Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 344 de 2024

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)  

CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

 Radicación núm. 25000-23-24-000-2010-00344-01  Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB

 Demandados: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTic y Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC

Tercero: Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP – Netuno

 Tema: Servidumbre de acceso, uso e interconexión en redes de telecomunicaciones / esquema remunerativo Sender Keeps All – SKA / compensación por tráfico asimétrico entre operadores como ETB y Comvoz / cargos de acceso y la recuperación de costos de las redes / normativa de la Comunidad Andina: principios de no discriminación, transparencia y viabilidad económica en la interconexión / principios de preeminencia, aplicación directa e inmediata y efecto directo del derecho comunitario andino / Resoluciones CRC 2228 de 2009 y 2346 de 2010

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP – Netuno, en contra de la sentencia de 23 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010 y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la CRC pagar a favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB la suma de $66.755,42.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda¹

1. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

 

Folios 34 a 86 C pp.

derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda en contra del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTic y la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:

“[…] DE NULIDAD:  

Que es nulo el artículo tercero de la Resolución No. 2228 del 28 de octubre de 2009 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por medio de la cual se resuelve la solicitud de imposición de servidumbre de acceso uso e interconexión en la red de TPBCL de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P. en la ciudad de Bogotá D.C., y la red de TPBCL y TPBCLE de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA – ETB S.A. E.S.P, en la ciudad de Bogotá D.C. y en el Departamento de Cundinamarca.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución No. 2346 del 26 de enero de 2010, expedida por La (sic) Comisión de Regulación de Comunicaciones por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 2228 de 2009.

DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

Que se declare que la relación de interconexión existente entre la red de

TPBCL de COMVOZ y la red de TPBCL de la EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP en la ciudad de Bogotá D.C., se caracteriza por una asimetría en el tráfico en contra de ETB por el tamaño natural de las redes y el número de usuarios de cada una.

Que se declare que la estructura de costos de las redes de Telefonía

Pública Básica conmutada Local - TPBCL - de COMVOZ y ETB no son iguales.

Que como consecuencia de la anterior declaración se declare que el sistema sender keeps all impuesto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) para la interconexión local - local en la ciudad de Bogotá entre COMVOZ y ETB no remunera totalmente los costos del acceso, uso, interconexión y del servicio mayorista que presta esta última a la primera.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC, a pagar los perjuicios presente y futuros causados a ETB, representados, aunque no limitados al valor de los ingresos dejados de recibir por la pérdida de mercado en la ciudad de Bogotá el año 2010, a la fecha del fallo y su proyección por el termino (sic) de imposición de la servidumbre, más todas las sumas incurridas por ETB en estudios, reclamaciones para el cobro de la suma de los cargos de acceso dejados de recibir por ETB por el tráfico asimétrico cursado y no pagado por COMVOZ, de conformidad con el cargo de acceso máximo señalado por la CRT y la CRC para el servicio de interconexión de TPBCL, el que habrá de liquidarse después de proferido el fallo.

Que las sumas resultantes de las condenas han de ser actualizadas hasta la fecha del fallo y sobre él deben liquidarse intereses moratorios desde la fecha de la causación de asimetría de tráfico cursado en la red de la ETB […]” (mayúscula y negrilla del original).  

I.1.1. Los hechos de la demand

Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes:

El apoderado de la parte demandante señaló que, el 1° de julio de 2008, Comvoz

Comunicaciones de Colombia S.A. ESP presentó a la Empresa de

Telecomunicaciones de Bogotá – S.A ESP – ETB una solicitud de interconexión a la red de servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local – TPBCL, así como a la red de servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida – TPBCLE, en la ciudad de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca.  

Mencionó que, el 3 de abril de 2009, Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP pidió a la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC la imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las mencionadas redes TPBCL y TPBCLE.

Precisó que, el 13 de julio de 2009, en audiencia de mediación, Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP y ETB S.A. ESP llegaron a una serie de acuerdos en relación con las condiciones que debían regir la interconexión, sin embargo, quedó pendiente por definir los cargos de acceso a dichas redes, toda vez que la primera propuso el sistema Sender Keeps All – SKA, mientras que la segunda propuso el esquema, quien llama paga, esto es, de 50 – 50 cuando el tráfico no estuviera balanceado al 100%.

Indicó que, mediante la Resolución 2228 de 28 de octubre de 2009, la CRC impuso servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión para el tráfico TPBCL y TPBCLE de los mencionados operadores en la ciudad de Bogotá D.C. y en el departamento de Cundinamarca.  

Asimismo, precisó que en el artículo 3° de la resolución ibidem, la CRC dispuso que la remuneración por concepto de utilización de las redes TPBCL Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP y de TPBCLE de ETB S.A. ESP se realizaría de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007. A lo cual, la parte demandante presentó recurso de reposición, al considerar que el esquema de cargos impuesto no tiene presente los cargos por tráfico asimétrico.

Sostuvo que, a través de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010, la CRC resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución 2228, en el sentido de revocar la forma de remuneración por concepto de utilización de las redes TPBCL de los mencionados operadores y, en su lugar, dispuso que la remuneración por

 

concepto de utilización de las redes TPBCL Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP y de ETB S.A. ESP se realizaría de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007.

I.1.2. Fundamentos de derecho y el concepto de violació

I.1.2.1. Fundamentos de derecho

9. La parte demandante propuso los cargos de nulidad relacionados con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados y de los principio de buena fe, confianza legítima y desproporción de las cargas públicas, para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículos 1°, 4°, 13, 29, 83, 121 y 122; (ii) Código Contencioso Administrativo – CCA, artículo 2°; (iii) Decisión 462 de 1999, artículos 4 (numeral 2°, literal c), 28, 29, 30 (literal b numeral 2°, literal d, general del artículo 30), 35 y

37; (iv) Resolución 432 de 2000, artículos 2°, 17 (literal d), 18, 19, 20, 22, 25 y 30; (v) Ley 1341 de 2009, artículos 4.2.1.6 y 50; (vi) Resolución 087 de 1997, artículo 4.2.1.6; (vii) Resolución 469 de 2002, artículo 1.1; (viii) Resolución CRT 1763 de 2007, artículos 3° y 4.2.2.20.

I.1.2.2. El concepto de violación

I.1.2.2.1. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados

El apoderado de la parte demandante afirmó que los actos demandados parcialmente se encuentran viciados de nulidad, toda vez que la CRC no podía imponer el sistema de remuneración Sender Keeps All – SKA a la servidumbre de interconexión entre la ETB S.A. ESP y Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A., por cuanto no previó el pago de tráfico asimétrico que cursa sobre las redes TPBCL, desconociendo los principios de transparencia, razonabilidad y viabilidad económica.

Señaló que la CRC no le asistía definir el esquema de remuneración de los cargos de acceso entre los operadores de redes bajo el sistema Sender Keeps All – SKA, toda vez que, según el inciso 2° del apartado a) del artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina, se prohibía la discriminación en cuanto a los cargos de acceso y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina.

Explicó que, de acuerdo con esas disposiciones andinas y el artículo 3° de la

Resolución CRT 1763 de 2007, para implementar el esquema Sender Keeps All – SKA era preciso cumplir con 3 condiciones, a saber: (i) que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados; (ii) que la estructura de

 

costos de interconexión de las dos redes sea similar; (iii) que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico.

Advirtió que, en el presente asunto, el tráfico entrante y saliente y el costo de la interconexión no era similar entre la ETB S.A. ESP y Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP, por lo que debía establecerse tráficos razonables que cumplieran con los principios de transparencia, razonabilidad y viabilidad económica, en especial cuando una de las partes quedara sin remuneración por el tráfico excedentario recibido del interconectado.

De igual manera, resaltó que debía existir facturación, pago o conciliación entre dichos operadores, de acuerdo con lo previsto en los artículos 17, 18, 19, 20, 22 y 27 de la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina y los artículos 50 de la Ley 1341 de 2009 y 4.2.1.6. de la Resolución 87 de 1997 de la CRT.

Lo anterior, por cuanto en los acuerdos de interconexión deben pactarse los cargos a pagar entre las partes en relación con la aplicación de una fórmula económicamente eficiente, sostenible y atendiendo a los costos, lo que prohíbe fijar precios inferiores a los costos de largo plazo en cumplimiento de una utilidad razonable, también la fijación de un mecanismo de medición, verificación, control y tasación del tiempo de tráfico, así como los procedimientos de intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas.

I.1.2.2.2. Desconocimiento de los principios de buena fe, confianza legítima y desproporción de las cargas públicas

El apoderado de la parte demandante aseguró que la CRC vulneró el principio de confianza legítima al crear la expectativa de que el sistema Sender Keeps All – SKA cumpliría con los requisitos favorables para el administrado, pero al estudiar la interconexión local - local de ETB S.A ESP y Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP eliminó tales condiciones.

Insistió que los cargo de acceso debían reflejar los costos asociados al proceso de interconexión, incluyendo la posibilidad de recuperación de costos fijos de los elementos de red, de manera que, para la aplicación del sistema Sender Keeps All – SKA se debía cumplir con los requisitos de tráfico simétrico, costos de red iguales y comprender un sistema de compensación para las asimetrías, sin embargo, los actos administrativos demandados omitieron tales condiciones, vulnerando el principio de buena fe y confianza legítima. Agregó que Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP desconoció que si la ETB S.A. ESP perdía usuarios e ingresos no habría incentivos para invertir al utilizar el mencionado sistema SKA de forma diferente a como fue pensada y diseñada por la Comunidad Andina.

Finalmente, anotó que la ruptura de la igualdad en las cargas públicas es fuente de responsabilidad objetiva del Estado, por lo que, en el evento de considerarse legal la actuación de la CRC, esta tendría que responder por la asignación de una obligación consistente en el no pago de los tráficos asimétricos que cursen por la red de la demandante.

II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

II. 1. Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP – Netuno

Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP – Netun, se opuso a las pretensiones incoadas, para lo cual se refirió al contenido del concepto de interconexión como la unión de dos redes distintas de telecomunicaciones, en virtud del cual los usuarios de ambas partes pueden comunicarse.

Señaló que de acuerdo con la interconexión entre las redes TPBCL de ETB S.A. y Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP, cada uno de los operadores cobra una tarifa por la prestación del servicio cuando hacen una llamada, aplicando diferentes mecanismos.

Explicó que el esquema Sender Keeps All – SKA es un mecanismo de remuneración en el mercado mayorista, el cual no debe observarse los 3 supuestos mencionados por la demandante, toda vez que la norma aplicable es el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007.

Precisó que en el sistema Sender Keeps All – SKA las empresas de telecomunicaciones competían por los usuarios ofreciendo mejores tarifas y servicios, contrario al otro esquema existente denominado “[…] el que llama paga […]” o CPP que involucra el pago de peajes entre operadores donde estos se concentran en encarecer las llamadas a otras redes.

Manifestó que el ordenamiento de la Comunidad Andina no tenía el alcance que le otorga la demandante, pues no ostentaba la categoría de norma superior o condicionaba la validez del derecho interno, pues no reconocía derechos humanos o prohibía su limitación en los estados de excepción. Además, sostuvo que la contradicción entre el derecho comunitario andino y el interno debía resolverse a favor del último.

Finalmente, afirmó que no era cierto que la CRC creó una expectativa al establecer como forma de remuneración el esquema Sender Keeps All – SKA por los cargos ante la servidumbre de acceso, uso e interconexión para el tráfico TPBCL entre ETB S.A. ESP y Comvoz Comunicaciones S.A. ESP en la ciudad de Bogotá D.C., toda vez que no debe cumplirse con los requisitos favorables para el administrado, por cuanto el mandato aplicable era el contenido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007.

 

II. 2. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTic

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTic contestó la demand, se opuso a las pretensiones incoadas y propuso la excepción que denominó “[…] falta de legitimación en la causa por pasiva […]”, toda vez que en la demanda no se desarrolló algún argumento en contra de dicho ente ministerial, tampoco existe una norma que predique solidaridad con la CRC y, no tiene nada que saber de las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedición de las resoluciones cuya nulidad se depreca.

Por otra parte, recordó que la CRC era una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, encargada de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante, regular los mercados de las redes y de los servicios de las comunicaciones, con el fin de que sean económicamente eficientes y refleje altos niveles de calidad, así como la función de intervenir en las relaciones de interconexión surgidas entre operadores o proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.

II. 3. Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC

La Comisión de Regulación de Comunicaciones – CR, se opuso a las pretensiones incoadas para lo cual se refirió al concepto de interconexión como un derecho de los usuarios que está sometido a reglas para su remuneración.

Mencionó que el método remuneratorio denominado “[…] el que llama paga […]” consiste en que el usuario le paga al operador por hacer una llamada y también costea un peaje al operador de destino para que le permita realizarla.

Por su parte, indicó que el método Sender Keeps All – SKA es un esquema más simple, ya que el operador que origina la llamada sigue recibiendo la tarifa del usuario por la prestación del servicio y no debe cancelar el peaje al operador que termina la llamada. Así, el que origina la llamada se queda con lo recaudado, lo que debe involucrar todos los costos y ser suficiente para costear el primer tramo de la llamada, “[…] la originación y su terminación […]”.

Agregó que, según la literatura económica, la simetría en los patrones no constituye una condición necesaria para garantizar la viabilidad del esquema Sender Keeps All – SKA, por cuanto, las limitaciones sobre el nivel de desbalance permitido en las redes disminuyen los incentivos para incrementar el tráfico a través de la disminución de las tarifas para los usuarios. Subrayó que, en caso de

 

implementarse los supuestos que alega la demandante para implementar el SKA, este vendría a ser igual que el CPP.

Explicó que la interconexión entre las redes TPBCL de ETB S.A. ESP y Comvoz Comunicaciones S.A. ESP generaba que cada uno de ellos cobre a sus clientes una tarifa por la prestación del servicio cuando origine la llamada, lo que permitía un rompimiento de un monopolio y, por lo tanto, que entren nuevos operadores al mercado. Lo anterior, porque existe la tendencia de que el tráfico sea mayor hacia la empresa establecida.

En ese sentido, anotó que, para expedir los actos administrativos demandados dio aplicación a la Resolución CRT 1763 de 2007, acto administrativo de carácter general y abstracto del cual se predica la presunción de legalidad, que de haberlo inobservado habría ido en contra de un acto propio y en contra del principio de legalidad.

De igual manera, recordó que, de acuerdo con el artículo 22, numerales 9° y 10° de la Ley 1341 de 2009, tiene facultades para resolver conflictos de interconexión, así como la de imponer servidumbre entre los operadores de redes.

En cuanto a la inobservancia de la normatividad de la Comunidad Andina, puso de presente que el sistema Sender Keeps All – SKA no fue adoptado a través de los actos demandados sino a través de un acto administrativo de carácter general, esto es, la Resolución CRT 1763 de 2007, la cual no se cuestionó en el presente proceso.

Además, aseguró que los actos acusados fueron emitidos con estricto acatamiento de la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina que refleja el principio de interconexión, regulado en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, así como de la Resolución CRT 87 de 1997.

En ese contexto, aseveró que impuso servidumbre de acceso, uso e interconexión, analizando el impacto del esquema de remuneración Sender Keeps All – SKA en las redes locales de Comvoz Comunicaciones Colombia S.A. ESP y ETB S.A. ESP de una manera integral, tanto desde la perspectiva del tráfico cruzado entre los operadores, como la utilización de la red, la dinámica de la inversión y el incremento de usuarios, cumpliendo de esa manera con los artículos 4.2.2.20 de la Resolución CRT 87 de 1997 y 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007.

Finalmente, expresó que el propósito de la actuación administrativa no era encontrar un valor de cargo de acceso específico para la demandante, así como tampoco modificar el esquema de remuneración contenido en la disposición de carácter general, sino con base en las facultades otorgadas por el numeral 10° del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, esto es, fijar las condiciones técnicas y económicas que rigen la relación de interconexión, mediante la imposición de una servidumbre de interconexión.

En esa medida, estimó que era un error predicar la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, cuando el sistema Sender Keeps All – SKA se venía adoptando desde el año 2001. Así como tampoco una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, toda vez que impuso el mencionado sistema como un mecanismo de remuneración en el mercado mayorista, cuyas bondades han sido comprobadas para incrementar la competencia entre operadores y evitar el abuso de posiciones dominantes en el mercado.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

39. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, a través de la sentencia de 23 de junio de 201, decidió:

“[…] PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD del ARTÍCULO SEGUNDO de la

Resolución No. 2346 del 26 de enero de 2010, expedido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que será adicionado en la parte que se subraya así:

"ARTICULO SEGUNDO. Acceder parcialmente a las pretensiones de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP y, en consecuencia modificar el Artículo 3° de la Resolución CRC 228 de 2009 por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución, el cual quedará de la siguiente manera:

ARTÍCULO TERCERO: La remuneración por concepto de la utilización de las redes de TPBCL de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. ESP y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 o de las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

No obstante lo anterior, en caso de que exista un desbalance de tráfico, los operadores pueden acordar un mecanismo para compensarlo. En el evento de no existir acuerdo, el mencionado mecanismo será determinado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones por solicitud de las partes, conforme a las facultades otorgadas en el numeral 9º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, pagar a favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, la suma de, SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($66.755,42), por concepto de cargos de acceso por tráfico asimétrico, valor que deberá ser indexado.

 

CUARTO: Se niegan la (sic) demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La Comisión de Regulación de Comunicaciones deberá dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (sic)

SEXTO: Sin condena en costas […]” (mayúscula, subrayado y negrilla del original).  

Previo a referirse al fondo del asunto, el a quo indicó que, de acuerdo con los artículos 122 y 123 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, en el asunto bajo análisis no era imprescindible contar con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para emitir una decisión de fondo, toda vez que estaba siendo conocida en primera instancia, es decir que, no se trata de una consulta obligatoria por no tratarse de una sentencia que se profiera en única o última instancia.

