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Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 114 de 2023

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación núm.: 25000 23 24 000 2011 00114 01

Actor: Telefónica Móviles de Colombia S.A.

Demandados: La Nación - Comisión de Regulación de Comunicaciones

Tesis: Son nulos los apartes de las disposiciones censuradas, que determinaron que la interconexión de redes PCS y TMC de unas empresas de servicios públicos debía ser remunerada a partir de la ejecutoria de los actos administrativos en los que la CRC resolvió el conflicto surgido entre esas sociedades y no desde el momento en que la demandante comunicó al otro operador que había optado por pagar la interconexión con base en el esquema de acceso por cargos por capacidad. En la providencia enjuiciada no se incurrió en una contradicción al afirmar que la CRC solo era competente para resolver la controversia sobre las condiciones del esquema de pago por la interconexión, pero posteriormente sostuvo que no podía decidir sobre el derecho de la actora a recibir el servicio y el de la tercera a recibir el pago.

Es jurídicamente procedente que en la sentencia recurrida se modificaran los actos impugnados en cuanto a su entrada en vigor.

No es cierto que el Tribunal confundió las funciones administrativas de la CRC con potestades judiciales.

El Tribunal incurrió en una omisión al no dirimir el cargo de violación del precedente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a decidir la apelación presentada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. y la Comisión de Regulación de Comunicaciones en contra de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2012 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones1.

LA DEMANDA

Pretensiones

Figuran como pretensiones las siguientes2:

“I. PRETENSIONES

Que se declaren las siguientes nulidades:

Parcial del ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución 2546 del treinta (30) de abril de 2010, en cuanto a la expresión '…a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo…'.

Parcial del ARTÍCULO TERCERO de la Resolución 2546 del treinta (30) de abril de 2010, en cuanto a la expresión 'A (sic) partir de la ejecutoria del presente acto administrativo…'.

Parcial del ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución 2589 del cuatro (4) de agosto de 2010, en cuanto a la expresión '…confirmar en todas sus partes la Resolución CRC 2546 de 2010…'

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho a TELEFONICA, en los siguientes términos:

Que se modifique el ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución 2546 del treinta (30) de abril de 2010, con la expresión 'a partir de la comunicación enviada por TELEFÓNICA a COLOMBIA MÓVIL del diez (10) de septiembre de 2009' y en consecuencia se ordene, conforme a la regulación, que la red PCS de COLOMBIA MÓVIL se remunere por parte de TELEFÓNICA, en el esquema de cargos de acceso por capacidad a partir de la mencionada fecha.

Que se modifique el ARTÍCULO TERCERO de la 2546 del treinta (30) de abril de 2010, en el sentido de que modifique por la expresión 'a partir de la comunicación enviada por TELEFÓNICA a COLOMBIA MÓVIL del diez (10) de septiembre de 2009' y en consecuencia se ordene, conforme a la regulación, que a partir de esa fecha COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. debe suministrar la interconexión a los valores que se encuentran en la Tabla 4 del artículo 8 de la Resolución CRC 1763 de 2007, modificada por la Resolución 2354 de 2010, correspondiente a la opción de remuneración de cargos de acceso escogida, es decir, a la opción por capacidad;

Que se modifique el ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución 2589 del cuatro (4) de agosto de 2010, en el sentido de adicionarlo con la modificación que se haga de la Resolución 2546 del 30 de abril de 2010, con base en las consideraciones e infracciones a la Constitución, la ley y la regulación de

1 Folios 346 a 359 ibidem.

2 Folios 150 a 152 ibidem.

carácter general en que se incurrió al expedir dichas resoluciones de carácter particular, según se expone en esta solicitud.

Que se ordene a la Nación - CRC que reintegre a TELEFÓNICA el valor de las sumas de dinero que esta empresa haya pagado a COLOMBIA MÓVIL S.A.

E.S.P hasta la fecha, o las que llegare a pagar frente a eventuales acciones de cobro, por concepto de cargos de acceso liquidados con fundamento en lo dispuesto en las resoluciones 2546 del treinta (30) de abril de 2010 y 2589 del cuatro (4) de agosto de 2010 expedidas por la CRC.

Que se ordene a la Nación - CRC reintegrar dicha cantidad debidamente indexada o actualizada desde la fecha de su pago por parte de mi defendida hasta la devolución de esa cantidad de dinero.

Que se ordene a la Nación - CRC pagar los intereses comerciales corrientes de la suma anteriormente mencionada, reconocida y pagada por TELEFÓNICA a COLOMBIA MÓVL S.A. E.S.P., hasta la fecha de su devolución por parte de la CRC.

Que se condene en costas a la CRC y a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., de acuerdo con su participación en este proceso”.

A través de memorial radicado el 7 de marzo de 2011, la parte actora adicionó y aclaró la demanda en los acápites de pretensiones y fundamentos de hecho. En lo que hace a las pretensiones, indicó lo siguiente:3

“(i) En el acápite titulado: 'I PRETENSIONES':

Se aclara y corrige las contenidas en literal B, las cuales quedarán así:

'B. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho a TELEFONICA, en los siguientes términos:

Que se modifique el ARTICULO SEGUNDO de la Resolución 2546 del treinta

(30) de abril de 2010, con la expresión 'a partir de la comunicación enviada por TELEFONICA a COLOMBIA MOVIL del diez (10) de septiembre de 2009' y en consecuencia se ordene, conforme a la regulación, que la red PCS de COLOMBIA MÓVIL se remunere por parte de TELEFONICA, en el esquema de cargos de acceso por capacidad a partir de la mencionada fecha.

Que se modifique el ARTICULO TERCERO de la Resolución 2546 del treinta

(30) de abril de 2010,en el sentido de que se modifique por la expresión 'a partir de la comunicación enviada por TELEFONICA a COLOMBIA MOVIL del diez

(10) de septiembre de 2009' y en consecuencia se ordene, conforme a la regulación, que a Partir de esa fecha COLOMBIA MOVIL S.A. ESP debe suministrar la interconexión a los valores que se encuentran en la Tabla 4 del articulo 8 de la Resolución CRC 1763 de 2007, modificada por la Resolución 2354 de 2010, correspondiente a la Opción de remuneración de cargos de acceso escogida, es decir, a la opción por capacidad;

Que se modifique el ARTICULO SEGUNDO de la Resolución 2589 del cuatro (4) de agosto de 2010, en el sentido de adicionarlo con la modificación que se haga de la Resolución 2546 del 30 de abril de 2010, con base en las consideraciones e infracciones a la Constitución, la ley y la regulación de

3 Folios 174 a 175 ibidem.

carácter general en que se incurrió al expedir dichas resoluciones de carácter particular, según se expone en esta solicitud.

Que en consecuencia se declare que, a partir de la fecha de la comunicación radicada el 10 de septiembre de 2009, TELEFONICA adquirió el derecho a remunerar la interconexión con COLOMBIA MOVIL S.A. ESP, a la tarifa establecida en el artículo octavo (8) de la Resolución CRT 1763 de 2007 (tabla 4 cargos acceso máximo por capacidad a redes móviles, a partir del 10 de octubre de 2009), y por ello no está obligada a pagar suma alguna diferente a la prevista en dicha disposición, así como tampoco al pago de intereses ni indexación alguna a COLOMBIA MOVIL S.A. ESP.

Que se declare que, si a la fecha que en que se profiera la sentencia que resuelva el presente proceso, TELEFONICA hubiere pagado a COLOMBIA MOVIL S.A. ESP cualquier suma de dinero por concepto de lo ordenado en los actos administrativos que aquí se demandan, por el período comprendido entre octubre hasta agosto de 2010 (inclusive), TELEFONICA tendrá derecho a cobrar el reembolso de los dineros pagados por este concepto.”.

    1. El acto cuestionado.

      2. A continuación, se transcribirán los actos demandados:

      1. Resolución 2546 de 2010:

        2. “RESOLUCIÓN 2546 DE 2010

        'Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.'

        LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES

        En ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 1341 de 2009 y,

        CONSIDERANDO

        1. ANTECEDENTES

          2. Mediante comunicación de fecha 2 de marzo de 2010 radicada bajo el número interno 201030896, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., en adelante

          TELEFÓNICA, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones-CRC- resolver el conflicto surgido con la empresa COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL.

          En dicha comunicación, TELEFÓNICA solicitó a la CRC dirimir las diferencias que se han presentado, según lo explica, 'con ocasión de la negativa de ésta última (refiriéndose a COLOMBIA MOVIL) a respetar el derecho de Telefónica Móviles Colombia S.A. a escoger, de acuerdo con el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por la Resolución 2354 de 2010, el esquema de cargos de acceso por capacidad para remunerar el uso de la Red PCS de COLOMBIA MÓVIL, en el marco del contrato de interconexión de las redes de ambos operadores para el tráfico de voz (...)', para lo cual puso a consideración de la CRC las siguientes peticiones:

          'PRIMERA. Que la CRC declare que, de acuerdo con el artículo 8º de la resolución 1763 de 2007, modificado por la Resolución 2354 de 2010, Telefónica Móviles Colombia S.A. tiene el derecho de elegir, entre las opciones de cargos de acceso por uso y por capacidad ofrecidas por COLOMBIA MÓVIL, la opción que desee para remunerar el uso de la red PCS de COLOMBIA MÓVIL.

          SEGUNDA. Que se declare que Telefónica Móviles Colombia S.A. ejerció ese derecho al elegir la opción de cargos de acceso por capacidad mediante comunicación del diez (10) de septiembre de 2009.

          TERCERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, la CRC declare que la red PCS de COLOMBIA MÓVIL debe ser remunerada por Telefónica para el tráfico saliente de su red de TMC y terminado en [la] red PCS de COLOMBIA MÓVIL, a los valores que contiene la opción de cargos de acceso por capacidad establecida en el artículo 8º tabla 4º de la resolución CRT 1763 de 2007, artículo modificado por la Resolución 2354 de 2010, de acuerdo con la metodología de dimensionamiento establecida en el artículo 12 de la Resolución 1763 de 2007, y sin condiciones no exigidas por la regulación.

          CUARTA. Que se declare, de conformidad con el inciso segundo del parágrafo segundo del artículo 8º de la resolución 1763 de 2007, modificado por la Resolución 2354 de 2010, que COLOMBIA MÓVIL estaba obligada a suministrar inmediatamente la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla 4º de la opción de cargos de acceso por capacidad, mientras el presente conflicto era resuelto'.

          En atención a la solicitud de solución de conflicto presentada por TELEFÓNICA, el Director Ejecutivo de la CRC dio inicio a la respectiva actuación administrativa el día 9 de marzo de 2010, para lo cual, fijó en lista el traslado de la mencionada solicitud y remitió a COLOMBIA MÓVIL copia de la misma para que se pronunciara sobre el particular. COLOMBIA MÓVIL, en respuesta al traslado efectuado, radicó el 16 de marzo de 2010 un escrito bajo el número 201031215, en el que además de pronunciarse sobre los puntos expuestos por TELEFÓNICA, solicitó a la CRC 'que acumule los expedientes administrativos en referencia, con la finalidad de definir finalmente y con la autoridad administrativa que presupone la actuación de la CRC, las condiciones de la interconexión de voz remunerada en la opción por capacidad entre las redes de PCS de COLOMBIA MÓVIL y la TMC de Telefónica Móviles'.

          Por otra parte, COLOMBIA MÓVIL mediante comunicación radicada el 9 de marzo de 2010 bajo el número 201031035, solicitó a la CRC el inicio del trámite correspondiente para resolver el conflicto de interconexión surgido entre este operador y TELEFONICA en relación con las condiciones de aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad para la remuneración del uso de la red PCS operada por COLOMBIA MÓVIL, presentando dicha solicitud, en los términos que se transcriben a continuación:

          'Como primera solicitud en vía administrativa y de conformidad con los postulados de la Ley 1341 de 2009 y de la regulación, solicitamos que la Comisión de Regulación de Comunicaciones establezca que para la aplicación de la opción de capacidad entre las redes de TMC de Telefónica Móviles y RPCS de COLOMBIA MÓVIL, es necesario la separación de las actuales rutas bidireccionales a rutas unidireccionales. Así mismo, en la medida que Telefónica Móviles no ha podido definir esta separación y dado que aplica para su dimensionamiento y liquidación una fórmula que no se ajusta a la regulación en la opción de capacidad (97 o

          87?) (sic), para la remuneración de la RPCS por el tráfico proveniente de la RTMC de Telefónica Móviles, se estipule que la entrada de la opción de capacidad únicamente se de (sic) cuando exista la división de las rutas y un dimensionamiento eficiente de los enlaces necesarios.

          Seguidamente, en el caso de la solicitud de capacidad de COLOMBIA MÓVIL para remunerar la RTMC de Telefónica Móviles, en la medida que los medios de trasmisión son provistos en su gran mayoría por COLOMBIA MÓVIL y dado que COLOMBIA MÓVIL no requeriría instalar nuevos equipos para proveer la opción de cargos por capacidad lo que habilita que dicho esquema en el sentido de la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL hacia la RTMC de Telefónica Móviles, y se entienda implementado desde el 16 de noviembre de 2009 o cuando el regulador entienda que debió o deben separarse las rutas.

          Así mismo, solicitamos que la liquidación de los cargos de acceso por capacidad siga las reglas traídas por la regulación y de ninguna manera aquella que pretende imponer Telefónica Móviles y que no ha sido aceptada por COLOMBIA MÓVIL de ninguna forma. Esto, es que se liquide conforme lo previsto en la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionada y modificada por la Resolución 2354 de 2010. Así mismo que se declare que los costos de transmisión e instalación de nuevos enlaces deben ser asumidos en partes iguales según las necesidades que presenten los tráficos de cada operador tomando en cuenta que en la actualidad COLOMBIA MÓVIL cancela el 95% de los mismos, finalmente previendo la implementación de la ruta de desborde de conformidad con el artículo tercero de resolución 2354 de 2010.

          Seguidamente, COLOMBIA MÓVIL solicita y de manera subsidiaria comedidamente a la CRC se defina como esquema de señalización el SSCC No. 7 MAP (Mobile Application Part) y se ordene, que la implementación de dicha señalización se dé dentro de los 30 días calendarios siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución por la cual se resuelva este conflicto'.

          En atención a la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL, el día 11 de marzo de 2010, el Director Ejecutivo de la CRC dio inicio a la respectiva actuación administrativa, para lo cual corrió traslado a TELEFÓNICA, quien mediante comunicación radicada el 18 de marzo de 2010 en la Comisión con el número 201031268, presentó algunas consideraciones de índole procesal frente al trámite iniciado por la CRC a solicitud de COLOMBIA MÓVIL y realizó comentarios en relación con lo planteado de fondo por este operador.

          Seguidamente, el Director Ejecutivo de la CRC, mediante comunicaciones del 19 de marzo de 2010 procedió a citar, dentro del término establecido en la Ley 1341 de 2009, tanto a TELEFÓNICA como a COLOMBIA MÓVIL, a las audiencias de mediación a realizarse en el marco de cada una de las actuaciones administrativas adelantadas por esta entidad.

          Adicionalmente, el 23 de marzo de 2010, COLOMBIA MÓVIL allegó vía fax un memorial radicado en esta entidad bajo el número 201031307 en el que efectúo un resumen de los puntos de divergencia contenidos en su solicitud de solución de controversias y presentó nuevamente sus pretensiones como oferta final.

          En este punto del trámite y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo, la CRC, mediante auto fijado el día 25 de marzo de 2010, procedió a acumular en un solo expediente las actuaciones administrativas iniciadas por esta Comisión con ocasión de las solicitudes de solución de conflicto presentadas respectivamente por TELEFÓNICA Y

          COLOMBIA MÓVIL. Lo anterior, en la medida en que ambas actuaciones guardan relación directa con las condiciones asociadas a la remuneración de la interconexión existente entre las redes de estos operadores.

          Como consecuencia de lo antes anotado, en el referido auto se determinó que las audiencias de mediación para las que fueron citadas las partes mediante las comunicaciones del 19 de marzo de 2010, se desarrollarían en una audiencia única, la cual tuvo lugar el día 5 de abril de 2010 en las oficinas de la CRC. En desarrollo de la audiencia, previa discusión de los puntos de vista de las partes del trámite administrativo, se evidenció acuerdo en cuanto a la voluntad de ambos operadores de acogerse a la opción de capacidad prevista en la regulación; sin embargo, ante la ausencia de acuerdo total, se dio por terminada dicha etapa, quedando a decisión de la CRC la definición de las controversias planteadas tanto por TELEFÓNICA como por COLOMBIA MÓVIL.

          Posteriormente, COLOMBIA MÓVIL, allegó mediante escrito remisorio radicado en la CRC bajo el número 201031575, copia de la comunicación remitida a la representante legal de a TELEFÓNICA, en la que le solicita que autorice de manera inmediata el ingreso del personal de COLOMBIA MÓVIL con el fin de adelantar los trabajos de implementación de la ruta exclusiva unidireccional de desborde para el tráfico PCS-TMC en cumplimiento de lo previsto en la Resolución CRC 2354 de 2010. Así mismo, en la referida comunicación COLOMBIA MÓVIL se pronunció sobre la propuesta efectuada por TELEFÓNICA de implementar rutas de desborde bidireccionales por cada ciudad, señalando que la misma no es procedente dado que bajo la opción de capacidad que han elegido las partes, las rutas deben ser unidireccionales conforme lo manifestado por el operador y, por lo tanto, la ruta de desborde debe ser exclusiva unidireccional.

        2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
          1. ARGUMENTOS DE TELEFÓNICA

            2. Con el fin de tener claridad respecto de cada uno de los argumentos expuestos por TELEFÓNICA tanto en la solicitud presentada por dicho operador ante la CRC como de los consignados en la respuesta al traslado de la intervención radicada por COLOMBIA MÓVIL, en este aparte de la presente resolución se hará referencia separada a cada uno de estos escritos:

            Argumentos expuestos por TELEFÓNICA en la solicitud de solución de conflicto presentada ante la CRC

            En primer término, indica que en desarrollo del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre TELEFÓNICA y COLOMBIA MÓVIL, TELEFÓNICA, mediante comunicación del 10 de septiembre del año 2009, comunicó a COLOMBIA MÓVIL, su decisión de remunerar el uso de la red PCS de COLOMBIA MÓVIL para el tráfico de voz saliente de la red TMC de TELEFÓNICA, a los valores que contiene la opción de cargos de acceso por capacidad establecida en el artículo 8° tabla 4° de la resolución CRT 1763 de 2007, a partir del 1º de octubre de 2009.

            Seguidamente, luego de narrar los pormenores de la negociación adelantada entre las partes, señala que 'ante las posiciones divergentes, el CMI concluyó que no existía acuerdo en a) la utilización de rutas unidireccionales o bidireccionales; b) la forma de calcular la cantidad de enlaces a remunerar; c) la fecha desde cuando se inicia el esquema de capacidad; d) la utilización del protocolo de señalización MAP; y e) la responsabilidad de los costos de los equipos y medios de transmisión asociados a los enlaces E1'.

            En el recuento de hechos TELEFÓNICA pone de presente que la instancia de Representantes Legales de las partes, se encuentra agotada, sin que se hubiese llegado a acuerdo alguno y que a la fecha de la solicitud de trámite, COLOMBIA MÓVIL no ha suministrado a TELEFÓNICA la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla 4 de la opción de cargos de acceso por capacidad, pese a lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por la Resolución CRC 2354 de 2010.

            Paso siguiente, TELEFÓNICA se refiere a los argumentos expuesto por COLOMBIA MÓVIL durante la negociación, con base en los cuales manifiesta que dicha empresa se ha negado a aceptar el esquema de remuneración escogido por la primera, los cuales se pueden sintetizar así:

            En relación con su solicitud de capacidad. TELEFÓNICA manifiesta que tiene el derecho, otorgado por el régimen jurídico, a elegir, entre las opciones ofrecidas por COLOMBIA MÓVIL, la opción de cargos de acceso (por uso o por capacidad) conforme a la cual remunerará el uso de la red PCS de este último operador y, por esta razón, manifiesta que su decisión de remunerar la red de COLOMBIA MÓVIL bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 80 de la Resolución CRT 1763 de 2007, 'no puede ser enervada, suspendida o sencillamente imposibilitada por la voluntad o el capricho de COLOMBIA MÓVIL, pues ésta, a su vez, titular de una obligación correlativa al derecho de Telefónica, consistente en aceptar la remuneración que, en el marco de las disposiciones regulatorias, Telefónica eligió, obligación que, de acuerdo con la resolución 1763, no está sujeta a plazo o condición alguna'.

            En relación con la implementación de enlaces unidireccionales. Al respecto, indica que COLOMBIA MÓVIL se ha negado a aceptar el esquema de capacidad escogido por TELEFÓNICA como opción para remunerar el uso de tal red PCS, con base en la naturaleza bidireccional de los enlaces que se encuentran actualmente en funcionamiento en la interconexión, alegando como condición necesaria para aceptar tal esquema remuneratorio, la implementación de enlaces unidireccionales. Sobre el particular, TELEFÓNICA señala que los cargos de acceso remuneran el uso que hace un operador de la red del otro cuando termina en la misma comunicaciones originadas en su propia red, sin que para el efecto sea relevante la naturaleza unidireccional o bidireccional de los enlaces que técnicamente permitieron la interconexión de ambas redes, máxime cuando en este caso, según lo manifiesta, la utilización bidireccional de los enlaces fue un aspecto acordado en el contrato de interconexión sin consideración alguna al esquema de remuneración del uso de las redes de ambas partes.

            Sobre el particular, TELEFÓNICA agrega que la pretensión de COLOMBIA MÓVIL en el sentido de exigir la implementación de enlaces unidireccionales, no se corresponde con el postulado de eficiencia que está presente a lo largo del régimen jurídico de la interconexión.

            En relación con el dimensionamiento. Frente a este punto, TELEFÓNICA alega que COLOMBIA MÓVIL pretende impedir el ejercicio de su derecho a remunerar la red de PCS bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, sobre la base de que la Circular 75 de 2009 y la Resolución CRC 2207 del mismo año, ordenan liquidar el número de enlaces E1 a remunerar, conforme la fórmula E1 entrante y sin consideración al número de enlaces E1 que arroje la metodología de dimensionamiento del artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007.

            Al respecto, TELEFÓNICA se opone a lo pretendido por COLOMBIA MÓVIL al citar estas disposiciones trayendo a colación lo dispuesto en la Circular 77 de 2009 de la CRC, y seguidamente manifiesta que dado que en el esquema de capacidad el operador pagador contrata una determinada capacidad de servicios de interconexión, cuyo costo se calcula en función del tráfico proyectado, independientemente de que dicho tráfico sea efectivo, el dimensionamiento de la interconexión, que no es otra cosa que el número de E1's necesario para cursar dicho tráfico, es el elemento preponderante en orden a calcular el valor de la remuneración por concepto de cargos de acceso.

            Sobre esto último agrega que la CRC, en múltiples conflictos derivados de la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, ha procedido a dimensionar la interconexión para efectos de calcular el número de enlaces E1 necesarios para cursar el tráfico previsto en la interconexión respectiva, para lo cual, ha utilizado siempre la Recomendación UIT-T E.500 para efectuar el dimensionamiento - basada en el denominado Valor Representativo Anual (YRV, Yearly Representative Value)-, en virtud del cual el correcto dimensionamiento de una interconexión hacia el futuro, se basa en el tráfico cursado a través de la interconexión en los últimos 12 meses.

            Protocolo de señalización. En cuanto a este asunto, el operador afirma que COLOMBIA MÓVIL ha exigido como requisito para la aceptación de la opción de capacidad, la implementación del sistema de señalización MAP (Mobile Application Part), además del ISUP Norma Nacional, en relación con lo cual, TELEFÓNICA manifiesta que no existe relación alguna entre el protocolo de señalización utilizado en una interconexión y, el esquema de remuneración que la regulación permite escoger a quien paga el cargo de acceso, sea por uso o por capacidad.

            Costos de de (sic) los medios de transmisión. En relación con este aspecto, TELEFÓNICA indica que un nuevo acuerdo como el que propone COLOMBIA MÓVIL sobre la forma en que los operadores actualmente interconectados deben asumir los costos asociados a los medios de transmisión utilizados en la misma, no constituye un requisito regulatorio fijado para dar curso al esquema de pago de cargos de acceso por capacidad, pues el hecho de que bajo este esquema un operador proporcione o arriende a otro capacidad de interconexión, independientemente de su uso, no significa que los equipos y medios de transmisión asociados a cada enlace deban ser propiedad del operador que proporciona la capacidad o que los costos de tales equipos y medios deban ser asumidos por dicho operador.

            Así mismo, sobre este tema señala que los costos de los equipos y medios de transmisión utilizados en la interconexión no es un aspecto que pertenezca a la esfera de los cargos de acceso, sino a los costos asociados al acceso, uso e interconexión de las redes, aspecto que, según lo menciona el operador, no sólo regulatoriamente puede ser negociado libremente entre las partes, sino que efectivamente fue negociado cuando procedieron a la interconexión de sus redes en el año 2003.

