue nombrada en un cargo equivalente al que tenía y que contra el acto de incorporación no procedía recurso alguno, por ser de los llamados acto-condición, sujeto a la aceptación del beneficiario, siendo potestativo del nominador el incorporar a sus funcionarios a la nueva estructura.
Que la incorporación de la demandante en el cargo de Profesional Universitario grado 13 obedeció a necesidades de orden institucional de la entidad y se ajustó a las disposiciones legales sobre carrera administrativa y no se estableció que la actor haya sido desmejorada, pues se trata de un cargo equivalente al que desempeñaba.
Que tampoco demostró que algunos de los reincorporados en la planta en el cargo de Profesional, no reuniera los requisitos para desempeñar el cargo.
Que en relación con la solicitud de encargo en un cargo superior precisa que esa figura es transitoria, porque se hace por un breve espacio de tiempo.
Que en cuanto al abuso de poder alegado por la no realización de los concursos de ascensos, adujo que en el año 1998 se convocó el concurso No. 008 del 1º de abril de 1998, para proveer la vacante de un cargo Profesional Especializado grado 21, en la Subdirección legal Unidad Jurídica y de Ejecuciones Fiscales, la accionante fue seleccionada como elegible en un número de 6 candidatos para la presentación de exámenes, los cuales fueron superados por 3 de ellos, entre los cuales no se encontraba la actora, quien obtuvo tan solo 35 puntos siendo necesarios para aprobar 60.
Luego se refiere al Interrogatorio rendido por la actora donde manifiesta que su sueldo nunca ha sido desmejorado y respecto a la declaración de Duilio Germán Centanaro Delgado, representante de los trabajadores en la Carrera Administrativa para esa época, quien coincide con la actora que se benefició en la reestructuración a los amigos de la Administración y no tuvo en cuenta las hojas de vida de los funcionarios.
También analiza la declaración del señor Anibal de Jesús Correa Mariño, compañero de trabajo de la accionante, quien desconoce el procedimiento de la accionada para la reestructuración del IDU en esa época .
Concluye que las declaraciones antes mencionadas son sólo apreciaciones subjetivas sin que las mismas tengan respaldo en el recaudo probatorio allegado, pues no se logró comprobar que el criterio imperante para la incorporación hubiese sido la amistad o que no se hubieren estudiado las hojas de vida.(Fls. 360 a 378)
LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora interpuso el recurso de apelación contra la anterior sentencia solicitando su revocatoria para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Argumenta:
Que la sentencia desconoció el derecho "preferencial" de la actora al cargo de Profesional Especializado grado 20 solicitado y demostrado en la etapa administrativa como en el proceso jurisdiccional, de manera que se desconocieron las normas de carrera administrativa sobre prelación ( Ley 27 de 1992 aplicable a los funcionarios del Distrito y sus entidades descentralizadas), las pruebas allegadas al proceso y las causales de desviación de poder y ausencia del debido proceso y defensa.
Que el Director del Instituto sin estar autorizado para hacer divisiones en la planta global señalada e incorporar funcionarios, dictó tres resoluciones, así:
La Resolución 538 del 14 de noviembre de 1997, por la cual se incorporan unos funcionarios a los cargos de la Planta Global del Instituto de Desarrollo Urbano. En esta Resolución se incorporan 31 cargos de Profesional Especializado de los 161 Profesionales Especiales que consideró y creó necesarios para la prestación del servicio, dejando de nombrar en los 130 cargos restantes, los cuales quedaron vacantes, pudiendo ser incorporada la actora en uno de ellos.
Que en la misma Resolución 538 del 14 de noviembre de 1997, el Director del IDU, incorporó 34 Profesionales Universitarios de los 113 que consideró la Junta Directiva, quedando sin cubrir 99 cargos y en uno de ellos se incorporó a la actora.
Que por Resolución 539 del 14 de noviembre de 1997 del Director del IDU, mediante nombramientos ordinarios se incorporaron 28 funcionarios de libre nombramiento y remoción, incluyendo cargos de carrera de Directores de Oficina.
Que por Resolución 540 del 14 de noviembre de 1997 del Director del IDU, mediante nombramientos provisionales en cargos de carrera, se nombraron 26 Profesionales Especializados entre los grados 18 a 21, en los que se hubiese podido incorporar a la actora.