Por otra parte, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTic, en consideración a que los actos administrativos demandados fueron expedidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, sin que dicho ente ministerial tuviera alguna injerencia, así como tampoco que estuviera eventualmente afectado por la declaratoria de nulidad de los mismos.  

Descendiendo al asunto sub examine, el juez de la primera instancia mencionó que el problema jurídico a resolver era determinar si el artículo 3° de la Resolución 2228 de 28 de octubre de 2009 y el artículo 2° de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010 se encuentran viciados de nulidad por cuanto fueron expedidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC con desconocimiento de las normas en que debían fundarse y violación de los principios de buena fe, confianza legítima y desproporción de las cargas públicas.

Para resolver, el Tribunal de la primera instancia se refirió al cargo de desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados y, señaló que no era necesario estudiar los demás cargos de nulidad, para lo cual consideró lo siguiente:

III.1. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados

El juez de la primera instancia recordó que, según el artículo 2° de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina, la interconexión se presenta cuando existen dos o más redes que se enlazan para tener acceso recíproco a los clientes y servicios que ofrecen, esto es, arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a sus clientes la posibilidad de tener acceso a los servicios y las redes de otros proveedores.

Sobre la posibilidad de interconexión entre usuarios de diversas redes, el a quo mencionó que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha considerado que la interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la “[…] punta de lanza […]” del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector, lo que conllevaba a que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión.

En ese contexto, el Tribunal de la primera instancia señaló que el artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina estableció ciertos principios relativos a la interconexión como lo es que las redes de proveedores de servicios de telecomunicaciones es obligatoria, en condiciones no discriminatorias, con un mínimo de calidad y cargas transparentes, razonables, orientados a costos desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión tenga que pagar por componentes que se requieran para el suministro del servicio y en forma oportuna.

Subrayó en cuanto a la determinación de los precios de interconexión, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no ha planteado un esquema cerrado con normas irrestrictas para determinarlos, toda vez que existen una serie de modalidades, sistemas y métodos de conformidad con cada tipo de rede como “[…] Calling Party Pays, Receiving Party Pays, Calling Party Network Pays y Sender

Keeps All […]”.

Puntualmente, sobre el esquema Sender Keeps All – SKA anotó que el Tribunal de Justicia ha explicado que se trata de un sistema de remuneración de cargos de interconexión, a través del cual cada operador conserva la totalidad de lo facturado a sus usuarios por las llamadas realizadas bajo el principio de reciprocidad, por cuanto no se imponen precios de terminación de las llamadas, así permite que los demás facturen las llamadas salientes de su propia red sin preocuparse por el cobro de las entrantes, conservando cada uno el valor recaudado de sus usuarios.

Resaltó que el mismo Tribunal ha considerado que el método Sender Keeps All – SKA es viable y se presenta acorde con el ordenamiento comunitario conforme con las siguientes parámetros: (i) que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados; (ii) que la estructura de costos de interconexión de las dos redes sea similar; (iii) que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico.

En ese contexto, refirió que el Tribunal Andino interpretó el artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 y los artículos 18 y 29 de la Resolución 432 de 2000, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre parámetros claros para su remuneración, esto es, que los precios de interconexión garanticen los costos de origen, el tránsito y la terminación de la llamada, lo que permite una interconexión viable económicamente, susceptible de brindar continuidad en el servicio, calidad, prestación ininterrumpida y viabilidad de acceso a redes.

El a quo también evidenció que el artículo 22 (numerales 2°, 3° y 4°) de la Ley 1341 de 2009 confirió funciones a la CRC para que promueva y regule la libre competencia para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y prevenga conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, así como lo relacionado con la obligación de interconexión, acceso y uso de redes y mercados de los servicios de las telecomunicaciones, resolver controversias entre proveedores de redes e imponer de oficio o a solicitud de parte las servidumbres de acceso, uso e interconexión, sus condiciones de acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la misma.

Conforme con lo anterior, el Tribunal de primera instancia observó que, mediante las Resoluciones 2228 de 28 de octubre de 2009 y 2346 de 26 de enero de 2010, la CRC impuso una servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión para el tráfico de TPBCL y TPBCLE. Así, entre la red de TPBCL de Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP en la ciudad de Bogotá y la red de TPBCL en la ciudad de Bogotá y de TPBCLE en Cundinamarca de ETB S.A. ESP.

Asimismo, la CRC estableció que la remuneración por concepto de utilización de las redes TPBCL de Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP y TPBCL de ETB S.A. ESP se realizaría de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007.  

El a quo evidenció que la CRC fijó el sistema de remuneración del mencionado artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 que dispone que “[…] se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación […]”, es decir, el sistema Sender Keeps All – SKA, en el que no existe pago entre los operadores por el tráfico cursado entre sus redes, sino quién origina la llamada conserva la totalidad de lo facturado a sus usuarios por las realizadas desde su red interconectada.

El Tribunal de primera instancia observó que el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 no reguló las circunstancias de asimetría en el tráfico de la interconexión, de ahí que los artículos 18, 20 y 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina complementan dicha falta de regulación, los cuales dispones que los cargos de interconexión deben orientarse a costos económicamente viables, que garanticen una prestación ininterrumpida, así como el mantenimiento del servicio en condiciones razonables.

En ese sentido, el a quo consideró que la CRC debió llenar ese vacío normativo con los preceptos comunitarios para implementar un mecanismo para compensar asimetrías en el balance en el tráfico entre operadores.

Así las cosas, el juez de la primera instancia concluyó que procedía la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010, en el entendido que el mismo debía ser adicionado para hacer referencia a la posible existencia de un desbalance de tráfico y la posibilidad que los operadores acuerden un mecanismo para compensarlo.  

III.2. Restablecimiento del derecho

El a quo indicó que en el expediente solo se encontraba un peritaje, que no fue objetado por las partes, en el que se demostraba que existía asimetría en el tráfico cursado en las redes de ETB S.A ESP por cuanto no ha generado llamadas hacia la red de Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP, por lo que la demandante no ha recibido ingresos por ese concepto.

Así, consideró que Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP adeudaba para enero 2012 a la demandante la suma de $66.755,42, esto es, por concepto de los cargos de acceso por tráfico asimétrico cursado en las redes de la demandante.  

Por lo anterior, ordenó que la CRC debía pagar a favor de ETB S.A. ESP dicha suma de dinero por concepto de cargos de acceso por tráfico asimétrico, valor que debía ser indexado al momento de su pago efectivo.  

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

IV.1. Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP  

Mediante escrito de 13 de julio de 201, el apoderado de Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de los numerales 2° y 3° de la sentencia de 23 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión.

Afirmó que el juez de la primera instancia erró al considerar que el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 presenta un vacío en cuanto a los casos en que ocurran asimetrías en el tráfico de interconexión por lo que dicha disposición debía ser integrada al artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 y a los artículos 18, 20 y 30 de la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina, toda vez que “[…] las normas como el SKA lo que buscan es proteger la competencia en el mercado de la telefonía, lo anterior aplicando la llamada discriminación positiva que permite el artículo 13 de la Carta […]”.

Además, mencionó que el a quo aseguró que el modelo Sender Keeps All – SKA es aplicable y viable, siempre y cuando cumpla con: (i) que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados; (ii) que la estructura de

 

costos de interconexión de las dos redes sea similar; y (iii) que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico.

Aseguró que al no existir el esquema Sender Keeps All – SKA sería imposible que una empresa nueva pudiera entrar a competir con una empresa establecida, por cuanto la dinámica de las redes haría que hubiera muchas más llamadas desde la red del entrante y hacia la red establecida. Por lo que, “[…] el pago de los cargos de acceso debidos al operador establecido por el uso de su red, todo operador entrante tendría que manejar una situación deficitaria que en poco tiempo lo arruinaría […]”.

Sostuvo que el esquema Sender Keeps All – SKA tiene la ventaja que los operadores tienen sus incentivos para cobrar el verdadero costo del servicio, debido a que los precios que ofrecen a sus usuarios son elevados y estos tendrán incentivos a cambiar de operador. Por lo que, los operadores que fija un peaje alto, son los usuarios del otro operador los que perciben el incremento en los precios por lo que la base de usuarios propia no se ve afectada, “[…] de esta manera el operador cubre un precio justo con base en su verdadera estructura de costos, sin necesidad de que el regulador debe intervenir en la fijación del precio […]”.

Agregó que el esquema en mención no se asocia de manera exclusiva y excluyente al comportamiento del tráfico entrante y saliente, sino que los operadores compiten por los usuarios ofreciendo mejores tarifas y servicios. Por el contrario, bajo el esquema “[…] el que llama paga […]” que involucra el pago de peajes entre operadores, estos se distraen de la competencia por usuarios y se concentran en encarecer las llamadas a otras redes.

En ese contexto, indicó que el esquema Sender Keeps All – SKA es una clara intervención del Estado en la economía para corregir las inequidades de la misma, proteger al usuario y su participación en el mercado, función primordial que la CRC plasmó en la Resolución CRT 1763 de 2007, acorde con los artículos 13 y 333 de la Constitución Política.

Finalmente, destacó que las decisiones de la Comunidad Andina no hacen parte del bloque de constitucionalidad, por lo que dichas decisiones no son un criterio para determinar la legalidad de los actos acusados.

IV.2. Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC

Mediante escrito de 8 de octubre de 201, el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de 23 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión.

 

Lo anterior, tras considerar que el juez de la primera instancia incurrió en error de derecho al aplicar el artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000, desconoció el artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 84 del CCA, así como el principio de inderogabilidad singular del reglamento, incurrió en error de hecho en la apreciación del material probatorio recaudado para condenar a la CRC y, violó el principio de congruencia de las sentencias y su debido proceso, para lo cual señaló:

IV.2.1. Error de derecho al aplicar el artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000

El apoderado de la CRC sostuvo que el Tribunal de Justicia no ha interpretado el artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000 en el sentido de que el método Sender Keeps All – SKA es permitido siempre que cumpla con los requisitos de: (i) que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados; (ii) que la estructura de costos de interconexión de las dos redes sea similar; y (iii) que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico.

Aseguró que, por el contrario, el Tribunal de Justicia ha rechazado adoptar dicha posición al señalar que “[…] no se encuentra dentro del resorte de su actuación, pronunciarse sobre si uno u otro sistema cumple los parámetros y criterios definidos en la normativa comunitaria sobre cargos de interconexión, por lo tanto es cuestión de la autoridad administrativa competente nacional definir y determinar dicha situación […]”.

Precisó que, mediante la interpretación prejudicial 181-IP-2013, dicho Tribunal prescindió de esos 3 requisitos para la aplicación del esquema Sender Keeps All – SKA, al considerar que dicho método permite: (i) eliminar las oportunidades de arbitraje regulatorio que aparecen con los regímenes de interconexión basados en precios regulados e incentivan inversiones ineficientes por parte de los operadores; (ii) eliminar el problema del monopolio de cada operador en la terminación de llamadas en sus redes y; (iii) eliminar la estructura ineficiente de los cargos de acceso cuyos costos de esa naturaleza se trasladan a los usuarios, resultando en mejores precios a éstos y un eficiente uso de las redes.

Aunado a lo anterior, mencionó que el juez de la primera instancia debió revisar la literatura que inspiró la regulación de interconexión para adoptar el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007, en el que se demuestra que no existe vacío normativo que deba ser llenado por medio de resoluciones particulares, precisamente porque el esquema Sender Keeps All – SKA trae ventajas para la inversión de redes, en la reducción de precios y la eficiencia.

Agregó que si los preceptos comunitarios entran a solventar el vacío del artículo

3° de la Resolución CRT 1763 de 2007, el juez de la primera instancia no podía reprocharle a la CRC las resoluciones demandadas, por cuanto ese vacío también se habría suplido con las mencionadas disposiciones comunitarias.  

En ese sentido, concluyó que la premisa mayor en que se fundamentó el a quo no corresponde a la realidad, por tanto, no podía considerar que el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 tenía un vacío normativo y, en consecuencia, anular el artículo 2° de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010.  

IV.2.2. Desconocimiento del artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 84 del CCA

La CRC manifestó que el Tribunal de la primera instancia desconoció el artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 84 del CCA al declarar la nulidad del artículo 2° de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010 con base en el dictamen 08 de 2007, formulado por un órgano administrativo andino, el cual la CRC no estaba obligada a fundar sus decisiones.

Explicó que el a quo no solo resolvió la controversia con base en una interpretación de la normatividad andina que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no efectuó, sino que además adoptó una interpretación de la Secretaría General de la Comunidad Andina que no podía servir como parámetro, por cuanto el orden comunitario no atribuye los efectos que si le reconoce a las interpretaciones prejudiciales del Tribunal de Justicia.  

Recordó que el juez de la primera instancia no puede interpretar ni aplicar la normatividad comunitaria según su propio arbitrio, toda vez que el sistema andino de fuentes ha previsto la figura de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

IV.2.3. Desconocimiento del principio de inderogabilidad singular del reglamento

El apoderado de la parte demandada afirmó que el juez de la primera instancia modificó el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007, acto administrativo de carácter general y abstracto, cuando anuló el artículo 2° de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010.

Aseguró que implementar mecanismos de pago para compensar las asimetrías en el esquema Sender Keeps All – SKA, comporta la derogación del mismo toda vez que añade nuevos supuestos de hecho no contemplados.  

Mencionó que el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 no se sujeta a condiciones especiales o supuestos de hecho adicionales en razón de casos especiales.

IV.2.4. Error de hecho en la apreciación del material probatorio recaudado en el proceso que condenó a la CRC a la indemnización

Señaló que el a quo condenó a la CRC para que pagara a favor de ETB S.A. ESP, la suma de $66.755,42, sujeto a indexación, con fundamento en un dictamen pericial, sin embargo, sostuvo que omitió considerar que el mismo da cuenta que, entre la demandante y Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP no cursó tráfico comercial sino de prueba.

En ese sentido, anotó que, ni bajo el esquema Sender Keeps All – SKA, ni bajo ningún otro, la demandante había tenido derecho a recibir recursos por el tráfico cursado, por cuanto se orientó a probar el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios, esto es, que no estuviera involucrada ninguna actividad comercial.

Además, aseveró que, aun si hubiese sido tráfico comercial, en razón de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad, el acto declarado nulo nunca existió y por tanto no se produjo ningún efecto jurídico. Así, una vez ejecutoriada la sentencia, “[…] ETB tendría el derecho personal de exigir de su deudor COMVOZ la suma que según la regulación le correspondiere, y éste la obligación correlativa de pagar dicha suma, con la indexación asociada, lo que evidencia la inexistencia de daño antijurídico causado por la CRC […]”.  

IV.2.5. Desconocimiento del principio de congruencia de las sentencias y el debido proceso de la CRC  

Finalmente, la CRC señaló que, de acuerdo con el artículo 170 del CCA y el 305 del CPC, en ejercicio de la facultad judicial, el juez de la primera instancia presupone que la parte demandante solicitó en la demanda a título de restablecimiento del derecho, que estatuya determinada disposición nueva en remplazo de la acusada, o la modifique o reforme, desconociendo el principio de congruencia.

Precisó que, el Tribunal de la primera instancia ordenó un restablecimiento del derecho diferente al solicitado por ETB S.A. ESP, frente al cual la CRC no tuvo oportunidad de oponerse o ejercer su derecho de defensa.

Por otra parte, destacó que el a quo negó las pretensiones relacionadas con (i) la declaración de la relación de interconexión entre ETB S.A. ESP y Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP era asimétrica; (ii) la declaración de la ruptura de los costos de las redes de TPBCL entre esos operadores no eran iguales y; (iii) la declaración del sistema Sender Keeps All – SKA impuesta no remunera los costos del acceso, uso, interconexión y servicio mayorista de la demandante.

En ese contexto, la procedencia de la indemnización comportaba un desconocimiento del principio de congruencia.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante acta de audiencia de conciliación de 1° de junio de 201 y auto de 11 de mayo de 201.

Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto de 4 de abril de 201, se devolvió el expediente al juez de la primera instancia para que se pronunciara sobre la concesión del recurso de apelación presentado por Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP.  

A través de auto de 6 de octubre de 201 se admitió los recursos interpuestos por Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP y la CRC y; se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, al Ministerio Público para que rindiera concepto.  

El apoderado de ETB S.A. ESP presentó recurso de reposición contra el auto de 6 de octubre de 201, al considerar que, previo a dar traslado para alegar y de proferir sentencia de segunda instancia, era necesario solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de los artículos 4° (numeral 2°, literal c), 28, 29, 30 (literal b numeral 2°, literal d, general del artículo 30), 35 y 37 de la Decisión 462 de 1999 y los artículos 2°, 17 (literal d), 18, 19, 20, 22, 25 y 30 de la Resolución 432 de 2000.

Mediante auto de 30 de mayo de 201, se suspendió el proceso para efectos de solicitar la interpretación prejudicial de los artículos 4° (numeral 2°, literal c), 28, 29, 30 (numerales 1° y 2° del literal b y literal d), 35 y 37 de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina y los artículos 2°, 17 (literal d), 18, 19, 20, 22, 25 y 30 de la Resolución 432 de 2000.

A través de auto de 19 de diciembre de 201, se dejó sin efecto la actuación secretarial de 17 de agosto de 2018, en cuanto estableció que el término para alegar de conclusión comenzaría a correr el 21 de agosto de 2018, se ordenó dar cumplimiento a la providencia de 30 de mayo de 2018, en el sentido de suspender el proceso con el objeto de solicitar la interpretación de las normas comunitarias al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y; se ordenó a Secretaría que, una vez sea remitida la interpretación prejudicial procediera a dar cumplimiento a la orden impartida en el auto de 6 de octubre de 2017, atinente a dar traslado para alegar de conclusión.

 

Mediante interpretación prejudicial 433-IP-2018 de 29 de julio de 202, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló que procedía la interpretación del artículo 30 (numerales 1° y 2° del literal b y literal d) de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000.  