            Argumentos expuestos por TELEFÓNICA en la respuesta al traslado de la solicitud de solución de conflicto presentada por COLOMBIA MÓVIL

            De otra parte, TELEFÓNICA en las consideraciones sobre la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL, señala en primer término que este operador adolece de legitimidad sustancial para incoar una solicitud de solución de controversias relacionada con el derecho de TELEFÓNICA a escoger la opción de cargos de acceso por capacidad, pues desde su perspectiva, 'en el presente caso (...) la solicitud de intervención del Estado ha sido interpuesta, no por el titular del derecho sustancial cuyo ejercicio provocó la controversia,

            esto es TELEFONICA, sino por la parte que se niega a reconocer la existencia de tal derecho' y que en esa medida 'mal puede reconocérsele a dicho operador la legitimidad para solicitar la intervención del Estado para efectuar declaraciones en relación con un derecho que no le corresponde'.

            En segundo lugar, TELEFÓNICA alega la improcedencia de la implementación de rutas unidireccionales como condición para la 'entrada en vigencia' del esquema de remuneración de la red PCS de COLOMBIA MÓVIL escogido por TELEFÓNICA, argumento que igualmente extiende para oponerse a lo pretendido por COLOMBIA MÓVILA en el sentido que se declare que únicamente se puede 'hacer efectiva' la opción de capacidad a la que se acogió TELEFÓNICA para remunerar de la red PCS, cuando exista la división de las rutas y un dimensionamiento eficiente de los enlaces necesarios.

            Al respecto, reitera que ni el artículo 8º ni el resto de la Resolución CRT 1763 modificada por la Resolución CRC 2354 de 2010, señalan en parte alguna, que para poder elegir la opción de cargos de acceso por capacidad, los enlaces de la interconexión deben ser unidireccionales o bidireccionales. Al respecto, señala que en todo caso, se está en presencia de dos asuntos distintos: de una parte, la forma en que se remunera el uso de la red por uno de los operadores y, de otra, la forma en que aquellos dispusieron el funcionamiento de la interconexión.

            Así mismo, se refiere a los documentos invocados por COLOMBIA MÓVIL para sustentar sus pretensiones, entre los que se encuentra el documento publicado por esta Entidad, en relación con lo cual afirma que 'la CRC expresamente señala que se están utilizando enlaces tanto bidireccionales como unidireccionales en las interconexiones actuales entre redes móviles, lo cual no corresponde a una imposición regulatoria sino a decisiones técnicas y operativas propias de los proveedores, sin perjuicio de señalar cómo, a juicio de la CRC, la utilización de enlaces unidireccionales resulta más práctica a efectos de realizar la liquidación de cargos de acceso cuando el esquema de remuneración entre dos proveedores es capacidad, afirmación ésta no constituye ni puede entenderse como una reglas mandatoria a la cual se supedite el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 8 de la resolución 1763 de 2007, modificado por la resolución 2354 de 2010, pues si la CRC hubiera querido establecer dicha regla, simplemente lo habría hecho'.

            Sobre este particular señala que si la CRC decide abocar el conocimiento de la solicitud de COLOMBIA MÓVIL, debe resolver en derecho la controversia planteada y no con base en argumentos metajurídicos o de conveniencia, como los planteados por COLOMBIA MÓVIL a lo largo de su escrito, pues desde su óptica lo que solicita COLOMBIA MÓVIL entraña simplemente una solicitud para que el regulador viole el debido proceso de TELEFÓNICA, pues acceder a sus pretensiones presupondría la aplicación de normas no existentes para el momento de ocurrencia de los hechos, sino adoptadas ad-hoc para ser aplicadas a la controversia planteada.

            Dentro de sus comentarios TELEFÓNICA se refiere a la entrada en vigencia del esquema de remuneración escogido por COLOMBIA MOVIL y reproduce los argumentos expuestos arriba respecto de su propia solicitud, en cuanto a que dicha escogencia no está sujeta a la condición de la implementación de rutas unidireccionales. No obstante lo anterior, reprocha la supuesta falta de claridad de COLOMBIA MÓVIL, 'en la medida en que (...) deja en claro que dicha empresa optó por el esquema de capacidad sólo porque TELEFONICA optó por el esquema de capacidad y que, de optar TELEFONICA por el esquema de uso, así también lo haría COLOMBIA MÓVIL' y porque además no es clara la voluntad de COLOMBIA MÓVIL en cuanto a la fecha a partir de

            la cual aplicaría la opción de capacidad, lo cual, desde su perspectiva impide que la CRC se pronuncie al respecto.

            Ahora bien, en cuanto a los reparos que hace COLOMBIA MÓVIL, en el sentido que la liquidación de los cargos de acceso por capacidad aplicada por TELEFÓNICA en el marco de una interconexión con enlaces bidireccionales es contraria a la Resolución CRC 2354 de 2010, por no tomar los enlaces operativos a que se refiere el parágrafo tercero del artículo 80 de la Resolución 1763 de 2007 modificado por la Resolución CRC 2354 de 2010, manifiesta que la metodología para determinar la cantidad de enlaces a remunerar está basada en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763, pero aplicada no a 'dimensionar' la interconexión, sino a calcular el número de enlaces a remunerar por cada Compañía.

            Al respecto, afirma que COLOMBIA MÓVIL le da un alcance errado al término 'enlaces efectivos' a que se refiere el parágrafo 3 del artículo 8°, pues al ser los E1s uno de los componentes para fijar el precio de remuneración por el uso de una red bajo el esquema de capacidad, por enlaces efectivos deben entenderse los enlaces necesarios para cursar un tráfico de acuerdo con las proyecciones, y de conformidad con los requisitos de calidad y bloqueo medio establecidos por el regulador o acordados por las partes, por lo cual los enlaces efectivos a ser tenidos en cuenta para determinar la liquidación de la remuneración, pueden coincidir o no con los enlaces instalados.

            Así mismo, señala que el Subcomité Técnico del CMI de la interconexión revisó el procedimiento para conciliación técnica por Erlangs de acuerdo con el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, concluyendo que el número era concordante en cada ruta, por lo cual no había diferencias relevantes en el tráfico entrante y saliente, y existía la posibilidad de conciliar en rutas bidireccionales, y que revisado el dimensionamiento tanto para el tráfico de TMC como para el de PCS, no había diferencia en el número de enlaces E1 que cada parte calculaba tomando el tráfico en cada sentido por separado.

            En cuanto a la inequidad manifestada por COLOMBIA MÓVIL consistente en que podría darse el caso de que se incrementara el tráfico en un solo sentido, afectando al otro operador quien debe enrutar el tráfico por la ruta de desborde, TELEFÓNICA señala que el tráfico, incrementado puede afectar a cualquiera de los operadores y no necesariamente a COLOMBIA MÓVIL, en relación con lo cual culmina diciendo que la equidad es un concepto moral, subjetivo que no puede ser la base para que un regulador intervenga el mercado.

            Seguidamente, afirma que no existe la obligación de TELEFÓNICA de asumir los costos de transmisión e instalación de nuevos enlaces en la forma exigida por COLOMBIA MÓVIL, 'pues que COLOMBIA MÓVIL haya asumido la mayoría de los costos de transmisión en la interconexión no fue más que el producto de una decisión estratégica de entrar al mercado y del acuerdo al que se llegó para interconectar la RPCS con la RTMC de TELEFÓNICA', razón por la cual insiste en que los costos de transmisión asumidos, no tienen absolutamente nada que ver con el esquema uso o capacidad- bajo el cual TELEFÓNICA, ha decidido remunerar el uso de la RPCS.

            Finalmente en relación con la solicitud subsidiara de COLOMBIA MÓVIL en cuanto la definición de un esquema de señalización el SSCC No 7 MAP (Mobile Aplication Part), argumenta que siendo las pretensiones subsidiarias aquellas que se solicitan ante la denegación de las principales, en el presente caso, las razones para denegar las principales operan en relación con las subsidiarias.

          2. ARGUMENTOS DE COLOMBIA MÓVIL

            3. Con el fin de tener claridad respecto de cada uno de los argumentos expuestos por COLOMBIA MÓVIL tanto respecto de la solicitud presentada por TELEFONICA como de la solicitud de intervención radicada por COLOMBIA MÓVIL, en este aparte de la presente resolución se hará referencia separada a los mismos:

            Argumentos expuestos en la respuesta al traslado de la solicitud presentada por TELEFÓNICA

            En la respuesta al traslado de la solicitud de solución de conflicto planteado por TELEFÓNICA con ocasión de la aplicación de la opción de capacidad, COLOMBIA MÓVIL expresó los siguientes argumentos:

            En relación con la solicitud de capacidad. En cuanto a lo manifestado por TELEFÓNICA en este punto, COLOMBIA MÓVIL señala que nunca ha pretendido desconocer la escogencia del esquema de remuneración como pretende hacerlo ver TELEFÓNICA y que cuestión aparte es que TELEFÓNICA pretenda la opción de cargos de acceso por capacidad bajo los supuestos en que se edificó la opción de cargos de acceso por uso, es decir, 'que los enlaces de propiedad de COLOMBIA MÓVIL sean provistos de manera gratuita por COLOMBIA MÓVIL para atender el tráfico de Telefónica Móviles, aunado al hecho de que por ese tráfico TMC-PCS COLOMBIA MÓVIL además incurra en el pago de los costos de transmisión, agravándose en la medida que la opción de cargos de acceso por capacidad no se soporta en un esquema de rutas bidireccionales (…), y en el hecho que el tráfico de Telefónica Móviles hacia la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL es muy superior imponiendo además un esquema de liquidación de los cargos de acceso que no cuenta con la aceptación de COLOMBIA MÓVIL y no atiende lo previsto en la Resolución CRT 1763 de 2007 modificada y adicionada mediante Resolución CRC 2354 de 2010'.

            En ese sentido, señala que para COLOMBIA MÓVIL es claro que ambos operadores están dispuestos a remunerarse bajo la opción de cargos de acceso por capacidad; sin embargo afirma que TELEFÓNICA 'sustenta su petición en cuestiones que se alejan de los parámetros regulatorios (dimensionamiento y enrutamiento), y de equilibrio contractual que deben reinar en una relación de interés público como lo es la relación de interconexión'.

            En relación con la implementación de enlaces unidireccionales. Señala que la entrada de la opción de capacidad, se encuentra supeditada al establecimiento de un esquema unidireccional, en la medida en que; en primer lugar, el dimensionamiento y la posterior liquidación, se ajustan a las necesidades de una interconexión eficiente de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CRT 1763 de 2007; a que COLOMBIA MÓVIL provee 151 enlaces a la interconexión en comparación con los 8 enlaces provistos por TELEFÓNICA; en tercer lugar en cuanto a que actualmente los costos de transmisión son asumidos totalmente por COLOMBIA MÓVIL, y cuarto en que el contrato de acceso, uso e interconexión que estableció rutas bidireccionales se basaba en el pago de cargos de acceso por uso, no por capacidad, y fue en el año 2007 en el que la CRC definió este nuevo esquema para la remuneración hacia y desde redes móviles.

            En relación con el dimensionamiento de la interconexión. COLOMBIA MÓVIL explica, haciendo referencia al asunto del dimensionamiento, que no está de acuerdo con la fórmula de liquidación que viene aplicando TELEFÓNICA desde el 10 de octubre de 2010, en la cual no se llega a un dimensionamiento efectivo de la interconexión en los términos del artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, y que la liquidación de los cargos de acceso debe hacerse tomando

            los enlaces operativos 'como ahora se encuentra dispuesto expresamente en la resolución CRC 2354 de 2010.

            Protocolo de señalización. En relación con el protocolo de señalización y la implementación de una ruta alternativa, COLOMBIA MOVIL manifiesta que las mismas son propuestas alternas que ayudarían a mejorar el desempeño de la interconexión y que en ese sentido las consideramos subsidiarias a las controversias centrales de este conflicto fueron claramente discriminadas en la solicitud conflicto presentada por este operador.

            Costos de de (sic) los medios de transmisión. Al respecto, señala que de acuerdo con lo establecido en el contrato de interconexión directa suscrito en 2003 entre TELEFÓNICA y COLOMBIA MÓVIL, se estableció que para el primer año de operación la responsabilidad de instalación y costos de los enlaces de transmisión, necesarios para las rutas de interconexión, serían responsabilidad de COLOMBIA MÓVIL y que para los años posteriores sería por partes iguales. Sobre este particular, indica que dicho acuerdo, estaba basado en rutas bidireccionales, un esquema de interconexión con remuneración por uso (minuto) -el cual era independiente de la cantidad de E1 instalados- y era resultado de la posición de entrante de COLOMBIA MÓVIL.

            Seguidamente, explica que como resultado de la evolución de dicha interconexión, hoy en día se tienen 159 E1s en servicio, de los cuales 151 son de propiedad y están a cargo de COLOMBIA MÓVIL y tan sólo 8 son de TELEFÓNICA. Al respecto, manifiesta que COLOMBIA MÓVIL paga el 95 % (151 enlaces) de la transmisión que utilizan las rutas de interconexión, en tanto que del total del tráfico cursado por la interconexión, COLOMBIA MÓVIL tan sólo tiene el 38%, mientas que el 62% del tráfico es de TELEFÓNICA, en relación con lo cual concluye que 'la apertura de la opción de capacidad bajo las premisas de Telefónica Móviles no sólo iría en contra de las condiciones de la propia opción de capacidad sino de los que ahora dispone la Resolución CRC 2354 de 2010 y del acuerdo de voluntades que, en este caso no existe'.

            En este sentido COLOMBIA MÓVIL señala que, en caso de superarse los niveles de servicio regulados habría que entrar a determinar quién se hace responsable de las ampliaciones y costos asociados a las mismas, lo cual desde su perspectiva, implica un manejo administrativo de las conciliaciones más complejo, y una posible fuente de controversias a futuro toda vez que al ser bidireccionales las rutas, también estaría mezclado y comprometiendo el proceso de dimensionamiento, al "tener Telefónica Móviles la mayor cantidad de tráfico su desborde terminaría siendo pagado por COLOMBIA MÓVIL. Por lo anterior, considera que este tipo de conflictos no se darían en una interconexión unidireccional, donde cada operador diseña su red de interconexión de acuerdo a los parámetros regulados y se hace responsable por su ampliación, operación y mantenimiento, costos y pago de la capacidad conforme al dimensionamiento que realice en función del tráfico generado y del proyectado.

            Finalmente en relación con este asunto, COLOMBIA MÓVIL indica que dispuso de una ruta unidireccional exclusiva de desborde, asunto que fue informado a TELEFÓNICA en comunicación de fecha 11 de marzo de 2010, y que había quedando (sic) pendiente que TELEFÓNICA dispusiera de su ruta de desborde unidireccional exclusiva. Lo anterior, en cumplimiento de lo previsto en la Resolución CRC 2354 de 2010.

            Argumentos expuestos por COLOMBIA MÓVIL en la solicitud de solución de conflicto presentada ante la CRC

            COLOMBIA MÓVIL en la solicitud de solución de conflicto puesta a consideración de la CRC indica que el día 10 de septiembre de 2009 TELEFÓNICA comunicó de un lado, su decisión de remunerar desde el día 1 de octubre de 2009 el uso de la red PCS por el tráfico saliente de la red de TMC de TELEFÓNICA hacia la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL, bajo la opción de cargos por capacidad prevista en el artículo 80 de la Resolución CRT 1763 de 2007, a los valores que contiene la Tabla 4 del mencionado artículo, y del otro, que el número de enlaces que requerían para el tráfico saliente de la red de TMC hacía la red de PCS era de 97, para lo cual solicitó la convocatoria de un CMI con la finalidad de revisar el dimensionamiento de la interconexión.

            De otra parte, indica que el 22 de septiembre de 2009, COLOMBIA MÓVIL, igualmente solicitó a TELEFÓNICA la aplicación de la opción de capacidad de conformidad con el artículo 80 de la Resolución CRT 1763 de 2007, para la remuneración de la red de TMC por el tráfico saliente de la red de PCS hacía la red de TMC, a partir del día 1 de octubre de 2009.

            COLOMBIA MÓVIL, en orden a sustentar sus argumentos, en primer lugar señala que el esquema de enrutamiento que debe establecerse en la interconexión por capacidad entre las redes de las partes debe ser el de rutas unidireccionales. En relación con esto, hace alusión a la Resolución 2167 de 2009, y a la Resolución CRC 2220 de 2009, por medio de las cuales resolvió el conflicto que por la opción de capacidad mantenía COLOMBIA MÓVIL con el operador COMCEL, con lo cual manifiesta, que la CRC tuvo oportunidad de analizar la pertinencia de la unidireccionalidad en el esquema de capacidad y se refiere a los apartes de un documento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones Española -CMT, relativo a una consulta pública para la introducción del modelo de interconexión por capacidad realizada por dicho regulador en junio de 2001.

            Así mismo, cita los apartes contenidos en el documento de respuestas a comentarios en el que la CRC hace referencia a las características de los enlaces utilizados en las interconexiones en relación, con base en lo cual afirma que TELEFÓNICA pretende imponerle un esquema de enrutamiento, que sólo beneficia a este operador y que en su sentir le otorga 'una ventaja competitiva irracional'.

            Sobre lo anterior, COLOMBIA MÓVIL reitera que el esquema de rutas bidireccionales escogido por TELEFÓNICA no es aplicable a las redes que optan por remunerase bajo el esquema por capacidad, más aún si se presentan tráficos totalmente desbalanceados, según lo predica de la interconexión sobre la que versa el conflicto.

            Seguidamente, en cuanto a la fecha de aplicación de la opción de capacidad elegida por TELEFÓNICA, COLOMBIA MÓVIL señala que la opción de capacidad para remunerar su red de PCS no ha entrado y que no entrará, mientras no se separen las rutas, por lo que indica que TELEFÓNICA debe continuar cancelando los cargos de acceso conforme lo venía haciendo, esto es, por uso. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de COLOMBIA MÓVIL, señala que en la medida en que utiliza medios de transmisión provistos en su mayoría por COLOMBIA MÓVIL, la opción de capacidad para remunerar la red de TMC de TELEFÓNICA sí pudo entrar desde el 16 de noviembre pues no requería instalar nuevos equipos ni medios de transmisión para cursar su tráfico PCS- TMC y porque se encontraba en la posibilidad física inmediata de separar las rutas atendiendo los parámetros regulatorios de dimensionamiento.

            Para concluir, COLOMBIA MÓVIL señala que el esquema bidireccional en la opción de capacidad no es aplicable y, no es legal y, que en consecuencia, no ha entrado la opción de capacidad para remunerar la red de PCS por

            TELEFÓNICA, 'dado que es físicamente imposible que entren servicio enlaces que no se han instalado, así mismo es de reiterar que en la actualidad los enlaces en su gran mayoría son provistos por COLOMBIA MÓVIL, 151 COLOMBIA MÓVIL y 8 Telefónica Móviles [total 159], lo cual a todas luces es inaceptable, y que merece el reconocimiento de la CRC'.

            En cuanto a la responsabilidad de los medios de transmisión, COLOMBIA MÓVIL se remite a lo dispuesto en el contrato de interconexión directa entre TELEFÓNICA y COLOMBIA MÓVIL, suscrito en 2003, y se refiere a las circunstancias bajo las cuales se definió dicho acuerdo, basado en la existencia de rutas bidireccionales y un esquema de interconexión con remuneración por uso (minuto), el cual era independiente de la cantidad de E1 instalados y derivado de la posición de entrante de COLOMBIA MÓVIL.

            En cuanto a la forma de liquidación de los cargos de acceso, indica que no está de acuerdo con la forma de liquidación sólo por Erlang que pretende TELEFÓNICA, toda vez que considera que ésta no toma en cuenta ni a los enlaces instalados ni a los operativos, conforme lo establece la Resolución CRT 1763 de 2007 y la Resolución 2354 de 2010, parágrafo 3.

            De otra parte, se refiere a lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 1 de la Resolución CRC 2354 de 2010, que establece lo referente al enrutamiento de desborde del tráfico que sobrepase la capacidad dimensionada de la interconexión, en relación con lo cual COLOMBIA MÓVIL explica que el tener rutas bidireccionales implicaría un único dimensionamiento para la totalidad del tráfico, esto es, la suma del tráfico entrante y el saliente y por consiguiente la responsabilidad compartida sobre este dimensionamiento, lo cual advierte, puede resultar inequitativo, en la media en que esta situación puede haberse dado por efecto del incremento del tráfico en un sólo sentido y 'sin embargo se está afectando el otro operador, quien debe enrutar el tráfico por la ruta de desborde debido al sub-dimensionamiento de la ruta, incurriendo en el doble de los costos (...)'.

            En cuanto a implementar la señalización SSCC No.7 MAP (Mobile Application Part), COLOMBIA MÓVIL basa su solicitud en atención a los costos asociados al tránsito y trasporte de llamadas desde la central que recibe la llamada desde el operador TMC o PCS hasta la central en donde se encuentra registrado el abonado llamado, pues a través de esta señalización es posible conocer la ubicación del abonado llamado y la llamada puede ser entregada en el nodo más cercano a dónde se encuentra registrado el usuario de destino. En relación con este asunto, señala que el tráfico desde TELEFÓNICA hacia COLOMBIA MÓVIL es mucho mayor que el tráfico que va en el otro sentido de las redes, por lo que COLOMBIA MÓVIL quiere evitar tener que asumir un mavor costo por cuenta de que a su red se le traslada un alto tráfico de tránsito, originado en suscriptores de TELEFÓNICA y que no se entreguen en los nodos más cercanos al usuario destino.

            En relación con la ruta de desborde, COLOMBIA MÓVIL señala que propuso a TELEFÓNICA, realizar la programación de un esquema de desbordes esto es, un esquema de enrutamientos alternativos con el fin de evitar pérdida de tráfico debido a una eventual congestión y problemas técnicos en una ruta en particular y, garantizar el servicio a los usuarios de ambas redes, lo cual, según lo señala, es diferente a la ruta de desborde que se debe implementar conforme lo dispuesto en la Resolución CRC 2354 de 2010 y sobre lo cual manifiesta que TELEFÓNICA también pretende obviar o que sea COLOMBIA MÓVIL quien provea dicha ruta.

            Para cerrar, como oferta final COLOMBIA MÓVIL considera que la aplicación de la opción de capacidad entre las redes de TMC de TELEFÓNICA MÓVILES

            y RPCS de COLOMBIA MÓVIL, debe basarse en i) separación de las actuales rutas a rutas unidireccionales dada la posición argumentada por COLOMBIA MÓVIL e independientemente del acuerdo condicionado por ambas partes que se pudo haber logrado en un momento, li) liquidación de los cargos de acceso de conformidad con la regulación establecida para tal fin, y no en una formula extraña, iii) que se entienda que los costos de transmisión sean asumidos proporcionalmente al tráfico cursado, iv) entender que la fecha de entrada de la opción se dé cuando las rutas se encuentren efectivamente separadas para atender los tráficos, y v) de manera subsidiaria, que la CRC estudie el esquema de señalización (Señalización SSCC No.7 MAP Mobile Application Part) y desborde de la interconexión implementada conforme a lo dispuesto en la Resolución CRC 2354 de 2010.

        3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
          1. Sobre la competencia de la CRC

            2. Con fundamento en lo previsto en la Ley 1341 de 2009, la CRC cuenta con competencias legales para efectos de expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión, el régimen de acceso y uso de redes, así como para efectos de expedir regulación en materia de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.

            Así mismo, el numeral 9º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, dispone que es competencia de la CRC, la de 'Resolver controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia'.

            Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que a esta Comisión le corresponde pronunciarse en relación con las divergencias planteadas por las partes y, como consecuencia, se analizarán las consideraciones y argumentos planteados por las mismas, frente a lo dispuesto por la regulación vigente.

          2. Sobre el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad

            3. Antes de delimitar los asuntos en controversia, resulta necesario verificar el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad que exige la normatividad vigente para el trámite de la presente actuación administrativa, esto es: (i) agotamiento del plazo de negociación directa dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009; (ii) que se presente solicitud de parte por escrito y

            (iii) que en la solicitud se haga referencia a la imposibilidad de llegar a un acuerdo, expresando de manera clara los puntos de acuerdo y desacuerdo, y en la que además se incluya la oferta final respecto de estos últimos conforme al artículo 43 de la referida Ley.

            En este sentido, debe mencionarse que los requisitos listados anteriormente se satisfacen respecto de las solicitudes de trámite presentadas tanto por TELEFÓNICA, como por COLOMBIA MOVIL, de conformidad con la documentación que reposa en el Expediente Administrativo 3000-4-2-349, el cual recoge las actuaciones iniciadas por esta Comisión con ocasión de las mencionadas solicitudes.

            En el caso particular de TELEFÓNICA, del escrito de solicitud de trámite radicado ante la CRC se evidencia el señalamiento de los puntos de acuerdo, así como de los puntos en divergencia, y en línea con lo anterior, este operador presentó su propuesta u oferta para dirimir aquéllos asuntos en controversia. Igualmente, TELEFÓNICA manifestó por primera vez a COLOMBIA MÓVIL SU decisión de acogerse a la opción de capacidad para remunerar el uso de la red PCS de dicho operador, mediante comunicación del 21 de septiembre de 2009 conforme se constata en la documentación que reposa en el mencionado expediente, y posteriormente solicitó la intervención de la CRC el día 2 de marzo de 2010, con lo cual se evidencia que han transcurrido más de treinta

            (30) días calendario de negociación directa entre los operadores involucrados antes de acudir al trámite de solución de conflictos.