Luego de relacionar los estudios como abogada y especializaciones en Derecho Administrativo y Laboral, recuerda los cargos desempeñados para concluir la desmejora como profesional, cuando era idónea para ocupar los cargos vacantes de Profesional Especializado.
Sobre la desviación de poder, aduce que la actora ingresó el 9 de junio de 1981 como Técnico Inmobiliario hasta el 2 de diciembre de 1996, por Res.576 del Director del IDU la incorporó a la nueva planta al cargo de Profesional Universitario, grado 13, "esto es, ejerció funciones de "Técnico Inmobiliario", por muchos años las funciones en el ejercicio de su cargo se desarrollaron en el campo legal y actividades jurídicas y profesionales, muy lejos de las funciones de Técnico Inmobiliario, como lo prueba a través de certificación del Secretario de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, donde consta en que procesos de jurisdicción coactiva actuó como apoderada del IDU.
La prueba testimonial ratifica y confirma que las funciones de la actora las desempeñó en el área jurisdiccional administrativa y en el campo legal y jurídico dentro del Instituto. Y de acuerdo a la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil el concurso No. 008 fue aparente y no se ajustó a la ley de la Carrera Administrativa.
En cuanto al desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, insiste en que se le negó el recurso de apelación en vía gubernativa a pesar de que procedía y el Tribunal no se ocupó de este cargo. El IDU desconoce su propio reglamento contenido en el Acuerdo 19 de 1972 que reglamentó el funcionamiento del IDU, determinando dentro de las funciones de la Junta Directiva, conocer los recursos de apelación. (Fls. 389 a 403)
LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se tramitó y admitió. Ahora, no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado la Sala se dispone a dictar la sentencia que se profiere con las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S :
En este proceso se demandó la nulidad de la Resolución 538 deL 14 de noviembre de 1997, proferida por el Director Ejecutivo del IDU, por la cual se incorporan funcionarios a la nueva planta global del Instituto de Desarrollo Urbano, en cuanto el art. 1º incorporó a la Actora en el cargo de Profesional Universitario-grado 13, cuando debió reubicarla y promocionarla a un cargo y grado superior conforme al derecho de igualdad y preferencia y del Oficio SAC-2000-089 del 18 de diciembre de 1997, de la Directora del IDU, que negó por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución anterior. El A-quo declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda. Compete ahora decidir el recurso de apelación respecto de la sentencia impugnada.
Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes :
Situación preliminar
Se trata de establecer si el Instituto de Desarrollo Urbano estaba obligado a incorporar a la actora en su condición de Profesional Universitario G 13 (escalafonada) a un grado superior con ocasión de la reestructuración de la entidad.
1º.- Regulación de la carrera administrativa en el Distrito Capital
En relación con la Incorporación:
El Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modificaron las normas que regulan la administración del personal civil, en el Título IV que se refiere a la carrera administrativa, y en especial sobre la reorganización de dependencias, puntualizó:
"Art.48.- Cuando por motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por cualquier otra causa se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, estos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones.
La entidad nominadora dará cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente, teniendo en cuenta que concurran condiciones de equivalencia tanto en las funciones del empleo como en las calidades exigidas para su desempeño.
Si a juicio de la autoridad nominadora no existieren empleos equivalentes, el interesado podrá formular petición al Consejo Superior del Servicio Civil para que se considere su caso, el cual será examinado con asistencia de un delegado del organismo o del peticionario o de su representante.
Cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de carrera, y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño."
El Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictaron otras disposiciones, estableció el procedimiento para la incorporación de cargos así:
"Art. 81.- Del movimiento de personal con ocasión de las reformas de plantas. Siempre que se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo, la incorporación de sus empleados a los nuevos cargos establecidos en ella se sujetará a las siguientes reglas:
1º) No será necesario el cumplimiento de requisito distinto al de la firma del acta de posesión:
a) Cuando los nuevos cargos sean iguales a los de la planta anterior en su denominación y grado, y tengan, por consiguiente, las mismas funciones e idénticos requisitos para su ejercicio.
b) Cuando los nuevos cargos solo se distingan de los de la antigua planta por haber variado su grado de remuneración, como efecto de un reajuste de salarios ordenados por la ley.
c) Cuando los nuevos cargos tengan funciones similares a los de la planta anterior, pero para su desempeño se exijan los mismos requisitos. En este caso la incorporación se tomará como traslado.