Por el contrario, indicó que no realizaría interpretación prejudicial de los artículos 4° (literal c del numeral 2°), 28, 29, 35 y 37 de la Decisión 462 de 1999, al no estar en discusión los límites o restricciones a la libre competencia, las medidas para garantizar la competencia, ni las prácticas anticompetitivas, así como tampoco la restricción o limitación a la libre competencia ni el ámbito de aplicación de la Decisión 462, el tema relacionado al servicio universal, ni la relación de los países miembros con organizaciones y acuerdos internacionales.

De igual manera, afirmó que no se pronunciaría sobre los artículos 2°, 17 (literal d), 19, 22, 25 y 30 de la Resolución 432 de 2000, por cuanto no se controvierten los términos y definiciones contenidas en los reglamentos adoptados de la Unión Internacional de Telecomunicaciones – UIT, los procedimientos para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas, la celebración de acuerdos de interconexión, los descuentos en la facturación, ni las responsabilidades del proyecto técnico y adecuación de las instalaciones necesarias para la interconexión.

Finalmente, señaló que se realizaría de oficio la interpretación de los artículos 2° y 3° de la Decisión 472, Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a fin de analizar los principios que rigen el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

En ese sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se refirió como temas de interpretación a: “[...] 1. los principios de ordenamiento comunitario andino: El principio de preeminencia, de aplicación inmediata y de efecto directo. 2. Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones [...]”, de la siguiente manera:

“[…] F. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. Los principios del ordenamiento comunitario andino: El principio de preeminencia, de aplicación inmediata y de efecto directo

1.1. En el escrito de apelación, Comvoz alegó que las Decisiones de la Comunidad Andina no hacen parte del bloque de constitucionalidad del ordenamiento jurídico colombiano; y que, en consecuencia, no pueden ser utilizadas como criterio para determinar la legalidad de una norma del derecho interno, puesto que no se encuentran en la misma jerarquía de la Constitución de la República de Colombia, razón por la que es pertinente desarrollar el presente tema.

 

1.2 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha consolidado, a través de su jurisprudencia, la aplicación de principios jurídicos como el de preeminencia, efecto directo y aplicación inmediata del ordenamiento jurídico comunitario andino.

El principio de preeminencia

Por el principio de preeminencia (denominado también de primacía o de prevalencia), la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales (incluyendo las normas constitucionales) de cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera. Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el país miembro que corresponda.

Este Tribunal ha resaltado la importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos:

“El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (...) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno..." (Subrayado agregado)

En efecto, si no existiera la primacía de la norma comunitaria andina por sobre la norma nacional no existiría el proceso de integración andino. La existencia de un proceso de integración parte de la premisa de reconocer la cesión de soberanía de los Países Miembros hacia el proceso de integración y de aceptar la existencia de normas supranacionales y obligaciones que vinculan a los Países Miembros.

El principio de aplicación inmediata (o aplicación directa)

Por su parte, el principio de aplicación inmediata (o aplicación directa) asegura la vinculatoriedad y exigibilidad de la normativa comunitaria. Así, se refiere a las obligaciones que las disposiciones comunitarias generan en los Países Miembros.

El principio de aplicación inmediata se encuentra previsto en el Artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tratado de Creación del TJCA)  

[…]

La jurisprudencia de este Tribunal en varias ocasiones se ha pronunciado sobre la definición, alcances e importancia del principio de aplicación inmediata en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Así, en la Sentencia de la Acción de Incumplimiento recaída en el Proceso 3-AI-96 de fecha 24 de marzo de 1997, este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente:

“...La sola suposición de que las Decisiones de la Comisión o las

Resoluciones de la Junta, tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino.

Este principio ha sido recogido también por los Presidentes Andinos al reiterar la aplicación directa de las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según se establece en el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, e instruir a las autoridades nacionales para que las apliquen sin restricciones y promuevan su difusión. (Consejo Presidencial Andino. Acta de Caracas, mayo 18 de 1991).

En la Comunidad Andina la aplicación directa del derecho comunitario se deriva tanto de la norma positiva como de la jurisprudencia. El artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal, expresa que Las Decisiones de la Comisión serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior."

1.9. Como se puede apreciar, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resaltó la importancia de este principio precisando que la sola suposición de que las disposiciones comunitarias tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, conduciría a negar la existencia misma de un derecho comunitario andino. Tal como lo concibe este Tribunal, la existencia del derecho comunitario andino depende, entre otros principios, del atributo de aplicación inmediata de sus disposiciones.

1.10. En vinculación con ello, el Tribunal también ha destacado el carácter imperativo de las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario andino para los Países Miembros, en los siguientes términos:

“ … ha de tenerse en cuenta, además, que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros, y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de derecho cual es la constituida en el Pacto

Andino. (Subrayado agregado)

1.11. Asimismo, en la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 2-1P-88, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina afianzó su criterio anterior precisando que los Países Miembros se encuentran prohibidos de formular reservas o desistir de aplicar las disposiciones comunitarias, escudándose en disposiciones de su orden interno. De manera textual, se señaló lo siguiente:

“...Estos [se refiere a los Estados Miembros] frente a la norma comunitaria, no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o practicas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario. No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprometidos a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal.

Las medidas de simple ejecución que en casos concretos pudiera adoptar un País Miembro tampoco pueden servir de excusa válida para alterar el efecto directo y uniforme propio de tales regulaciones. La entrada en vigor de éstas, por tanto, ha de determinar automáticamente la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario a sus determinaciones o que, de alguna manera, las desnaturalice, y ello en virtud de la primacía que tiene la norma comunitaria. La posible colisión de normas, en consecuencia, ha de resolverse sin vacilaciones ni reticencias en favor del derecho de la integración. (Subrayado agregado)

1.12. Como se puede apreciar, el principio de aplicación inmediata implica que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina y las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina son automáticamente incorporadas a la normativa interna de cada país miembro a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sin que sea necesario pasar por un procedimiento de aprobación, recepción o incorporación previo.

Como consecuencia de ello, la normativa comunitaria constituye fuente inmediata de derechos y obligaciones para sus destinatarios y genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla directamente.

Distinto es el caso, contemplado en el Artículo 3 del Tratado de Creación del TJCA, en el que la propia norma andina difiere su vigencia o dispone que se requerirá de la emisión de un determinado acto a partir del cual entrará en vigor en cada país miembro. Fue el caso, por ejemplo, de la Decisión 608, Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1180 del 4 de abril de 2005, en cuyo Artículo 51 se estableció su vigencia diferida para la República del Ecuador.

En sintonía con lo señalado previamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado señalando que las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los Países Miembros del tratado de integración, los cuales no se derivan del común de las normas de derecho internacional.

En suma, las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaria General de la Comunidad Andina, por regla general, son de aplicación incondicionada e inmediata a la realidad jurídica de cada uno de los Países Miembros y, en esa medida, constituyen mandatos imperativos cuyo cumplimiento no puede ser omitido o ignorado por sus destinatarios.

El principio de efecto directo

Conjuntamente con el principio de aplicación inmediata, el principio de efecto directo asegura la vinculatoriedad y exigibilidad de la normativa comunitaria. Así, el principio de efecto directo se relaciona con las acciones que los ciudadanos pueden ejercer en defensa de sus derechos para la debida aplicación de la norma comunitaria.

Por su parte, el principio de efecto directo se encuentra contemplado en el

Artículo 2 del Tratado de Creación del TJCA  

[…]

Al respecto, en la Sentencia de la Acción de Incumplimiento recaída en el Proceso 3-AI-96 este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente:

“…Mientras que el principio de la aplicación directa se refiere a la norma como tal, el del efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria. En otras palabras, que sus efectos generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales, permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales." (Subrayado agregado)

Como se puede apreciar, conforme al principio de efecto directo, desde la fecha de aprobación de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina, los ciudadanos de los Países Miembros se encuentran facultados a exigir el cumplimiento de la normativa comunitaria promoviendo las acciones que corresponda ante los tribunales competentes.

La jurisprudencia de este Tribunal ha afirmado que existe una conexión estrecha entre el principio de aplicabilidad directa (también llamado de aplicación inmediata) y el de efecto directo. De manera textual, este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente:

“Entre el principio de la aplicabilidad directa y del efecto directo existe una conexión estrecha: la norma comunitaria andina al ser directamente aplicable en los Países Miembros tiene como efecto inmediato que los ciudadanos de la Subregión se sientan protegidos con y en los derechos que esas normas les confieran. Es la forma legal de abrirles la posibilidad de exigir su cumplimiento ante las justicias nacionales.

En conclusión (...) al pasar a formar parte del ordenamiento jurídico andino, son de efecto y aplicación directa en todos los Países Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Países Miembros, los órganos del Acuerdo y los particulares." (Subrayado agregado)

En atención a ello, por el principio de aplicación directa y el de efecto directo, la normativa comunitaria andina es de obligatorio cumplimiento tanto para los Países Miembros como para sus ciudadanos, los cuales se encuentran autorizados para hacer valer sus derechos ante los tribunales que corresponda.

Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones

[…]

Un elemento que promueve una mayor integración en el mercado subregional andino es la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, aspecto que se encuentra regulado en el Capítulo VIII (Principios relativos a la interconexión) de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina del 25 de mayo de 1999 y la Resolución 432 (Normas comunes sobre interconexión) de la Secretaría General de la Comunidad Andina del 2 de octubre de 2000.

El Articulo 2 de la Decisión 462 define la interconexión de la siguiente manera:

“Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados par otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos."

24. El Artículo 30 de la Decisión 462 estableció las condiciones para la interconexión en los siguientes términos:

“Artículo 30. - Condiciones para la interconexión

Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse:

En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

Con cargos de interconexión que:

Sean transparentes y razonables;

Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica:

Esten suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio;

En forma oportuna;

A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia".

2.5. Los parámetros medulares de las condiciones económicas de la interconexión se encuentran desarrollados en los Artículos 18 y 20 de la Resolución 432, que a continuación se transcriben:

“Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el Suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos a prestaciones compartidos por vanos servicios.

(…)”

“Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes”.

2.6. Una interpretación conjunta de los artículos transcritos nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:

2.6.1. Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el establecimiento de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el mayor bienestar de los consumidores y usuarios. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la Autoridad Nacional Competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los Artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la Autoridad Nacional Competente.

2.6.2. Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos eficientes. Como se dejó claramente establecido en jurisprudencia uniforme de este Tribunal la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método o sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos (eficientes) fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingresocosto, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y que fomente la eficiencia económica (reducción de costos), asegure la prestación ininterrumpida (continuidad) del servicio, garantice el mantenimiento y mejora de la calidad y facilite el acceso a las redes. Es por esto que el Artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores, la eficiencia económica del servicio y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

2.7. Por lo tanto, si bien la autoridad nacional competente cuenta con la potestad de escoger la metodología que estime pertinente para calcular los cargos de interconexión, dicha metodología debe reflejar los parámetros establecidos en el párrafo 2.6.2 precedente.

2.8. Resta agregar que el Artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: "Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios". Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de "que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio", el Articulo 21 de la Resolución 432 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

2.9. Al analizar si se cubren los costos, la Autoridad Nacional Competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y la naturaleza de las redes que se enlazan; asimismo, deberá verificar si la metodología adoptada incentiva la disminución de costos (eficiencia económica), y si la relación costo ingreso es razonable para asumir que hay un desequilibrio que justifique una revisión de la metodología utilizada (mayúscula, subraya y negrilla del original).

101. Finalmente, mediante auto de 10 de noviembre de 2020¹⁸, se corrió traslado a las partes y demás intervinientes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al agente del Ministerio Público para que de considerarlo pertinente rindiera concepto. ETB S.A. ESP¹⁹, la CRC²⁰, Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP²¹ reiteraron en esencia sus argumentos expuestos en la demanda y en los recursos de apelación, respectivamente. Por su parte el Ministerio Público guardó silencio.

 

¹⁸ Folios 120 C 4.

Índice 15 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. ¹⁹ Folios 124 a 136 C 4.

Índice 15 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. ²⁰ Folios 164 a 178 C 4.

Índice 15 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. ²¹ Folios 146 a 158 C 4.

Índice 15 del aplicativo de gestión judicial SAMAI.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia

102. De conformidad con el artículo 129 del CC, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 80 de 201, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación.

VI.2. La formulación del problema jurídico

De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del CG, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA y en los términos de los recursos de apelación interpuestos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP – Netuno, la Sala debe determinar la legalidad de las Resoluciones 2228 de 28 de octubre de 2009 y 2346 de 26 de enero de 2010.

La Sala deberá determinar si las normas de la Comunidad Andina pueden ser aplicadas directamente al sistema de interconexión Sender Keeps All – SKA en Colombia, considerando que las decisiones de la Comunidad Andina, según el tercero con interés en el resultado del proceso no hacen parte del bloque de constitucionalidad. Analizar sí las decisiones de la Comunidad Andina tienen preeminencia, efecto directo y aplicación inmediata sobre la regulación nacional, o si, como sostiene la CRC, la Resolución CRT 1763 de 2007 debe prevalecer al haber sido emitida conforme a los principios regulatorios nacionales, sin estar subordinada a las decisiones de la Comunidad Andina.

Asimismo, la Sala debe analizar, por un lado, si el Tribunal de primera instancia no acertó al considerar que el esquema Sender Keeps All – SKA, regulado por el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007, presentaba un vacío normativo respecto a la compensación por asimetría en el tráfico, lo cual lo llevó a integrar este vacío con las disposiciones de la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina.

 

Por otro lado, la Sala deberá decidir si el Tribunal vulneró los principios de inderogabilidad singular del reglamento, legalidad y congruencia, como alega la CRC, al modificar un acto administrativo general y condenarla al pago de $66.755,42 por concepto de tráfico asimétrico, a pesar de que dicho tráfico fue de prueba y no comercial.

También se analizará si el esquema Sender Keeps All – SKA, en su aplicación original, cumplía con los objetivos de promover la competencia y eficiencia en el sector, o si, como sostiene Comvoz, su modificación resultaría en una desventaja para los nuevos operadores frente a los más establecidos, como ETB.

Para los fines anteriores, la Sala abordará: (i) identificación de los actos administrativos acusados; (ii) el análisis del caso concreto en el cual se revisará la aplicación de las normas de la Comunidad Andina en el sistema de interconexión en Colombia; la presunta existencia de un vacío normativo en el esquema Sender Keeps All – SKA; el presunto error en la aplicación de los criterios establecidos Dictamen 08 de 2007 expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina; el impacto de la modificación del esquema Sender Keeps All – SKA en la competencia del sector y; la presunta vulneración de los principios de legalidad y congruencia y; (iii) conclusión.

VI.2.1. La identificación de los actos demandados

109. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB demandó el artículo 3º de la Resolución 2228 de 28 de octubre de 2009 y el artículo 2º de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CR, cuyos textos son los siguientes:

VI.2.1.1. Artículo 3º de la Resolución 2228 de 28 de octubre de 2009

“[…] RESOLUCIÓN No. 2228 DE 2009

“Por la cual se resuelve la solicitud de imposición de servidumbre de acceso uso e interconexión entre la red de TPBCL de COMVOZ COMUNICACIONES

DE COLOMBIA S.A. E.S.P en la dudad de Bogotá D.C., y la red de TPBCL y

TPBCLE de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA - ETB

S.A. E.S.P. en la ciudad de Bogotá D. C. y en el Departamento de

Cundinamarca"

[…]  

CONSIDERACIONES DE LA CRC  

[…]

Aspectos que han de regir la interconexión

[…]

 

2.4.1. Cargos de Acceso interconexión local – local

Particularmente en Io que respecta a los cargos de acceso y uso en interconexiones entre redes de TPBCL, es precise señalar que de conformidad con Io establecido en la regulación de carácter general vigente, en particular, en los artículos 3° y 4° de la Resolución CRT 1763 de 2007, la remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo de municipios a los que hacen referencia los artículos 5° y 6° de dicha resolución, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserve la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo Io concerniente al proceso de facturación.

En efecto, el artículo 3° de la mencionada Resolución CRT 1763 de 2007, establece Io siguiente:

"ARTICULO 3. CARGOS DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. La remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo de municipios a los que hacen referencia los artículos 5 y 6 de la presente resolución, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserve la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación.  

Todo lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden otros mecanismos alternativos para la remuneración de las redes."

En este orden de ideas, las condiciones económicas y financieras definidas como parte de la presente resolución para la interconexión entre la red de TPBCL de NETUNO y la red de TPBCL de ETB en la ciudad de Bogotá D.C., necesariamente deberán reflejar este principio regulatorio que se encuentra establecido en un acto administrative de carácter general, del cual procede su presunción de legalidad, vigencia y obligatoriedad de su cumplimiento, que debe ser aplicado por la Comisión en ejercicio de sus funciones, dado que las partes de mutuo acuerdo no definieron un esquema diferente.

[…]

En virtud de lo expuesto,  

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO.- Imponer servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión para el tráfico de TPBCL y TPBCLE entre la red de TPBCL de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P en la ciudad de Bogotá D.C y la red de TPBCL en la ciudad de Bogotá D.C. y de TPBCLE en el Departamento de Cundinamarca de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

ARTÍCULO SEGUNDO.- COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. para efectos de la conciliación de los cargos de acceso asociados al tráfico cursado entre redes de TPBCL y TPBCLE y/o redes de TPBCLE y TPBCLE deberán dar aplicación al procedimiento de conciliación descrito en el numeral 2.4.2 de la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO.- La remuneración por concepto de la utilización de las redes de TPBCL de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A.

E.S.P y de TPBCL de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA

S.A. E.S.P., se realizará de conformidad con Io establecido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 o las normas que Io modifiquen, adicionen o sustituyan.

La remuneración por concepto de la interconexión de redes de TPBCLE y TPBCLE de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. se realizará de conformidad con Io establecido en los artículos 4° y 5° de la Resolución CRT 1763 de 2007 o las normas que Io modifiquen, adicionen o sustituyan […]” (mayúsculas y negrillas del original).