            Lo anterior también se puede predicar de la solicitud de COLOMBIA MÓVIL, en tanto que en ésta el operador delimitó los puntos de acuerdo, así como aquellos materia de divergencias, y allegó su oferta final para que obrara dentro el trámite solicitado. Del mismo modo, de la documentación que reposa en el expediente se encuentra que COLOMBIA MÓVIL informó por primera vez el día 23 de septiembre de 2009 su interés de acogerse a la opción de capacidad para remunerar la red TMC de TELEFÓNICA mediante la comunicación radicada en las oficinas de este operador, y sólo fue hasta el día 9 de marzo de 2010 que solicitó el trámite correspondiente ante la CRC.

            Así las cosas, es claro que las solicitudes de solución de conflictos presentadas por ambos operadores cumplen con la totalidad de los requisitos definidos en la Ley, razón por la cual la CRC deberá proceder al estudio de las controversias planteadas en las mencionadas solicitudes.

          3. Sobre los asuntos en controversia

            4. Teniendo claro lo anterior, una vez revisados los argumentos expuestos por las partes, se identifica claramente que el conflicto radica en la definición de las condiciones de aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad escogida tanto por TELEFÓNICA como por COLOMBIA MÓVIL para remunerar recíprocamente sus redes.

            Al respecto, es de indicar que tanto de los escritos de solicitud y las contestaciones a los traslados a las partes, como de la manifestación que consta en el acta levantada en la audiencia de mediación llevada a cabo a instancias de la CRC, se evidencia la voluntad de ambas partes de acogerse a la opción de remuneración de cargos de acceso por capacidad prevista en la regulación para remunerar respectivamente el uso de las redes interconectadas, manteniéndose una divergencia asociada a los ajustes, requisitos y/o modificaciones que deben o no realizarse en la relación de interconexión para efectos de la implementación de la mencionada opción de cargos de acceso por capacidad.

            Lo anterior, toda vez que mientras TELEFÓNICA, pretende remunerar el uso de la red PCS de COLOMBIA MÓVIL, a los valores que contiene la opción de cargos de acceso por capacidad establecida en el artículo 8º tabla 40 de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por la Resolución CRC 2354 de 2010, sin introducir variaciones en el esquema técnico de enrutamiento de enlaces bidireccionales y en el sistema de señalización y, sin variar el esquema de responsabilidad de costos de los medios de transmisión con que actualmente funciona la interconexión y con la aplicación de la metodología de dimensionamiento establecida en el artículo 12 de la Resolución 1763 de 2007; COLOMBIA MÓVIL por su parte, considera que la aplicación y la fecha de entrada en funcionamiento de la opción de cargos de acceso por capacidad debe estar precedida por la separación de las actuales rutas bidireccionales y

            la consecuente activación de rutas unidireccionales en la interconexión; la liquidación de los cargos de acceso de conformidad con la regulación establecida para tal fin y, no bajo la fórmula que considera extraña implantada por TELEFÓNICA; la definición de un esquema de reparto de los costos de transmisión de manera proporcional al tráfico cursado, así como la implementación del protocolo MAP como protocolo de señalización y el establecimiento del desborde de la interconexión, para el tráfico cursado de la red TELEFÓNICA hacia la red de COLOMBIA MÓVIL.

            De las anteriores posiciones y lo expuesto en el aparte de antecedentes, se encuentra que, para efectos del análisis del presente conflicto, deben revisarse los asuntos referentes: (i) al esquema de enrutamiento de la interconexión y su relación con la fecha de entrada de la opción de capacidad, (ii) al dimensionamiento de la interconexión y forma de liquidación de la opción de capacidad; (iii) a la responsabilidad en cuanto los costos de la transmisión de la interconexión, y (iv) al esquema de señalización e implementación del manejo de los desbordes de la interconexión.

            1. Aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad

Condiciones para la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad. Características de los enlaces de interconexión

Como se mencionó anteriormente, en el presente caso tanto TELEFÓNICA como COLOMBIA MÓVIL, eligieron aplicar la opción de capacidad prevista en la regulación para remunerar la interconexión existente entre dichos operadores, por lo que resulta necesario, analizar el efecto que tienen ambas solicitudes en dicha relación de interconexión.

En este punto es necesario indicar que en desarrollo de lo dispuesto en la Resolución CRT 1763 de 2007, modificada por la Resolución CRC 2354 de 2010, tanto TELEFÓNICA como COLOMBIA MÓVIL debían ofrecer al menos, las opciones de cargos de acceso por uso y por capacidad en los términos previstos en la citada resolución, esto es, sin condicionamientos diferentes a los dispuestos en la regulación, con sujeción al valor fijado para la remuneración de las redes de TMC, PCS y Trunking y dando aplicación al derecho de elección contemplado en la misma norma, así como a la prevalencia contemplada en la misma respecto de la opción de cargos de acceso por capacidad.

En este sentido, una vez expedida la Resolución CRT 1763 de 2007 la relación de interconexión quedó afecta a que cualquiera de los operadores ejerciera el derecho a elegir la opción de minuto o a exigir la opción de capacidad. De esta forma, tal como lo refiere TELEFÓNICA y COLOMBIA MÓVIL, las partes presentaron sus solicitudes para remunerar la red de PCS y la red de TMC, respectivamente, bajo la opción de cargos de acceso por capacidad, ejerciendo recíprocamente los derechos dispuesto en la regulación vigente sobre el particular.

En cuanto a lo anterior, en el presente caso resulta evidente que no existe punto de divergencia respecto de la opción de cargos de acceso por capacidad en sí misma, dado que los dos solicitaron su incorporación para efectos de remunerar las redes interconectadas. En efecto, tal como consta en el expediente, ambas partes manifestaron a la otra su decisión de optar por la remuneración de las respectivas redes bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad.

Así mismo, en el acta de la audiencia de mediación celebrada el día del 5 de abril de 2010, las partes dejaron consignado lo siguiente:

'En todo caso, de lo expuesto por las partes, se evidencia la voluntad de ambas sociedades de migrar a la opción de capacidad para remunerar la interconexión existente entre los operadores manteniéndose las diferencias entre las mismas en cuanto a las condiciones de implementación de dicha opción tal y como consta en los memoriales allegados al expediente'.

Teniendo claro lo anterior, corresponde a la CRC establecer si lo expuesto por COLOMBIA MÓVIL para efectos de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad guarda o no relación con los condicionamientos y características definidas en la Resolución CRT 1763 de 2007. Lo anterior, toda vez que, como se evidencia de lo expuesto en los antecedentes COLOMBIA MÓVIL, condicionó la entrada de la opción de capacidad para la remuneración de su red de PCS solicitada por TELEFÓNICA, a la separación de las actuales rutas bidireccionales e implementación de rutas unidireccionales como esquema de enrutamiento de la interconexión; a la modificación de la metodología que viene aplicando TELEFÓNICA para el dimensionamiento y la fórmula de liquidación en la opción de capacidad para la remuneración de la RPCS por el tráfico proveniente de la RTMC de TELEFÓNICA; a la modificación del esquema de responsabilidad respecto de los costos de los enlaces de transmisión que soportan la interconexión; a la utilización de la señalización MAP-ISUP y la programación de esquemas de enrutamiento alternativo.

En este punto, debe la CRC revisar si los argumentos expuestos por COLOMBIA MÓVIL en relación con la existencia de puntos de divergencia, encuentran o no sustento desde la perspectiva regulatoria para efectos de condicionar la aplicabilidad de la opción de cargos de acceso por capacidad.

Al respecto, es de recordar que el esquema de cargos de acceso contenido en la Resolución CRT 1763 de 2007, el cual posteriormente fue actualizado con la expedición de la Resolución CRC 2354 de 2010, es el resultado de la revisión integral de los cargos de acceso a las redes fijas y móviles en Colombia, de tal suerte que el mismo en su conjunto contiene un régimen regulatorio completo que contempla varias reglas que deben articularse entre sí de modo que permitan la efectiva promoción de la competencia y generen beneficios sociales en pro de los usuarios. Lo anterior, sin perjuicio de los acuerdos a los que los operadores lleguen directamente, siempre dentro de los límites de la regulación.

Así, el esquema de cargos de acceso para las redes de telecomunicaciones en Colombia y, específicamente para las redes de TMC y PCS involucradas dentro del presente trámite administrativo se encarga de definir los siguientes asuntos:

(i) el valor de cargos de acceso por uso, y por capacidad, (ii) la obligación para los operadores de TMC, PCS y Trunking de ofrecer a los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking, a partir de la entrada en vigencia de la misma, por lo menos las opciones de cargos de acceso por uso y cargos de acceso por capacidad, (iii) el derecho de los operadores de TMC, PCS, Trunking y TPBCLDI de elegir entre las opciones de cargos de acceso definidas en la regulación, (iv) que ante la ausencia de acuerdo resultaba obligatorio suministrar la interconexión a los valores previstos para la opción elegida, (v) la aplicación de reglas específicas para efectos del dimensionamiento de las interconexiones que garanticen su adecuado funcionamiento bajo parámetros de calidad y seguridad, y (vi) la manera de liquidar dichos cargos de acceso dependiendo de la unidad asociada al esquema elegido.

Además de las anteriores previsiones, que son comunes a las dos opciones de remuneración (uso y capacidad), el mencionado régimen, estructuró reglas particulares atinentes a la opción de capacidad, que definen: (vii) la posibilidad

de exigir que se implemente un periodo de permanencia mínima asociado a la opción de cargos de acceso por capacidad, (viii) el enrutamiento del tráfico que sobrepase la capacidad dimensionada de la interconexión a través de rutas específicas de desborde y, (ix) condiciones específicas para la remuneración de dicho tráfico, el cual será remunerado por minuto cursado al doble del valor definido para el cargo de acceso por uso.

Así las cosas, las únicas especificaciones que desde la perspectiva regulatoria pueden ser requeridas como efecto de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad son las relativas a la posibilidad de requerir cláusulas de permanencia mínima, un correcto dimensionamiento de la interconexión que permita asegurar los niveles mínimos de calidad previstos en la regulación o contractualmente por las partes, todo ello, no como un condicionamiento para la aplicación de la opción de remuneración por capacidad, sino como parte del cumplimiento de las obligaciones regulatorias que garantiza el adecuado funcionamiento de la interconexión.

Ahora bien, en la medida en que COLOMBIA MÓVIL trae a colación, apartes del documento 'Respuestas a comentarios sobre la propuesta regulatoria de actualización de cargos de acceso para redes móviles' publicado por la CRC, debe precisarse que en dicho documento claramente se especificó que las características de los enlaces de la interconexión no atienden a exigencias particulares contenidas en la regulación vigente, sino que corresponden a un asunto que hace parte la autonomía de las partes. Al respecto, el citado documento señala que:

'En cuanto a las características de los enlaces utilizados en la interconexión, de acuerdo con la información que posee la CRC, se están utilizando enlaces tanto bidireccionales como unidireccionales en las interconexiones actuales entre redes móviles, lo cual no ha correspondido a una imposición regulatoria sino a decisiones técnicas y operativas propias de los proveedores. Ahora bien, la utilización de enlaces unidireccionales resulta más práctica a efectos de realizar la liquidación de cargos de acceso cuando el esquema de remuneración entre dos proveedores es capacidad, en este caso el tráfico utilizado para el dimensionamiento corresponde al tráfico de carga elevada en un sentido y no a la suma del tráfico entrante y saliente en una ruta en particular. Por lo tanto el hecho de que cada Proveedor realice de manera adecuada su dimensionamiento, le garantizará un uso eficiente de recursos en su interconexión'. (SFT)

De lo anterior se evidencia que la alusión contenida en el documento de la CRC al cual acude COLOMBIA MÓVIL para sustentar su argumentación, se contrae a explicar la practicidad que un esquema unidireccional representa para las partes de una relación de interconexión en el momento de liquidación de cargos de acceso, lo cual de ninguna manera puede entenderse como una previsión imperativa o de forzoso acatamiento dirigida a requerir rutas unidireccionales a efectos de remunerar una red móvil bajo el esquema de capacidad. De acuerdo con esto, resulta claro que no existe una obligación de índole regulatoria de contar con enlaces unidireccionales a efectos de elegir el esquema de remuneración de cargos de acceso por capacidad, pues imponer una obligación de esta naturaleza sólo sería procedente en el caso en el cual resultase la única posibilidad técnica viable, situación que no se presenta en la realidad.

En este orden de ideas, no resulta procedente condicionar la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad a la activación de rutas unidireccionales, máxime si se tiene en cuenta que desde la perspectiva técnica

ambos operadores determinaron la posibilidad de liquidar los cargos de acceso por capacidad bajo un esquema de rutas bidireccionales.

En efecto, conforme se constata en el expediente, el día 14 de octubre de 2009, el CMI recibió por parte del Subcomité Técnico el concepto solicitado por COLOMBIA MÓVIL a través del cual dicho órgano dictaminó, entre otros aspectos, la viabilidad de efectuar el dimensionamiento adecuado de la interconexión y las conciliaciones bajo un esquema bidireccional de rutas en la interconexión. Al respecto, las partes dejaron consignado en el acta conjunta levantada en dicha fecha lo siguiente:

'De acuerdo con la primera reunión de CMI del 29 de septiembre de 2009, las partes informan que después de reunido el subcomité técnico que revisó el procedimiento para conciliación técnica por Erlangs se concluyó que el número de Erlangs es concordante en cada ruta, por lo cual no hay diferencias relevantes en el tráfico tanto entrante como saliente, esto quiere decir que existe la posibilidad de conciliar técnicamente por erlangs en rutas bidireccionales. Igualmente se revisó el dimensionamiento técnico tanto para el tráfico TMC como el tráfico PCS concluyendo que no hay diferencia en el número de enlaces E1 s que calcula cada parte tomando el tráfico en cada sentido por separado'.

El resultado arrojado en dicho dictamen fue recogido por COLOMBIA MÓVIL tanto en su escrito de solicitud como en la contestación al traslado de la solicitud de TELEFÓNICA en los siguientes términos:

'En la misma reunión de CMI del 14 de octubre de 2009, y examinado el concepto del sub-comité técnico que determinó la posibilidad de conciliar técnicamente por Erlangs en rutas bidireccionales, COLOMBIA MÓVIL explicó, que la opción de bidireccionalidad en capacidad sólo sería aplicable bajo los supuestos de liquidación de que trata la Circular 075 de 2009, (...)'. En la respuesta al traslado, así 'Efectivamente el día 14 de octubre de 2009, y examinado el concepto del sub-comité técnico que determinó la posibilidad de conciliar técnicamente por Erlangs en rutas bidireccionales, COLOMBIA MÓVIL explicó, que la opción de bidireccionalidad en capacidad sólo sería aplicable bajo los supuestos de liquidación de que trataba la Circular 075 de 2009, (...)'.

De esta forma, para efectos de la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, debe mencionarse que, en el caso concreto, se encuentra que TELEFÓNICA efectivamente informó a COLOMBIA MÓVIL que la opción de cargos de acceso por ésta elegida era el esquema de cargos de acceso por capacidad, con fundamento en lo cual una vez generado el conflicto COLOMBIA MÓVIL ha debido proveer de inmediato la interconexión a los valores correspondientes a la opción elegida, sin condicionamientos adicionales a los dispuestos en la propia regulación, esto es, sin solicitar la aplicación de las condiciones a las que se ha hecho referencia.

Del mismo modo, en lo que respecta a la solicitud de capacidad de COLOMBIA MÓVIL efectuada a TELEFÓNICA para remunerar la red TMC por el tráfico generado por los usuarios de la red de PCS, TELEFÓNICA, debe Indicarse que le asistía el derecho a COLOMBIA MÓVIL a remunerar bajo la opción escogida la red de TELEFÓNICA.

Condiciones para la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad. Esquema de señalización

De otra parte, COLOMBIA MÓVIL, dentro de la sustentación de los puntos en divergencia asociados a la aplicación del esquema de capacidad, se refiere al

esquema de señalización. Así mismo solicita a la CRC que subsidiariamente proceda a analizar la viabilidad de la petición subsidiaria presentada por dicho operador, relacionada con la definición del sistema Mobile Application Part, en adelante MAP, como protocolo de señalización a aplicar dentro de la relación de interconexión en análisis.

Al respecto, en primer término, es de precisar que como se describió anteriormente, la implementación de señalización MAP no se relaciona con las reglas vigentes en la regulación para efectos de la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad. De esta forma, no resulta procedente incluir como condicionamiento de su aplicación la implementación de uno u otro mecanismo de señalización, máxime si se tiene en cuenta que, la regulación general contenida en el Régimen Unificado de Interconexión ya prevé que ante la ausencia de acuerdo entre las partes debe darse aplicación a la señalización por canal común número siete (7). En efecto, el articulo 4.2.2.9 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por el artículo 3 de la Resolución CRT 1237 de 2005 sobre este particular dispone lo siguiente:

'ARTICULO 4.2.2.9. SEÑALIZACIÓN PARA REDES DE TPBC, TMC,

PCS Y TRUNKING. En las interconexiones entre redes TPBC, TMC, PCS y Trunking para la prestación de servicios para los cuales los operadores se encuentran habilitados, se utilizará la norma de señalización por canal común número 7-SSC 7, de acuerdo con las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones o sus desarrollos particulares, u otra que las partes acuerden, siempre que ofrezca las mismas funcionalidades y prestaciones. Sin embargo, en las interconexiones entre operadores para la prestación de servicios de TMR se podrá utilizar una norma de señalización diferente'.

Sobre este particular, en todo caso debe mencionarse que tal y como consta de la documentación remitida por las partes a la presente actuación administrativa la interconexión ya utiliza la señalización por canal común No. 715, de tal suerte que COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA tienen acordado un esquema de señalización que rige la relación existente entre dichos operadores.

Ahora bien, en relación con la aplicación de MAP en la interconexión, resulta importante indicar que dicho componente asociado al protocolo SS7 fue creado para la segunda generación de redes móviles y, en consecuencia, la recomendación UIT Q.1051 Mobile Application Part, fue suprimida de las recomendaciones vigentes de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UITiS. Asi mismo, se indica que los desarrollos posteriores han estado a cargo de diversos organismos regionales de normalización que respetaban la filosofía de la serie Q.1000 pero incluían modificaciones y mejoras para ofrecer nuevas funciones y considerar ciertas peculiaridades de las redes regionales, es así como existen desarrollos y actualizaciones recientes en relación con este protocolo por parte de otros organismos como el 3GPP (Third Generation Partnership Project).

De lo anterior se desprende que si bien el protocolo MAP es un componente de señalización que sigue teniendo vigencia en la industria, en la actualidad es la misma industria quien decide respecto de su utilización. Por lo tanto, resulta claro que las particularidades asociadas al uso de MAP no se encuentran en el ámbito de las condiciones obligatorias contempladas en la regulación de la interconexión vigente en Colombia, más aún cuando estos parámetros no forman parte específica de las recomendaciones UIT Y, por lo tanto, pueden o no ser adoptados por los diferentes operadores de acuerdo con la conveniencia que determinen para su red.

Condiciones para la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad. Manejo de desbordes de la interconexión.

Del mismo modo, en la argumentación de los puntos en divergencia asociados a la aplicación del esquema de capacidad, COLOMBIA MÓVIL señala la 'necesidad de contar con un adecuado sistema de desbordes (...), tendiente a evitar la pérdida de tráfico debido a una eventual congestión o a problemas técnicos en una ruta particular y para garantizar el servicio a los usuarios de ambas redes'.

Al respecto es de recalcar que si bien el desborde como condición de garantía de las respectivas relaciones de interconexión es una obligación regulatoria que debe ser aplicada y cumplida por todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, la misma no ha sido prevista como un prerrequisito para la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, sino como una consecuencia de dicho mecanismo de remuneración. En efecto, el artículo 80 de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por la Resolución CRC 2354 de 2010, en su parágrafo 4 establece lo siguiente

'PARÁGRAFO 4. En el esquema de remuneración mediante la opción de cargos de acceso por capacidad, cuando el tráfico ofrecido sobrepase la capacidad dimensionada de la interconexión, deberá ser enrutado a través de rutas específicas de desborde. Dicho tráfico de desborde será remunerado por minuto cursado al doble del valor del cargo de acceso por uso establecido en la Tabla 3 del presente artículo, siempre y cuando dicho tráfico no se haya generado por retrasos en la ampliación de las rutas por parte del operador que recibe los cargos de acceso. La ampliación del número de enlaces requeridos para el óptimo funcionamiento de la interconexión, debe llevarse a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la presente resolución'. (NFT)

De esta forma, es claro que uno de los efectos que tiene la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad es la obligación en cabeza de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de habilitar enlaces de uso exclusivo para tráfico de desborde de la interconexión, en los cuales al final del período analizado se verificará el total de minutos cursados, de manera tal que estos minutos se remunerarán a un valor equivalente al doble del valor del cargo de acceso por minuto regulado por parte de aquel operador que incurre en excesos de tráfico que no pueden ser atendidos por la capacidad dimensionada de la interconexión que se encuentra operativa en un instante dado, como medida tendiente a la correcta aplicación de la metodología de dimensionamiento eficiente de la interconexión, contenida en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007.

Al respecto, vale la pena mencionar que la ruta de desborde que debe ser definida de acuerdo a los lineamientos de la UIT en la materia, permanece en estado pasivo y únicamente se cursa tráfico a través de la misma frente a fallas o congestiones de los E1 activos en la interconexión, lo cual implica que los operadores a través de labores de monitoreo y gestión de tráfico identifiquen las causas que generaron el desborde en un momento dado para así evidenciar a qué operador corresponde el pago antes indicado.

Por lo anterior resulta claro para la CRC que el desborde ya está considerado como una obligación de las partes a nivel regulatorio el cual debe ser implementado de manera adecuada como consecuencia de la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad. Al respecto debe agregarse que a diferencia de lo indicado por COLOMBIA MÓVIL, la regulación no determina que operadores deban disponer de rutas de tipo unidireccional para este tráfico,

dado que enrutamiento del tráfico puede garantizarse a través de los enlaces bidireccionales ya existentes.

Aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad. Costos de los enlaces de transmisión

Además de lo expuesto previamente, COLOMBIA MÓVIL considera que para efectos de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad resulta necesario modificar el asunto referido a la responsabilidad de los medios de transmisión actualmente aplicado por las partes, pues desde su perspectiva, cuando hay una migración del esquema de uso al esquema de capacidad, los costos deben ser repartidos proporcionalmente al tráfico cursado.

Con el fin de analizar el punto antes referenciado, resulta importante tener claridad respecto de su razón de ser y lo que los mismos remuneran. En efecto, los costos de transmisión referenciados por COLOMBIA MÓVIL como elemento esencial para la migración del esquema de cargos de acceso por uso al de cargos de acceso por capacidad, se encuentran asociados a la remuneración de los enlaces de transmisión que constituyen la infraestructura técnica necesaria para vincular las redes de dos operadores y que permiten transportar el tráfico de interconexión que deben intercambiarse dos o más operadores a partir de la conexión física de sus nodos, a través de tecnologías alámbricas o inalámbricas. Los enlaces de transmisión constituyen una facilidad técnica indispensable para materializar la interconexión de dos redes, y los mismos comportan parte de 'los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión del operador interconectante'.

Teniendo claro lo anterior, resulta importante recordar que la regulación contempla reglas asociadas a los costos de acceso uso e interconexión de la siguiente manera:

'ARTICULO 4.2.1.7. COSTOS DE ACCESO, USO E INTERCONEXION.

Los operadores podrán negociar libremente los costos de acceso, uso e interconexión a sus redes. En caso de no llegar a acuerdo, el operador que solicita la interconexión asumirá los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión del operador interconectante.

La CRT puede determinar aquellos casos en que dichos costos deben ser pagados por ambas partes, cuando se establezca que los beneficios que implicará dicha interconexión son equivalentes'.

De esta forma, de conformidad con lo expuesto en la regulación vigente los operadores parte del presente trámite administrativo suscribieron el respectivo contrato de acceso, uso e interconexión donde establecieron lo siguiente en relación con los costos de interconexión:

'Todos los costos de los medios de transmisión de interconexión, serán asumidos integra y exclusivamente por COLOMBIA MÓVIL así como las ampliaciones reubicaciones y reposicione-s que también serán pagadas por COLOMBIA MOVIL por su cuenta y riesgo por un periodo inicial de DOCE (12) meses calendario contados a partir del 1º de octubre del 2.003, vencido este periodo, los nuevos costos de las ampliaciones adicionales de los medios de transmisión de interconexión que el tráfico requiera se sufragarán por partes iguales (50% y 50%)'.