2º) La incorporación se considerará como nuevo nombramiento o como ascenso-según se trate de empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera, respectivamente- y deberá estar precedida en todo caso de la comprobación del lleno de los requisitos exigidos para el ejercicio del nuevo cargo:
a) Cuando se haya dispuesto la supresión de cargos fijados en la planta anterior, y la creación de nuevos empleos con diferentes funciones y requisitos mínimos para su ejercicio.
b) Cuando la reforma de la planta tenga por objeto reclasificar los empleos de la planta anterior, para fijar otros de mayor jerarquía dentro de una misma denominación.
En toda incorporación de funcionarios de carrera a cargos de superior jerarquía y responsabilidad, que de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo se considera ascenso, será indispensable, además, el cumplimiento de las disposiciones que sobre movimientos de personal escalafonado se establezcan en el estatuto de servicio civil y carrera administrativa.
La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior."
La Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades, aplicable a los funcionarios del Distrito y sus entidades descentralizadas, por remisión del Decreto Ley 1421 de 1993, Estatuto del Distrito Capital, determinó en armonía con el precepto transcrito:
ART. 8º–Indemnización por supresión del empleo. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a :
1. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
2. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1º del presente artículo.
PAR. Aquellos funcionarios a quienes se les suprima el cargo en virtud de la expedición de leyes de redefinición de competencias, no tendrán derecho a la indemnización prevista en el presente artículo, siempre que dicha supresión se efectúe dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la aplicación de la respectiva ley de redefinición de competencias.
En relación con cargos vacantes:
El Decreto Ley 1222 del 28 de junio de 1993, por el cual se desarrollan los numerales 3º y 4º del artículo 29 de la Ley 27 de 1992, dispuso:
"Art. 1º Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual. De esta situación informará a la comisión del servicio civil correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes, a efectos de que se ejerza la vigilancia a que hay lugar.
Cuando se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por encontrarse vacante definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá convocar a concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se efectúa el encargo o se produzca el nombramiento.
(Nota: Derogado por la Ley 443 de 1998 artículo 87).
Art. 2º La selección de personal para el ingreso a la carrera administrativa o la promoción dentro de ella, será de competencia de cada entidad u organismo, bajo la dirección y vigilancia de la comisión nacional del servicio civil y la asesoría de la dirección de apoyo a la comisión nacional del servicio civil del Departamento Administrativo de la Función Pública. Para la aplicación de las pruebas o instrumentos de selección, las entidades podrán suscribir contratos con entidades públicas o privadas o con personas naturales.
El Decreto 256 del 28 de enero de 1994, reglamentó el Decreto Ley 1222 de 1993, que sobre el orden de prioridad para la provisión de emleos vacantes definitivamente, determinó:
Art. 3. Cuando se produzca una vacante definitiva en un empleo de carrera o se ordena la provisión de un nuevo empleo, este deberá ser provisto en el orden de prioridad siguiente:
1. Con el personal escalafonado en carrera administrativa al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser revinculado; conforme lo establecen lel artículo 48 del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 8 de a Ley 27 de 1992, el Decreto 1223 de 1993 y las demás normas que los modifiquen y adicionen.
2. Con el personal que figure entre los tres (3) primeros puestos de listas de elegibles de concursos de ascenso.
3. Con el personal que figure entre los tres 83) primeros puestos de listas de elegibles de concursos abiertos.
Si no existieren listas de elegibles no el personal a que se refiere el numeral 1, de este artículo, se realizará el concurso o proceso de selección, de acuerdo con lo establecido en este Decreto.
Art.4º.- Mientras se efectúa la selección para ocupar un empelo de carrera administrativa; los empleados inscritos en el escalafón tendrán derecho preferencial a ser encargados en dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración a cuatro (4) meses, salvo cuando se hubiere prorrogado en los términos del Artículo 5. de este Decreto.....
Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en la cual se produjo el encargo o el nombramiento provisional, el jefe del organismo deberá convocar a concurso."
De la normatividad anterior se concluye:
- ) Que la Administración cuando de incorporación de cargos se trata está obligada a aplicar el derecho de preferencia para los empleados de carrera en el sentido de incorporarlos a un cargo igual o equivalente al que venían desempeñando, y no se pueden desmejorar si se incorporan a la nueva planta, frente a la situación que traían.
- ) Que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para el efecto, pero es una actuación administrativa distinta a la que se realiza en el proceso de incorporación de cargos que surge de una reestructuración y debe ceñirse a los procedimientos ya anotados.
2.- Del caso concreto
La situación fàctica
En el sub-lite se encuentra demostrado que la P. Actora se hallaba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa según Resolución No. 7370 del 11 de junio de 1996 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en empleo de Técnico de Inmobiliaria Nivel 1175-1. (Fl..49)
Posteriormente se actualizó la inscripción en el Registro Público de empleados de carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario 3400 grado 13, anotación que se surtió el 22 de mayo de 1997. (Fl.40)
La planta de personal que se encontraba vigente antes de la reestructuración había sido establecida mediante Res. 10 del 15 de noviembre de 1996 del Director General del IDU.(Cdno anexo)
De la reestructuración del IDU.- La Junta Directiva del IDU profirió la Resolución 015 del 10 de noviembre de 1997, por la cual se reclasificó el cargo de Director, se suprimieron los demás cargos de la planta global, se creó y estableció la nueva planta de cargos y se determinó su remuneración. (Fls. 135 a 138)
De la incorporación como consecuencia de la reestructuración.-Mediante Resolución 538 del 14 de noviembre de 1997, el Gerente del Instituto de Desarrollo Urbano, en ejercicio de las facultades que le otorgó la Junta Directiva mediante Resolución 015 del 10 de noviembre de 1997, para incorporar los funcionarios y distribuir la planta global de conformidad con la estructura orgánica, incorporó unos funcionarios a la nueva planta, entre otros a la actora al cargo de Profesional Universitario grado 143, siendo comunicada tal decisión con Oficio 6000-078 del 14 de noviembre de 1997.(Fls. 3 a 9 y 19)
Que contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando que se revisara la incorporación de manera que fuera ascendida a Profesional grado 20 por cuanto reunía los requisitos para ello. Con tal fin relacionó los títulos obtenidos y su experiencia en la entidad y resaltó sus logros judiciales en la actividad laboral a favor del IDU.
Por Oficio SAC 2000-089 del 18 de diciembre de 1997, (ACUSADO) la Directora General del IDU le dio trámite al escrito anterior, manifestándole:
"1. La Honorable Junta Directiva mediante resolución No. 015 del 10 de noviembre de 1997, suprimió toda la planta global del Instituto, creando y estableciendo una nueva planta de cargos.
2. El art. 6 de la misma resolución, facultó a la Directora General para distribuir la planta global de conformidad con la estructura orgánica, naturaleza, necesidades del servicio, planes, programas y proyectos de la entidad.
3. Por disposición expresa de la ley 27/92, se ha creado un procedimiento para preservar o compensar os derechos de los empleados escalafonados en carrera, cuando hay supresión de cargos. Al suprimirse el cargo el empleado será nombrado "sin solución e continuidad" en otro empleo de carrera equivalente, que se encuentre vacante.
4. En concordancia con lo anterior fue nombrada en un cargo equivalente al que tenía dentro e la planta global de personal suprimida, luego sus derechos no fueron lesionados, violados o vulnerados en forma alguna.
5. La estructura orgánica es el conjunto de los empleos asignados a una entidad para el cumplimiento de su misión y de sus actividades. Comprende los empleos creados y reclasificados, deducidos los que se supriman. La competencia para expedir la planta de empleos la tiene la Junta Directiva y la Directora General debe distribuir la planta global de acuerdo con esa estructura, luego la nueva ubicación no es algo potestativo totalmente para la Directora debe ceñirse a una estructura predeterminada, mucho más que una decisión opcional responde a una técnica de manejo de personal donde deben ubicarse los funcionarios de acuerdo a las necesidades institucionales.