VI.2.1.2. Artículo 2º de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010

“[…] RESOLUCIÓN 2346 DE 2010

“Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA

DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución

CRC 2228 de 2009”

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 1341 de 2009, y conforme Io dispuesto en el Código Contencioso

Administrativo, y.

[…]

2.3. Sobre la solicitud de modificación del Párrafo Primero del Artículo 3°

[…]

CONSIDERACIONES DE LA CRC

En relación con el cargo formulado, debe recordarse que, ante la falta de acuerdo entre las partes, los actos administrativos a través de los cuales se impone servidumbre de acceso, uso e interconexión están llamados a establecer las condiciones en que debe darse la interconexión de las redes para que la misma entre en operación, en los términos previstos en la regulación. Para tales efectos, la CRC debe interpretar, dar aplicación y establecer los efectos de Io dispuesto en la regulación de carácter general vigente.

De esta manera, en relación con la remuneración por el acceso y uso de las redes de TPBCL cuando se interconectan entre sí, debe recordarse que la regulación general ha establecido una metodología de remuneración de las redes, la cual debe ser aplicada en el caso particular a través del acto administrativo de imposición de servidumbre. Así pues, contrario a lo expuesto por la recurrente, la CRC si definió y resolvió la divergencia suscitada entre NETUNO y ETB en relación con el esquema de remuneración de sus redes locales, toda vez que ante la ausencia de acuerdo directo, la dirimió con arreglo a la regulación vigente.

En este orden de ideas en la medida que se trata de dos redes de TPBCL, tal y como se estableció en el acto administrativo recurrido, las partes deberán aplicar lo dispuesto en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007.

[…]

En virtud de lo anterior,

RESUELVE

[…] ARTÍCULO SEGUNDO. Acceder parcialmente a las pretensiones de la EMPRESA DE COMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y, en consecuencia, modificar el artículo 3°de la Resolución CRC 2228 de 2009 por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución, el cual quedará de la siguiente manera:

“ARTÍCULO TERCERO. La remuneración por concepto de la utilización de las redes de TPBCL de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

E.S.P., se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 o de las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan […] (mayúscula y negrilla del original).

VI.2.2. Análisis del caso concreto

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB presentó demanda en contra de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC con el fin de obtener la nulidad del artículo 3º de la Resolución 2228 de 28 de octubre de 2009 y del artículo 2º de la Resolución 2346 de 26 de enero de 2010.

El argumento la parte demandante se fundamentó en que las resoluciones mencionadas imponen una servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local – TPBCL de Comvoz Comunicaciones S.A. ESP y ETB S.A. ESP que resulta perjudicial para esta última, debido a una asimetría en el tráfico entre las redes y una estructura de costos que no es igual.  

Según la demandante, esta asimetría y el sistema Sender Keeps All – SKA, (donde cada operador retiene los ingresos de los usuarios que originan llamadas) no compensan los costos en los que incurre por el uso de su red, lo que le genera pérdidas económicas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 23 de junio de 2015, declaró la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución 2346 de 2010, en el entendido que se debería permitir que, en caso de desbalance de tráfico entre operadores, estos acuerden un mecanismo de compensación. Consideró que en la eventualidad de que no se llegue a un acuerdo, la CRC deberá intervenir y determinar dicho mecanismo, lo anterior por cuanto a que el sistema de remuneración Sender Keeps All – SKA, en el que cada operador conserva lo recaudado por las llamadas originadas en su red, no consideraba el impacto de la asimetría de tráfico entre las redes de ETB S.A ESP y Comvoz Comunicaciones S.A. ESP.

El a quo concluyó que la CRC no reguló adecuadamente las circunstancias de asimetría en el tráfico, y debía haber complementado este vacío con los principios establecidos por la normativa de la Comunidad Andina. Dichos principios, según el artículo 30 de la Decisión 462 de 1999, exigen que los cargos de interconexión sean transparentes, razonables, orientados a costos y aseguren la viabilidad económica de los servicios.

En su recurso de apelación presentado el 13 de julio de 2015, Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP solicitó la revocatoria de los numerales 2° y 3° de la sentencia del 23 de junio de 2015, para lo cual argumentó que el juez de primera instancia erró al considerar que el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 presentaba un vacío normativo respecto a la asimetría en el tráfico de interconexión, lo que llevó al Tribunal a integrar dicha norma con disposiciones de la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina.

Sostuvo que el sistema Sender Keeps All – SKA no contempla esos requisitos, y que este esquema busca precisamente proteger la competencia en el mercado de telecomunicaciones mediante la aplicación de la discriminación positiva, tal como lo permite el artículo 13 de la Constitución.

Además, Comvoz Comunicaciones S.A. ESP defendió que el esquema Sender Keeps All – SKA permite a los nuevos operadores competir en igualdad de condiciones con empresas establecidas como la demandante, al eliminar la necesidad de pagar cargos de acceso a la red más grande.

También señaló que el sistema Sender Keeps All – SKA incentiva a los operadores a cobrar precios justos a sus propios usuarios y fomenta la competencia, mientras que el modelo “[…] el que llama paga […]” desvía la atención de los operadores hacia el encarecimiento de los peajes por el uso de otras redes.  

En el recurso de apelación presentado el 8 de octubre de 2015, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC solicitó la revocatoria de la sentencia del 23 de junio de 2015, para lo cual señaló que el juez de primera instancia erró al aplicar las disposiciones de la Comunidad Andina (Decisión 462 de 1999 y Resolución 432 de 2000) y al considerar que el esquema Sender Keeps All – SKA requería ciertos requisitos no establecidos en la regulación nacional.  

Sostuvo que el a quo erró en la aplicación de los criterios establecidos Dictamen 08 de 2007 expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina y que debió tener en cuenta la interpretación prejudicial 181-IP-2013.

La CRC también indicó que el Tribunal violó el principio de inderogabilidad singular del reglamento al modificar el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 y que no existía vacío normativo que justificara tal modificación. Además, aseveró que el juez cometió un error de hecho en la apreciación del material probatorio, al ordenar el pago de $66.755,42 a favor de ETB con base en un dictamen pericial que hacía referencia a tráfico de prueba y no a tráfico comercial.  122. Finalmente, la CRC alegó que el Tribunal desconoció el principio de congruencia al otorgar un restablecimiento del derecho distinto al solicitado por ETB, lo que afectó el derecho de defensa de la Comisión.

Para el análisis anterior, la Sala tendrá en cuenta la interpretación prejudicial 433-IP-2018 de 29 de julio de 2020, a través de la cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretó el artículo 30 (numerales 1° y 2° del literal b y literal d) de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000 y de oficio los artículos 2° y 3° de la Decisión 472 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

No se hará pronunciamiento respecto de los artículos 4° (literal c del numeral

2°), 28, 29, 35 y 37 de la Decisión 462 de 1999, así como los artículos 2°, 17 (literal d), 19, 22, 25 y 30 de la Resolución 432 de 2000, que no fueron objeto de interpretación.

VI.2.2.1. Aplicación de las normas de la Comunidad Andina en el sistema de interconexión en Colombia

1. La Sala deberá determinar si las normas de la Comunidad Andina pueden ser aplicadas directamente al sistema de interconexión Sender Keeps All – SKA en Colombia, considerando que el tercero con interés en el proceso argumenta que no forman parte del bloque de constitucionalidad.  
2. Asimismo, se debe analizar si las decisiones de la Comunidad Andina tienen preeminencia, efecto directo y aplicación inmediata sobre la regulación nacional, o si, como sostiene la CRC, la Resolución CRT 1763 de 2007 debe prevalecer, dado que fue emitida conforme a los principios regulatorios nacionales y no está subordinada a las decisiones de la Comunidad Andina.
3. Para resolver, la Sala recuerda que el bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución Polític.
4. Son seis los artículos de la Carta Política que definen los parámetros de adopción de las normas internacionales en el orden interno, a saber:

El artículo 9º, el cual reconoce que “[…] las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia […]”.

 

El artículo 93, según el cual “[…] Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia […]”.

El artículo 94, que establece que “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”.

El artículo 214 que al regular los estados de excepción señaló en su numeral 2º que “[…] No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario […]”.

El artículo 53 que preceptúa que “[…] Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna […]”.

El artículo 102 que consagra en su inciso 2º que “[…] Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la república […]”.

Como se observa, la Constitución Política incorpora normas y principios internacionales como parte de su estructura, especialmente en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario, relaciones exteriores y convenios laborales. Las disposiciones transcritas evidencian que los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, no solo forman parte del orden interno, sino que tienen preeminencia sobre la legislación ordinaria.  

Nótese, entonces, que el bloque de constitucionalidad es un mecanismo esencial para garantizar que Colombia cumpla con sus obligaciones internacionales. De esta manera, el bloque de constitucionalidad asegura que las leyes internas se interpreten y se controlen con base en dichos estándares internacionales, alineando el derecho colombiano con los compromisos internacionales.

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, el control constitucional y de legalidad deberá realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también a partir de su comparación con otras disposiciones con carácter “[…] supralegal […]” que tienen relevancia constituciona.  

 

Así, existen eventos en los cuales las normas que, por su naturaleza, se convierten en parámetros para el enjuiciamiento de constitucionalidad y legalidad, por lo que integran el bloque de constitucionalidad. Todas las normas de dicho bloque son parámetros de legitimidad constitucional, pero no por ello gozan de idéntica jerarquía normativ.  

Es por ello que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que es posible distinguir los dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, según los artículos 93 y 103. El segundo: lato sensu, integrado por aquellas disposiciones que “[…] tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias […]”, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constituciona.

La Sala recuerda que, en principio, “[…] integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos, (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias […].

En este sentido, si una disposición contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad es deber del juez retirarla del ordenamiento jurídico. Sin embargo, no todos los tratados y convenios internacionales hacen parte del bloque de constitucionalidad, en tanto que como lo ha considerado el alto Tribunal Constitucional “[…] los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias […].  

En este contexto, debe analizarse si el sistema normativo andino hace parte del bloque de constitucionalidad en Colombia. Sobre el particular, se tiene que mediante el “[…] Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) […]” suscrito en Trujillo – Perú, el 10 de marzo de 1996, los Estados Miembros crearon la Comunidad Andina y el Sistema Andino de Integración.

La Corte Constitucional ha señalado que, refiriéndose a las modificaciones acordadas en el Protocolo de Trujillo, “[…] la más importante de ellas fue la transformación del llamado Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino de la Comunidad Andina de Naciones, en atención a que desde sus comienzos, se ha planteado

 

como una organización que no se restringe únicamente a sus ventajas comerciales, sino que pretende ser también un proceso de integración entre pueblos […].

De acuerdo con el artículo 48 ibidem la Comunidad Andina se definió como “[…] una organización subregional con personería o personalidad jurídica internacional […]” integrada con los Estados Miembros y los órganos e instituciones del Sistema, definidos en sus artículos 5º y 6º.

El sistema andino de integración se creó con la finalidad de coordinar de manera efectiva sus órganos e instituciones, razón por la cual el artículo 7º ejusdem precisó su finalidad: “[…] profundizar la integración subregional andina, promover su proyección externa y consolidar y robustecer las acciones relacionadas con el proceso de integración […]”.

En la sentencia de revisión C-231-97, la Corte Constitucional se refirió al derecho comunitario de la siguiente forma:

“[…] 8. El derecho comunitario se distingue por ser un derecho que apunta hacia la integración - y no solamente hacia la cooperación. Igualmente, es un derecho que no se desarrolla únicamente a partir de tratados, protocolos o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario se habla de la existencia de un derecho primario y un derecho secundario, siendo el primero aquél que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto.  

Una característica fundamental del ordenamiento comunitario andino se relaciona con la aplicación directa de las decisiones que crean derecho secundario, las cuales son obligatorias desde el momento mismo de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Asimismo, debe destacarse que las normas comunitarias prevalecen sobre las normas locales.

Estos puntos fueron tratados por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del día 27 de febrero de 1973, sobre la Ley 8 de 1973 (sic), por la cual se aprobó el Acuerdo Subregional Andino suscrito en 1969. En la citada ley se incorporaron diversas disposiciones, entre las cuales cabe mencionar aquella que contemplaba que el Gobierno podía poner en vigencia las decisiones de la Comisión y de la Junta o de los organismos que desarrollaran el Acuerdo Subregional Andino siempre y cuando no modificaran la legislación nacional o no fueran materia del legislador. En caso de que las decisiones comunitarias no cumplieran esos requisitos, debían ser sometidas por el Gobierno al Congreso, para que éste las aprobara y permitiera así su entrada en vigencia.”

9. Las disposiciones del Acuerdo de Cartagena y de su protocolo modificatorio, responden a la idea de tratado-marco. Con el objeto de concretar el propósito central del acuerdo, se crean órganos y se fijan de manera general sus funciones. Dado que el acuerdo ha significado la transferencia de competencias soberanas por parte de los Estados a las autoridades supranacionales, un amplio número de decisiones comunitarias se aplican directamente en los países signatarios y otras surten efectos internos luego de agotado su proceso de incorporación. La naturaleza de los dos instrumentos internacionales suscita, para los efectos de su control de constitucionalidad, una complejidad que no está presente en los demás casos. La revisión de la Corte Constitucional se limita a confrontar el texto del tratado y de su ley aprobatoria con la Constitución. No obstante, el alcance de las habilitaciones que se radican en cabeza de los distintos órganos de la comunidad, sólo podrá apreciarse con ocasión de su ejercicio ulterior, que naturalmente se realiza al margen del tipo especial de control instituido en la Carta, puesto que éste se lleva a cabo con antelación a la ratificación del respectivo tratado, con miras a conciliar los dictados de aquélla con los de éste último, evitando así conflictos entre disposiciones nacionales e internacionales […]” (negrilla fuera de texto).

De lo anterior se desprende que  el derecho comunitario andino se caracteriza por su finalidad de integración regional, lo que implica la creación de normas jurídicas vinculantes por parte de los órganos comunitarios. A diferencia de otros sistemas de cooperación, este derecho se divide en primario, derivado de los tratados internacionales, y secundario, generado por los órganos competentes de la comunidad andina.  

Cómo lo precisó la Corte Constitucional, las normas de derecho secundario tienen aplicación directa y prevalecen sobre las disposiciones internas de los Estados miembros, salvo que se indique expresamente que deben ser incorporadas al derecho local, garantizando una coherencia normativa que facilita la integración de los países signatarios.

Además, la aplicación de las normas comunitarias en el ámbito nacional se ha visto acompañada por decisiones judiciales, como se puso de presente con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 27 de febrero de 1973, en la cual se permitió al Gobierno Colombiano aplicar directamente decisiones comunitarias, siempre y cuando no modificaran la legislación nacional.  

La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto de los efectos del proceso de integración en el derecho interno a partir del concepto de supranacionalidad y el derecho comunitario resultante. Así, en la sentencia C-256 de 2014, destacó:

“[…] La CAN ha dado origen a un ordenamiento jurídico propio, autónomo y supranacional, que se aplica directamente en el territorio de los países miembros y tiene efectos sobre las autoridades públicas y sobre los particulares.

Se observa entonces que en el derecho comunitario existe una división entre las normas catalogadas como primarias u originarias y las normas de carácter secundario o derivado. En la primera clasificación, se encuentran los tratados constitutivos, los protocolos o convenciones, y en la segunda clasificación, las normas que emiten las autoridades comunitarias en desarrollo de las competencias asignadas por dichos instrumentos internacionales y que tienen un carácter vinculante. Además, el funcionamiento de dicho sistema involucra la creación de tribunales judiciales encargados de dirimir los conflictos que se susciten en aplicación de las normas del derecho comunitario.

Específicamente, el derecho primario del SAI se encuentra conformado no sólo por el Acuerdo de Cartagena, a través del cual se conformó el sistema de integración y cooperación andino, sino también por otros instrumentos que fueron emitidos con posterioridad a él, como los Protocolos Adicionales al Acuerdo de Cartagena, el Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, y el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional o “Acuerdo de Cartagena”. Con respecto al derecho secundario del sistema, son los órganos comunitarios a los que se hizo alusión en el acápite anterior quienes, en el marco de sus competencias, pueden emitir normas de carácter vinculante en el orden jurídico de los países miembros […]” (negrilla fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, el derecho primario del Sistema Andino de Integración no se limita al Acuerdo de Cartagena, sino que incluye otros instrumentos posteriores como los Protocolos Adicionales y el Tratado que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En cuanto al derecho secundario, este se origina a través de las competencias asignadas a los órganos comunitarios, lo que fortalece la capacidad normativa de este sistema supranacional en los ordenamientos internos de los países miembros.

Respecto de las características sustanciales de las normas supranacionales, la Corte Constituciona precisó lo siguiente:

“[…] Como es sabido, el concepto de supranacionalidad - dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena - implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido como preemption - a la norma nacional […]” (negrilla fuera de texto).

Como lo precisó esta Corporació, “[…] sobre el conjunto de los tratados originarios y las normas emanadas de los organismos supranacionales que, como se mencionó, integran el Derecho Comunitario, la jurisprudencia constitucional colombiana se ha referido a (i) su objeto y características, y (ii) las normas que conforman los derechos primario y secundario, dentro de la normatividad comunitaria; y ha dejado reiteradamente en claro que el derecho comunitario (i) no integra el bloque de constitucionalidad en cuanto no regula derechos fundamentales sino relaciones económicas, (ii) tampoco prevalece sobre la Constitución y (iii) por consiguiente, no es referente para decidir sobre la constitucionalidad del derecho interno […]”.

En otra decisión la Corte Constituciona señaló que “[…] ni los tratados de integración ni el derecho comunitario se acomodan a los supuestos normados por el artículo 93 constitucional, ya que sin perjuicio del respeto a los principios superiores del ordenamiento constitucional destacado en la citada sentencia No. C-231 de 1997, su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc., de donde surge que una prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden interno, similar a la prevista en el artículo 93 de la Carta, carece de sustento […] vistas las cosas a partir del artículo 93, el derecho comunitario andino no conforma el bloque de constitucionalidad […]” (negrilla fuera de texto).