De lo anterior resulta claro que las partes definieron el esquema de asunción de costos y riesgos respecto de la infraestructura de transmisión que haría operativa la interconexión, todo ello en un entorno regulatorio que ha permanecido invariable hasta la fecha. En consecuencia, pese a que COLOMBIA MÓVIL también pretende hacer ver este punto como una materia inescindible a la decisión de optar por la alternativa de remuneración de capacidad elegida por ambos operadores, lo cierto es que la modificación de las condiciones económicas asociadas a los enlaces de transmisión que fueron pactadas entre las partes, en nada incide respecto del ejercicio de este derecho y, por lo tanto, no resulta regulatoriamente procedente imponer restricciones como la antes mencionadas para la efectiva aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad.

De lo expuesto en los literales precedentes se evidencia claramente que la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad no se encuentra condicionada desde la perspectiva regulatoria a la definición de un esquema de enrutamiento específico (unidireccional o bidireccional), ni al establecimiento de un mecanismo de señalización determinado, ni a la modificación de los costos de transmisión, como antes se anotó. De esta forma COLOMBIA MÓVIL Y TELEFÓNICA deberán dar aplicación a la opción de cargos de acceso por capacidad en los términos definidos en la regulación, la cual impone a los operadores el dimensionamiento eficiente de la interconexión y la activación de la ruta de desborde respectiva, según se ha explicado a lo largo del presente numeral.

Ahora bien, si bien resulta claro para la CRC que los operadores deben proceder al dimensionamiento de la interconexión en los términos establecidos en la Resolución CRT 1763 de 2007, dadas las particularidades propias de la relación de interconexión bajo análisis se considera necesario formular las consideraciones contenidas en el siguiente numeral:

            1. En relación con el dimensionamiento de la interconexión y forma de liquidación bajo la opción de capacidad

              2. En cuanto a las reglas de dimensionamiento de la interconexión

              De los argumentos expuestos por las partes se observan diferencias en cuanto a la determinación de la capacidad requerida a futuro en la interconexión, así como la manera de liquidar los cargos de acceso por capacidad, las cuales se deben fundamentalmente a la divergencia existente en cuanto a la necesidad de modificar o no la direccionalidad de los enlaces actualmente utilizados.

              Teniendo claro que para efectos de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad no se ha dispuesto regulatoriamente la necesidad de modificar las condiciones de la interconexión, en el sentido de que la misma sea unidireccional o bidireccional, se considera importante recordar lo expuesto previamente por la CRC en cuanto a las condiciones que deben tener en cuenta los operadores para efectos del dimensionamiento de la interconexión:

              'Con respecto al dimensionamiento, es de recordar que tal como lo indicó la CRT en la Circular 062 de 2007, los operadores al establecer la topología de la red de interconexión y el dimensionamiento de los enlaces de interconexión, incluido el aspecto de direccionalidad, deben asegurar que el resultado de dicho dimensionamiento esté conforme con las obligaciones del artículo 1 de la Resolución CRT 1763 que corresponden a las obligaciones de trato no discriminatorio, transparencia y cargos de acceso orientados a costos'.(SFT)

              Teniendo claro lo anterior, debe tenerse en cuenta que las reglas contenidas en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007 para efectos del dimensionamiento eficiente de la relación constituyen un mínimo de calidad exigible en Colombia, las cuales no se encuentran supeditadas al sentido o direccionalidad del tráfico, sea saliente o entrante. De esta forma, corresponde a COLOMBIA MÓVIL y a TELEFÓNICA dar aplicación a las reglas allí contenidas, con el fin de que la interconexión funcione de manera óptima, lo anterior máxime si se tiene en cuenta que las partes a través del CMI, determinaron la viabilidad de efectuar el dimensionamiento adecuado de la interconexión basada en rutas bidireccionales, conforme se indicó en el numeral precedente.

              Por lo tanto, en el conflicto analizado le corresponde a las partes incorporar los ajustes del caso de conformidad con la regla contenida en la regulación de carácter general en comento y no a la CRC, quien, precisamente para otorgarle al sector elementos de definición directa de los temas asociados al dimensionamiento de la interconexión, definió criterios técnicos y objetivos para el dimensionamiento eficiente de las interconexiones, para lo cual las partes deben seguir los lineamientos de periodicidad de revisión y criterios de ajuste por sobre o sub-dimensionamiento ya definidos en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, mencionado.

              En cuanto a la liquidación de los cargos de acceso

              De la información que reposa en la presente actuación, se observan posiciones encontradas entre los operadores, toda vez que para COLOMBIA MÓVIL es indispensable contar con los enlaces unidireccionales, dimensionados bajo la responsabilidad de cada operador, a efectos de proceder a (la liquidación; y, según TELEFÓNICA es posible realizar la liquidación con enlaces bidireccionales para lo cual propuso una metodología.

              En cuanto al argumento de COLOMBIA MÓVIL, tal como se indicó en la parte inicial del presente numeral, la unidireccionalidad de los enlaces no resulta una exigencia y, por lo tanto, no procede como un condicionamiento asociado a la liquidación de los cargos de acceso por capacidad.

              De otro lado, TELEFÓNICA argumenta que 'la metodología para determinar la cantidad de enlaces a remunerar está basada en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763, pero aplicada no a 'dimensionar' la interconexión, sino a calcular el número de enlaces a remunerar por cada compañía' y a la vez indica que 'por enlaces efectivos deben entenderse los enlaces necesarios para cursar un tráfico de acuerdo con las proyecciones, y de conformidad con los requisitos de calidad y bloqueo medio establecidos por el regulador o acordados por las partes, por lo cual los enlaces efectivos a ser tenidos en cuenta para determinar la liquidación de la remuneración pueden coincidir o no con los enlaces instalados. (SFT)

              Al respecto, la liquidación de los cargos de acceso por capacidad debe realizarse conforme lo establece el parágrafo 3 del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificada por la Resolución CRC 2354 de 2010, que claramente indica que la liquidación se realiza de manera mensual de acuerdo con la unidad del esquema elegido, siendo en este caso según la cantidad de E1s operativos multiplicados por el valor contenido en la Tabla 4 del citado artículo.

              De esta forma, resulta claro que las consideraciones expuestas por los operadores antes referenciadas, no sólo resultan contradictorias entre sí, sino que además se encuentran en contravía de lo dispuesto en el parágrafo 3 de artículo 8° antes indicado, toda vez que plantea una liquidación de cargos de

              acceso que se aleja de la cantidad de E1s operativos, es decir los efectivamente habilitados por las partes.

              Al respecto, en primer lugar debe recordarse que el esquema de capacidad involucra características tales como: permitir que el operador responsable del tráfico realice el ejercicio de dimensionamiento eficiente de manera consecuente con sus necesidad reales; aumentar el nivel de eficiencia de la infraestructura utilizada mediante un mayor nivel de utilización de la misma, eso siempre bajo condiciones óptimas de calidad; distribuir el riesgo ente los operadores interconectados al representar un valor fijo a ser remunerado a partir del cual ambas empresas pueden controlar en una mejor medida las condiciones de operación de su negocio; y permitir trasladar al usuario final parte de las eficiencias en costos obtenidas, entre otras.

              En segundo lugar, es de mencionar que el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007 contempla una periodicidad de revisión del dimensionamiento que hace que los operadores mantengan un estricto control sobre la evolución de los tráficos reales y proyectados de manera tal que siempre puedan ajustar la capacidad de E1 operativos a niveles óptimos.

              Por lo tanto, en una relación móvil-móvil la liquidación de cargos de acceso por capacidad necesariamente involucra el acatamiento de los dos aspectos previamente indicados, donde debe mantenerse la finalidad prevista para el cargo de acceso por capacidad, de tal suerte que cada operador sea responsable por la elección del esquema de remuneración y de la aplicación de los criterios técnicos eficientes dispuestos por la regulación. Es así como la liquidación deberá atender al aprovechamiento de la capacidad dimensionada según las reglas del mencionado artículo 12, para lo cual deben tenerse en cuenta las proyecciones de tráfico, lo que implica reflejar la proporcionalidad en el uso de los E1 de interconexión y de esta manera mantener la responsabilidad de cada operador móvil involucrado en la interconexión.

              Es importante resaltar que la periodicidad de revisión de la interconexión brinda a los operadores la flexibilidad necesaria para que la capacidad de E1 operativo esté acorde a las necesidades de tráfico, las cuales pueden cambiar en el tiempo.

              En todo caso, es importante recodar que como lo ha indicado la CRT en otras oportunidades, '... la opción de cargos de acceso por capacidad de ninguna manera implica que el operador se encuentre obligado a remunerar E1 que aún no han sido puestos en operación en la interconexión'.

            2. Fecha para la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad

              3. Como se evidencia de lo expuesto por las partes a lo largo del trámite administrativo, otro de los asuntos en divergencia versa respecto de la fecha de aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad solicitada por ambos operadores. Para efectos del análisis de este asunto es necesario tener en cuenta que el esquema de cargos de acceso para redes móviles contempla los siguientes presupuestos: (i) La obligación de oferta y la libertad de escogencia de cualquiera de las opciones posibles por los operadores que se involucran en la interconexión, (il) la simultaneidad y equivalencia de derechos de los operadores que están involucrados -en doble vía-en este tipo de interconexión.

              Lo anterior determina la necesidad de establecer los efectos particulares en cada conflicto, dependiendo de la selección y del tipo de operadores involucrados, análisis que de suyo le resta la certeza y claridad necesarias para

              su mera declaración mediante el acto administrativo por medio del cual se resuelva el mismo. Esto implica, que si bien la Resolución CRT 1763 de 2007, estableció un derecho aplicable y exigible desde la fecha de su expedición, la declaratoria de sus efectos frente a una situación anterior, incluso a la presentación de la solicitud ante la CRC, no puede darse por vía del acto administrativo que resuelve el conflicto en particular, en la medida en que tal derecho se encuentra al mismo tiempo y con igual preponderancia en cabeza de los dos operadores involucrados en la relación de interconexión que aquí nos ocupa, de manera tal que el ejercicio del derecho por parte de uno de los operadores, no restringe o limita el derecho de elección igualmente conferido al otro operador, lo que exige el análisis de los derechos que se presenten en las distintas situaciones fácticas sometidas a consideración de la CRC.

              En este sentido, resulta claro que la CRC en este caso concreto no puede declarar en este acto administrativo particular que la opción elegida debe aplicarse desde la fecha solicitada por TELEFÓNICA O COLOMBIA MÓVIL, toda vez que, como se manifestó anteriormente, si bien el derecho surge de la norma general aplicable, el mismo no se encontraba consolidado en cabeza exclusiva de ninguno de los operadores. Su resolución en el acto administrativo particular, que exige determinar el derecho en cabeza de un operador frente al del otro, va más allá de una decisión declarativa y se encuentra limitada por los alcances de la irretroactividad de los actos administrativos.

              En virtud de lo anteriormente expuesto,

              RESUELVE

              ARTÍCULO PRIMERO. Negar la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL

              S.A. E.S.P. en el sentido de condicionar la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad en la relación de interconexión existente entre su red de PC con la red TMC de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., en los términos presentados en su solicitud, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

              ARTÍCULO SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por la Resolución CRC 2354 de 2010, la interconexión entre las redes de TMC de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., se remunerará bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo y sin que se apliquen condicionamientos adicionales a los previstos en la referida norma, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

              PARÁGRAFO 1. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Y COLOMBIA

              MÓVIL S.A. E.S.P., deberán proceder al dimensionamiento eficiente de la interconexión de acuerdo con la metodología establecida en el artículo 12 de la Resolución 1763 de 2007.

              PARÁGRAFO 2. A partir de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., deberán establecer la ruta de desborde de que trata el parágrafo 4 del artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, artículo modificado por la Resolución 2354 de 2010.

              ARTÍCULO TERCERO. A partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, la liquidación de los cargos de acceso por capacidad en la relación de interconexión entre las redes de TMC de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. deberá

              realizarse de conformidad con los dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 80

              de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionada por la Resolución CRC 2354 de 2010.

              ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente resolución a los representante legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

              Dada en Bogotá a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil diez (2010)

              NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

              DANIEL MEDINA VELANDIA CRISTHIAN LIZCANO ORTIZ

              Presidente Director Ejecutivo”.

      1. Resolución 2589 de 2010:

        2. “RESOLUCIÓN 2589 DE 2010

        'Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 2546 de 2010'

        LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES

        En ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 1341 de 2009 y,

        CONSIDERANDO

        1. ANTECEDENTES

          2. Mediante Resolución CRC 2546 del 30 de abril de 2010, la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- resolvió el conflicto surgido entre TELEFÓNICA MÓVILES S.A. E.S.P., en adelante TELEFÓNICA MÓVILES, y

          COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL, respecto de la definición de las condiciones de aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad escogida tanto por TELEFÓNICA como por COLOMBIA MÓVIL para remunerar recíprocamente sus redes.

          Mediante comunicación de radicación interna número 201032212, COLOMBIA MÓVIL por conducto de apoderado especial, interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución.

          Por otra parte, a través de comunicación del 4 de junio de 2010ª, la Representante Legal Suplente de TELEFÓNICA MÓVILES, se opuso al recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA MÓVIL, escrito en relación con el cual esta Comisión no se pronunciará.

          Adicionalmente, el apoderado de COLOMBIA MÓVIL mediante comunicaciones del 19 de junio y 17 de julio de 2010, presentó consideraciones al memorial de oposición al recurso presentado por TELEFÓNICA MÓVILES, escritos en relación con los cuales esta Comisión no efectuará pronunciamiento alguno.

          Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que el recurso presentado

          por COLOMBIA MÓVIL cumple con los requisitos exigidos por la Ley, la CRC procederá a su admisión así como al análisis de los motivos de inconformidad planteados por el recurrente.

        2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

          3. COLOMBIA MÓVIL presentó como petición principal de su recurso, la revocatoria del artículo primero de la mencionada resolución, en los siguientes términos:

          '1. COLOMBIA MÓVIL solicita se REVOQUE el artículo primero de la Resolución 2546 de 2010 que expresa 'Negar la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL SA. E.S.P. en el sentido de condicionar la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad en la relación de interconexión existente entre su red de PCS con la red TMC de TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A., en los términos presentados en su solicitud, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución'.

          En su lugar disponer

          Que la entrada de la opción de capacidad una vez ejecutoriada la presente decisión conlleva la separación de las rutas a rutas unidireccionales por parte de los operadores involucrados.

          Así mismo disponer que los costos de transmisión sean asumidos por cada parte en relación con el tráfico cursado.'.

          En cuanto a la petición subsidiara se refiere, el apoderado de la recurrente solicitó que en caso que no se reponga el mencionado artículo, se proceda a 'adicionar el artículo 3 de la resolución recurrida en el sentido de definir como (sic) se calculara (sic) el numero (sic) de enlaces que le corresponden a cada parte con la finalidad de hacer la liquidación por enlaces instalados de que trata la Resolución CRC 2354 de 2010, dado que en el literal b del numeral 3.3.1 de la parte considerativa se refiere a reflejar las proporcionalidad en el uso de los E1s de interconexión y de esta manera mantener la responsabilidad de cada operador móvil involucrado en la interconexión'.

          Para tales efectos, presenta los argumentos que se resumen a continuación:

          1. Sobre las características de los enlaces de interconexión y la separación de las rutas

            2. Con el propósito de sustentar su solicitud de revocatoria del artículo primero de la Resolución CRC 2546 de 2010, el apoderado de COLOMBIA MÓVIL afirma que la separación de las rutas no es un condicionamiento sino una consecuencia de la entrada de la opción por capacidad.

            Así mismo, señala que contrario a lo indicado por la Comisión en el acto recurrido, en ningún momento condicionó la entrada de la opción de capacidad sino que en consonancia con lo expuesto por la CRC, argumentó que la entrada de capacidad para la interconexión referida, sólo era posible bajo la separación de las rutas, lo que deviene precisamente de impedimentos técnicos, pues según lo indica el mantenimiento de rutas bidireccionales afectaría el adecuado funcionamiento de la interconexión en contravía de las obligaciones regulatorias que demandan un correcto y eficiente dimensionamiento de la misma.

            En ese sentido, el apoderado de la recurrente, recuerda lo indicado por la CRC en el documento de respuestas a comentarios que acompañó la expedición de la Resolución CRC 2354 de 2010, modificatoria de la Resolución CRT 1763 de 2007, en relación con la direccionalidad de enlaces, esta vez para indicar que fue con base en el criterio expuesto en el referido documento, sobre el cual en uso de la confianza legitima de las decisiones y conceptos administrativos COLOMBIA MÓVIL edificó su postura ante TELEFÓNICA MÓVILES.

            Seguidamente, COLOMBIA MÓVIL procede a efectuar una delimitación del mencionado principio, explicando que 'el principio de la Confianza Legitima (sic) busca proteger a las personas frente a las modificaciones intempestivas que adopte la administración o los particulares que ostentan una posición dominante, y que desconocen antecedentes en los cuales se fundaron para continuar con el ejercicio de una actividad, o una actuación, permitiendo se reclamen ciertas condiciones o reglas aplicables a la relación respectiva por cuanto se han creado expectativas favorables que de eliminarse se sorprendería súbitamente al ciudadano'.

            En síntesis, para el recurrente, cuando la CRC respondió el comentario a un proyecto de regulación que modifica reglas de temas vinculados en este procedimiento administrativo, condicionó su entendimiento de la norma conforme lo indicado en el documento referenciado, que expresa que 'la utilización de enlaces unidireccionales resulta más práctica a efectos de realizar la liquidación de cargos de acceso cuando el esquema de remuneración entre dos proveedores capacidad, en este caso el tráfico utilizado para el dimensionamiento corresponde al tráfico de carga elevada en un sentido y no a la suma del tráfico entrante y saliente en una ruta en particular. Por lo tanto el hecho de que cada Proveedor realice de manera adecuada su dimensionamiento, le garantizará un uso eficiente de recursos en su interconexión'.

            Consideraciones de la CRC

            En relación con lo expuesto por el recurrente es necesario indicar en primer lugar que a través de la Resolución CRC 2546 de 2010, la CRC procedió a establecer si lo expuesto por COLOMBIA MÓVIL en relación con las condiciones necesarias para la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad guarda o no relación con los condicionamientos y características definidas sobre el particular en la Resolución CRT 1763 de 2007 y sus modificaciones.

            En aras de lo anterior, la CRC efectuó una revisión de las reglas que disciplinan la aplicación de los esquemas de cargos de acceso contenidos en la Resolución CRT 1763 de 2007, modificada por la Resolución CRC 2354 de 2010, concluyendo que el mismo constituye un régimen regulatorio integral que contempla varias reglas que deben articularse entre sí de modo que permitan la efectiva promoción de la competencia y generen beneficios sociales en pro de los usuarios. En ese sentido, se verificaron los asuntos cubiertos por dicha normativa aplicable tanto a la opción de remuneración por uso como por capacidad de redes de TMC y PCS en relación con i) el valor de cargos de acceso por uso y por capacidad, (il) la obligación para los operadores de TMC, PCS y Trunking de ofrecer a los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking, a partir de la entrada en vigencia de la misma, por lo menos las opciones de cargos de acceso por uso y cargos de acceso por capacidad, (iii) el derecho de los operadores de TMC, PCS, Trunking y TPBCLDI de elegir entre las opciones de cargos de acceso definidas en la regulación, (iv) que ante la ausencia de acuerdo resultaba obligatorio suministrar la interconexión a los valores previstos para la opción elegida, (v) la aplicación de reglas específicas para efectos del dimensionamiento de las interconexiones que garanticen su

            adecuado funcionamiento bajo parámetros de calidad y seguridad, y (vi) la manera de liquidar dichos cargos de acceso dependiendo de la unidad asociada al esquema elegido.

            Seguidamente, la CRC abocó la tarea de revisión de reglas particulares asociadas a la opción de capacidad que comprendían (vii) la posibilidad de exigir un periodo de permanencia mínima asociado a la opción de cargos de acceso por capacidad, (vill) el enrutamiento del tráfico que sobrepase la capacidad dimensionada de la interconexión a través de rutas específicas de desborde y, además, (ix) condiciones específicas para la remuneración de dicho tráfico, el cual será remunerado por minuto cursado al doble del valor definido para el cargo de acceso por uso.

            En efecto, del anterior análisis se concluyó que desde el punto de vista de la regulación, ninguno de los asuntos alegados por COLOMBIA MÓVIL en sede de la negociación directa ante TELEFÓNICA MÓVILES, ni durante el curso del trámite administrativo promovido ante esta Entidad, coincidía con los parámetros regulatorios como un condicionamiento para la aplicación de la opción de capacidad.

            En ese sentido, tal como lo recoge en su escrito COLOMBIA MÓVIL, a través de la resolución recurrida se concluye que las únicas especificaciones que desde la perspectiva regulatoria pueden ser requeridas como resultado de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad son las relativas a la posibilidad de requerir cláusulas de permanencia mínima, un correcto dimensionamiento de la interconexión que permita asegurar los niveles mínimos de calidad previstos en la regulación o contractualmente por las partes, precisamente no como un condicionamiento para la aplicación de la opción de remuneración por capacidad, sino como parte del cumplimiento de las obligaciones regulatorias que garantiza el adecuado funcionamiento de la interconexión.

            Así las cosas, debe decirse que de la revisión del marco de reglas generales asociadas a las opciones regulatorias de cargos de acceso, así como de las referidas específicamente a la opción de capacidad, no es posible concluir que la separación de las rutas constituye una precondición o, como ahora lo señala COLOMBIA MÓVIL en el recurso, una consecuencia producto de accederse a dicha opción de remuneración, derivada de una norma de carácter regulatorio.

            Ahora bien, en relación con la referencia de COLOMBIA MÓVIL al documento 'Respuestas a comentarios sobre la propuesta regulatoria de actualización de cargos de acceso para redes móviles', publicado con ocasión de la expedición de la Resolución CRC 2354 de 2010, invocando el principio de confianza legítima, resulta necesario en primer lugar tener en cuenta qué ha entendido la doctrina y la jurisprudencia por el concepto de confianza legítima traído a colación por el recurrente, así como los elementos que delimitan dicho concepto:

            'La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. En las gestiones ante la Administración, la buena fe se presume del particular y constituye quía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias. No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de

            este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso'.

            Con fundamento en la sentencia anteriormente trascrita, la doctrina ha explicado que los elementos de la confianza legítima se asocian a: (i) el principio de la buena fe, entre los cuales encontramos 'a 'existencia de una relación entre personas' (Administración-administrados), (ii) la palabra dada, relativa a la existencia de una regulación previa que genera una expectativa creíble de parte de los destinatarios, (iii) negación de los actos propios, entendido éste como la alteración de reglas de la administración previamente adoptadas, que generan una afectación negativa a los destinatarios (iv) abuso de poder y, (v) elementos ético jurídicos, relativos a la exigencia del seguimiento de valores como la lealtad, transparencia, entre otros.

            Para el caso concreto, en lo relativo al documento de respuestas a los comentarios de los operadores en relación con la modificación de la Resolución CRT 1763 de 2007, citado por COLOMBIA MÓVIL, en el sentido de que la CRC negó la existencia de una decisión o consideración previa respecto de la direccionalidad de los enlaces utilizados para efectos de la remuneración de las redes bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, es importante recordar en primer lugar que este tipo de documentos tienen por objeto instrumentalizar el principio de publicidad que debe estar inmerso de manera general en el ejercicio de las competencias regulatorias que deban concluir con la expedición de decisiones regulatorias de carácter general y abstracto por parte de la Comisión, de tal suerte que los mismos no constituyen per se decisiones administrativas que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares.

            En este sentido, es de aclarar que los documentos de respuestas a los comentarios y observaciones del sector están llamados a explicar, en primer lugar las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y, en un segundo término, pueden servir para exponer de forma didáctica y a través de análisis complementarios, el fondo de la decisión regulatoria adoptada una vez desarrollada la etapa de discusión con el sector sobre la materia puesta a su consideración.

            Así las cosas, es claro que este tipo de instrumentos no pueden ser entendidos como una norma imperativa que crea, modifique o extinga situaciones particulares, como parece entenderlo el recurrente y, por ende, no constituye un acto susceptible de contrariar el principio de confianza legítima, menos aún, si se tiene en cuenta que el referido documento no tomó partido por un esquema de direccionalidad de tráfico específico.

            En efecto, lo consignado en el documento de respuestas al que se ha hecho referencia, no conduce a concluir, como considera COLOMBIA MÓVIL, que la unidireccionalidad de los enlaces es una consecuencia lógica de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad, así:

            'En cuanto a las características de los enlaces utilizados en la interconexión, de acuerdo con la información que posee la CRC. se están utilizando enlaces tanto bidireccionales como unidireccionales en las interconexiones actuales entre redes móviles, lo cual no ha correspondido a una imposición regulatoria sino a decisiones técnicas y operativas propias de los proveedores. Ahora bien, la utilización de enlaces unidireccionales resulta más práctica a efectos de realizar la liquidación de cargos de acceso cuando el esquema de remuneración entre dos proveedores es capacidad, en este caso el tráfico utilizado para

            el dimensionamiento corresponde al tráfico de carga elevada en un sentido y no a la suma del tráfico entrante y saliente en una ruta en particular. Por lo tanto el hecho de que cada Proveedor realice de manera adecuada su dimensionamiento, le garantizará un uso eficiente de recursos en su interconexión'. (NFT)

            De acuerdo con lo anterior, COLOMBIA MÓVIL recoge en su argumentación las consideraciones de la CRC que hacen alusión a la practicidad que un esquema unidireccional representa para las partes de una relación de interconexión en el momento de liquidación de cargos de acceso bajo un esquema de remuneración por capacidad y es sobre esta base que aduce la necesidad forzosa de separar las rutas de la interconexión a enlaces unidireccionales, sea como una condición previa, o como una consecuencia de la elección de la opción de capacidad elegida, en este caso, por ambos operadores.