6. El acto administrativo por medio del cual fue incorporada, no admite recurso de reposición ya que pertenece a los llamados actos condición, esto es un acto unilateral sujeto a condición de aceptación por el beneficiario, es por tanto potestativo del nominador en estos proceso de reestructuración el incorporar a sus funcionarios a la nueva estructura, esta Dirección reitera pues como acertada y ajustada a las previsiones legales la resolución 538 del 14 de noviembre de 1997 y defiende la autonomía administrativa para ingresar y ubicar a sus funcionarios de acuerdo a las nuevas necesidades institucionales.
7. Tampoco procede el recurso de apelación por cuanto, no se puede interponer recurso de apelación contra los actos administrativos del representante legal de una entidad con personería jurídica, como este recurso no es procedente esta Dirección no lo concede.
Así mismo le informo que en los próximos meses esta entidad abrirá concursos abiertos y de ascenso: donde puede acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Manual de Funciones, para el nivel e cargo que según su perfil, preparación académica y experiencia merece y en los cuales puede participar."
En resumen, el IDU le explicó a la actora que fue incorporada en un cargo equivalente al que tenía y que contra el acto de incorporación no procedía recurso alguno, por ser de los llamados acto-condición, sujeto a la aceptación del beneficiario, siendo potestativo del nominador el incorporar a sus funcionarios a la nueva estructura.
De la apelación
Del derecho de preferencia en la incorporación
La Sala observa que no se desconoció el derecho "preferencial" de la actora al incorporarla con ocasión de la reestructuración el IDU al cargo de Profesional Especializado grado 13, pues como se analizó anteriormente la Administración sólo estaba obligada a incorporarla en la nueva planta a un cargo equivalente como en efecto lo hizo.
Es cierto que pudo ser incorporada a un cargo de superior jerarquía, más cuando quedaron vacantes en cargos de mayor jerarquía en la nueva planta, pero se repite que el nominador no estaba obligado a ello, no obstante la dedicación a la entidad durante largos años, los meritos y estudios de la actora, por lo tanto tampoco se configuró la desviación de poder alegada.
De otra parte, la Administración "podía" efectuar nombramientos provisionales como el caso de la Resolución 540 del 14 de noviembre de 1997 del Director del IDU, donde se nombraron 26 Profesionales Especializados entre los grados 18 a 21, sin dejar de lado a los funcionarios de carrera, pero en el caso si bien a la actora no se le designó en uno de esos cargos, se incorporó a uno equivalente, por lo tanto se reitera que no se vulneró el derecho de preferencia.
Del derecho de preferencia en caso de vacantes
Como ya se puntualizó cuando la ley estableció el derecho de preferencia en caso de vacantes para encargar a funcionarios de carrera, no propiamente se refirió a que debe aplicarse en el proceso de incorporación. La actora debió exigir este derecho cuando se empezaron a surtir las vacantes, iniciando una actuación administrativa distinta y no atacar el acto de incorporación como lo hizo.
Del desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa
El actor insiste en que se le negó el recurso de apelación en vía gubernativa a pesar de que procedía y el Tribunal no se ocupó de este cargo. El IDU desconoce su propio reglamento contenido en el Acuerdo 19 de 1972 que reglamentó el funcionamiento del IDU, determinando dentro de las funciones de la Junta Directiva, conocer los recursos de apelación.
Sobre el particular, la Sala observa que como la Resolución de incorporación cumplió con lo dispuesto por el art. 48 del Decreto 2400 de 1968 en el sentido de incorporar a la actora en un cargo equivalente al que tenía en la planta anterior, no era procedente recurso alguno, en consecuencia el recurso que interpuso se debía tener en cuenta como una nueva petición como en efecto lo hizo la entidad, al responderle sus inquietudes.
En este orden de ideas, como el recurrente no desvirtuó la legalidad de los actos acusados, la Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia, que declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFÍRMASE la sentencia del 12 de abril de 2002 proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el Exp. No. 98-1683, promovido por Cecilia del Carmen Cevallos de González, contra el IDU, mediante la cual declaró no probadas la excepciones propuestas por la demandada y denegó las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha precitada.
TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
SECRETARIA