En la misma decisión, se anotó que “[…] sirven los anteriores argumentos al propósito de demostrar que no existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por el Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas contradicciones entre la ley y el derecho comunitario andino no generan la declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una norma inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o proveniente de algún órgano comunitario […]” (negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, el derecho comunitario no tiene una jerarquía superior a la Constitución Política ni conforma un cuerpo normativo intermedio entre esta y la ley ordinaria. La aprobación de los tratados por el Congreso se realiza a través de una ley ordinaria, lo que implica que las contradicciones entre una ley nacional y el derecho comunitario no generan una declaración de inexequibilidad per se, ya que

 

este tipo de contradicciones no se fundamentan en una norma inferior que sea contraria a una superior.

La Sala debe resaltar la diferencia de la prevalencia de las normas comunitarias sobre las normas locales, así como la aplicación directa y obligatoria de las decisiones de los órganos comunitarios que crean derecho secundario del juicio abstracto de constitucionalidad.  

En efecto, la resolución de posibles conflictos entre las normas comunitarias y el derecho interno recae en los jueces y operadores jurídicos, quienes deben evaluar los efectos especiales y directos que las normas supranacionales generan en el orden interno, lo cual no implica la derogación de las normas nacionales, sino su desplazamiento en los casos en que regulen una misma materia, tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada:

“[…] la prevalencia de las normas comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicación directa de las decisiones de los órganos comunitarios creadoras de derecho secundario son situaciones distintas al juicio abstracto de constitucionalidad, y comportan unos alcances singulares, por cuya virtud la apreciación de las eventuales contradicciones entre las prescripciones regionales y el derecho interno corresponde a los jueces y a los operadores jurídicos encargados de resolver esos conflictos concretos, teniendo como norte los efectos especiales y directos que en el ordenamiento interno despliegan las normas supranacionales, cuya prevalencia sobre las normas locales reguladoras de una misma materia implica el desplazamiento que no la derogación de la norma nacional.” […] el valor normativo, la fuerza jurídica interna de los tratados de integración y del derecho secundario que encuentra en ellos su origen no se desconoce por el simple hecho de que la Corte Constitucional no los tenga en cuenta como pauta para apreciar la constitucionalidad de una ley y se niegue a declarar la inexequibilidad de una norma de derecho interno que los contradiga o cuya aplicación práctica desconozca normas comunitarias. Sencillamente lo que se ha afirmado es que la vía del control abstracto no es la apropiada para ventilar supuestas contradicciones entre las normas internas y las del derecho comunitario o entre éste y la puesta en práctica de una norma nacional y que, en la eventualidad de conflictos de semejante naturaleza, son otras las autoridades y otros los mecanismos establecidos en el derecho nacional y en el comunitario para procurar la solución adecuada […]” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Es por lo anterior que se ha considerado que, en lo atinente a la Comunidad

Andina, es “[…] la única organización internacional de integración con vocación subregional en la que participa el Estado colombiano y en la que ha operado un traslado voluntario de competencias de legislación a un órgano supranacional, sobre materias determinadas […].

Lo anterior lo corrobora el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial rendida en el proceso de la referencia, en la cual hizo un pronunciamiento sobre los principios de preeminencia en el derecho comunitario andino, de aplicación inmediata y de efecto directo. Al respecto señaló:

“[…] El principio de preeminencia

1.3. Por el principio de preeminencia (denominado también de primacía o de prevalencia), la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales (incluyendo las normas constitucionales) de cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera. Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el país miembro que corresponda.

[…]

En efecto, si no existiera la primacía de la norma comunitaria andina por sobre la norma nacional no existiría el proceso de integración andino. La existencia de un proceso de integración parte de la premisa de reconocer la cesión de soberanía de los Países Miembros hacia el proceso de integración y de aceptar la existencia de normas supranacionales y obligaciones que vinculan a los Países Miembros […]”.

“[…] El principio de aplicación inmediata (o aplicación directa)

Por su parte, el principio de aplicación inmediata (o aplicación directa) asegura la vinculatoriedad y exigibilidad de la normativa comunitaria. Así, se refiere a las obligaciones que las disposiciones comunitarias generan en los Países Miembros.

[…]

Como se puede apreciar, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resaltó la importancia de este principio precisando que la sola suposición de que las disposiciones comunitarias tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, conduciría a negar la existencia misma de un derecho comunitario andino. Tal como lo concibe este Tribunal, la existencia del derecho comunitario endino depende, entre otros principios, del atributo de aplicación inmediata de sus disposiciones.

En vinculación con ello, el Tribunal también ha destacado el carácter imperativo de las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario andino para los Países Miembros, en los siguientes términos:

“ … ha de tenerse en cuenta, además, que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros, y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de derecho cual es la constituida en el Pacto Andino... (Subrayado agregado).

Asimismo, en la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 2-1P88, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina afianzó su criterio

anterior precisando que los Países Miembros se encuentran prohibidos de formular reservas o desistir de aplicar las disposiciones comunitarias, escudándose en disposiciones de su orden interno.

Como se puede apreciar, el principio de aplicación inmediata implica que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina y las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina son automáticamente incorporadas a la normativa interna de cada país miembro a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sin que sea necesario pasar por un procedimiento de aprobación, recepción o incorporación previo.

13. Como consecuencia de ello, la normativa comunitaria constituye fuente inmediata de derechos y obligaciones para sus destinatarios y genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla directamente […]”.

[…]

El principio de efecto directo

17. Conjuntamente con el principio de aplicación inmediata, el principio de efecto directo asegura la vinculatoriedad y exigibilidad de la normativa comunitaria. Así, el principio de efecto directo se relaciona con las acciones que los ciudadanos pueden ejercer en defensa de sus derechos para la debida aplicación de la norma comunitaria.

[…]

1.20. Como se puede apreciar, conforme al principio de efecto directo, desde la fecha de aprobación de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina, los ciudadanos de los Países Miembros se encuentran facultados a exigir el cumplimiento de la normativa comunitaria promoviendo las acciones que corresponda ante los tribunales competentes.

[…]

1.22. En atención a ello, por el principio de aplicación directa y el de efecto directo, la normativa comunitaria andina es de obligatorio cumplimiento tanto para los Países Miembros como para sus ciudadanos, los cuales se encuentran autorizados para hacer valer sus derechos ante los tribunales que corresponda […]” (negrilla fuera de texto).

En este contexto, el principio de preeminencia en el derecho comunitario andino establece que la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas de los países miembros, incluso sobre las constitucionales, en caso de contradicción. No obstante, este principio no implica la derogación de las normas nacionales, sino que las desplaza en favor de las normas comunitarias en los temas regulados por estas últimas. La aceptación de este principio es fundamental para la existencia del derecho comunitario andino, ya que garantiza que los países miembros cedan parte de su soberanía al proceso de integración, reconociendo la primacía de las disposiciones supranacionales.

De otro lado, el principio de aplicación inmediata asegura que las normas comunitarias entren en vigor sin necesidad de ser ratificadas o incorporadas por los legisladores nacionales, lo que refuerza su carácter vinculante y obligatorio. Esto se complementa con el principio de efecto directo, que permite a los ciudadanos de los países miembros exigir ante los tribunales nacionales el cumplimiento de las normas comunitarias que les confieren derechos. Ambos principios garantizan la integración efectiva de las normas comunitarias en los ordenamientos internos de los Estados miembros, asegurando que estas normas generen efectos inmediatos y vinculantes tanto para los gobiernos como para los particulares.

Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que, si bien es cierto que las decisiones de la Comunidad Andina y las Resoluciones de la Secretaría General no forman parte del bloque de constitucionalidad como lo señaló el tercero con interés en el proceso, también lo es que el derecho comunitario andino, como parte de un sistema supranacional, tiene preeminencia, aplicación inmediata y efecto directo sobre la legislación nacional en las materias que regula.  

Como se precisó líneas atrás, no debe confundirse entre la prevalencia de las normas comunitarias andinas sobre las normas nacionales y el ámbito del juicio abstracto de constitucionalidad. En el contexto del derecho comunitario andino, las normas supranacionales que se origina por los órganos comunitarios, como las decisiones y resoluciones que constituyen derecho secundario, no son evaluadas bajo el control de constitucionalidad estricto que se aplica a las leyes nacionales, pero sí tienen un efecto inmediato en el orden interno.

Los conflictos entre las normas nacionales y las disposiciones comunitarias deben ser resueltos por los jueces y operadores jurídicos, quienes deben evaluar el impacto y los efectos especiales que generan las normas supranacionales. Es decir, si existe un conflicto normativo en materias reguladas por la Comunidad Andina, las normas comunitarias prevalecen sobre las nacionales en virtud de su naturaleza supranacional, desplazando la legislación interna, pero sin derogarla.

La jurisprudencia citada destaca que la preeminencia de las normas comunitarias sobre las locales no implica que la norma nacional sea declarada inconstitucional o derogada, sino que simplemente queda inaplicada en favor de la norma supranacional en aquellos casos donde ambas regulan la misma materia.

El principio de aplicación directa implica que las decisiones de la Comunidad Andina no necesitan ser ratificadas o incorporadas mediante un procedimiento legislativo adicional en Colombia. Por tanto, si la Comunidad Andina ha regulado temas relacionados con el sistema de interconexión y el sistema de cosas y remuneración del mismo, sus decisiones deben aplicarse de manera inmediata y directa, y prevalecerán sobre la normativa interna, como es el caso de la Resolución CRT 1763 de 2007, en caso de contradicción.  

Lo anterior responde al principio de efecto directo, que permite que los ciudadanos e instituciones exijan el cumplimiento de las normas comunitarias ante los tribunales nacionales.

Así, no es de recibo el argumento de la CRC que defiende la prevalencia de la Resolución CRT 1763 de 2007 con base en su emisión conforme a los principios regulatorios nacionales, en tanto que las normas de la Comunidad Andina regulan el mismo ámbito abordado por el acto administrativo.

Ciertamente, en relación con la promoción de la integración en el mercado subregional andino la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones tiene una especial relevancia, temática que se encuentra regulada en el Capítulo VIII (principios relativos a la interconexión) de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina del 25 de mayo de 1999 y la Resolución 432 (normas comunes sobre interconexión) de la Secretaría General de la Comunidad Andina del 2 de octubre de 2000.

Estas disposiciones buscan unificar y armonizar las reglas sobre la interconexión de redes en los países miembros, con el fin de promover un mercado de telecomunicaciones más integrado y competitivo en la región andina. La implementación de estas normas facilita la conectividad y reducen las barreras técnicas y regulatorias.

Como lo consideró el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación rendida en este proceso, las Decisiones del Consejo Andino de

Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina y las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina son automáticamente incorporadas a la normativa interna de cada país miembro a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sin que sea necesario pasar por un procedimiento de aprobación, recepción o incorporación previo.

En suma, si la Comunidad Andina ha emitido normas vinculantes relacionadas con el sistema de interconexión, esas decisiones deben prevalecer sobre la Resolución CRT 1763 de 2007, y Colombia estaría obligada a aplicar directamente las decisiones y resoluciones expedidas por los órganos supranacionales, en virtud de su efecto directo y aplicación inmediata. Aunque estas normas no formen parte del bloque de constitucionalidad, la naturaleza supranacional del derecho comunitario andino les otorga un rango superior al de las normas nacionales en las materias reguladas por la Comunidad Andina, razón por la cual los argumentos de apelación no están llamados a prosperar.

VI.2.2.2. Existencia de un vacío normativo en el esquema Sender Keeps All – SKA

La Sala deberá analizar si el Tribunal de primera instancia incurrió no acertó al considerar que la metodología para calcular los cargos de interconexión establecida en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007, particularmente en el sistema Sender Keeps All – SKA, presenta un vacío normativo respecto a la compensación por asimetría en el tráfico de llamadas, lo que llevó al a quo integrar dicho vacío con las disposiciones de la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina.  

Para resolver, la Sala recuerda que, en 1998, la Comisión de la Comunidad

Andina mediante la Decisión 439, adoptó el “[…] Marco General de Principios y

Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina […]”, que entre sus disposiciones transitorias incluyó la siguiente:

“[…] Quinta.- A más tardar, en el transcurso de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Decisión, el Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL), será convocado por la Secretaría General para que, en materia de telecomunicaciones, elabore los Proyectos de Decisión que contengan las normas que regulen el proceso de liberalización del comercio de tales servicios entre los Países Miembros. Dichos Proyectos contemplarán las condiciones para la aplicación de los principios, compromisos y norma contenidos en el presente Marco General […]” (negrilla fuera de texto).

En cumplimiento de dicho mandato, la Comisión de la Comunidad Andina expidió la Decisión 462 de 1999, a través de la cual se adoptaron las normas que regulan el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina.

En cuanto al propósito de dicha Decisión la misma se refirió al deber de los países miembros de “[…] fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un mercado común andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la subregión andina […]”, los objetivos específicos fueron los siguientes:

“[…] a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente decisión;

Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del mercado común andino de telecomunicaciones;

Proponer definiciones comunes de los servicios de

telecomunicaciones en los países miembros; y

Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los países miembros […]” (negrilla fuera de texto).

El artículo 2º incluyó, entre otras, las siguientes definiciones:

“[…] Telecomunicaciones. Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.”

“Servicios de telecomunicaciones. Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.”

“Interconexión. Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos […]” (negrilla fuera de texto).

La interconexión, entonces, se refiere al enlace entre diferentes redes o proveedores de servicios de telecomunicaciones con el fin de permitir que los usuarios de una red puedan comunicarse con los usuarios de otra y, además, acceder a los servicios ofrecidos por el otro proveedor. Este tipo de interconexión es fundamental para que los usuarios no se vean limitados por las fronteras técnicas de un único operador y puedan acceder a servicios de otros proveedores con quienes existan compromisos y acuerdos específicos.  

Los artículos 6º y 7º de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina, previeron que el comercio de servicios de telecomunicaciones se desarrollaría bajo un régimen de liberalización e integración, que se cumpliría en dos etapas; la primera, a partir del 1º de enero de 2000, con la eliminación de las medidas restrictivas en relación con los servicios de telecomunicaciones diferentes a los de telefonía básica local, de larga distancia nacional e internacional y los de telefonía móvil terrestre; y la segunda, a partir del 1º de enero de 2002, con la eliminación de las medidas restrictivas de todos los servicios de telecomunicaciones, incluidos los de telefonía básica local, de larga distancia nacional e internacional y los de telefonía móvil terrestre.

Por su parte, el capítulo VII trató el tema de la “[…] protección de la libre competencia […]”, remitiéndose a la Decisión 285 en la cual se instó a los países miembros a adoptar o mantener medidas que impidan prácticas anticompetitivas e identificó algunas de estas en particular en el artículo 29.

El capítulo VIII de la Decisión en comento, particularmente en los artículos 30 a

33, se ocupó de los “[…] principios relativos a la interconexión […]”, conforme a los cuales todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones están obligados a interconectar sus redes con las de “[…] los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada país miembro […]”, tal y como se observa a continuación:

“[…] La interconexión debe proveerse:

En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

Con cargos de interconexión que:

Sean transparentes y razonables.

Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica.

Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

En forma oportuna, y

A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la autoridad nacional competente la que determine su procedencia […]” (negrilla fuera de texto).

Como se observa, la interconexión en las telecomunicaciones debe garantizarse en términos no discriminatorios, lo que implica que las normas, especificaciones técnicas y cargos sean iguales para todos los proveedores, independientemente de si son filiales, asociadas o no afiliadas. Los cargos de interconexión deben ser transparentes, razonables, orientados a costos y suficientemente desagregados, de manera que los proveedores solo paguen por los componentes necesarios para el servicio.  

Por su parte el artículo 32 de la misma Decisión 462 relacionó las condiciones entre proveedores, señalando que “[…] si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las autoridades nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional […]” (negrilla fuera de texto).

La anterior disposición hizo referencia expresa a los principios bajo los cuales debe desarrollarse el proceso de integración y liberación del comercio de servicios de telecomunicaciones, esto es, la libre competencia e interconexión.

Como se anotó con líneas atrás, la interconexión es el enlace entre los proveedores de redes y servicios de transporte de telecomunicaciones para que los usuarios de los respectivos proveedores puedan comunicarse y acceder a los servicios que ofrecen; y la libre competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, “[…] es un derecho de todos que supone responsabilidades […]”.

La Sala pone de presente que en el capítulo IX de la Decisión 462 de 1999 reguló el principio de transparencia en el sentido de comprometer a los países miembros en la publicidad de toda la normativa referente a “[…] cualquier asunto comprendido en esta decisión […]”, así como de la información relativa a tarifas y demás condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones, especificaciones de las interfases técnicas con esos servicios y redes, autoridades responsables de la elaboración y adopción de medidas de normalización que afecten el acceso y uso, y las condiciones aplicables a la conexión de equipo terminal o de otra clase - a la red pública de transporte de telecomunicaciones.

Ahora bien, dando cumplimiento al mandato comunitario de la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General de la Comunidad Andina expidió la Resolución 432 de 200, la cual como se precisó en el numeral anterior, también forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad, esto es, al ser derecho comunitario derivado, vinculante y de aplicación directa.

El artículo 35 de dicha resolución dispuso que “[…] para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión […]” (negrilla fuera de texto).

Dicha disposición fue clara en precisar que, en materia de interconexión, las partes deben regirse principalmente por las normas comunitarias andinas. En los casos en los que dichas normas no aborden un aspecto específico, se aplicarán las disposiciones contenidas en la legislación interna del país miembro donde se realice la interconexión. Esto garantiza una jerarquía normativa, donde las reglas comunitarias prevalecen, pero se complementan con el derecho interno para cubrir cualquier vacío normativo, asegurando así una regulación completa y armonizada en lo atiente a las telecomunicaciones.