            Sin embargo, y pese a lo expuesto en la resolución recurrida, llama la atención que COLOMBIA MÓVIL no extiende esta misma interpretación, ni efectos similares, a la primera parte de la respuesta dada al tema de unidireccionalidad de enlaces (ver resaltado), en la que se indica con total claridad que las características de los enlaces de la interconexión de ninguna manera atienden a exigencias particulares contenidas en la regulación vigente, sino que corresponden a un asunto que hace parte la autonomía de las partes. En este caso, COLOMBIA MÓVIL condiciona el entendimiento de la regulación al criterio probable de la practicidad advertido por la CRC, sin embargo no condiciona su entendimiento a lo indicado en la primera parte de la respuesta de la CRC en la que se revindica la autonomía técnica que asiste a los operadores en relación con las características técnicas que deben tener los enlaces de interconexión.

            En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, resulta claro que no existe una obligación de índole regulatoria de contar con enlaces unidireccionales a efectos de elegir el esquema de remuneración de cargos de acceso por capacidad, de modo que la definición de esta característica, como se indicó en el acto recurrido, constituye un condicionamiento ajeno a lo dispuesto en la regulación y, por lo tanto, del documento publicado junto con la Resolución CRC 2354 de 2010 que introdujo modificaciones a la Resolución CRT 1763 de 2007, no puede predicarse una expectativa que pueda válidamente concretarse al amparo del principio de confianza legítima, como reclama la recurrente.

            En ese sentido, los motivos de inconformidad expuestos por COLOMBIA MÓVIL, no proceden.

          2. Sobre el correcto y eficiente dimensionamiento y la separación de las rutas

            3. En segundo lugar, COLOMBIA MÓVIL insiste en que la separación de rutas se relaciona con un adecuado dimensionamiento de la interconexión sujeto a las necesidades de tráfico de cada uno de los operadores involucrados que son responsables cada uno de su propio tráfico. Al respecto, señala que en la actualidad los enlaces instalados (159 E1) sirven al tráfico de ambos operadores, sin embargo un 63% del tráfico cursado pertenece a TELEFÓNICA MÓVILES.

            En relación con lo anterior, añade que para efectos de cumplir el artículo 2 de la resolución recurrida y lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, COLOMBIA MÓVIL tendría que dimensionar no basado en las proyecciones de su tráfico, sino en las proyecciones de tráfico también de TELEFÓNICA MÓVILES, lo que desde su perspectiva contraviene una de las

            características que involucra el esquema de capacidad, en cuanto a permitir que el operador responsable del tráfico realice el ejercicio de dimensionamiento de manera consecuente con sus necesidades reales, conforme se menciona en la resolución recurrida.

            Continúa explicando que cuando el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007 se refiere al efectivo dimensionamiento, no hace otra cosa que indicarles a los operadores que las necesidades de tráfico de cada operador deben repercutir en el número de enlaces instalados, pues lo importante es que el dimensionamiento no afecte los grados de calidad pactados por los operadores o aquel previsto en la regulación, de lo cual deriva una imposibilidad técnica de vincular la bidireccionalidad en la interconexión referida con un efectivo dimensionamiento.

            Posteriormente, trae algunos ejemplos en donde presenta escenarios de comparación entre los tráficos de uno y otro operador, para concluir finalmente en este punto que un dimensionamiento para tráfico bidireccional, que tiene en cuenta tanto las proyecciones de tráfico de un operador como las del otro, implica que para un total de enlaces bidireccionales dimensionados e instalados, la disponibilidad, la calidad y grado de servicio de la ruta que percibe el operador A, depende del volumen de tráfico que curse el otro operador B por la misma ruta, lo que deriva en que la correcta o incorrecta proyección del tráfico que un operador entrega al otro y el comportamiento del mismo, afecta la capacidad de la ruta y, por ende, la disponibilidad que percibe el otro operador.

            Lo anterior, desde su óptica, 'no ocurre cuando se tienen rutas unidireccionales, pues en este caso, cada operador es responsable del dimensionamiento de su ruta, y ante un eventual sobredimensionamiento o subdimensionamiento de la misma, no afectará las condiciones de calidad y dimensionamiento del otro operador, lo cual es particularmente sensible y crítico en el esquema de cargos de acceso por capacidad donde el dimensionamiento va directamente ligado con los costos de interconexión'.

            Consideraciones de la CRC

            En relación con la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad es claro conforme lo expuesto anteriormente, que la regulación no previó la necesidad de modificar las condiciones de la interconexión, en el sentido de que la misma sea unidireccional o bidireccional.

            No obstante lo anterior, para el análisis del cargo, en el que se advierte una imposibilidad técnica frente a la coexistencia de la bidireccionalidad en la interconexión referida con un efectivo dimensionamiento, debe en primer lugar tenerse en cuenta que las reglas contenidas en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007 para efectos del dimensionamiento eficiente de la interconexión, constituyen los parámetros que permiten su aseguramiento y constituyen un mínimo de calidad exigible en Colombia, los cuales no se encuentran supeditados al sentido o direccionalidad del tráfico, sea saliente o entrante, conforme se indica a continuación:

            'ARTÍCULO 12. REGLAS DE DIMENSIONAMIENTO EFICIENTE DE LA

            INTERCONEXIÓN. La capacidad de la interconexión debe responder en todo momento a las necesidades de tráfico de los operadores interconectados.

            Para efectos del dimensionamiento eficiente de las interconexiones, los operadores a través del Comité Mixto de Interconexión (CMI) deberán aplicar la siguiente metodología:

            Identificación y análisis de tráfico de carga elevada y normal mensual, de cada una de las rutas de interconexión activas, para los doce (12) meses previos, valor representativo anual, conocido por su sigla en inglés (YRV), de que trata la Recomendación UIT-T E.492 y E.500.

            Utilización del Grado de Servicio del 1% de bloqueo medio para la hora de mayor tráfico, o aquel más exigente que hayan acordado las partes.

            Aplicación de la fórmula de Erlang B utilizando los datos anteriores, para determinar el número de enlaces requeridos en cada ruta. En el caso de evidenciarse una tendencia decreciente del tráfico de una ruta se utilizará para el cálculo de enlaces el dato de tráfico de carga normal en lugar del tráfico de carga elevada'.

            Teniendo en cuenta lo anterior, salvo que se acuerde algo distinto, los operadores deberán analizar bimestralmente el comportamiento de la interconexión, para efectos de identificar la necesidad de incorporar o no ajustes en la misma, considerando la siguiente metodología y criterios:

            En el ámbito del CMI se analizará el porcentaje de ocupación promedio de tráfico en Erlangs de cada una de las rutas de interconexión durante el bimestre inmediatamente anterior; dicho porcentaje es la relación existente entre el promedio de los valores de tráfico pico de carga elevada registrado en una ruta determinada, con respecto al umbral de tráfico de dicha ruta.

            Criterio de subdimensionamiento: Cuando una ruta registre un porcentaje de ocupación promedio de tráfico superior al 85%, calculado tal como se indicó en el literal anterior, el operador afectado presentará en el CMI una proyección de crecimiento de dicha ruta para los seis (6) meses subsiguientes. Las proyecciones contemplarán previsiones para procurar que la ruta objeto de ampliación no supere el 80% de ocupación dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la ampliación.

            Criterio de sobredimensionamiento: Cuando una ruta registre un porcentaje de ocupación promedio de tráfico en Erlangs inferior al 60%, calculado como se señaló previamente, se procederá a disminuir la cantidad de enlaces de interconexión de dicha ruta de manera tal que la ruta pase a un nivel de ocupación promedio del 80% y cumpla el grado de servicio definido, salvo que se utilice la capacidad mínima por ruta correspondiente a un (1) E1 de interconexión.

            Si de la aplicación de los parámetros antes definidos se evidencia la necesidad de aumentar o disminuir el número de enlaces activos requeridos para el óptimo funcionamiento de la interconexión, las partes deberán proceder a la implementación efectiva de dichos ajustes dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración del respectivo CMI. En caso de presentarse sobredimensionamiento de la interconexión, y vencido el plazo antes indicado, el operador que remunera el uso de la red podrá proceder de manera unilateral a la desconexión de los E1 de interconexión que generan el sobredimensionamiento'.

            Como se anticipó, de la disposición transcrita se evidencia que la misma no efectúa distinciones asociadas a la direccionalidad del tráfico y, por el contrario, se refiere de forma genérica al tráfico de ambos operadores y a las rutas que sirven la interconexión sin entrar a distinguir el sentido de dicho tráfico, generando una serie de responsabilidades conjuntas asociadas a labores de monitoreo del comportamiento de tráfico.

            Así las cosas, y en relación con lo argumentado por el recurrente en el que señala que COLOMBIA MÓVIL tendría que dimensionar, no basado en las proyecciones de su tráfico, sino también en las proyecciones de tráfico de TELEFÓNICA MÓVILES, es de recordar que la CRC al momento de definir las reglas contenidas en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 en mención, acompañó a las mismas de criterios técnicos y objetivos para el dimensionamiento eficiente de las interconexiones, para lo cual las partes deben seguir los lineamientos de periodicidad de revisión y criterios de ajuste por sobre o sub-dimensionamiento previstos en dicha norma e incorporar los arreglos del caso de conformidad con la regla contenida en la regulación de carácter general.

            En ese sentido, y conforme lo indicado en el acto recurrido, corresponde a COLOMBIA MÓVIL y a TELEFÓNICA MÓVILES dar aplicación a las reglas allí contenidas, con el fin de que la interconexión funcione correctamente y atendiendo al grado de servicio previsto por las partes o, en su defecto, el contemplado de manera supletiva por la regulación.

            Teniendo en cuenta lo anterior, el cargo presentado no prospera.

          3. Sobre la liquidación de enlaces instalados y su relación con la unidireccionalidad

            4. Al respecto, COLOMBIA MÓVIL manifiesta que la Resolución CRC 2354 de 2010 estableció que la liquidación de los enlaces debía hacerse por enlaces instalados, en la opción de capacidad, lo que desde su perspectiva resulta concordante no sólo con dicha opción sino con lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007; sin embargo, señala que cuando se aplica esta disposición a una interconexión con rutas bidireccionales, los enlaces dimensionados de acuerdo con las necesidades del tráfico de cada operador no corresponderán a los instalados, lo que en su opinión es un contrasentido.

            Por otra parte, en relación con el concepto que emitió el subcomité en torno a la viabilidad de la liquidación por Erlangs en rutas bidireccionales mencionado en el acta de CMI del 29 de septiembre de 2009, indica que el mismo no puede vincularse como lo hace la resolución recurrida con una aceptación de COLOMBIA MÓVIL, pues menciona que en el acta las partes establecieron la viabilidad más no la aceptación de la propuesta.

            De otra parte, señala que debe quedar claro en el acto administrativo que quien ha definido una forma de liquidación diferente a la establecida en la regulación ha sido TELEFÓNICA MÓVILES, pues desde la perspectiva del recurrente, 'tanto para el dimensionamiento como para la liquidación este operador estableció una formula extraña valiéndose de su posición de pagador neto de la interconexión'.

            Así mismo, el recurrente reitera que la regulación general, esto es la Resolución CRC 2354 de 2010, establece que la liquidación de enlaces se da por enlaces instalados, forma de liquidación que se ajusta más a la unidireccionalidad de las rutas que a la bidireccionalidad propuesta por TELEFÓNICA MÓVILES.

            Para complementar, manifiesta que un esquema de rutas bidireccionales no permite que se obtenga un dimensionamiento eficiente de manera consecuente con las necesidades reales del tráfico del operador responsable, dado que tiene que considerar el tráfico del otro operador, lo cual va a afectar necesariamente en el momento de la liquidación y en el dimensionamiento, es decir, que cuando la CRC menciona que la unidireccionalidad sólo se daría por una imposibilidad técnica, la misma se da en el presente caso, pues como se vio el esquema de

            rutas bidireccionales para la interconexión en comento afecta tanto el dimensionamiento como la liquidación de los cargos de acceso en los términos de la Resolución CRC 2354 de 2010, razón por la cual solicita se revoque el artículo 1 de la resolución recurrida.

            Consideraciones de la CRC

            Previo al análisis propuesto, resulta necesario referirse a la aclaración solicitada por la recurrente, en relación con la metodología de liquidación de TELEFÓNICA MÓVILES a la que hace referencia en el recurso. Al respecto, es de recordar que la CRC a través de la Resolución CRC 2546 de 2010 explicó que a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA MÓVILES, en la resolución recurrida, la liquidación de los cargos de acceso por capacidad debe realizarse conforme lo definido en el parágrafo 3 del artículo 80 de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificada por la Resolución CRC 2354 de 2010, que claramente establece que la liquidación se realiza de manera mensual de acuerdo con la unidad del esquema elegido, siendo en este caso, según la cantidad de E1s operativos multiplicados por el valor contenido en la Tabla 4 del citado artículo. Así las cosas, en la resolución recurrida se hizo claridad suficiente en relación con la no procedencia de la propuesta presentada por TELEFÓNICA MÓVILES, en la medida en que la CRC definió que no era admisible un esquema que estuviera en contravía de lo dispuesto en el parágrafo 3 de artículo 80 antes indicado, esto es, un esquema que no tome en cuenta para la liquidación de cargos de acceso la cantidad de E1s operativos o, en otras palabras, los efectivamente habilitados por las partes.

            Por otra parte, COLOMBIA MÓVIL sostiene en su cargo que bajo lo dispuesto en la Resolución CRC 2354 de 2010, la liquidación de enlaces instalados, bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, resulta un contrasentido con el mantenimiento de rutas bidireccionales, pues supone que los enlaces dimensionados no corresponderán a los instalados y que existe una imposibilidad técnica de vincular la bidireccionalidad en la interconexión referida con un efectivo dimensionamiento.

            Al respecto, es de recordar que el operador responsable del tráfico, independientemente del esquema de remuneración elegido, tiene la posibilidad de mantener niveles adecuados de eficiencia de la infraestructura utilizada, atendiendo siempre lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007.

            Debe tenerse en cuenta, que el citado artículo ordena para las partes involucradas en una interconexión un seguimiento exhaustivo del dimensionamiento de la misma, lo que supone para los proveedores un control efectivo respecto de la evolución de los tráficos reales y proyectados, lo que debe verse reflejado en el ajuste correcto de la capacidad de E1 operativos o habilitados.

            En este sentido, como se explicó en el acto recurrido, la liquidación de cargos de acceso por capacidad en una relación móvil-móvil necesariamente involucra el acatamiento de los aspectos previamente indicados, de tal suerte que cada operador sea responsable de la aplicación de los criterios técnicos eficientes y de calidad dispuestos por la regulación, según el tipo de remuneración para el efecto.

            Es entonces de señalar, que la aplicación de los criterios técnicos eficientes para los proveedores exige una revisión periódica de la interconexión y un seguimiento continuo de la misma, lo que de suyo comporta para los operadores la flexibilidad necesaria para que la capacidad de E1 operativos esté acorde a las necesidades cambiantes de tráfico y, en esa medida, la

            remuneración debe responder a los E1 que para dicho tráfico se encuentren en funcionamiento, conforme lo indicado por la CRC.

            Así las cosas, y como se indicó anteriormente, la liquidación deberá atender al aprovechamiento de la capacidad dimensionada resultante de la aplicación de las reglas del mencionado artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, lo que deberá reflejar la proporcionalidad en el uso de los E1 de interconexión, manteniendo con ello la responsabilidad de cada operador móvil involucrado en la interconexión.

            Finalmente, en relación con el argumento del recurrente que se refiere a que la regulación general, en particular la Resolución CRC 2354 de 2010, establece que la liquidación de enlaces se da por enlaces instalados y que esta forma de liquidación se ajusta más a la unidireccionalidad de las rutas que a la bidireccionalidad, debe reiterarse que como se demostró en el numeral 2.1 del presente acto administrativo, la regulación no contempla la unidireccionalidad de los enlaces como una exigencia para optar por una opción de remuneración determinada y, que por lo tanto, no procede como un condicionamiento o consecuencia asociada a la liquidación de los cargos de acceso por capacidad.

            Por las razones expuestas, el cargo propuesto por COLOMBIA MÓVIL no procede.

          4. Sobre los costos de transmisión

            5. En relación con este asunto, el apoderado del recurrente manifiesta que al denegar la repartición equitativa de los costos de transmisión, de acuerdo al tráfico cursado, la CRC partió de un supuesto errado cuando señala que el entorno regulatorio ha permanecido invariable a la fecha, puesto que los esquema de remuneración de la interconexión sí han variado y con ello, las condiciones económicas asociadas a lo pactado respecto de los enlaces de infraestructura de transmisión.

            Para sustentar su afirmación, COLOMBIA MÓVIL menciona que la resolución recurrida inicia el argumento recordando lo dispuesto en el artículo 4.2.1.7. de la Resolución CRT 087 de 1997 y lo acordado por las partes en el contrato de acceso, uso e interconexión y luego finaliza citando dos apartes del acto recurrido, señalando un aparte en el que se indica 'que la modificación de las condiciones económicas asociadas a los enlaces de transmisión que fueron pactadas entre las partes, en nada incide respecto del ejercicio de este derecho' y que, sin embargo, en otro aparte de la resolución referido a los costos que implica la opción de cargos de acceso se afirma que 'el establecimiento del modelo de remuneración basado en la opción de capacidad, conlleva una repartición de los riesgos en torno a la infraestructura dispuesta por los operadores para la interconexión'.

            Sobre el particular, y haciendo referencia nuevamente a los argumentos del escrito inicial, el apoderado señala que COLOMBIA MÓVIL aceptó las cargas sobre los costos de transmisión a los que hace referencia la resolución recurrida en su condición de entrante en el año 2003 y bajo el horizonte que el esquema de remuneración era el uso y no la capacidad, situación que estima diferente a la que se presenta en la actualidad que posibilita la opción de capacidad para redes móviles así como el desbalance de tráficos en favor de uno de los dos operadores, lo que conlleva que su representada termine pagando por instalaciones que no son de utilidad de COLOMBIA MÓVIL lo que, en su sentir, contraviene el principio de costos más utilidad razonable, que se desprende tanto de la Ley como de la regulación.

            A lo anterior, agrega que precisamente el artículo 4.2.1.7 mencionado, en cuanto a costos, señala que el operador que solicita la interconexión sólo debe cancelar 'los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión' y, en parte alguna, menciona que los operadores deben subsidiar los costos operación del operador al que se interconecta, lo cual según afirma, es un 'despropósito'.

            Consideraciones de la CRC

            En relación con estos motivos de inconformidad, es de recordar que en la resolución objeto de recurso, la CRC partió de la explicación de la naturaleza de los costos de transmisión que hacen referencia a la remuneración de los enlaces que constituyen la infraestructura técnica que permite transportar el tráfico de interconexión que deben intercambiarse dos o más redes a partir de la conexión física de sus nodos y que, desde el punto de vista de la regulación, integran parte de los costos de acceso, uso e interconexión conforme lo dispuesto en el artículo 4.2.1.7 de la Resolución CRT 087 de 1997.

            Luego de lo anterior, se precisó que la modificación de las condiciones económicas asociadas a los enlaces de transmisión que fueron pactadas entre las partes, comporta una materia que en nada incide respecto de los esquemas de remuneración, así como del ejercicio del derecho a optar por la alternativa de remuneración de capacidad elegida por ambos operadores y que, en consecuencia, no resultaba regulatoriamente procedente para ninguno de los operadores imponer restricciones como la mencionada para la efectiva aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad.

            En ese sentido, frente a los argumentos consignados en el cargo, es de indicar que el recurrente pierde de vista el contexto en el cual se enmarca lo indicado por la CRC dentro de la Resolución 2546 de 2010 en relación con los costos de los enlaces de transmisión. Esto, por cuanto en el acápite en comento se demostró de una parte, la independencia existente entre la modificación de los costos asociados a dicha infraestructura, las reglas asociadas a los cargos de acceso y la aplicación del esquema de remuneración por capacidad y, de otra, que las reglas asociadas a los costos de acceso, uso e interconexión contenidas en el artículo 4.2.1.7 de la Resolución CRT 087 de 1997, han permanecido inalterables desde el año 2002, como efectivamente se menciona en la nota de referencia incluida dentro del aparte del acto recurrido, con lo cual no puede decirse que la CRC partió de una premisa errónea al predicar la estabilidad del marco regulatorio toda vez que, como se explicó, el análisis desarrollado se encontraba circunscrito a las reglas que resultan aplicables a los costos de transmisión.

            La misma suerte corre el análisis que sobre los dos apartes trascritos en los argumentos del presente cargo hace el recurrente, dado que mientras que el primero de los apartes de la Resolución CRC 2546 citada condensa la conclusión de los argumentos de la CRC con base en los cuales se denegó la petición relacionada con la repartición de costos derivados de los enlaces de transmisión, la segunda de las notas trascritas -que toma una nota al pie perteneciente a otro aparte de la resolución- se refiere a las ventajas que fueron advertidas en un documento publicado en mayo de 2001 sobre cargos de acceso en relación con la incorporación del modelo de precios basados en capacidad que precedió la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, asuntos que como se explicó atrás, constituyen materias autónomas e independientes desde el punto de vista regulatorio.

            Adicionalmente, debe recordarse que la Resolución CRT 087 de 1997, en su artículo 4.2.1.7, dispone que 'Los operadores podrán negociar libremente los costos de acceso, uso e interconexión a sus redes. En caso de no llegar a

            acuerdo, el operador que solicita la interconexión asumirá los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión del operador interconectante. (...)' (NFT)

            De acuerdo con lo anterior, es evidente que el supuesto al que hace referencia COLOMBIA MÓVIL comporta para el ente regulador una regla dirimente en relación con la extensión de la responsabilidad que le cabe al operador solicitante frente a los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento que debe asumir para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión, que conforme se explicó en el acto recurrido, no tiene una conexidad con las reglas específicas sobre remuneración de redes. Lo anterior, toda vez que el análisis de la CRC en el acto recurrido versó exclusivamente respecto de la relación existente entre los costos de transmisión referenciados por COLOMBIA MÓVIL frente a la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad, como elemento necesario, en criterio de dicho operador para la efectiva aplicación de dicho esquema de remuneración.

            En todo caso, debe tenerse en cuenta que las partes se encuentran en libertad de establecer el alcance de sus acuerdos y demás condiciones de manera directa, siendo obligatorio para las mismas dar cumplimiento a dichos acuerdos, sin perder de vista que la regulación de carácter imperativo que expida la CRC siempre será prevalente. No obstante, tratándose de regulación supletiva a la voluntad de las partes, dicha voluntad tiene la virtud de regular las condiciones de funcionamiento y operación de la respectiva relación de interconexión.

            Por las razones expuestas, el cargo propuesto por COLOMBIA MÓVIL no procede.

            En virtud de lo expuesto,

            RESUELVE

            ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR COLOMBIA MÓVIL S.A. contra la Resolución CRC 2546 de 2010.

            ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones de la recurrente y, en su lugar, confirmar en todas sus partes la Resolución CRC 2546 de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

            ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P, y de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A, o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.

            Dada en Bogotá D.C., a los cuatro (4) días del mes de agosto de dos mil diez (2010)

            NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

            DANIEL MEDINA VELANDIA CRISTHIAN LIZCANO ORTIZ

            Presidente Director Ejecutivo”.

    1. Normas violadas y concepto de violación

      2. La parte actora sostuvo que el acto acusado incurrió en falsa motivación, infracción de los artículos 6, 29, 84 y 228 Superior y del parágrafo del artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007, proferida por la CRC, así como en desviación de poder.

      1. En el acápite denominado “1. Falsa motivación - No es cierto que la relación de interconexión entre TELEFÓNICA y COLOMBIA MÓVIL debe ser remunerada bajo el esquema de cargo de acceso por capacidad desde la fecha de ejecutoria de la resolución que resuelve el conflicto”4, la parte actora aseguró que el parágrafo del artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007 determinó que el hecho generador de su derecho lo era la expedición de esa norma y no la ejecutoria de un acto administrativo particular que exige determinar el derecho en cabeza de un operador frente al a otro. Agregó que la citada normativa no exigía consolidación alguna y por ende las disposiciones enjuiciadas, siendo regladas, por lo explicado, habían mutado a ejercicios de discrecionalidad contrarios a derecho.