No puede perderse de vista que el objeto de la resolución es el de “[…] definir los conceptos básicos y obligaciones sobre los cuales se debe desarrollar la interconexión que se realice en cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina […]” (artículo 1º, negrilla fuera de texto); y que para efectos de su aplicación se prevé que “[…] rigen los términos y definiciones contenidos en los Reglamentos adoptados de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y la Decisión 462 de la Comunidad Andina  […]” (artículo 2º).

En cuanto a su aplicación, el artículo 3º ibidem precisó que “[...] la interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad

 

Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro […]” (negrilla fuera de texto).

Sobre el tema esta Corporació ha señalado que “[…] esta disposición supone armonización del derecho comunitario y del derecho interno, pero con prevalencia del primero. La Resolución 432 reguló prácticamente todos los aspectos atinentes a la interconexión y a los mecanismos establecidos para su realización, en principio con referencia a la legislación de cada país miembro […]” (negrilla fuera de texto).

Los artículos 18 y 20 se refirieron a los cargos de interconexión, su composición, sus finalidades y a sus condiciones de eficiencia, sostenibilidad y calidad en relación con la interconexión y, particularmente, señaló que “[…] los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la

Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro […]” (negrilla fuera de texto).

Es claro que la Resolución 432 de 2000 asignó competencias a la Autoridad de Telecomunicaciones, que en Colombia es la CRC, para la armonización de la norma comunitaria con el derecho interno.

La Ley 1341 de 200––, establece el marco especial de intervención del Estado en materia de telecomunicaciones y cuyo objeto es determinar el ámbito general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la sociedad de la información.

Dicha intervención y en cumplimiento de la potestad regulatoria, esto es, en ejercicio de la función administrativa, se encuentra limitada por el principio de legalidad, esto es, por el ordenamiento jurídico, especialmente enmarcado dentro los principios orientadores previstos en el artículo 2º de la mencionada Ley 1341, entre los cuales se observan los siguientes:

 

“[…] i) Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de condiciones a todos los habitantes del territorio nacional;

La libre competencia debe ser propiciada por el Estado en condiciones de igualdad y bajo precios de mercado;

Debe atenderse a la protección de los derechos de los usuarios de los servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y,

Debe procurarse el uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos […]” (negrilla fuera de texto).

El artículo 4º ibidem consagró los fines específicos de la intervención del Estado en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, señalando como uno de ellos la protección de los derechos de los usuarios, la cobertura universal del servicio y la libre competencia, así como la garantía de interconexión y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones.

Para garantizar el acceso, el artículo 50 ejusdem dispuso que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:

“[…] 1. Trato no discriminatorio; con cargo igual acceso igual.

Transparencia.

Precios basados en costos más una utilidad razonable.

Promoción de la libre y leal competencia.

Evitar el abuso de la posición dominante.

Garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexión no se aplicarán prácticas que generen impactos negativos en las redes […]” (negrilla fuera de texto).

En coherencia con la obligación legal de permitir la interconexión, el artículo 51 de la norma antes citada reguló lo referente a la “[…] Oferta Básica de Interconexión –OBI […]”, en el sentido de que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán poner a disposición del público y mantener actualizada la OBI para ser consultada por cualquier persona. Para tales efectos, en la OBI se definirán la totalidad de elementos necesarios, incluidos los precios, para que con su simple aceptación por parte de un proveedor se genere un acuerdo de acceso, uso e interconexión.

En lo atinente a la determinación de los precios, el ordenamiento interno no estableció un esquema cerrado, razón por la cual se ha considerado que no existe un único método para fijar los cargos de acceso. Como bien lo precisó el a quo existen una serie de modalidades, sistemas y métodos para estructurar los precios de interconexión de conformidad con cada tipo de red, tales como: Calling Party Pays, Receiving Party Pays, Calling Party Network Pays y Sender Keeps All – SKA.

En lo relativo al esquema Sender Keeps AllI – SKA, se trata de un sistema de remuneración de cargos de interconexión, mediante el cual cada operador conservaba la totalidad de lo facturado a sus usuarios por las llamadas realizadas desde su red a la red interconectada, donde cada operador actúa bajo el principio de reciprocidad, ya que no se imponen precios de terminación de las llamadas; cada uno permite que los demás facturen las llamadas salientes de su propia red sin preocuparse por el cobro de las entrantes, lo que implica que cada uno conservaría el valor recaudado de sus usuarios.

Sobre los cargos de interconexión, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación rendida en el proceso de la referencia se refirió a la obligatoriedad de la interconexión y a que los cargos deben estar orientados a costos eficientes, tal y como se observa a continuación:

“[…] Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el establecimiento de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el mayor bienestar de los consumidores y usuarios. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la Autoridad Nacional Competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los Artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la Autoridad Nacional Competente.

2.6.2. Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos eficientes. Como se dejó claramente establecido en jurisprudencia uniforme de este Tribunal la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método o sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos (eficientes) fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y que fomente la eficiencia económica (reducción de costos), asegure la prestación ininterrumpida (continuidad) del servicio, garantice el mantenimiento y mejora de la calidad y facilite el acceso a las redes. Es por esto que el Artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores, la eficiencia económica del servicio y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

2.7. Por lo tanto, si bien la autoridad nacional competente cuenta con la potestad de escoger la metodología que estime pertinente para calcular los cargos de interconexión, dicha metodología debe reflejar los parámetros establecidos en el párrafo 2.6.2 precedente […]” (negrilla fuera de texto).

De lo anterior, se desprende dos elementos necesarios para la interconexión, a saber: la obligatoriedad de interconectarse y los cargos de interconexión orientados a costos eficientes.  

En cuanto al primero, se tiene que el mismo dispone que los proveedores de servicios de telecomunicaciones están obligados a interconectarse en pro de la competencia y el bienestar de los usuarios. En caso de negativa, el conflicto será resuelto por la Autoridad Nacional Competente. Sin embargo, se permite que las partes acuerden las condiciones de la interconexión, siempre que respeten los parámetros fijados por la normativa comunitaria andina y la regulación nacional, garantizando así la autonomía de la voluntad privada dentro de ciertos límites regulatorios.

En cuanto al segundo, la normativa andina no establece un método específico para su cálculo, pero el Tribunal de Justicia insiste en que deben estar orientados a costos eficientes. Esto implica que cualquier metodología debe considerar los costos reales asociados a los servicios de interconexión (como el origen, tránsito y terminación de llamadas), y asegurar la viabilidad económica del sistema, la eficiencia del servicio y la mejora continua de la calidad.  

El propósito de dichos principios no es otro que el referido a que los costos se mantengan equilibrados con los ingresos y fomenten la competencia sin comprometer la sostenibilidad financiera de los proveedores ni la calidad del servicio, de acuerdo con lo previsto en la Resolución 432 de 2000.

Así pues, la metodología Sender Keep All – SKA utilizada en diversos países porque simplifica los acuerdos de interconexión al eliminar la necesidad de realizar estudios complejos de costos y conciliaciones entre operadores implica que cada operador retiene los ingresos generados por el tráfico cursado en su propia red, sin realizar pagos cruzados. Sin embargo, para que esta metodología sea compatible con la normativa andina, específicamente con la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000, es necesario que se cumplan ciertos presupuestos.

Entre los presupuestos se encuentran los relativos a que los cargos sean transparentes y razonables, que estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica y, además, que estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Aunado a lo anterior, siguiendo lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cualquiera que sea la metodología que se adopte los costos reales asociados a los servicios de interconexión deben tener en cuenta el origen, tránsito y terminación de llamadas, y asegurar la viabilidad económica del sistema, la eficiencia del servicio y la mejora continua de la calidad.  

Ciertamente, las estructuras de costos de interconexión de ambas redes deben ser similares para garantizar que los cargos sean justos y equitativos, por lo que se debe adoptar un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico que pudiera surgir, evitando que un operador soporte más costos que el otro, para ello se debe tener en cuenta los flujos de tráfico entre las redes interconectadas, de manera que ninguno de los operadores resulte desproporcionadamente afectado.  

Si no se cumplen estas condiciones, la metodología Sender Keep All – SKA podría desequilibrar la relación entre operadores, incumpliendo los principios de orientación a costos y utilidad razonable establecidos en la normativa andina, afectando la competencia y la eficiencia económica.

La Sala reitera que, en el derecho interno colombiano, la regulación de la prestación de estos servicios, es función del Estado a cargo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, e incluye la estructuración de los cargos de interconexión por mandato y los efectos de derecho comunitario andino, los cuales deben responder a los principios consagrados en la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000 y sus interpretaciones comunitarias. Al respecto, esta

Corporació ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, en el sentido de considerar:

“[…] Llama la atención de la Sala sobre las exigencias acerca de los “cargos de conexión” para que se orienten a los costos y sean viables económicamente y para que el proveedor que solicita la interconexión pague lo requerido para suministrar el servicio.

La norma comunitaria asume que los aspectos económicos de la relación de interconexión deben responder a criterios que garanticen no solo la equivalencia en la posición de cada parte sino su incidencia en el costo del servicio.

 

En el derecho interno colombiano, la regulación de la prestación de estos servicios, es función del Estado a cargo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, como se verá en la Parte Tercera de este concepto, e incluye la estructuración de los cargos de interconexión que, por el mandato y los efectos del derecho comunitario andino, deben responder a los principios consagrados en la Decisión 462.

Como se trata de una decisión de la Comisión de la Comunidad Andina, es una norma jurídica vinculante y de aplicación directa en el derecho interno y, por consiguiente, en la hipótesis de que la autoridad nacional de alguno de los países miembros no tenga tal competencia en la legislación correspondiente, debe entenderse que le ha sido asignada por la norma comunitaria; y en la hipótesis contraria, esto es, que en el derecho interno esté prevista la competencia en mención para la respectiva autoridad nacional, se procederá a la armonización que requieran las normas -comunitaria e interna- para su ejercicio, porque así lo exige el derecho comunitario […]” (negrilla fuera de texto).

Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil resaltó la importancia de que los cargos de interconexión estén orientados a los costos reales y sean económicamente viables, asegurando que el proveedor que solicita la interconexión pague solo lo necesario para el suministro del servicio. Esta disposición económica en la interconexión busca garantizar una relación equilibrada entre las partes, de forma que no solo se mantenga la igualdad en las condiciones entre proveedores, sino que también se refleje en los costos finales para los usuarios.  

La regulación de estos aspectos está en manos del Estado a través de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC en Colombia, quien debe estructurar los cargos conforme a los principios del derecho comunitario andino, en particular, la Decisión 462 de 1999.

Cabe advertir que como la Decisión 462 de 1999 proviene de la Comisión de la Comunidad Andina, tal y como se concluyó en el numeral anterior, esta norma es vinculante y de aplicación directa en el derecho interno de los países miembros, incluido Colombia.  

Las normas internas y comunitarias deben armonizarse, tal como lo exige el marco normativo del derecho comunitario, para asegurar su adecuada implementación y regulación en cada país miembro, tal y como lo dispone el artículo 33 de la Decisión 462 de 1999 al establecer:

“[…] Armonización de normas de interconexión. Los países miembros de la Comunidad Andina propenderán por la armonización de los requisitos, procedimientos y normas relativos a la interconexión […]” (negrilla fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso sub examine, la Sala encuentra que la CRC emitió la Resolución 2228 de 28 de octubre de 2009, mediante la cual resolvió la solicitud de imposición de servidumbre de acceso uso e interconexión entre la red TPBCL de Comvoz Comunicaciones Colombia S.A. ESP en la ciudad de Bogotá y la red de TPBCL y TPBCLE de la Empresa de Telecomunicaciones de

Bogotá – ETB S.A. ESP, en la ciudad de Bogotá y el departamento de

Cundinamarca, disponiendo lo siguiente en los primeros tres artículos:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO.- Imponer servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión para el tráfico TPBCL y TPBCLE entre la red de TPBCL de

COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. ESP en la ciudad de

Bogotá D.C. y la red de TPBCL en la ciudad de Bogotá D.C. y de TPBCLE en Departamento de Cundinamarca la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP.

ARTÍCULO SEGUNDO: COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. ESP, y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, para efectos de la conciliación de los cargos asociados al tráfico cursado entre redes TPBCL y TPBCLE y/o redes de TPBCL y TPBCLE deberán dar aplicación al procedimiento de conciliación descrito en el numeral 2.4.2 de la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: La remuneración por concepto de utilización de las redes TPBCL de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLMBIA S.A. ESP y de TPBCL de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

La remuneración por concepto de interconexión de redes de TPBCLE y TPBCLE de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. ESP, y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP se realizará de conformidad con lo establecido en los artículos 4° y 50 de la Resolución CRT 1763 de 2007 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan […] (negrilla del original).

213. El anterior acto administrativo fue objeto de recurso de reposición por parte de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB el 2 de diciembre de 2009, en el que solicitó la revocatoria de los artículos 2º y 3º de la mencionada decisión⁴², al considerar que la red de Netuno no es una red local extendida, sino una red local que se interconecta con la red local y local extendida de ETB y, por consiguiente no es aplicable para la definición de la remuneración de los cargos de acceso de esta interconexión. El 26 de enero de 2010, la CRC, a través de la Resolución 2346 resolvió el recurso, accediendo parcialmente a las peticiones de la ETB, en el sentido de modificar el artículo 3º toda vez que efectivamente la red de Netuno es una red de TPBLC y no una red de TPBCLE, como se observa a continuació:

“[…] ARTICULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, contra la Resolución CRC 2228 de 2009.

ARTICULO SEGUNDO. Acceder parcialmente a las pretensiones de la

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP y, en

 

consecuencia modificar el Artículo 3° de la Resolución CRC 2228 de 2009 por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución, el cual quedará de la siguiente manera:

ARTICULO TERCERO. La remuneración por concepto de la utilización de las redes de TPBCL de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. ESP y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 o de las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan […]” (negrilla del original).

Como lo precisó el a quo, de los referidos actos se tienen que la CRC impuso servidumbre de interconexión entre las redes de las partes fijando el sistema de remuneración previsto en el artículo 3° de la Resolución 1763, el cual dispone:

“[…] ARTÍCULO 3°. CARGOS DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. La remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo de municipios a los que hacen referencia los artículos 5° y 6° de la presente resolución, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación.

Todo lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden otros mecanismos alternativos para la remuneración de las redes […]” (negrilla fuera de texto).

La Sala recuerda, como ya se precisó en las líneas que preceden, que el sistema Sender Keeps All – SKA, no existe un pago entre los operadores por el tráfico cursado entre sus redes, sino, quien origina la llamada, conserva la totalidad de lo facturado a sus usuarios, por las realizadas desde su red interconectada.

Los actos acusados se sustentan en una norma de carácter general, como lo es el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007, no obstante, frente a la cual el a quo señaló que este presenta un vacío en cuanto a los casos en que ocurran asimetrías en el tráfico de la interconexión.

Al respecto, la Sala considera que no existe un vacío normativo, sino más bien una falta de armonización entre la Resolución CRT 1763 de 2007 y las normas comunitarias andinas, como son la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000. Esta surge en relación con la aplicación del esquema Sender Keeps All – SKA, que, aunque simplifica la interconexión al permitir que cada operador retenga los ingresos generados por el tráfico en su red, no prevé adecuadamente los casos de asimetría en los flujos de tráfico entre operadores.

El esquema Sender Keeps All – SKA, regulado en Colombia por el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007, ha sido implementado con el propósito de simplificar los acuerdos de interconexión entre operadores de telecomunicaciones, eliminando la necesidad de realizar estudios complejos de costos y conciliaciones entre ellos. En este esquema, cada operador retiene el valor recaudado de sus usuarios por las llamadas realizadas desde su red a la red interconectada, sin realizar pagos cruzados por el tráfico entre redes.  

Si bien este mecanismo es eficiente en términos operativos como lo señala la CRC, también lo es que la ausencia de disposiciones claras en la normativa nacional sobre la asimetría en el tráfico entre operadores ha llevado a dificultades en su aplicación. El artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 no prevé mecanismos para corregir situaciones en las que un operador curse significativamente más tráfico hacia otra red, lo que puede generar desbalances económicos.  

En estos casos, el operador que recibe mayor cantidad de tráfico puede verse afectado de manera desproporcionada, ya que debe asumir costos adicionales sin recibir una compensación adecuada. Este desbalance plantea un riesgo en términos de equidad y eficiencia del sistema de interconexión, especialmente cuando los operadores no tienen estructuras de costos similares.

Es por lo anterior, que la normativa comunitaria andina, a través de la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000, estableció unos principios claros respecto a los cargos de interconexión, los cuales deben ser transparentes, razonables y orientados a costos eficientes. Estos principios buscan garantizar que los precios reflejen los costos reales asociados con los servicios de interconexión, incluyendo el origen, tránsito y terminación de llamadas.  

Además, se destaca la importancia de que los cargos sean suficientemente desagregados, de manera que un operador no tenga que pagar por componentes o servicios que no sean estrictamente necesarios para el suministro del servicio de interconexión.

La normativa comunitaria también advierte la obligatoriedad de la interconexión en términos no discriminatorios, lo que implica que todos los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones deben interconectar sus redes bajo condiciones equitativas. En caso de que existan desbalances en los flujos de tráfico entre operadores, la normativa andina prevé la necesidad de un mecanismo compensatorio que asegure que ningún operador se vea desproporcionadamente afectado por las asimetrías en el tráfico. Este mecanismo es necesario para mantener el equilibrio en las relaciones entre operadores y fomentar una competencia justa en el mercado de telecomunicaciones, en línea con el principio de libre competencia consagrado tanto en la normativa comunitaria como en el ordenamiento jurídico colombiano.