        2. Al referirse a la “Falsa motivación - Las razones que expone la CRC para definir la fecha para la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad con manifiestamente contrarias a lo previsto en la regulación vigente”5, citó el parágrafo 2 del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007 resaltando que, en el inciso segundo de esa norma, se estableció que, en caso de presentarse conflicto, la interconexión debe ser suministrada de forma inmediata y con arreglo a los valores de los cargos de acceso elegidos por el otro operador, mientras llegan a un acuerdo o, en caso de conflicto, la CRC lo resuelve. Lo anterior para concluir que, al ser clara esa norma, no le es dable al intérprete modificar su sentido con el fin de adoptar decisiones que perjudican a particulares que sometieron voluntariamente su conflicto para que fuera resuelto por ella. Máxime cuando esa Comisión fue la autora de la disposición cuyo desconocimiento se alega, por lo que es posible presumir que conoció su motivación.

      2. En lo tocante con “Infracción de las normas en que debía fundarse - La Resolución 1763 de 2007 de la CRC establece que la interconexión será remunerada bajo la opción de cargos de acceso escogida por el operador, a partir

        3. 4 Folio 165 del cuaderno del Tribunal.

        5 Ibidem.

        de la fecha en la que se le informe al operador de PCS sobre su elección”,6 la parte actora presentó un cuadro en el que comparó el contenido del parágrafo 2 del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007 con los artículos 2 y 3 de la Resolución 2546 del 30 de abril de 2010, aquí demandada. Ello con el fin de evidenciar que en esta última se resolvió que la interconexión entre sus redes de TMC y las de PCS de Colombia Móvil se remunerarían bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, pero a partir de la fecha de ejecutoria del acto acusado, más no desde que se presentó la discusión administrativa.

        Situación que, aseveró, implica el desconocimiento del artículo 228 de la Constitución Política que consagró el principio de la primacía del derecho sustancial. Ello debido a que la CRC, en ejercicio de las facultades que le fueron conferidas a través de la Ley 1341 de 2009, debía dar aplicación a lo consagrado en la regulación expedida por ella al resolver el conflicto que le fue planteado.

      3. Sobre la “Desviación de las atribuciones propias de la autoridad que la profirió”7, indicó que la línea argumental desarrollada, consistente en que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación, permite concluir que la CRC se extralimitó en sus funciones. Circunstancia que contraría los artículos 6, 29 y 84 de la Constitución, por lo que deben ser revocados parcialmente.

Adicionalmente, puso de presente que son dos los criterios discrecionales ilegalmente adoptados por la CRC al resolver las controversias por el momento a partir del cual se debe remunerar la interconexión entre operadores: desde la presentación del conflicto o desde la ejecutoria del acto que los resuelve. Ello, desconociendo que ese asunto se encuentra establecido en la Resolución CRT 1763 de 2007, es decir, se trata de una actividad reglada de la CRC que la obliga a someterse a lo establecido en la norma y le impide resolver en forma disímil supuestos de hecho semejantes.

Como ejemplos, refirió las Resoluciones 2523 de 2010 y 2218 de 2009. En la primera, esa Comisión, también de manera discrecional, resolvió un conflicto entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y EPM Bogotá S.A. E.S.P., en el que indicó que la relación de interconexión debía ser remunerada bajo el esquema de

6 Ibidem.

7 Folio 167 ibidem.

cargos de acceso por uso, desde la fecha de presentación de la solicitud de solución de conflicto ante esa entidad por parte de la primera empresa. Entendimiento que, aseguró, tampoco responde al contenido literal del parágrafo 2 del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007. Mediante la segunda resolución, la demandada resolvió el recurso de reposición que Colombia Móvil S.A. presentó en contra de la Resolución CRT 2139 de 2009.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Comisión de Regulación de Comunicaciones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora. Para ello, primero efectuó unas consideraciones preliminares, y posteriormente, se pronunció con respecto a los cargos de la demanda, como pasa a sintetizarse8.

En el aparte que nombró “CONSIDERACIONES PRELIMINARES”,9 la CRC argumentó “Sobre el esquema de remuneración de las interconexiones entre redes móviles (TMC y PCS)”,10 indicando que, en desarrollo del mandato constitucional de intervención en la economía y en cumplimiento de lo establecido en los artículos 333, 334 y 335 Superiores, 22 y 50 de la Ley 1341 de 2009, la Decisión Andina 462 de 1999, la Resolución 432 de 2000, emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, y el artículo 12 del Decreto 2870 de 2007, definió el esquema regulatorio de los cargos de acceso a través del artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007.

Luego, transcribió el contenido de esa última norma para concluir que en ella se diseñó un esquema de remuneración para las redes móviles en el que el operador debe ofrecer al menos dos (2) opciones de remuneración de los cargos de acceso: por uso o por capacidad, esto sin que sea posible establecer diferenciación en cuanto al sentido del tráfico. Añadió, en lo que hace a esa materia, que la regulación emitida por esa entidad obedeció a la aplicación de modelos de costos eficientes basados en metodologías de precios incrementales a largo plazo que tienen en cuenta los elementos de red que se necesitan para la expansión de cobertura y

8 Folios 213 a 274 del cuaderno del Tribunal.

9 Folio 220 ibidem.

10 Ibidem.

demanda de tráfico proyectadas, por lo que, como factor regulatorio, promueve la competencia en los mercados de telecomunicaciones.

En el aparte llamado “AL PRIMER CARGO: INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN. LOS FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES CRC 2546 Y 2589 DE 2010 CORRESPONDEN A LA REALIDAD DE LOS HECHOS”11, adujo que,

pese a que en la demanda se lo denominó falsa motivación, lo que en realidad planteó el accionante fue la infracción de norma superior. En lo que hace a la falsa motivación, señaló que ninguno de los fundamentos del acto demandado se valió de razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad, así como que tampoco se efectuaron apreciaciones deformadas de aquella, por lo que no se ajusta al criterio jurisprudencial que define esa figura previsto en la decisión del 27 de noviembre de 2008 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara, de la cual efectuó una transcripción parcial pero no aportó número de radicado.

En desarrollo de esa línea argumental, es decir, para demostrar que el cargo de la demanda no se ajusta a la causal de falsa motivación, aseveró que, cuando analizó los elementos materiales probatorios obrantes en el conflicto sometido a su conocimiento, concluyó que Colombia Móvil debía permitir que Telefónica remunerara el uso de su red bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, sin condicionar esa decisión a la implementación de enlaces unidireccionales, el dimensionamiento distorsionado de la interconexión, la utilización del protocolo de señalización MAP o la asunción por ambas de los costos de los medios de transmisión asociados a los enlaces E1 asignados a las rutas de interconexión.

Por ello, señaló que no es procedente la declaratoria de nulidad por falsa motivación.

En el capítulo denominado “AL SEGUNDO CARGO: LAS RESOLUCIONES DEEMANDADAS FUERON EXPEDIDAS CONFORME LAS NORMAS EN QUE

DEBÍAN FUNDARSE”,12 precisó que, para resolver la inconformidad de la parte actora, se necesita analizar si las resoluciones demandadas debían fundamentarse en la Resolución CRT 1763 de 2007. Como respuesta afirmativa a ese interrogante,

11 Folio 223 ibidem.

12 Folio 225 ibídem.

indicó que, tal como se aprecia en la Resolución CRC 2546 de 2010, se tomó en consideración dicha norma, específicamente los artículos 8 y 42.

Igualmente, señaló que con la demanda se pretende que a un acto administrativo proferido el 30 de abril de 2010, le sean otorgados efectos desde el 10 de septiembre de 2009. Ello omitiendo que la sentencia del 11 de diciembre de 2006, proferida por esta Sección con ponencia de la consejera Martha Sofía Sáenz Tobón, indicó que no es procedente concederles efectos retroactivos a los actos administrativos, salvo que exista disposición normativa que así lo habilite, que en este caso no es así.

Adicionalmente, señaló que no se había consolidado derecho alguno en cabeza de los proveedores móviles interconectados por cuanto los dos, y simultáneamente, tenían el derecho a elegir entre las dos opciones de cargos de acceso.

Al concluir la argumentación de este acápite, señaló que, si de la Resolución CRT 1763 de 2007 se desprende el derecho de la actora a remunerar la red de Colombia Móvil nació el 10 de septiembre de 2009, aquél “existirá independientemente de que la CRC lo declare mediante actos administrativos con efectos retroactivos”.13 No obstante, si aquel no existe, porque no se deriva de la aludida Resolución de contenido general del 2007, no podía ser conferido retroactivamente mediante acto administrativo de contenido particular.

Sobre el “TERCER CARGO: EN LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS LA

CRC NO INCURRIÓ EN DESVIACIÓN DE PODER”,14 citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, proferida el 18 de junio de 2009 en el proceso de radicación número: 25000 23 24 000 1999 00598 01 con ponencia del consejero Héctor J. Romero Díaz. Ello para indicar que la parte actora no demostró que las resoluciones demandadas se profirieron con fines diferentes a los previstos expresa o implícitamente en la norma que le atribuye competencia a la CRC para resolver los conflictos entre los operadores.

13 Folio 227 ibidem.

14 Ibidem.

Por el contrario, adujo, se hace patente la deficiencia conceptual de la demanda al referirse a una supuesta extralimitación de funciones que, de configurarse, constituiría el cargo de falta de competencia, más no el de desviación de poder.

Trató el tema del precedente, indicando que la Resolución CRC 2523 de 2010, traída a colación por el demandante, no resuelve un caso con identidad o coincidencia objetiva; por el contrario, allí se resolvió un conflicto acerca de la remuneración del uso de redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) cuya normativa aplicable es el artículo 2 de la Resolución 1763 de 2007. Esto es, circunstancias de hecho y de derecho disímiles de las que dieron lugar a la expedición de las demandadas. Adicionalmente, no se allegó al proceso una reiteración de actos que solucionen de forma semejante casos en los que efectivamente haya identidad objetiva.

Ahora bien, indicó que, para resolver el conflicto que generó esta demanda, tuvo en cuenta que el esquema de cargos de acceso para redes móviles contempló la obligación de oferta y la libertad de escogencia de cualquiera de las opciones posibles por los operadores que se involucraron en la interconexión, así como la simultaneidad y equivalencia de derechos de aquellos. En ese orden, aseveró que, aun cuando en la Resolución 1763 de 2007 se determinó la existencia de un derecho exigible desde su expedición, los efectos de esta última no son aplicables a situaciones anteriores a la presentación de la controversia ante la Comisión debido a que tal derecho:

“[S]e encuentra al mismo tiempo y con igual preponderancia en cabeza de los dos operadores involucrados en la relación de interconexión que aquí nos ocupa, de manera tal que el ejercicio del derecho por parte de uno de los operadores, no restringe o limita el derecho de elección igualmente conferido al otro operador, lo que exige el análisis de los derechos que se presenten en las distintas situaciones fácticas sometidas a consideración de la CRC”.15

Finalmente, aseguró que “LAS RESOLUCIONES CRC 2546 Y 2589 DE 2010 NO HAN CAUSADO DAÑO ANTIJURÍDICO ALGUNO A TELEFÓNICA MÓVILES”.16  Tal

afirmación fue efectuada para aclarar que, debido a que los cargos de nulidad no están llamados a prosperar, tampoco lo están las pretensiones de restablecimiento realizada por la demandante y, por ende, a la CRC no se le podría obligar a pagar

15 Folio 230 ibidem.

16 Folio 231 ibidem.

monto alguno, máxime si se tiene en cuenta que, para el momento de interposición de la demanda, la actora se había abstenido de cancelar a Colombia Móvil la remuneración de la interconexión ordenada en los actos enjuiciados. Ahora bien, en caso de que la primera considere que debe cancelar a la segunda un periodo adicional al ordenado, esto es, desde septiembre de 2009 hasta la ejecutoria de la Resolución CRC 2545 de 2010, estaría en libertad de hacerlo, pero el fundamento de la obligación no serían las resoluciones censuradas, pues la irretroactividad de los actos administrativos las imposibilita para pronunciarse sobre efectos anteriores a la fecha de su ejecutoria.

Colombia Móvil S.A. E.S.P., en su calidad de tercera con interés en las resultas del proceso, contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda.17 Solicitó que todas sean negadas y planteó varias excepciones de fondo, con fundamento en los argumentos que se pasan a exponer:

En el aparte denominado “1. EXCEPCIÓN DE LA EJECUTORIEDAD Y EJECUTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”,18 adujo que, para determinar si se debía reconocer el costo y pago de la interconexión o cargo por capacidad desde la ejecutoria de los actos administrativos o desde el momento en que se hizo la interconexión y Telefónica le informó su decisión de optar por el pago a dicho costo, es necesario referirse a los atributos de ejecutoriedad e irretroactividad de los actos administrativos. Sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, indicó que está relacionada con la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto es, que no haya sido desvirtuada y con que estén en firme; es decir, que contra ellos no proceda ningún recurso, esto según el artículo 62 del CCA. Ahora, para que sea eficaz, es necesario que los procedimientos para su exteriorización sean agotados, pues solo así comienza a producir efectos en el mundo del derecho. De ahí que la fuerza ejecutoria del acto dependa de su firmeza y publicidad.

Siendo ello así, aseveró no entender que la actora pretenda que las Resoluciones demandadas produzcan efectos con anterioridad a la fecha de su expedición. Máxime si se tiene en cuenta que, según el Consejo de Estado, en providencia que no identificó, la ejecutoriedad e irretroactividad de los actos administrativos pretenden impedir que derechos allí reconocidos queden a disposición de la

17 Folios 239 a 258 ibidem

18FOLIO 245 ibidem.

administración y de ello dan cuenta los artículos 62, 64 y siguientes del CCA que prohíben a la CRC separar la vigencia del derecho de la de sus efectos.

Luego, adujo que la “potencialidad de realizar el acto administrativo”19 es una prerrogativa del Estado Social de Derecho, debido a que, si los actos administrativos no se cumplieran, los fines del Estado tampoco podrían ser alcanzados. Citó el artículo 209 Superior y prosiguió a explicar que el carácter ejecutorio de las decisiones de la administración busca evitar la arbitrariedad de los gobernantes. Sobre los fundamentos de la ejecutoriedad, indicó que se trata de las consecuencias de un Estado Social de Derecho en el que la finalidad consiste en la realización del interés general, la presunción de legalidad del acto administrativo, el carácter público de la actividad ejercida mediante los actos administrativos y el principio de autotutela de la administración.

En lo que hace a la “EXCEPCIÓN DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS”,20 indicó que esa característica consiste en que, una vez emitido, el acto solo produce efectos jurídicos hacia el futuro, cuando ha quedado ejecutoriado, más no con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto citó varias sentencias del Consejo de Estado únicamente con la fecha en la que fueron proferidas: 12 de diciembre de 1984, 11 de junio de 1993 y 26 de octubre de 2009, según las cuales la única excepción a la irretroactividad de los actos administrativos es un mandato legal, que en caso objeto de la demanda no se presenta. Es por eso que los actos demandados no podían surtir efectos desde el 10 de septiembre de 2009, como lo pretende la accionante, sino solo desde que quedaron ejecutoriados el 2 de septiembre de 2010, día siguiente a la desfijación del edicto a través del que se notificó la resolución que resolvió el recurso.

Finalmente, propuso una “EXCEPCIÓN GENÉRICA”21 referida, según el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, a cualquier hecho exceptivo que resultare probado en el proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

19 Folio 250 ibidem.

20 Folio 252 ibidem.

21 Folio 257 ibidem.

Colombia Móvil S.A. E.S.P., en su calidad de tercera con interés en las resultas del proceso, descorrió el traslado para alegar de conclusión, repitiendo la mayoría de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La excepción genérica no fue planteada en esta ocasión.22

La CRC presentó alegatos de conclusión idénticos a la contestación de la demanda.23

La parte actora descorrió el traslado para alegar de conclusión, asegurando que los actos demandados adolecen de nulidad. Reiteró los argumentos planteados en la demanda y procuró desvirtuar los razonamientos de las contestaciones, como se procede a reseñar:24

En el desarrollo del subtítulo “Demostración del cargo: 'Falsa motivación'”25, indicó que los actos demandados sí están viciados de falsa motivación debido a que las razones utilizadas por la CRC para justificar la forma en que resolvió el conflicto que le plantearon con Colombia Móvil, resultan contrarias al fundamento fáctico y jurídico planteado en el proceso administrativo, así como a decisiones adoptadas por esa entidad al resolver otros conflictos.

En la argumentación del subtítulo “Demostración del cargo: 'Infracción de las normas en que debía fundarse” - La Resolución 1763 de 2007 de la CRC establece que la interconexión será remunerada bajo la opción de cargos de acceso escogida por el operador, a partir de la fecha en la que se le informe al operador de PCS sobre su elección”,26 indicó que, contrario a lo expresado en la contestación de la CRC, el acto administrativo que resolvió el conflicto no es constitutivo sino declarativo del derecho consagrado en la regulación vigente, es decir, el parágrafo 2 del artículo 8 de la Resolución CRC 1763 de 2007. En tal virtud, nada tienen que ver los denominados efectos retroactivos a su expedición.

Para explicar la diferencia entre actos administrativos declarativos y constitutivos, citó una providencia de esta Sección, proferida el 23 de febrero de 2006 con

22 Folios 302 a 312 ibidem.

23 Folios 313 a 333 ibidem.

24 Folios 334 a 344 ibidem.

25 Folio 335 ibidem.

26 Folio 337 ibidem.

ponencia del Consejero Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta en el proceso de radicación número 11001 03 24 000 2003 00048 01. Luego, insistió en que el reproche efectuado a los actos demandados se fundamenta en su violación manifiesta de las normas regulatorias. Ello debido a que el acto que se ataca debió ser de carácter declarativo, en el que se señalara la preexistencia de un derecho reconocido mediante la Resolución de carácter general del 2007, cuya consolidación obró desde el momento en que se informó al operador la opción de remuneración elegida.

Adicionalmente, adujo que la resolución de la CRC proferida en otro conflicto, respecto de la cual se adujo desconocimiento del precedente administrativo - Resolución 2139 de 2009-, sí resolvió una situación con iguales supuestos de hecho, esto es, una controversia derivada de la relación de interconexión entre otros operadores, en la que la CRC aplicó un criterio distinto al utilizado en su caso, que de hecho apoya sus pretensiones. Ello es así porque, a diferencia de los actos demandados, allí se indicó que la Resolución CRT 1763 de 2007 constituyó el hecho generador del derecho a que la remuneración por la interconexión se efectúe bajo la opción de cargos de acceso por capacidad, interpretando el alcance y sentido de la regulación general.

Finalmente, adujo que la posición de Colombia Móvil S.A. es contradictoria pues al contestar la demanda apoyó la postura de la CRC consistente en la irretroactividad de los actos administrativos, pero en su momento y como consecuencia del contrato de interconexión, convocó un Tribunal de Arbitramento que fue desatado mediante Laudo del 26 de enero de 2011, en el que, entre otras, pretendía que se declarara que adquirió el derecho a la aplicación de la opción de los cargos de acceso por uso (minuto real) a los valores establecidos en el artículo 8 de la Resolución de contenido general de 2007, a partir de la fecha en que le solicitó a Telefónica la aplicación de los cargos de acceso por uso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA

En esa etapa del proceso el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia calendada el 18 de octubre de 2012, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Aludió a las excepciones planteadas por la tercera interesada, manifestando que, al referirse al fondo del asunto, las analizaría como parte de los cargos de la demanda.

Prosiguió señalando que los actos demandados favorecieron a la accionante pues le reconoció el derecho a la remuneración bajo el esquema de capacidad, sin los condicionamientos adicionales sugeridos por Colombia Móvil. Anotó que el desacuerdo de esa parte consiste en los efectos hacia el futuro señalados por la CRC para la remuneración del servicio. Transcribió el parágrafo 2 del artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007, modificada por la Resolución 2354 de 2010.

Luego, concluyó que la norma es clara al imponerle al operador del servicio - Colombia Móvil- la obligación de ofrecer al otro operador -Telefónica-, la opción de cargos por capacidad, como parte de su derecho a elegir la remuneración. Así, el servicio solicitado por el interesado opera de inmediato y los valores fijados en la carga corresponden a la alternativa que se haya elegido, en este caso, cargos por capacidad. Todo esto incluso mientras la CRC resuelve el conflicto entre las partes.

Determinó que la fecha de aplicación del esquema de remuneración es aquella en la que el interesado solicita el servicio con base en la opción elegida, debido a que ahí nace la obligación prevista en la Resolución de contenido general del 2007, que vincula por igual a los dos operadores. Dicho derecho encuentra respaldo en el contrato suscrito entre las partes, que entiende incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, tal como lo establece el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

En consecuencia, consideró que la remuneración debe hacerse de acuerdo con los valores correspondientes en la tabla de la opción escogida por el operador que demanda el servicio, afirmación de la que concluyó que el derecho surge o se consolida a partir de la solicitud que se hace al oferente al escoger la opción que la norma contempla para la interconexión. Aseveró que la regulación general no condiciona los efectos de la remuneración a la solución del conflicto por parte de la CRC pues, por ejemplo, permite la aplicación de los valores durante el lapso en el que es resuelto. Adicionalmente, tiene efectos concretos y precisos sobre las

condiciones en que debe efectuarse la remuneración por el servicio, cuyo suministro también opera de inmediato.

Siendo ello así, indicó que, cuando se escoge la opción, se produce un efecto jurídico en lo que respecta al esquema de remuneración que se aplica como costo eficiente expresamente señalado para el sistema de interconexión contratado por las partes. En ese orden, la CRC no puede extender su competencia hasta la fijación del esquema de remuneración, como ocurrió en este caso. Afirmó que la Resolución 1763 de 2007 reconoció equivocadamente la facultad de la CRC para resolver los conflictos por cuanto ese acto señala que la remuneración debía efectuarse desde la solicitud formulada por la accionante a Colombia Móvil. De ahí que la demandada no pudiera señalar que la remuneración operaba a partir de la ejecutoria de la Resolución 2546 de 2010.

Consideró inaplicable la regla sobre la irretroactividad de los actos administrativos debido a que es en el acto de contenido general en el que se establece tanto la competencia de la CRC como que el derecho opera desde la solicitud. Por ello, la intervención de esa entidad debió limitarse a dirimir el desacuerdo de las partes sobre la aplicación del esquema de remuneración, más no sobre el derecho de la demandante a recibir el servicio y la tercera interesada, a percibir el pago.

Aclaró que la relación jurídica entre Telefónica y Colombia Móvil se consolidó a partir de la comunicación enviada por la primera, mediante la cual informó la opción que escogió. Por ello, los actos atacados no tienen carácter constitutivo. Precisó que no desconoce las características de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, pero advirtió que, al someterse a control jurisdiccional, le es dado al juez disponer lo que estime pertinente acerca de esos atributos, como en el caso de la referencia, en el que la norma general reconoce el derecho del operador desde la solicitud efectuada el 10 de septiembre de 2009.

Por consiguiente, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“Primero: No prosperan las excepciones propuestas, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Declárase la nulidad de las expresiones '... a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo...' contenidas en los artículos

segundo (2º) y tercero (3°) de la resolución No. 2546 de abril treinta (30) de 2010 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Tercero: Como restablecimiento del derecho, declárase que Telefónica Móviles Colombia S.A. adquirió el derecho a remunerar el Servicio de interconexión con Colombia Móvil S.A. según los valores establecidos en el artículo octavo (8) de la resolución No. 1763 de 2007 y a partir del diez (10) de septiembre de 2009. En Consecuencia, no está obligada a pagar ninguna suma de dinero diferente de aquella que resulte de la aplicación de dicha disposición.

Cuarto: Para todos los efectos legales debe entenderse que las decisiones adoptadas por la Comisión de Regulación Comunicaciones en los actos acusados, dentro del esquema de cargos de acceso por Capacidad escogido para el servicio, tienen efectos jurídicos a partir de la comunicación enviada por Telefónica a Colombia Móvil el diez (10) de septiembre de 2009.

Quinto: Niéganse las restantes pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”.27

RECURSO DE APELACIÓN

La CRC y Colombia Móvil interpusieron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

A través de escrito calendado el 18 de diciembre de 2012, la CRC planteó sus inconformidades con la decisión del a quo, en los siguientes términos:28

Precisó que considera que los actos demandados son decisiones de carácter constitutivo y no declarativo, porque no solo reconocen la ocurrencia de una situación, sino que en ellos se concretan los efectos jurídicos que los supuestos consagrados en la norma de contenido general están llamados a producir, por lo que rigen a partir de su ejecutoria.

Indicó que el a quo adoptó una decisión contraria al principio de irretroactividad de los actos administrativos y, sin competencia para ello, creó una excepción a la regla consistente en que los actos administrativos solo surten efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. Circunstancia que conlleva el desconocimiento de lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 12 de diciembre de 1984, con ponencia del consejero Álvaro Orejuela Gómez, según la cual de la irretroactividad de la ley se deduce la de los actos administrativos, que solo en forma excepcional pueden tener efectos hacia el

27 Folios 358 a 359 ibidem.

28 Folios 361 a 380 ibidem.

pasado, siempre que medie una autorización legal. Autorización de la que carece la ley en este caso.