En este sentido, la Sala reitera que no se puede afirmar que exista un vacío normativo en la regulación del esquema Sender Keeps All – SKA, sino más bien una falta de armonización entre la Resolución CRT 1763 de 2007 y las normas comunitarias andinas. Esta circunstancia se refleja en la falta de previsión sobre los desbalances de tráfico y la falta de mecanismos para asegurar que los cargos de interconexión estén orientados a costos eficientes y no generen distorsiones en la competencia entre operadores.

Por lo tanto, la Decisión 462 y la Resolución 432 deben servir como marcos de referencia para garantizar que la regulación colombiana de la interconexión se ajuste a los principios de transparencia, equidad y eficiencia económica establecidos en el derecho comunitario. Esto implica que la CRC, como autoridad competente en Colombia, debe estructurar los cargos de interconexión y regular las relaciones entre operadores de manera que se respeten los principios comunitarios, particularmente aquellos relativos a la libre competencia y la orientación a costos.

En estos términos, la Sala considera que la CRC en los actos acusados debió, al momento de fijar los parámetros de remuneración por la cargos de acceso entre redes de TPBCL de Comvoz Comunicaciones de Colombia S.A. ESP y de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, armonizar lo regulado por el artículo 3° de la Resolución CRT 1763 de 2007 con los preceptos comunitarios respectivos, esto es, los artículos 18, 20 y 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina, y lo dispuesto en la Resolución 432 de 2000 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en los términos antes expuestos, esto es, previendo efectivamente que en caso de que exista un desbalance de tráfico, los operadores pueden acordar un mecanismo para compensarlo y en el evento de no existir acuerdo, el mencionado mecanismo será determinado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones por solicitud de las partes, conforme a las facultades otorgadas en el numeral 9º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, tal y como lo dispuso el a quo.

Nótese, que el artículo 3° de la Resolución CRT 1763, al regular el esquema Sender Keeps All – SKA, no estableció explícitamente un mecanismo para corregir las asimetrías que puedan surgir cuando un operador cursa más tráfico hacia la red de otro, de ahí que el Tribunal de primera instancia acertadamente consideró que debían observarse las normas comunitarias, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, donde los cargos de interconexión deben orientarse a costos económicamente viables, que garanticen una prestación ininterrumpida, así como el mantenimiento del servicio en condiciones razonables.

La interconexión en el ámbito de las telecomunicaciones, según la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia, debe orientarse hacia el establecimiento de cargos que reflejen costos eficientes. A pesar de que no se adoptó un método único en la normativa andina, como lo evidencian la Decisión 462 y la Resolución 432, es clara la intención del legislador comunitario de que los costos eficientes sean un factor determinante en la fijación de los cargos.  

Como lo prevé el sistema comunitario andino los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Es por lo anterior que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial rendida en este proceso, consideró que “[…] si bien la autoridad nacional competente cuenta con la potestad de escoger la metodología que estime pertinente para calcular los cargos de interconexión, dicha metodología debe reflejar los parámetros establecidos en el párrafo 2.6.2 precedente […]” (negrilla fuera de texto).

La finalidad de la normativa es garantizar que cualquier metodología empleada no solo considere los costos específicos de la interconexión, sino que también mantenga una relación justa entre los ingresos y costos, asegurando la viabilidad económica del proceso de interconexión y fomentando la eficiencia económica. La interconexión debe permitir la continuidad del servicio, la mejora de su calidad y facilitar el acceso a las redes, componentes necesarios para el desarrollo del sector de telecomunicaciones en un entorno de competencia.

Los costos eficientes deben ser la base para la preservación de la calidad en el servicio de interconexión, contribuyendo al equilibrio económico de los proveedores, la eficiencia económica del servicio y la viabilidad financiera. Este enfoque se traduce en la integración de las diversas redes y el fomento de un entorno competitivo, a luz de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política.

En cuanto al argumento del recurrente, quien sostiene que la simetría en los patrones de tráfico no constituye una condición necesaria para la viabilidad del esquema Sender Keeps All – SKA, la Sala advierte que si bien es cierto que dicho esquema puede funcionar sin que exista un balance perfecto entre los operadores, en tanto que ciertos desbalances en el tráfico son tolerables siempre y cuando existan límites razonables, también lo es que se deben contar con mecanismos que gestionen y resuelvan adecuadamente que las asimetrías significativas que puedan surgir entre las redes interconectadas.  

La ausencia de estos mecanismos correctivos podría generar efectos negativos, como la afectación desproporcionada a uno de los operadores, lo que llevaría a un desequilibrio económico y competitivo. Así, aunque la Resolución CRT 1763 de 2007 no prevé expresamente dicha circunstancia, la normativa comunitaria andina en la Decisión 462 de 1999 y en la Resolución 432 de 2000 sí establece la necesidad de garantizar que los cargos de interconexión sean transparentes, razonables y orientados a costos. Esta regulación busca prevenir distorsiones significativas que afecten la equidad en el mercado de telecomunicaciones.

De otra parte, el apelante argumenta que la implementación de mecanismos para corregir las asimetrías podría desnaturalizar el esquema Sender Keeps All – SKA, asemejándolo al modelo Calling Party Pays – CPP, sin embargo, la Sala estima que lo acá expuesto no implica la equiparación de los esquemas SKA y CPP, sino de asegurar que el sistema incorpore medidas para gestionar los desbalances de tráfico sin eliminar sus ventajas operativas.  

La normativa comunitaria permite que los operadores acuerden libremente las condiciones de interconexión, siempre que respeten los principios de transparencia y eficiencia económica, tal y como se concluyó con antelación. En este sentido, la autonomía contractual permite la creación de mecanismos compensatorios sin desvirtuar el esquema original del Sender Keeps All – SKA.  

No debe olvidarse que aunque el esquema Sender Keeps All – SKA ha sido implementado para simplificar los acuerdos de interconexión, debe garantizarse que los principios comunitarios de orientación a costos eficientes se respeten.  

Finalmente, en cuanto al desconocimiento de la interpretación prejudicial 181IP-2013, la Sala pone de presente que este argumento fue incorporado en el recurso de alzada, es decir, no fue expuesto en la contestación de la demanda. Sin perjuicio de ello, la Sala pone de presente que aunque el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina indicó en dicha oportunidad que, si bien no es competencia directa de ese organismo pronunciarse sobre si un sistema específico de cargos de interconexión, como el Sender Keeps All – SKA, cumple con los parámetros normativos establecidos en la legislación comunitaria andina, también lo es que la autoridad administrativa nacional competente, en este caso la CRC, es la encargada de realizar tal evaluación, tomando en cuenta los principios y directrices interpretativos de la Decisión 462 y la Resolución 432 de la Comunidad Andina.

En este sentido, quedó claro que el análisis que debe realizar la CRC debe reflejar todas las variables y elementos que impactan los costos de interconexión, considerando tanto los costos conjuntos como los exclusivos involucrados en dicha prestación, lo cual incluye, de conformidad con el artículo 18 de la Resolución 432, la consideración de los costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión, entendidos como aquellos que corresponden a instalaciones y equipos compartidos por varios servicios. Además, estos costos deben estar suficientemente desagregados, de manera que el operador que solicita la interconexión no tenga que asumir cargos por componentes o instalaciones que no sean estrictamente necesarios para el servicio de interconexión solicitado, tal y como fue reiterado en la interpretación rendida dentro del proceso de la referencia.

Asimismo, previó que se deberá llevar a cabo un análisis integral de los costos durante períodos de tiempo razonables y considerables, tomando en cuenta la naturaleza de las redes interconectadas, con el fin de establecer si el sistema adoptado, como el SKA, reduce los costos y si la relación costo-ingreso es razonable para las partes involucradas.  

Resaltó, igualmente, que en caso de que el análisis revele un desbalance significativo, se justifica una revisión del esquema adoptado para corregir las posibles asimetrías, evitando que uno de los operadores soporte más costos que el otro de manera injustificada. En la interpretación prejudicial 181-IP-2013, se plasmaron las siguientes consideraciones:

“[…] Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingresocosto, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.  Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.  

 Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión.  Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.  

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si  los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.   

Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida. Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa […]” (negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, en dicha interpretación prejudicial el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no es que haya prescindió de los presupuestos para la aplicación del esquema Sender Keeps All – SKA a los cuales hace referencia la CRC en el recurso de alzada, lo que hizo fue precisar que la evaluación sobre la idoneidad de este sistema debía ser realizada por la autoridad administrativa nacional competente, y que dicha evaluación debía considerar si el esquema cumplía con principios como la simetría en el tráfico y la eficiencia económica, instando para que se resolvieran los desbalances injustificados.

En efecto, el Tribunal destacó que el sistema Sender Keeps All – SKA podría ser adecuado en escenarios donde exista simetría en el tráfico entre redes y donde los costos estén debidamente reflejados y orientados a la eficiencia, advirtiendo que, en caso de existir un desbalance en el tráfico, el sistema podría no ser viable sin mecanismos compensatorios.

En suma, la Sala considera que el a quo acertó al declarar la nulidad parcial del artículo 2º de la Resolución 2346 del 26 de enero de 2010, expedida por la CRC, en el entendido que no se tuvo en cuenta al momento de la determinar la remuneración por la cargos de acceso entre redes de TPBCL por la metodología Sender Keeps All – SKA los principio y presupuestos establecidos en las normas comunitarias sobre la materia, razón por la cual el argumento de apelación no está llamada a prosperar.  

VI.2.2.3. Error en la aplicación de los criterios establecidos en el Dictamen 08 de 2007 expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina

El apoderado de la CRC señaló que el Tribunal advirtió que el método Sender Keeps All – SKA es considerado viable y acorde con el ordenamiento comunitario, siempre que cumpla con las siguientes condiciones: (i) que exista un balance en los flujos de tráfico entre los operadores interconectados; (ii) que la estructura de costos de interconexión de las redes de ambos operadores sea similar, garantizando una equidad en los costos asociados a la interconexión; y (iii) que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance que se presente en el tráfico, asegurando una justa compensación entre las partes.

Además, precisó que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no ha interpretado los artículos de la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000 en el sentido de que el método Sender Keeps All – SKA está condicionado al cumplimiento de los requisitos mencionados.

Por el contrario, aseguró que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha rechazado pronunciarse sobre la viabilidad específica de un sistema de remuneración como el SKA. En su lugar, ha indicado que no es su función determinar si un esquema cumple los parámetros definidos en la normativa comunitaria, siendo competencia de la autoridad administrativa nacional definir y regular estos aspectos en función de la legislación local y las particularidades del caso.

Sobre el particular, la Sala recuerda que el a quo hizo mención al hecho de que la Secretaría de la Comunidad Andina también se ha pronunciado acerca de los principios que deben tenerse en cuenta en la fijación del cargo de acceso, esto es, en un caso relacionado con unas resoluciones que fijaron servidumbres y condiciones de interconexión, basándose en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 87 de 1997, en la fase prejudicial de una acción de incumplimiento iniciada por la ETB contra la Republica de Colombia.

En dicha oportunidad se expidió el Dictamen 08 de 2007, en el cual se consideró lo siguiente:

“[…] El reclamante centra sus argumentos en que los actos administrativos emitidos por la CRT se fundamentan en la aplicación del mencionado artículo, el cual impone servidumbres de acceso a las redes de ETB, bajo la modalidad de liquidación de cargos sender keep all. Por lo tanto, se hace necesario analizar la compatibilidad de la referida metodología con la normativa andina.

[...]

Como se puede apreciar, en esta modalidad, en estricto, no existe un pago entre operadores por el tráfico cursado entre sus redes; entendiendo que pago es la "entrega de un dinero o especie que se debe", tal como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Sin embargo, sí hay una remuneración por el uso de las redes puestas al servicio de la interconexión, lo cual implica recompensar, normalmente con dinero, un servicio o trabajo, o a la persona que lo realiza".

Es así que esta metodología es utilizada en distintos países por ser un mecanismo fácil por medio del cual los operadores se ahorran los complejos estudios de costos y cruces de cuentas. Sin embargo, para que esta metodología sea consistente con la normativa andina, en el sentido de que el cargo de acceso a las redes responda a costos más una utilidad razonable, el servicio de telefonía debe cumplir con ciertos requisitos, tales como:

Que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados.

Que la estructura de costos de interconexión de las dos redes sea similar.

Que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico.

Si se establece el método "sender keep all" en interconexión de redes que no cumplen con las características antes señaladas se estaría desconociendo lo exigido por los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 de la Resolución 432, puesto que el cargo no estaría orientado a costos más utilidad razonable como lo establece la normativa andina, sino que se estaría desequilibrando al operador que recibe en su red la mayor cantidad de flujo de tráfico, ya que se estaría asumiendo mayores costos en la prestación del servicio, como facturar, medir, conciliar, etc (...)

"La Secretaría General analizó la información aportada por las Partes y observa que en las Resoluciones de imposición de servidumbre materias del reclamo, expedidas por la CRT, dicho ente no consideró en ningún caso, de manera especial, los flujos del tráfico entrante y saliente entre las redes de "TPBCL" de los operadores a los cuales se les iba a imponer el mandato de interconexión, de modo que se pudieran verificar las condiciones para que fuera aplicable la metodología "sender keeps all" y la misma resultara compatible con la normativa andina. Lo anterior, a pesar que dicho alegato fue planteado por la ETB ante la CRT en los procedimientos para la imposición de servidumbre de acceso.

Así, la autoridad nacional de telecomunicaciones, al imponer las servidumbres sobre la red de la ETB no tomó adecuadamente en cuenta las asimetrías existentes en el tráfico de la red de "TPBCL" a efectos de calcular los cargos de interconexión, de manera tal que éstos estén orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión, según lo establecen la Decisión 462 y la Resolución 432

[...]

En este sentido, la Secretaría General encuentra que la CRT ha desatendido las obligaciones previstas en la normativa andina, cimentada en los principios de aplicación inmediata, efecto directo y preeminencia sobre las normas nacionales, toda vez que al decidir la metodología de remuneración aplicable entre los operadores que estén interconectados, no ha considerado de manera rigurosa las condiciones reales de la interconexión y especialmente el tráfico entrante y saliente entre las redes de los operadores "TPBCL", en forma tal que se garantice efectivamente el cumplimiento de las condiciones previstas en la normativa andina (Decisión 462 y Resolución 432) para la medición de los cargos de interconexión y su viabilidad económica(...) La Secretaría General, con base en las consideraciones que se anteponen, la información suministrada por las Partes y los argumentos expuestos en el presente Dictamen, encuentra que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento de los artículos 30 literal b) de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, por establecer condiciones de interconexión contrarias al precepto de que los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos, a través de las Resoluciones CRT N° 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006 mediante las que se impuso la servidumbre obligatoria a la EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB."

Por ello, ordena que en 30 días se adopten las siguientes medidas:

"Para cesar la conducta contraria al ordenamiento comunitario, esta Secretaria General sugiere al Gobierno de Colombia revisar las condiciones de tráfico entre ETB y los operadores a los que se les concedió servidumbre de acuerdo con las Resoluciones CRT N° 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006, de forma que pueda determinar con elementos técnicos más objetivos, a través de los actos administrativos […]” (negrilla fuera de texto).

En el Dictamen antes transcrito, la Secretaría General de la Comunidad Andina señaló que la metodología Sender Keeps All – SKA es utilizada en varios países porque simplifica los acuerdos entre operadores al evitar la necesidad de realizar estudios de costos complejos y conciliaciones. Sin embargo, para que esta metodología sea compatible con la normativa andina, anotó que el sistema debe cumplir con ciertos requisitos, tales como: (i) que exista un balance en los flujos de tráfico entre operadores; (ii) que la estructura de costos de interconexión sea similar; y (iii) que los operadores acuerden un mecanismo para compensar los desbalances en el tráfico.

El dictamen advirtió que la CRC no consideró adecuadamente las asimetrías en el tráfico entre redes al imponer servidumbres de interconexión, lo que contravenía los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 de la Resolución 432, al no garantizar que los cargos de interconexión estuvieran orientados a costos, lo cual generaba un desequilibrio en los operadores afectados, ya que uno de ellos asumía costos adicionales sin recibir una compensación adecuada.

Por lo anterior, la Secretaría ordenó revisar las condiciones de tráfico entre ETB y los operadores a los que se les concedió servidumbre de acuerdo con las Resoluciones CRT 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006, de forma que pueda responder a elementos técnicos más objetivos.

Sobre la vinculación de este dictamen la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, esto es, en la sentencia de 23 de noviembre de 202–, en la cual se

 

analizó la legalidad de las Resoluciones 2256 de 2009⁴⁵ y 2497 de 2010⁴⁶, por medio de las cuales se revisó el desarrollo de la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la red de TPBCL de la ETB en la ciudad de Bogotá, esto es, las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, por medio de las cuales la CRC le impuso una servidumbre a ETB a favor de TELMEX y definió que las condiciones económicas de la misma se regirían por el método definido para el esquema SKA previsto en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 87 de 1997⁴⁷.  

En dicha oportunidad, la Sala consideró que el Dictamen 08 de 2007 no es vinculante para el Estado colombiano. En efecto, se precisó que aunque dicho dictamen incluye recomendaciones para que Colombia revise las condiciones de interconexión entre ETB y otros operadores, estas son solo sugerencias, por lo que el Estado Colombiano puede optar por no seguirlas si considera que su conducta no infringe la normativa comunitaria.  

Lo anterior significa que, en el contexto de esa decisión, la autoridad administrativa nacional no está obligada a implementar las recomendaciones del dictamen si no hay una resolución judicial que lo obligue a hacerlo. Al respecto se concluyó:

 

“[…] RESUELVE. ARTÍCULO PRIMERO. Revisadas las condiciones en que viene desarrollándose la relación de interconexión, entre la red de TPBCL de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P en la dudad de Bogotá D.C. y la red de TPBCL de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. en la dudad de Bogotá D.C., se constata que la misma se encuentra remunerada en los términos establecidos en la regulación nacional vigente en materia de cargos de acceso de redes de TPBCL, así como de conformidad con los postulados contenidos en la normatividad andina.  ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación […]”.

“[…] RESUELVE: Artículo Primero. Admitir el recurso de reposición Interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA. E.S, P. contra la Resolución CRC 2256 de 2009.  Artículo Segundo. Negar las pretensiones del recurrente por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y confirmar en todas sus partes la resolución recurrida.  Artículo Tercero. Notificar personalmente la presente resolución al representante legal de la EMPRESA DE TELECOMUNIACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y de TELMEX TELECOMUNICACIONES S,A. ESP o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra la misma no procede alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa […]”.

La Sala en la sentencia en comento, precisó que la ETB confundía el procedimiento efectuado en las

Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, con el llevado a cabo en los actos demandados, para lo cual señaló: “[…] Al respecto, téngase en cuenta que los cargos tendientes a reprochar la legalidad de los actos enjuiciados por el desconocimiento de las normas comunitarias invocadas como infringidas, así como de los principios andinos de preeminencia y prevalencia, no buscan controlar las actuaciones adelantadas en las Resoluciones objeto de la declaración de invalidez en este proceso, sino que en realidad pretenden controvertir el esquema SKA, dado que éste, a juicio de la actora, es ilegal, al no prever ningún mecanismo para remunerarla ni para compensar las pérdidas que podría sufrir en periodos de asimetría. Ahora, pese a que la empresa actora manifestó su inconformidad en contra de los aludidos actos administrativos dentro del trámite de su expedición, no instauró ninguna acción judicial en contra de ellos, sin que sea dable que en este asunto se analice su legalidad, pues ello no hace parte de la controversia […]” (negrilla fuera de texto).

“[…] 9.4.1.2.1. […] las directrices dispuestas en el Dictamen 08-2007 no eran vinculantes para el Estado colombiano, circunstancia que de entrada descarta la procedencia del reparo relacionado con el desconocimiento de lo dispuesto en el anotado dictamen por parte de la CRC.

En efecto, en dicho estudio apenas se realizaron unas recomendaciones para que la CRC revisara las condiciones de la interconexión entre ETB y TELMEX que fueron fijadas en las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, pues, a juicio de la SGCAN, las mismas desconocían la normativa comunitaria.

Si esas sugerencias no fueran observadas, la ETB tenía la opción de presentar una demanda ante el Tribunal de Justicia de la CAN. Allí podría obtener una decisión que obligara a Colombia a cambiar el método de remuneración SKA. Incluso podría utilizar ese fallo ante los tribunales nacionales para reclamar los perjuicios causados por la aplicación de este esquema.

Sin embargo, no se acreditó que la demandante haya utilizado ese mecanismo judicial. Por el contrario, al parecer, la actora se conformó con la emisión del mencionado dictamen y supuso que, con esto, la CRC cambiaría el sistema en cuestión, pese a que dicho punto no fue sugerido expresamente por la SGCAN en su correspondiente estudio, pues allí únicamente se recomendó verificar con métodos objetivos las condiciones de interconexión […]” (negrilla fuera de texto).

En este contexto, la Sala pone de presente que, si bien es cierto que el a quo citó el Dictamen 08 de 2007 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, también lo es que su decisión no se basó exclusivamente en el mismo, en tanto dio aplicación a los principios y parámetros establecidos en la Decisión 462 y la Resolución 432 de la Comunidad Andina, analizados en esta providencia con antelación.

Como se concluyó en los numerales precedentes, cualquier metodología debe responder a los principios establecidos en las normas comunitarias. Estas disposiciones establecen las reglas para la liberalización y regulación del comercio de servicios de telecomunicaciones dentro de la Comunidad Andina.

Entre estos principios se encontró el relativo a que los cargos de interconexión respondieran a costos eficientes, transparentes, razonables, y que al momento de fijar la remuneración se debe tener en cuenta la viabilidad económica de los operadores involucrados. Tal y como lo concluyó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación rendida en este proceso, la normativa comunitaria también exige que los cargos estén desagregados, de manera que cada proveedor pague únicamente por los componentes necesarios para la prestación del servicio, evitando así prácticas discriminatorias.

Mientras que el dictamen es útil para proporcionar una guía sobre cómo aplicar el esquema SKA, las normas comunitarias establecen un marco legal más amplio y obligatorio para garantizar que los cargos de interconexión se mantengan dentro de los parámetros económicos eficientes y equitativos.

A pesar de que la Resolución CRT 1763 de 2007 regula el esquema SKA en Colombia, esta resolución no contempla un mecanismo específico para corregir posibles asimetrías en los flujos de tráfico entre operadores, lo que podría generar desbalances económicos, así pues, es necesario armonizar la normativa interna con los principios comunitarios para asegurar una regulación justa y equilibrada de los costos de interconexión.

En suma, si bien es cierto que la decisión de primera instancia hizo referencia al Dictamen 08 de 2007, también lo es que la decisión se fundamentó en la necesidad de precaver que en la eventualidad de que exista un desbalance de tráfico, los operadores pueden acordar un mecanismo para compensarlo, siguiendo los principios comunitarios, asegurando que los acuerdos de interconexión entre operadores de telecomunicaciones se mantengan dentro de parámetros justos, equitativos y eficientes, promoviendo la competencia y protegiendo los derechos de los usuarios, de acuerdo con los principios y parámetros establecidos en la Decisión 462 y la Resolución 432 de la Comunidad Andina, razón por la cual el argumento de apelación no está llamado a prosperar.

VI.2.2.4. Impacto de la modificación del esquema Sender Keeps All – SKA en la competencia del sector

La Sala deberá analizar sí, como lo sostiene Comvoz, el esquema Sender Keeps All – SKA con la presunta modificación realizada mediante la sentencia del Tribunal de primera instancia resultaría en una desventaja para los nuevos operadores frente a los operadores ya establecidos, como ETB, esto es, sopesar si la modificación afecta la dinámica competitiva en el mercado.

Al respecto, la Sala considera que no existe una desventaja para los nuevos operadores, en tanto que, como se concluyó en el numeral anterior, para garantizar la libre competencia y un sistema de interconexión eficiente y con competencia leal, se deben tener en cuenta los principios y presupuestos establecidos en las normas comunitarias, en particular, la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina, que establecen los principios de transparencia, no discriminación y orientación a costos en los acuerdos de interconexión entre operadores.

La Sala reitera que la normativa comunitaria permite que los operadores puedan aplicar mecanismos para compensar los desbalances significativos en los flujos de tráfico, siempre que estos respeten los principios mencionados. Esto otorga a los operadores autonomía para acordar los términos de compensación, asegurando que cualquier ajuste en los cargos no genere un desequilibrio competitivo ni perjudique a un operador en particular.  

Lo anterior tiene como objetivo mantener un balance justo entre todos los operadores, sean estos nuevos entrantes o establecidos, y promover una competencia efectiva en el sector de telecomunicaciones.

Sin embargo, la Sala advierte que en los casos donde los operadores no logren acordar un mecanismo que permita corregir las asimetrías de tráfico de manera justa y equitativa, la CRC debe intervenir, conforme a las facultades que le otorga el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, disposición que lo habilita para regular las condiciones de interconexión, incluyendo la determinación de los cargos de interconexión, con el fin de garantizar que estos respeten los principios de eficiencia económica y competencia leal.  

La intervención de la CRC asegura que se mantenga un acceso igualitario a las redes y se eviten prácticas abusivas que puedan perjudicar la competencia, particularmente cuando un operador dominante pudiera estar en una posición de ventaja.

En suma, la Sala no vislumbra una desventaja competitiva inherente para los nuevos operadores bajo el esquema Sender Keeps All – SKA. En su lugar, la Sala destaca la necesidad de garantizar que los principios comunitarios se respeten y que, en caso de que no se logren acuerdos entre operadores, la CRC pueda ejercer sus facultades regulatorias para corregir los desbalances en el tráfico de interconexión de manera justa, asegurando la libre competencia y la equidad entre todos los operadores del sector, razón por la cual el argumento de apelación no está llamado a prosperar.

VI.2.2.5. Vulneración de los principios de inderogabilidad singular del reglamento, legalidad y congruencia

La Sala deberá decidir si el Tribunal vulneró los principios de inderogabilidad singular del reglamento, legalidad y congruencia, como alega la CRC, al modificar un acto administrativo general y condenarla al pago de $66.755,42 por concepto de tráfico asimétrico, a pesar de que dicho tráfico fue de prueba y no comercial.  

Para resolver, la Sala pone de presente que la nulidad parcial del artículo 2º de la Resolución 2346 del 26 de enero de 2010 no implica una modificación del acto administrativo general, como sostiene la CRC, sino que prevé que la remuneración fijada en los actos acusados se armonice con las normas comunitarias aplicables.

En efecto, la decisión no modifica el contenido general de la Resolución CRT 1763 de 2007 sino que prevé su armonización con el sistema comunitario andino, esto es, al integrar los principios derivados de la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina, que exigen que los cargos de interconexión estén orientados a costos, sean transparentes y no discriminatorios.  

La decisión no modifica dicho acto administrativo, sino que ordena que la liquidación específica del tráfico que se llegué a realizar se haga conforme con los parámetros establecidos en las normas comunitarias, y que, en caso de que no se logren acuerdos entre operadores, la CRC pueda ejercer sus facultades regulatorias para corregir los desbalances en el tráfico de interconexión de manera justa, asegurando la libre competencia y la equidad entre todos los operadores del sector.

En efecto, contrario a lo afirmado por la CRC, no estamos en presencia del principio de inderogabilidad singular del reglamento, sino que se considera que su aplicación debe armonizarse con las normas comunitarias andinas analizadas en el caso sub examine.

Cabe advertir, en cuanto al principio de congruencia, que la decisión del Tribunal fue coherente con los cargos planteados y con las pruebas presentadas durante el proceso. Aunque el tráfico involucrado era de prueba y no comercial, la remuneración correspondiente debe ajustarse a los mismos principios que se aplicarían al tráfico comercial, siempre respetando los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y evitando desbalances significativos que pudieran generar inequidades entre los operadores.

Conforme a la prueba de los perjuicios alegados por la demandante, se tiene el dictamen elaborado por el perito Germán Baquero Albornoz, quien concluyó lo siguient:

“[…] 2.- Suministrar los costos en que ha incurrido Comvoz en Bogotá por la prestación del servicio TPBCL.

RESPUESTA

Los costos que incurrido Comvoz por TPBCL con ETB son varios, entre estos costos se encuentran los de servicio de capacidad de capacidad de transporte o servicio portador contratado a ETB los cuales se detallan en el folio 1 expedido por Netuno (Anexo) la cual tienen un valor total final de $31.687.584,66.

3.- Suministrar el valor de los ingresos por la prestación del servicio de acceso, uso e interconexión de la red de Comvoz con ETB.

RESPUESTA

Los ingresos por el servicio de acceso, uso e interconexión de la red de Comvoz con ETB es cero (0).

4.- Suministrar los costos de red por la prestación del servicio de acceso, uso es interconexión en Comvoz en Bogotá.

RESPUESTA

Bajo en entendido que la interconexión de Netuno local ETB local no genera costos por acceso, uso e interconexión con base en lo establecido en el artículo 3° de la resolución 1763 de 2007 de la CRT en referencia a la interconexión entre redes locales, donde las partes acuerdan que la remuneración por la utilización de las redes se realizará bajo el mecanismo en que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, entendemos

 

entonces como los costos de red por la prestación del servicio de acceso, uso e interconexión en Comvoz en Bogotá con ETB, los relacionados con el tráfico de Voz entre la red LD de NetUno y la red L/LE de ETB la cual se detalla en el Folio No. 3 de la certificación expedida por el representante legal de Net Uno el Doctor José Cristóbal Martínez relacionado con los siguientes valores.

Un valor Total antes de IVA de $108.350.759.80

Más IVA 16% $17.331.321.10

Valor Total $125.652.077.90 […]

5.- Suministrar los ingresos discriminados en pesos por la prestación de acceso, uso e interconexión en Bogotá en TPBCLE, TPBCLD, TMC desde las redes de Comvoz a la red de ETB.

Nota: Todas las cifras deben ser en pesos colombianos desde Abril de 2011 a

Enero de 2012

RESPUESTA

Los ingresos por el servicios de acceso, uso e interconexión de la red de Comvoz con ETB es Cero (0).

El cuadro que se relaciona a continuación es el Tráfico cursado en la interconexión local entre ETB y Comvoz donde refleja un valor final total por cargo de acceso por un valor total de $66.755.42.

[…]

1.- De esta manera se puede concluir que Comvoz le adeuda a la ETB a Enero de 2012 por concepto de cargos de acceso por tráfico asimétrico cursado en las redes de la ETB la suma de $66.755,42 tal como se refleja en el cuadro No. 1 de la columna No. 8, Hoja No. 4.

2.- Que la ETB por TPBCL, TPBCLE, TPBCLD, TMC. No percibió ingresos de Comvoz por estos conceptos desde Abril del año 2011 a Enero de 2012 según estados de Resultados comparativos presentados por la ETB años 2009-20102011 […]" (negrilla fuera de texto).

La recurrente señala que, aun si hubiese sido tráfico comercial, en razón de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad, el acto declarado nulo nunca existió y, por tanto, no se produjo ningún efecto jurídico.  

Sobre el particular y contrario a lo argumentado por el apoderado de la CRC, la declaración de nulidad de un acto administrativo tiene como consecuencia la obligación de retrotraer la situación jurídica al estado en el que se encontraba antes de la emisión del acto viciado. El restablecimiento del derecho implica reparar los efectos negativos que el acto nulo pudo haber generado, protegiendo los derechos de las partes afectadas.

Finalmente, el apoderado de la CRC anotó que el Tribunal de la primera instancia ordenó un restablecimiento del derecho diferente al solicitado por ETB

S.A. ESP, frente al cual la CRC no tuvo oportunidad de oponerse o ejercer su derecho de defensa, esto es, al declarar la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución 2346 de 2010, en el entendido que se debería permitir que, en caso de desbalance de tráfico entre operadores, estos acuerden un mecanismo de compensación, como se observa a continuación:

“[…] No obstante lo anterior, en caso de que exista un desbalance de tráfico, los operadores pueden acordar un mecanismo para compensarlo. En el evento de no existir acuerdo, el mencionado mecanismo será determinado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones por solicitud de las partes, conforme a las facultades otorgadas en el numeral 9º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 […]”

Sobre el particular, la Sala pone de presente que el artículo 170 del CCA dispone que la sentencia que ponga fin al proceso tiene que ser motivada y en la cual se debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Particularmente, estatuye que, para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.

Como se observa, el legislador facultó al juez de contencioso administrativo para modificar o reformar disposiciones, lo cual no implica per se un desconocimiento del debido proceso. Esta facultad le permite al juez dictar decisiones que restablezcan los derechos vulnerados, incluso mediante la expedición de disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas.

El hecho de que el Tribunal haya declarado la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución 2346 de 2010 y ordenado adicionar un mecanismo de compensación para los posibles desbalances de tráfico, no significa automáticamente que se haya vulnerado el derecho de defensa de la recurrente, en tanto que la CRC tuvo la oportunidad de intervenir en el proceso, presentar sus argumentos y controvertir las pretensiones de la parte demandante.

Aunado a lo anterior, la Sala evidencia una conexión sustancial entre la pretensión y lo ordenado por el Tribunal de instancia, en tanto que adicionar un mecanismo de compensación para los desbalances de tráfico responde directamente a la pretensión de ETB, quien solicita una medida para mitigar la asimetría en los costos de interconexión, esto es, al garantizar una estructura acorde a la solicitud de restablecimiento de derechos en relación con el tráfico asimétrico.

Para asegurar que la relación futura entre ETB y Comvoz, establecida tras la imposición de la servidumbre, se rija de manera equitativa y sostenible, la inclusión del mecanismo de compensación busca proporcionar una base estructural para gestionar posibles desbalances de tráfico que puedan surgir en el tiempo.  

Lo anterior implica que, al estar ya impuesta la servidumbre de interconexión, la relación entre los operadores debe orientarse hacia una colaboración justa y transparente, en la que ambos puedan equilibrar sus obligaciones y beneficios.

Razón por la cual, conforme a los principios de viabilidad económica y no discriminación en la interconexión establecidos en la normativa comunitaria andina, era necesario incluir un mecanismo que permita a los operadores acordar una compensación en caso de tráfico asimétrico, dado que, como se precisó con antelación, ya se había otorgado la servidumbre de redes en los actos acusados.

Así pues, esta disposición responde a la finalidad de restablecimiento del derecho al brindar una solución que salvaguarde los principios económicos y de transparencia en la relación de interconexión, tal y como se expuso en los numerales anteriores.

Ciertamente, la adición se fundamenta en el análisis normativo de los artículos 18, 20 y 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina, los cuales establecen parámetros de igualdad y sostenibilidad en la fijación de cargos de interconexión.  

La Sala considera que esta disposición permite que se supla la falta de armonización de la normativa interna con el ordenamiento jurídico comunitario y que los operadores puedan llegar a un acuerdo equitativo para la compensación en caso de un desbalance de tráfico.

Finalmente, la Sala estima que la decisión del a quo estuvo debidamente motivada, se fundó en los supuestos fácticos y jurídicos aplicables al caso, lo cual resulta coherente con habilitación antes mencionada.

Así pues, la Sala considera que no se vulneró los principios de legalidad y congruencia y que, como se preció, aunque el tráfico probado era de prueba y no comercial, se incurrieron en unos costos que debían ajustarse a los mismos principios que se aplicarían al tráfico comercial, razón por la cual el argumento de apelación no está llamado a prosperar.

VI.2.3. Conclusión

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala considera que los planteamientos de los apelantes no están llamados a prosperar, por lo que la Sala confirmará la sentencia recurrida, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Finalmente, la Sala no condenará en costas como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES          OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

            Consejero de Estado                                        Consejero de Estado

                           Presidente                                                       Salva voto

    NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN            HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ     

Consejera de Estado                                          Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.