Adujo que el hecho de que el Tribunal haya considerado que el derecho de Telefónica nació al elegir el esquema de remuneración, es diferente a que la CRC esté habilitada para proferir actos administrativos con contenido retroactivo. Indicó que la decisión del Tribunal genera consecuencias económicas en la relación de interconexión entre las operadoras debido a que generó entre ellas obligaciones dinerarias desde el 10 de septiembre de 2009.

Criticó que en la sentencia de primera instancia se hiciera referencia a la competencia para resolver los conflictos de la CRC, como si aquella se encontrara en la Resolución 1763 de 2007 y no en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.

Reprochó que el a quo indicó que la labor de la CRC se limitaba a resolver el conflicto, sin la posibilidad de decidir sobre el derecho de Telefónica de recibir el servicio. Lo anterior señalando que, cuando resuelve ese tipo de controversias, representa al Estado interviniendo en la economía, actividad que implica el análisis de las particularidades de la relación de la interconexión con el fin de adaptarla a la regulación vigente, más no un mero trámite administrativo en el que las situaciones jurídicas sometidas a su conocimiento son inmutables.

Adicionalmente, consideró que en la sentencia de primera instancia se incurrió en una contradicción al señalar que la intervención de la CRC estaba limitada únicamente a dirimir el desacuerdo, pero que no le era posible decidir sobre el derecho de la parte actora de recibir el servicio y el de la tercera interesada el pago. Asimismo, resaltó que en la decisión en primera instancia se le censuró no haber decidido reconociendo el derecho a Telefónica incluso antes de que los actos demandados existieran, pero el Tribunal, admitiendo su falta de competencia, los modificó de facto, al señalar que tendrían efecto, no desde su ejecutoria, sino desde varios meses antes de su expedición y notificación.

Posteriormente, aseveró que, cuando resolvió el conflicto, no ejerció función judicial, sino administrativa. Se refirió a la sentencia C-1120 de 2005, mediante la cual se analizó la constitucionalidad de los numerales 8 y 9 del artículo 73, y el

numeral 3 del artículo 74 de la ley 142 de 1994, que otorgaba a todas las comisiones de regulación la facultad de resolver conflictos entre las empresas de servicios públicos. Decisión judicial en la que se diferenció entre actividad administrativa y actividad judicial, indicando que la primera es de carácter provisional y está sometida al control de la segunda, mientras que esta última es de índole definitivo. Postura que fue ratificada en la sentencia C-186 de 2011, en la que se analizó la constitucionalidad del numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009. Insistió en que, en la última de las sentencias mencionadas, la Corte Constitucional señaló que la regulación expedida por la CRC constituye una manifestación de la intervención del Estado en la economía.

Igualmente, alegó que, si la parte accionante consideraba que su derecho nacía desde que eligió la opción, debió acudir al juez del contrato para efectuar las solicitudes correspondientes; pero que eso no puede conllevar, como consecuencia, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca considere como viciados de nulidad los actos demandados.

Resaltó que la decisión de primera instancia omitió pronunciarse sobre el desconocimiento del precedente administrativo debido a que, en criterio de la Sala, el objeto del litigio recae únicamente en la vigencia de los actos administrativos demandados, pero de haberlo hecho, habría profundizado en los argumentos expuestos por esa Corporación tanto en la contestación de la demanda, como en los alegatos, analizando otras razones de hecho y de derecho que le habrían brindado una visión diferente del proceso.

Como corolario de lo expuesto en su recurso, solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar conformes a derecho las resoluciones demandadas.

Mediante memorial radicado el 18 de diciembre de 2012, Colombia Móvil

planteó sus inconformidades con la decisión del a quo, en los siguientes términos:29

Se refirió a los actos administrativos constitutivos y declarativos. Los primeros son aquellos que crean, modifican o extinguen obligaciones, mientras que los segundos solo acreditan un hecho o una situación jurídica. Ello para explicar que

29 Folios 381 a 392 ibidem.

los actos demandados hacen parte de la primera clasificación debido a que establecieron un derecho en cabeza de uno de los operadores en conflicto. Recordó que, de conformidad con la norma regulatoria que se alegó como desconocida, si se presenta una controversia, el proveedor de redes y servicios móviles debe suministrar la interconexión a los valores correspondientes a la opción de cargo de acceso que elija el otro proveedor, mientras se logra un acuerdo o se resuelve la controversia por la CRC. Condicionamiento que demuestra que, con anterioridad a ese momento, el derecho no se ha consolidado.

Planteó su desacuerdo con la tesis de la Sala según la cual, en este caso, se configuró una excepción a la regla general de ejecutoriedad, ejecutividad e irretroactividad de los actos atacados, ello debido a que la firmeza de éstos es necesaria para su ejecución. Adicionalmente, la irretroactividad de aquellos garantiza la seguridad jurídica, es decir, evita arbitrariedades. En lo que hace a este argumento, citó nuevamente varias decisiones del Consejo de Estado que solo identificó por la fecha: 11 de junio de 1993, 26 de octubre de 2009 y 12 de diciembre de 1984.

Igualmente, señalo que, para que en materia de irretroactividad de los actos administrativos se presente una excepción, ésta debe estar consagrada en la ley, situación que no se presenta en este caso: ninguna norma autoriza a la CRC que expida actos administrativos con efecto hacia el pasado.

Finalizó solicitando que el fallo apelado sea revocado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 25 de julio de 2014, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión.30 En el lapso oportuno, la parte actora, la tercera interesada y la demandada allegaron sus memoriales.

La parte actora reiteró los argumentos esbozados en la demanda y los alegatos de primera instancia.31 Adicionalmente, puso de presente su coincidencia con el

30 Folio 15 del cuaderno principal.

31 Folios 16 a 21 ibidem.

fallo de primera instancia que de forma contundente afirmó que el derecho surge con la petición efectuada por ella a Colombia Móvil, según la alternativa que el segundo operador eligió para la prestación del servicio, ello siempre y cuando encuentre su respaldo en el contrato efectuado por aquellas, que incorpora todas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Siendo ello así, a la CRC no le está dado extender los efectos de su decisión, pues, aun cuando su competencia para resolver conflictos fue concedida a través de la Resolución 1763 de 2007, al dirimir el que dio lugar a esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho no podía adoptar la decisión que fue objeto de anulación parcial.

Precisó que los actos demandados debieron ser declarativos, más no constitutivos, como lo señala la CRC. Actos en los que se debió reconocer la preexistencia de una norma regulatoria, razón por la cual el argumento de esa entidad sobre la irretroactividad de aquellos no puede ser de recibo.

Por último, solicitó confirmar la sentencia apelada.

Colombia Móvil dividió su escrito en dos líneas argumentales en las que reiteró los reproches sobre la “EXCEPCIÓN DE LA EJECUTORIEDAD Y EJECUTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”32 y la “EXCEPCIÓN DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS”33 que desarrolló en el recurso de apelación. Ello con el fin de solicitar que se declare la prosperidad de las excepciones de mérito propuestas y se revoque la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La CRC allegó memorial con sus alegatos de segunda instancia el 21 de agosto de 2014. En ellos repitió los razonamientos que desarrolló en el recurso de apelación.34

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa del proceso el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia.

32 Folio 22 ibidem.

33 Folio 26 ibidem.

34 Folios 31 a 44 ibidem.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

A través de auto del 30 de julio de 2013, el Despacho sustanciador admitió los recursos de alzada y en proveído del 25 de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión.

Por medio de auto del 2 de abril de 2018, se ordenó la remisión del presente asunto a la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017. No obstante, el expediente fue devuelto en providencia de 7 de mayo de 2018 para que se solicitara una interpretación judicial a la Comunidad Andina respecto del artículo 30 de la Decisión 462 de 1999.

En auto del 14 de febrero de 2019, se pidió la correspondiente interpretación prejudicial y la misma fue allegada el 16 de septiembre de ese año, en los siguientes términos:

“1.4.1. Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de cargos de interconexión se da en un ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De otras formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículo 30 de la Decisión 462 y 16, 17, 19, 23 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo parámetros establecidos en la normatividad comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

1.4.2. Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arriba, la normatividad andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decesión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que si es evidente, es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados, origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso – costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad

del servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso de redes. Es por esto que el Artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Por esta razón es que el Artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta en cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define que se entiende por costos comunes “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponde a instalaciones y equipos o prestación compartidos por varios servicios” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivos de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación, señalización, transmisión entre centrales; servicios de asistencia de los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además, deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costos ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones

En vista que dentro del proceso interno se discute lo relacionado a la naturaleza y alcance de la competencia de la CRC para resolver el conflicto de interconexión entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. ESP, se estima pertinente desarrollar el presente tema.

En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre de competencia, recurrirá antes las Autoridades Nacionales respectivamente de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.

Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus

potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales.

El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.

De esta manera, el Tribunal señala que si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes, dichas controversias podrás ser resultas mediante los mecanismo de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el literal f) del artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.

En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por la que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.

En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos”35

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

35 Visible a folios 140 y 141 del Cuaderno Principal.

Hechos

Telefónica y Colombia Móvil celebraron un contrato de acceso, uso e interconexión en cuyo desarrollo, mediante comunicación del 10 de septiembre de 2009, la primera le indicó a la segunda que, a partir del 1 de octubre de 2009, remuneraría el uso de la red PCS de ésta última para el tráfico de voz saliente de la red TMC de la demandante, de conformidad con los valores contenidos en la opción de cargos de acceso por capacidad establecidos en la tabla número cuatro (4) del artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007.

Sin embargo, el 21 de septiembre de 2009, Colombia Móvil le indicó a Telefónica que para la aplicación y fecha de entrada de la opción de cargos de acceso por capacidad era necesario que accediera a las siguientes condiciones: la separación de las rutas bidireccionales y la consecuente activación de rutas unidireccionales, la liquidación de acceso de cargos de conformidad con la normativa establecida para tal fin, la definición de un esquema de repartos de costos de manera proporcional con el tráfico cursado, la implementación de un protocolo MAP y el establecimiento del desborde de la interconexión.

Como consecuencia de esa decisión, luego de que los operadores intentaran infructuosamente llegar a un acuerdo, el 2 de marzo de 2010 la accionante solicitó a la CRC que resolviera el conflicto surgido entre ella y Colombia Móvil S.A.

A través de la Resolución No. 25 46 de 2010, la CRC desató el conflicto surgido entre la demandante y Colombia Móvil, en el sentido de determinar que, a partir de la fecha de ejecutoria de ese acto administrativo, la interconexión entre las redes de TCM de la demandante y PCS de la tercera interesada, se remuneraría bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, sin las condiciones requeridas por Colombia Móvil.

En contra de la citada decisión Colombia Móvil S.A. interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante Resolución 2589 de 2010, en el sentido de confirmar la primera.

Inconforme con los anotados actos administrativos, Telefónica impetró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

Por sentencia del 18 de octubre de 2012, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró: (i) que las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda no prosperaban; (ii) la nulidad de las expresiones “a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo” contenidas en los artículos segundo y tercero de la Resolución 2546 del 30 de abril de 2010 y, a título de restablecimiento del derecho, (iii) que la demandante adquirió el derecho a remunerar el servicio de interconexión con la tercera interesada según los valores establecidos en el artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007, y a partir del 10 de septiembre de 2009, por lo que no está obligada a pagar suma de dinero diferente a la que resulte de la aplicación de esa norma.

En contra de esa decisión, la CRC y Colombia Móvil S.A. presentaron recursos de apelación.

Planteamiento

A efectos de resolver el recurso de apelación, la Sala advierte que las partes discuten respecto de los siguientes aspectos:

Sobre el momento en el cual se consolida el derecho en un procedimiento administrativo adelantado por la CRC para resolver un conflicto entre dos operadores móviles por la fijación del esquema de remuneración de la interconexión de redes de TCM de Telefónica Móviles y de PCS de Colombia Móvil S.A., pues, para los apelantes, ello aconteció con la emisión de los actos censurados; pero, para el Tribunal, dicho esquema se volvió exigible a partir de la comunicación en la cual la demandante informó a la tercera interesada su elección de la opción de cargos de acceso por capacidad. Esta diferencia condujo a las partes a plantearse varias controversias, concretamente: (a) acerca de la naturaleza de los actos que se censuran, dado que, para los apelantes, es constitutivo, en tanto que para el Juzgador de Primera Instancia es declarativo, (b) en lo concerniente a si la decisión de primera instancia vulnera el principio de irretroactividad de los actos administrativos, como quiera que los memorialistas son del parecer de que ello sí aconteció, mientras que para el Tribunal se trata de un argumento que no tiene lugar

en el caso concreto, y (c) en lo relativo a los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos que se cuestionan por parte del a quo, toda vez que, para Colombia Móvil y la CRC, el Tribunal creó una excepción de tales fenómenos al permitir que el acto produzca efectos con anterioridad a su expedición, mientras que para esa autoridad judicial y la actora no existió tal infracción.

Adicionalmente, presentan desacuerdo en el contenido mismo del fallo que se discute en los aspectos que se enuncian a continuación, pues, para los memorialistas: (a) existió contradicción al indicarse que la CRC solo era competente para dirimir lo relacionado con el desacuerdo (esquema de pago), pero luego indica que no podía decidir sobre el derecho de la actora a recibir el servicio y el de la tercera pagarlo; (b) no era jurídicamente procedente que el Juez de lo Contencioso Administrativo modificara los actos impugnados en cuanto a su entrada en vigencia,

(c) el Tribunal confundió la función administrativa de la CRC con la judicial, y (d) se incurrió en una omisión al no resolver el cargo de violación del precedente administrativo enrostrado por la accionante.

Finalmente, hay discrepancia en el alcance de la sentencia sobre la actuación de la CRC por cuanto, para los apelantes, no podría haberse afirmado que la CRC extendió sin justificación su competencia, no sólo a la fijación del esquema de remuneración, sino al momento a partir del cual debió comenzarse a cancelar el valor correspondiente, mientras que para el Juzgador del Primera Instancia ello sí era viable.

Los cargos se pasarán a resolver en el orden propuesto

Cuestión previa

Antes de definir la controversia, la Sala advierte que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se pronunció sobre tres (3) puntos en la interpretación judicial rendida en el presente asunto. El primero de ellos, concerniente a la obligatoriedad de la interconexión; el segundo, relativo a la remuneración eficiente de los cargos por ese concepto, y, finalmente, el tercero versó sobre las competencias de las autoridades nacionales para resolver controversias en esa materia.

Ahora, tal y como quedó en evidencia en el planteamiento, dichos puntos no hicieron parte de la litis en el trámite de segunda instancia. Sin embargo, como la aludida interpretación resulta útil a efectos de precisar qué disposiciones comunitarias rigen la interconexión entre operadores y el entendimiento que se ha dado a las mismas, dichos criterios se aplicarán cuando así corresponda.

De la controversia sobre la consolidación del esquema de remuneración

Visto lo anterior, se tendrá que definir si, como sostienen las recurrentes, no son nulos los apartes de las disposiciones censuradas que determinaron que la interconexión de redes PCS y TMC de unas empresas de servicios públicos debía ser remunerada a partir de la ejecutoria de los actos administrativos en los que la CRC resolvió el conflicto surgido entre esas sociedades y no desde el momento en que la demandante comunicó al otro operador que había optado por pagar la interconexión con base en el esquema de acceso por cargos por capacidad.

Resolver ese interrogante impone verificar la normatividad para esa clase de procedimientos y su aplicación al caso en concreto.

10.8.1 Así, es pertinente indicar que el artículo 2º de la Decisión 462 de 1998 de la CAN define las interconexiones como todo enlace mediante el cual los proveedores suministran redes y servicios para que los usuarios de otro operador puedan comunicarse y tener acceso a los servicios de los que se contraigan compromisos específicos en los respectivos contratos36.

A su vez, en el artículo 30 ibídem se estableció como obligación de los proveedores interconectar sus redes con las de los operadores que hayan homologado sus títulos habilitantes de acuerdo con las normas de cada país miembro y se determinaron las condiciones en las que se deben proveer las correspondientes interconexiones37.

36 “Artículo 2.- Definiciones

Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

(…)

Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.”

37 ““Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión

Ahora, los parámetros de los cargos de interconexión fueron desarrollados por los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000. Particularmente, en dichas normas se estableció que los cargos de interconexión deben ser económicamente eficientes y orientados a los costos que preserven la calidad en el servicio38.

Ahora, con miras a dar cumplimiento a las citadas disposiciones, la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 1763 del 5 de diciembre de 2007, por medio del cual, fijó las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles. Particularmente, en el artículo 8º ibídem, dispuso lo que sigue respecto a la remuneración de las redes TMC, PCS y Trunking:

“ARTÍCULO 8°. CARGOS DE ACCESO A REDES DE TMC, PCS Y

TRUNKING. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, todos los operadores de TMC, PCS y Trunking deberán ofrecer a los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso:

Tabla 3. Cargo de acceso máximo por uso a redes móviles

Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse:

En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

Con cargos de interconexión que:

Sean transparentes y razonables;

Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;

Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

En forma oportuna;

A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.” (Subrayas de la Sala).

38 “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.”

“Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.”

(1) Expresado en pesos constantes de 30 de junio de 2007. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará, a partir del 1° de enero de 2009, conforme al Anexo 01 de la presente resolución. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los operadores de TMC, PCS y Trunking reciben de los operadores de otros servicios, cuando estos hacen uso de sus redes, según las reglas de prestación de cada servicio. No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes móviles y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Los valores que contempla esta opción corresponden a la remuneración por minuto real.

Tabla 4. Cargo de acceso máximo por capacidad a redes móviles

(1) Expresado en pesos constantes de 30 de junio de 2007. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará, a partir del 1° de enero de 2009, conforme al Anexo 01 de la presente resolución. No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes móviles y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Los valores que contempla esta opción prevén el arrendamiento mensual por E1 de interconexión de 2.048 kbps/mes o su equivalente.

PARÁGRAFO. Cualquier operador de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking podrá exigir la opción de cargos de acceso por capacidad, caso en el cual, el operador de TMC, PCS y Trunking a quien se le demande dicha opción podrá requerir un período de permanencia mínima, que sólo podrá extenderse el tiempo necesario para recuperar la inversión que se haya efectuado para adecuar la interconexión. Dicho período de permanencia mínima en ningún caso podrá ser superior a 1 año.

En caso de que se presente un conflicto, el operador de TMC, PCS o Trunking debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso elegida, mientras se logra un acuerdo de las partes, o la CRT define los puntos de diferencia.” (Subrayas de la Sala).

De la norma en comento es posible extraer que, a partir de su entrada en vigor (7 de diciembre de 2007), los operadores de, entre otras, las redes TMC, PCS y Trunking deben ofrecer por lo menos las siguientes opciones de remuneración por la interconexión: (i) la relacionada con los cargos de acceso máximo por uso, y (ii) la relativa a los cargos por capacidad.

Por su parte, en el parágrafo de dicha disposición se previeron tres (3) reglas. La primera de ellas contempló que cualquier operador puede exigir la opción de acceso por capacidad. La segunda de éstas determina que a la empresa a la que se le requiere dicha opción de remuneración puede solicitar un período mínimo de permanencia en la red interconectada para recuperar la inversión realizada en la conexión, hasta un máximo de un (1) año. Y finalmente, en la tercera regla se dispuso que, en caso de que se presente un conflicto entre los operadores, el proveedor al que se le exigió el esquema de cargos de acceso antes señalado debe suministrar de forma inmediata la interconexión conforme a los valores dispuestos para esos efectos, mientras se logra una conciliación entre las partes o la CRC define la diferencia. En otras palabras, incluso si hay desacuerdos o disputas entre los operadores, el que seleccionó el esquema de acceso por capacidad tiene el derecho de conectarse a la red a cambio del pago de los cargos establecidos en la tabla respectiva para la opción elegida.

Por ende, en la citada disposición se establecieron obligaciones de naturaleza bilateral o sinalagmática, lo que implica que a las empresas prestadoras se les impusieron deberes recíprocos para asegurar el correcto funcionamiento de la interconexión y garantizar su efectiva remuneración.

En efecto, en dicha norma se determinaron obligaciones de dar y hacer a la sociedad que se conecta a la red ya que la obliga a: (i) escoger una de las opciones de cargos que le fueron ofrecidas, (ii) a comunicar dicha elección a la sociedad propietaria de la red, y (iii) a pagar los valores fijados en la correspondiente tabla por la prestación de dicho servicio.

De otro lado, implica varios mandatos de hacer en cabeza de la sociedad propietaria de la red, ya que ésta debe: (i) ofrecer las opciones de remuneración al otro operador, (ii) proporcionar de inmediato la interconexión una vez seleccionada la alternativa correspondiente de cargos, y (iii) mantener las condiciones de calidad de la misma.

En consecuencia, para que se concrete el derecho de remuneración y de prestación del servicio por una interconexión de redes TMC, PCS y Trunking, debe existir inescindiblemente un acuerdo de voluntades entre los operadores, a partir

del cual, surgen las mencionadas obligaciones. En otras palabras, los anotados mandatos empiezan a ser exigibles cuando las empresas de servicios públicos acuerdan la interconexión y el esquema de cargos seleccionado para su remuneración.

En efecto, téngase en cuenta el artículo 1494 del Código de Civil, que determina que el acuerdo de voluntades es una de las fuentes de las obligaciones; veamos:

“Artículo 1494. Fuente de las obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.” (Subrayas de la Sala).

Además, lo expuesto no es otra cosa que el reflejo del principio de autonomía de la voluntad privada, es decir, la exteriorización de las intenciones negociales de esas sociedades con el fin de crear efectos jurídicos y de obligarse a los mismos. Dicho principio, valga señalar, es aplicable a esa clase de relaciones en virtud de lo previsto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que, entre otras cosas, determinó que los contratos de interconexión se rigen por las reglas del derecho privado39

Siendo ello así, es claro que, cuando los operadores llegan a un acuerdo respecto del servicio y la forma de su remuneración, la relación jurídica comienza a producir

39 “Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(…)

39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.

Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.

(…)

Parágrafo. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría.” (Subrayas de la Sala).

efectos sin necesidad de que ello sea avalado por alguna autoridad administrativa o judicial.

Es por tal razón que, contrario a lo afirmado por las recurrentes, la decisión de la CRC respecto a las diferencias surgidas en el marco de ese acuerdo, no tiene la connotación de crear el derecho de remunerar con base al esquema de cargos de capacidad, pues, de conformidad con el parágrafo 8 de la Resolución 1763 de 2007, a dicha entidad únicamente le compete decidir sobre las diferencias que surjan entre los operadores para determinar quién tiene la razón.

Es por ello que el objeto de la decisión que eventualmente adopte la CRC no configura el derecho de remuneración y de prestación del servicio, sino que en realidad precisa si las condiciones exigidas por las empresas prestadoras de los servicios públicos para su implementación se ajustan o no a la normativa correspondiente.

11.8.1.1. Así pues, es del caso determinar en qué momento se consolidaron los derechos de remuneración de Telefónica en el presente asunto.

Pues bien, lo que advierte la Sala es que, en atención al citado artículo 8º de la Resolución 1763 del 5 de diciembre de 2007, Colombia Móvil ofreció a Telefónica las opciones de acceso por uso máximo o de acceso por capacidad, y la demandante, a través de comunicación del 10 de septiembre de 2009, informó a la tercera interesada que había elegido remunerar la interconexión con base en la opción de cargos por capacidad; veamos:

A su vez, en comunicación del 21 de septiembre de 2009, Colombia Móvil la aceptó, pero bajo una serie de condicionamientos que a su juicio garantizaban el dimensionamiento de la interconexión, como puede verse a continuación:

En tal virtud, es claro que el derecho de Telefónica de remunerar dicha interconexión, conforme al esquema de cargos de acceso por capacidad, se consolidó a partir de la comunicación del 10 de septiembre de 2009, de acuerdo con lo señalado en el artículo 8º de la Resolución 1763 del 5 de diciembre de 2007. Ello es así, pues, como se vio, el esquema escogido por Telefónica para remunerar el servicio fue avalado por Colombia Móvil en su correspondiente respuesta, de ahí que haya surgido un acuerdo de voluntades entre esos operadores frente al esquema de interconexión y su remuneración, lo que las obligaba, entre otras, a dar inicio a la prestación inmediata del servicio y al pago efectivo de los cargos.

Ahora, la Sala no pasa por alto que, pese a que las partes concordaron frente al esquema de remuneración, surgieron diferencias por las condiciones que Colombia Móvil quería imponer para su implementación pues, según Telefónica, las mismas no se ajustaban a lo dispuesto en la anotada Resolución. De ahí que la actuación de la CRC versaba sobre la constatación de las condiciones impuestas por Colombia Móvil y la forma de liquidación del esquema de remuneración, de tal suerte que fueran concordantes con los lineamientos determinados en el orden jurídico, pero en manera alguna una decisión sobre tal disputa creaba el derecho de interconexión y el pago del mismo.

Prueba de lo anterior son los considerandos de los actos censurados, en los que se planteó la diferencia surgida entre los mencionados operadores así:

“3.3. Sobre los asuntos en controversia

Teniendo claro lo anterior, una vez revisados los argumentos expuestos por las partes, se identifica claramente que el conflicto radica en la definición de las condiciones de aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad escogida tanto por TELEFÓNICA como por COLOMBIA MÓVIL para remunerar recíprocamente sus redes.

Al respecto, es de indicar que tanto de los escritos de solicitud y las contestaciones a los traslados a las partes, como de la manifestación que consta en el acta levantada en la audiencia de mediación llevada a cabo a instancias de la CRC, se evidencia la voluntad de ambas partes de acogerse a la opción de remuneración de cargos de acceso por capacidad prevista en la regulación para remunerar respectivamente el uso de las redes interconectadas, manteniéndose una divergencia asociada a los ajustes, requisitos y/o modificaciones que deben o no realizarse en la relación de interconexión para efectos de la implementación de la mencionada opción de cargos de acceso por capacidad.

Lo anterior, toda vez que mientras TELEFÓNICA, pretende remunerar el uso de la red PCS de COLOMBIA MÓVIL, a los valores que contiene la opción de

cargos de acceso por capacidad establecida en el artículo 8º tabla 40 de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por la Resolución CRC 2354 de 2010, sin introducir variaciones en el esquema técnico de enrutamiento de enlaces bidireccionales y en el sistema de señalización y, sin variar el esquema de responsabilidad de costos de los medios de transmisión con que actualmente funciona la interconexión y con la aplicación de la metodología de dimensionamiento establecida en el artículo 12 de la Resolución 1763 de 2007; COLOMBIA MÓVIL por su parte, considera que la aplicación y la fecha de entrada en funcionamiento de la opción de cargos de acceso por capacidad debe estar precedida por la separación de las actuales rutas bidireccionales y la consecuente activación de rutas unidireccionales en la interconexión; la liquidación de los cargos de acceso de conformidad con la regulación establecida para tal fin y, no bajo la fórmula que considera extraña implantada por TELEFÓNICA; la definición de un esquema de reparto de los costos de transmisión de manera proporcional al tráfico cursado, así como la implementación del protocolo MAP como protocolo de señalización y el establecimiento del desborde de la interconexión, para el tráfico cursado de la red TELEFÓNICA hacia la red de COLOMBIA MÓVIL.

De las anteriores posiciones y lo expuesto en el aparte de antecedentes, se encuentra que, para efectos del análisis del presente conflicto, deben revisarse los asuntos referentes: (i) al esquema de enrutamiento de la interconexión y su relación con la fecha de entrada de la opción de capacidad, (ii) al dimensionamiento de la interconexión y forma de liquidación de la opción de capacidad; (iii) a la responsabilidad en cuanto los costos de la transmisión de la interconexión, y (iv) al esquema de señalización e implementación del manejo de los desbordes de la interconexión.”40 (Subrayas de la Sala)

Siendo ello así, las decisiones enjuiciadas en realidad se connotan en un acto administrativo declarativo, pues precisamente la labor de la CRC fue la de verificar si los supuestos de hecho que suscitaron la respectiva controversia se ajustaban o no a lo previsto en la correspondiente regulación, y, al encontrar que las mismas no se adecuaban a lo allí dispuesto, resolvió que los condicionamientos impuestos por Colombia Móvil eran improcedentes y, en consecuencia, declaró que Telefónica Móviles tenía derecho a remunerar de acuerdo al método seleccionado, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 8º de la Resolución 1763 de 2007.

Es entonces relevante recordar que los actos declarativos reconocen situaciones existentes y las ajustan a la normativa aplicable. En estos actos, las autoridades verifican si una circunstancia específica cumple con los requisitos establecidos en una disposición normativa y aplican los efectos previstos en la misma.

Mientras que los actos administrativos constitutivos son aquellos por los cuales la administración, en ejercicio de una habilitación legal, confiere un derecho, lo limita

40 Visible a folio 12 del Cuaderno Principal

o lo extingue; como, por ejemplo, sucede con la concesión de los permisos ambientales o los otorgados para el uso del espectro radioeléctrico, entre otros.

Al respecto de la diferencia entre actos constitutivos y los declarativos esta Corporación, en concepto del 7 de septiembre de 2000, expuso lo que sigue a continuación:

“Suelen entenderse como actos constitutivos, generalmente, aquellos actos 'mediante los cuales, y en virtud del poder legal de las autoridades competentes, se establecen nuevas relaciones jurídicas, se modifican o se extinguen'. Mientras que por actos declarativos se entienden aquéllos 'mediante los cuales se regulan relaciones concretas de la vida subsumiéndolas, en forma obligatoria, a la manera judicial bajo una norma jurídica determinada, fijándose así autoritariamente las relaciones jurídicas' (Herrnrit) (...) Esta distinción entre actos constitutivos y declarativos se justifica en la medida en que ciertos actos, por su contenido literal, crean ya un derecho nuevo e introducen en la realidad una situación jurídica que significa algo completamente nuevo en el mundo de las manifestaciones jurídicas, aunque, claro está, que debe estar ya contenido in nuce en el mundo jurídico, mientras que los demás actos se limitan a constatar o fijar una situación jurídica ya existente, sin cambiar, por lo menos aparentemente, la misma” . MERKL, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. México: Editora Nacional, 1980. págs. 246-247”41 (Subrayas de la Sala).

Por ende, es claro que los actos censurados no son constitutivos, pues allí no se creó ningún derecho a favor de la actora, dado que la obligación de remunerar conforme al esquema de cargos con capacidad y la tabla asignada para esos efectos ya se había consolidado con el acuerdo de voluntades de los operadores en sus respectivas comunicaciones y en atención a la normativa vigente para la época del pacto.

Lo expuesto también permite desechar los reproches relacionados con el desconocimiento del principio de retroactividad, dado que ello supone que a una situación consolidada con precedencia se le aplique una disposición normativa expedida con posterioridad. En efecto, téngase en cuenta que dicho principio se encuentra estrechamente ligado con el de seguridad jurídica, es decir, busca que las personas tengan certeza sobre cuáles son las reglas definidas en el ordenamiento jurídico y sus efectos, de modo que puedan ajustar su comportamiento a las mismas.

41 Consejo de Estado. Sala de lo Consulta y Servicio Civil. Concepto del 7 de septiembre de 2000. Proceso radicado número: 1294. Consejero Ponente: Flavio Agusto Rodríguez Arce.

En tal medida, lo que se advierte es que la afirmación de las recurrentes parte de una premisa que no es cierta, pues para éstos el derecho de remuneración de Telefónica se consolidó con la expedición de las decisiones censuradas. No obstante, como se vio, dichos actos tienen el carácter de declarativos, lo que significa que su función fue la de dar constancia y alcance a un derecho que ya se encontraba establecido previamente, y no la de crear un derecho.

Es por ello que la decisión adoptada por el Tribunal no vulnera el principio de irretroactividad, pues el derecho de remuneración de Telefónica se concretó con el acuerdo de voluntades, esto es, se insiste, en el momento en que la empresa demandante comunicó a Colombia Móvil su elección del esquema de remuneración por el servicio de interconexión prestado, lo cual ocurrió el 10 de septiembre de 2009; es decir, con anterioridad a la expedición de los actos censurados, los cuales se expidieron el 30 de abril y 4 de agosto de 2010.

Por tal razón no es posible hablar de irretroactividad, pues la situación ya se había concretado y producía efectos, y solo requería del acto administrativo que así lo reconociera. En otras palabras, se trataba de un derecho previamente establecido y, por ende, vigente al momento de emitirse las disposiciones censuradas.

10.7.1.3. Por las mismas razones queda desvirtuado el reparo relacionado con que en la decisión enjuiciada se creó una excepción a los atributos de ejecutoriedad y ejecutividad, dado que, a riesgo de ser reiterativos, el derecho de remunerar con base en tabla número 4 del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, se creó con anterioridad a la expedición de los actos enjuiciados. Quiere decir ello que Colombia Móvil ya debía recibir dichos valores mientras la CRC definía la procedencia de las condiciones que esa empresa planteó en el trámite administrativo, pues ese era el único aspecto que se encontraba pendiente de resolución.

En suma, como no se acreditó que las disposiciones demandadas sean actos administrativos constitutivos o que se hayan desconoció los principios de irretroactividad o los atributos de ejecutoriedad o ejecutividad, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

De la controversia sobre el contenido del fallo

En este punto, se tiene que definir si en la providencia enjuiciada se incurrió en una contradicción al afirmar que la CRC solo era competente para resolver la controversia sobre las condiciones del esquema de pago por la interconexión, pero posteriormente sostuvo que no podía decidir sobre el derecho de la actora a recibir el servicio y el de la tercera a recibir el pago. En caso de que la respuesta a dicho interrogante sea positiva, se verificará si ello da lugar a revocar la decisión de primera instancia.

De la revisión de lo expuesto en el recurso de alzada por parte de la CRC, se advierte que dicho reparo surge de la siguiente afirmación del Tribunal en la providencia recurrida:

“La intervención de la Comisión de Regulación de Comunicaciones estaba limitada a dirimir el desacuerdo de las partes respecto a la aplicación del esquema, sin que pudiera decidir sobre el derecho que tenía Telefónica de recibir el servicio y el derecho que tenía Colombia Móvil de percibir el pago y su prestación”42

Dicha afirmación es encontrada como contradictoria por la CRC, por lo que afirma enseguida:

“En segundo lugar, la afirmación en comento, quiere decir que el Tribunal al mismo tiempo que reconoce que la CRC no podía extender su competencia hasta la fijación del esquema de remuneración fijado por la Resolución CRT 1761 de 2007, establece que la CRC no podía señalar que la remuneración operaba a partir de la ejecutoria de la resolución 2546 de 2010; lo cual sin duda resulta contradictorio, pues si para el A quo, la CRC no podía definir el esquema de remuneración aplicable a la relación de interconexión entre las partes del conflicto, mucho menos podría entrar a establecer la fecha de aplicación del mismo”43

Así, para esa entidad es contradictorio que se le indicara que no podía definir el esquema de remuneración aplicable a la actora, pero que se le reprochara que debía determinar la fecha de entrada en vigencia del mismo, desde la respectiva comunicación de la Telefónica Móviles en la que escogió el anotado esquema de cargos.

42 Visible a folio 12 de la sentencia apelada.

43 Visible a folio 372 del Cuaderno del Tribunal.

Sin embargo, a juicio de la Sala, la afirmación contenida en la sentencia recurrida no resulta contradictoria. En efecto, la discusión surgida entre la demandante y la tercera interesada no se originó por el tipo de esquema de remuneración, pues, como inclusive la CRC reconoce en los actos enjuiciados, ambos operadores aceptaron el sistema de cargos de acceso por capacidad, de modo que, como advirtió el a quo, dicho punto no era objeto de discusión.

Sumado a lo expuesto, la CRC no debía definir la fecha de entrada en vigencia del citado esquema, pues, se insiste, el mismo ya se había consolidado y producía efectos con la respectiva comunicación de Telefónica en la que le indicó a Colombia Móvil que había elegido el anotado esquema.

Por ende, es claro que la premisa del Tribunal no es contradictoria, sino que se ajusta a lo acreditado en el plenario, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Por otro lado, se tendrá que verificar si no era jurídicamente procedente que en la sentencia recurrida se modificaran los actos impugnados en cuanto a su entrada en vigor. De ser afirmativa la respuesta a dicho interrogante, se determinará si ello da lugar a revocar la providencia censurada.

En este punto, debe señalarse que en las pretensiones de la demanda se solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se modificaran los numerales segundo y tercero de la Resolución 2546 de 2010 y segundo la Resolución 2589 de ese mismo año; veamos:

“1. Que se modifique el ARTICULO SEGUNDO de la Resolución 2546 del treinta

(30) de abril de 2010, con la expresión 'a partir de la comunicación enviada por TELEFONICA a COLOMBIA MOVIL del diez (10) de septiembre de 2009' y en consecuencia se ordene, conforme a la regulación, que la red PCS de COLOMBIA MÓVIL se remunere por parte de TELEFONICA, en el esquema de cargos de acceso por capacidad a partir de la mencionada fecha.

 Que se modifique el ARTICULO TERCERO de la Resolución 2546 del treinta

(30) de abril de 2010,en el sentido de que se modifique por la expresión 'a partir de la comunicación enviada por TELEFONICA a COLOMBIA MOVIL del diez

(10) de septiembre de 2009' y en consecuencia se ordene, conforme a la regulación, que a partir de esa fecha COLOMBIA MOVIL S.A. ESP debe suministrar la interconexión a los valores que se encuentran en la Tabla 4 del articulo 8 de la Resolución CRC 1763 de 2007, modificada por la Resolución 2354 de 2010, correspondiente a la Opción de remuneración de cargos de acceso escogida, es decir, a la opción por capacidad;

 Que se modifique el ARTICULO SEGUNDO de la Resolución 2589 del cuatro

(4) de agosto de 2010, en el sentido de adicionarlo con la modificación que se haga de la Resolución 2546 del 30 de abril de 2010, con base en las consideraciones e infracciones a la Constitución, la ley y la regulación de carácter general en que se incurrió al expedir dichas resoluciones de carácter particular, según se expone en esta solicitud.

Que en consecuencia se declare que, a partir de la fecha de la comunicación radicada el 10 de septiembre de 2009, TELEFONICA adquirió el derecho a remunerar la interconexión con COLOMBIA MOVIL S.A. ESP, a la tarifa establecida en el artículo octavo (8) de la Resolución CRT 1763 de 2007 (tabla 4 cargos acceso máximo por capacidad a redes móviles, a partir del 10 de octubre de 2009), y por ello no está obligada a pagar suma alguna diferente a la prevista en dicha disposición, así como tampoco al pago de intereses ni indexación alguna a COLOMBIA MOVIL S.A. ESP.

Que se declare que, si a la fecha que en que se profiera la sentencia que resuelva el presente proceso, TELEFONICA hubiere pagado a COLOMBIA MOVIL S.A. ESP cualquier suma de dinero por concepto de lo ordenado en los actos administrativos que aquí se demandan, por el período comprendido entre octubre hasta agosto de 2010 (inclusive), TELEFONICA tendrá derecho a cobrar el reembolso de los dineros pagados por este concepto” (Subrayas de la Sala).

Ahora, en la providencia recurrida, el a quo accedió parcialmente a dichas pretensiones teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

“Así, la Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de anular los apartes de la resolución acusada que dispusieron la remuneración a partir de la ejecutoria de dicho acto. Entonces, declarará que para todos los efectos legales el derecho a la remuneración que corresponde a Telefónica opera desde la fecha en que fue presentada la solicitud ante el operador Colombia Móvil, es decir el diez (10) de septiembre de 2009, con base en la tarifa prevista en el artículo octavo de la resolución No. 1763 de 2007.

La Sala negará la pretensión relacionada con la modificación de las resoluciones demandadas por no ser de su competencia, pero declarará que debe entenderse que todos sus efectos tienen lugar a partir de la comunicación enviada por Telefónica a Colombia Móvil, es decir, el diez (10) de septiembre de 2009”44 (Subrayas de la Sala).

De lo anterior se colige que Tribunal declaró que Telefónica tenía derecho a remunerar la interconexión de Colombia Móvil con base en el esquema que seleccionó, a partir de la fecha en que envió la correspondiente solicitud a esa empresa, esto es, el 10 de septiembre de 2009.

Por ende, contrario a lo señalado en la parte motiva de la sentencia de primera instancia, pese a que el Tribunal negó la modificación de los actos enjuiciados, pues,

44 Visible a folio 358 del Cuaderno del Tribunal.

a su juicio, no tenía competencia para esos efectos, lo cierto es que sí lo hizo, dado que declaró la nulidad de los apartes que disponían la vigencia del esquema de cargos por capacidad desde la ejecutoria de los actos asignados y dispuso, a modo de restablecimiento del derecho, que ello aconteció desde la citada comunicación realizada por Telefónica.

Ahora, la Sala tampoco comparte el criterio del Tribunal respecto a que no tenía competencia para esos efectos, toda vez que el artículo 170 del CCA establece que, una vez se acredite la ilegalidad de los actos demandados, el Juez, en el marco de las pretensiones, se encuentra habilitado a adoptar las medidas necesarias para ordenar que, a título de restablecimiento, se retrotraigan las cosas al estado anterior al que se encontraban antes de que se profiriera el acto administrativo enjuiciado, de modo que, inclusive, puede reformar o modificar la disposición censurada45.; veamos:

“Articulo 170. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas” (Subrayas de la Sala).

Por tal razón el a quo sí estaba habilitado a modificar la fecha que inicialmente la CRC estableció para la entrada en vigor del sistema de acceso de cargos por capacidad, de modo de que fuera posible ajustarla a lo ordenado en el artículo 8º de la Resolución 1763 de 2007, como implícitamente terminó realizando.

En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

De otro lado, se deberá definir si el Tribunal confundió las funciones administrativas de la CRC con potestades judiciales.

Sobre el particular, de la lectura de la parte motiva de la sentencia impugnada, no observa la Sala que el a quo hubiera indicado que la CRC dirimió las diferencias de Telefónica en ejercicio de funciones judiciales. Ahora, de la revisión del escrito de

45 Desde la perspectiva etimológica, restablecimiento hace referencia a la "acción y efecto de restablecer o restablecerse", y 'restablecer' significa "volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía".

alzada se advierte que, en síntesis, la siguiente es la razón de la inconformidad de la recurrente en este cargo:

“Visto el recuento jurisprudencial anterior, es preciso señalar que el Tribunal confundió la función administrativa con la judicial en el fallo apelado, pues mientras un juez puede declarar desde cuando un operador tiene un derecho, aunque la providencia se expida años después, la administración no puede expedir actos administrativos que surtan efectos años atrás, aún si considera que tal derecho existe años atrás.

Si el demandante consideraba que su derecho nacía desde que eligió la opción, bien podía acudir al juez del contrato regulado para efectuar las solicitudes pertinentes, pero de ahí no puede desprenderse que la CRC debió haberle dado efectos retroactivos a su acto so pena de nulidad, ni mucho menos que la CRC, como resulta implícito en la sentencia, hubiera debido sustituir al juez del contrato, con una declaración con efectos retroactivos”46

De lo anterior se desprende que el reproche surge de la inconformidad de la CRC respecto a la interpretación que hizo el Tribunal sobre el artículo 8º de la Resolución 1763 de 2007 y su aplicación al caso en concreto, sin que por ese hecho se pueda establecer que el Tribunal confundió con las funciones de esa entidad con las judiciales, de modo que, como el cargo parte de una premisa que no es cierta, el mismo no tiene vocación de prosperidad.

A su vez, se tendrá que absolver si el Tribunal incurrió en una omisión al no dirimir el cargo de violación del precedente. En caso de que la respuesta a dicho interrogante sea afirmativa, tendrá que verificarse si ello da lugar a la revocatoria de la sentencia apelada.

De entrada, se advierte que asiste razón a la CRC cuando afirma que el Tribunal no abordó dicho cargo, circunstancia que, para este caso, impone a esta Sala acometerlos, habida cuenta de que el Juzgador de Primera Instancia se pronunció sobre la prosperidad de las pretensiones (objeto del proceso), no existió un fallo

46 Visible a folio 378 del Cuaderno del Tribunal.

inhibitorio47 y tampoco se dejó de resolver sobre una demanda de reconvención o un proceso acumulado48.

En ese orden, debe absolverse si son nulos los actos administrativos que determinaron que la interconexión de redes PCS y TMC de unas empresas de servicios públicos, debía ser remunerada a partir de la ejecutoria de los actos administrativos en los que la CRC resolvió el conflicto surgido entre esas sociedades, de acuerdo con los valores establecidos en el esquema de cargos de acceso por capacidad, si se alega que esa entidad desconoció los precedentes adoptados en sus decisiones, en los que resolvieron controversias entre operadores por la interconexión de redes TPBCLD.

Como fundamento de dicho cargo, la demandante indicó que la CRC dio un alcance distinto al artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007 en la Resolución 2523 de 2010, circunstancia que impone determinar el alcance de ese acto, como se hará en el siguiente cuadro ilustrativo:

ResoluciónPartesConflictoDecisión CRC
Resolución 2523 de
2010		Colombia Telecomunicacione s y EPM Bogotá S.A.A través de este acto administrativo la CRC resolvió una disputa entre las anotadas empresas
sobre la		En dicha decisión la CRC determinó que la anotada
Resolución era de obligatorio

47 La Sección Primera ha expuesto que, cuando quiera que se emita una decisión inhibitoria en primera instancia y la misma sea revocada en segunda al advertirse que tal conclusión no era acertada, es procedente la devolución del proceso al Juez de conocimiento, habida cuenta de que no se ha resuelto sobre las pretensiones, lo cual evidencia una violación del derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso. Sobre tal consideración resulta oportuno ver entre otras las siguientes providencias: Sentencia del 23 de enero de 2014, proferida en el proceso con radicado núm. 2006-00652-01, C.P. María Elizabeth García González y fallo del 13 de noviembre de 2014. Proceso radicado número: 0551 23 31 000 2001 90172 01. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala.

48 “Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.

Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” (Subrayas de la Sala).

 remuneración de los cargos de acceso por esquema de uso de la red TPBCL.

Particularmente, se resolvió sobre la posibilidad de aplicar lo dispuesto en la Resolución 1763  de  2007  a
dicha relación.		acatamiento para las partes.

En ese orden, expresó que la relación de interconexión debía regirse por el artículo 2º ibídem.

Igualmente precisó que dicho esquema entró a regir a partir de la fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto ante la CRC, pues a partir de ese momento esa entidad tenía competencia  para
resolver el mismo.

En ese orden, lo que se advierte es que la controversia que fue estudiada en la Resolución 2523 de 2010 no constituye precedente al presente asunto, toda vez que, como la advirtió la CRC en la contestación a la demanda, dicho caso presenta circunstancias disímiles a las del presente asunto, dado que lo que allí se discutió fueron los cargos de acceso a una interconexión de una red TPBCL, es decir, redes frente a las cuales existe una regulación especial en el artículo 2º de la Resolución 1763 de 200749; mientras que las interconexiones de redes TMC, PCS y Trunking

49 “Artículo 2°. Cargos de acceso a redes de TPBCL. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, todos los operadores de TPBCL entrantes o establecidos, deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso para remunerar la interconexión:

(…)

(1) Expresado en pesos constantes de 30 de junio de 2007. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará, a partir del 1° de enero de 2009, conforme al Anexo 01 de la presente resolución. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los operadores de TPBCL reciben de los operadores de otros servicios cuando estos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente. C2) En el Anexo 02 de la presente resolución se definen los operadores de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados. Los valores que contempla esta opción corresponden a la remuneración por minuto real.

Tabla 2. Cargos de acceso máximos por capacidad a redes de TPBCL(1)

(…)

que se debaten en el presente trámite, se rigen por el artículo 8º ibidem, como se ha visto a lo largo de esta providencia.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Finalmente, en cuanto a la aseveración del Tribunal relacionada con que la CRC extralimitó su competencia al resolver la disputa entre Telefónica y Colombia Móvil S.A., debe indicarse que esa entidad sí tenía facultades para absolver la misma, en virtud de lo establecido en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 200950. Sin embargo, como está acreditada la vulneración del artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

1) Expresado en pesos constantes de 30 de junio de 2007. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará, a partir del 1° de enero de 2009, conforme al Anexo 01 de la presente resolución. Los valores que contempla esta opción prevén el arrendamiento mensual por E1 de interconexión de 2.048 kbps/mes o su equivalente. (2) En el Anexo 02 de la presente resolución se definen los operadores de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados. PARÁGRAFO 1°. Los operadores de TPBCLD, TMC, PCS y Trunking podrán elegir libremente, para cada una de las interconexiones, entre las opciones de cargos de acceso a las que hace referencia el presente artículo. La respectiva interconexión será remunerada bajo la opción de cargos de acceso escogida, a partir de la fecha en la que se le informe al operador de TPBCL sobre su elección.

En caso de que se presente un conflicto, el operador de TPBCL debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso elegida, mientras se logra un acuerdo de las partes, o la CRT define los puntos de diferencia. Parágrafo 2°. En todo caso, los operadores de TPBCLD, TMC, PCS y Trunking podrán exigir la opción de cargos de acceso por capacidad, caso en el cual, el operador de TPBCL podrá requerir un período de permanencia mínima, que sólo podrá extenderse el tiempo necesario para recuperar la inversión que se haya efectuado para adecuar la interconexión. Dicho período de permanencia mínima en ningún caso podrá ser superior a 1 año.

Parágrafo 3°. Cuando en un mismo mercado concurran dos o más prestadores de servicios de TPBCL, todos los operadores deberán aplicar el cargo de acceso del grupo definido en el Anexo 02 del presente acto administrativo, al cual pertenece el operador establecido que tenga la mayor participación en dicho mercado, en términos de líneas en servicio.

Parágrafo 4°. Los valores a que hace alusión la presente resolución no podrán tener ningún efecto en el esquema de subsidios y contribuciones, previsto en la normatividad.”

509. Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia.”

SEGUNDO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 23 de noviembre de 2023.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Presidente Consejero de Estado

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaro voto

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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