Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 343 de 2023

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00343 03

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Comisión de Regulación de Comunicaciones

Tercero: TELMEX Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

Tesis: No son nulos, por violación de normas supranacionales, los actos administrativos que declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si el dictamen que se alega desconocido emitido por la SGCAN no es vinculante para el Estado colombiano.

No son nulos, por violación de normas supranacionales, los actos administrativos que declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si en esos actos no se fijaron las condiciones de remuneración de la citada relación de interconexión.

No son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos que declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si se alega que no se tuvo en cuenta el precedente obligatorio en materia de interconexión de redes, cuyos supuestos de hecho y derecho son disímiles a los debatidos en el presente asunto.

No es cierto que en el proveído recurrido no existió algún pronunciamiento sobre la vulneración de los principios de razonabilidad y transparencia.

No es cierto que el Tribunal no se pronunció respecto de la totalidad de pretensiones de la demanda.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 16 de agosto de 2017, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante ETB) interpuso demanda en contra del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MinTic) y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC)¹ en la que formuló las siguientes:

1.1. Pretensiones

“DE NULIDAD

Que es nula la Resolución No. 2256 del 22 de diciembre de 2009, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por medio de la cual se revisa el desarrollo de la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX Telecomunicaciones S.A. EPS y la red de TPBCL de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP en la ciudad de Bogotá.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 2497 del 1 de marzo de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP contra la Resolución 2256 de 2009.

DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

Que se declare que la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y la red TPBCL de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP en la ciudad de Bogotá D.C., desde el año 2006 y hasta la fecha de presentación de la demanda se ha caracterizado por una alta asimetría constante en el tráfico en contra de ETB.

¹ Ver expediente digitalizado en el índice 63 de Samai.

Que se declare que la estructura de costos de las redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local – TPBCL – de TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB no son iguales.

Que como consecuencia de la anterior declaración se declare que el sistema sender keeps all impuesto desde el año 2005 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) para la interconexión local – local en la ciudad de Bogotá entre TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB no ha remunerado totalmente los costos del acceso, uso, interconexión y del servicio mayorista que presta esta última a la primera, hasta la fecha de presentación de la demanda.

Que se declare que el sistema sender keeps all impuesto desde el año 2005 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) para la interconexión local – local en la ciudad de Bogotá entre TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB y hasta el año 2007 no estaba vigente en Colombia.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC, a pagar los perjuicios causados a ETB, representados, aunque no limitados al valor de los ingresos dejados de percibir por la pérdida de mercado en la ciudad de Bogotá de los años 2006 a la fecha del fallo, todas las sumas incurridas por ETB en estudios, reclamaciones para el cobro de la suma de los cargos de acceso dejados de recibir por ETB por el tráfico asimétrico cursado y no pagado por TELMEX TELECOMUNICACIONES desde el año 2006 y hasta la fecha más próxima del fallo, de conformidad con el cargo de acceso máximo señalado por la CRT y la CRC para el servicio de interconexión de TPBCL, el que habrá de liquidarse después de proferido el fallo.

Que las sumas resultantes de las condenas han de ser actualizadas hasta la fecha del fallo y sobre él deben liquidarse intereses moratorios desde la fecha de la causación de asimetría de tráfico cursado en la red de la ETB.”².

Actos cuestionados

-  La parte resolutiva de la Resolución 2256 del 22 de diciembre de 2009, expedida por la CRC, por medio de la cual se revisa el desarrollo de la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la red de TPBCL de la ETB en la ciudad de Bogotá, es del siguiente tenor:

“RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Revisadas las condiciones en que viene desarrollándose la relación de interconexión, entre la red de TPBCL de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P en la dudad de Bogotá D.C.y la red de TPBCL de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

en la dudad de Bogotá D.C., se constata que la misma se encuentra remunerada en los términos establecidos en la regulación nacional vigente en materia de cargos

² Ibidem.

de acceso de redes de TPBCL, así como de conformidad con los postulados contenidos en la normatividad andina.

ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P., o a quienes

hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación.”³

La parte resolutiva de la Resolución 2497 del 1 de marzo de 2010, expedida por la CRC, dispone:

“RESUELVE

Artículo Primero. Admitir el recurso de reposición Interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA. E.S, P. contra la Resolución CRC 2256 de 2009.

Artículo Segundo. Negar las pretensiones del recurrente por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y confirmar en todas sus partes la resolución recurrida.

Artículo Tercero. Notificar personalmente la presente resolución al representante legal de la EMPRESA DE TELECOMUNIACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y de

TELMEX TELECOMUNICACIONES S,A. ESP o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra la misma no procede alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa”

Normas violadas y concepto de violación

La demandante invocó las siguientes disposiciones constitucionales, comunitarias andinas y legales:

los artículos 1, 4, 13, 29, 83, 121 y 122 de la Constitución Política;

el artículo 20 del CCA;

los literales a) y b) (numerales 1 y 2) del artículo 30 de la Decisión 462 de la Comunidad Andina de Naciones;

³ Visible a folio 782 del Cuaderno del Tribunal.

el artículo 18 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina de Naciones;

el artículo 4.2.1.6. de la Resolución 087 de 1997;

el artículo 1.1 de la Resolución 469 de 2002;

el artículo 3.º de la Resolución 1763 de 2007; y

el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009.

En el acápite de hechos de la demanda, luego de referirse, de manera general, al proceso de regulación del servicio de interconexión de telecomunicaciones en Colombia, expresó que presentó ante la CRC una solicitud de solución del conflicto por las diferencias surgidas por la remuneración de cargos de accesos locales para la interconexión entre la red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (en adelante TPBCL) de TELMEX y la de su propiedad.

Expuso que, en consecuencia, la CRC, en la Resolución 1308 de 2005, resolvió que, en aplicación del artículo 4.2.2.2.20 de la Resolución 087 de 2002, ante la ausencia de un acuerdo entre esas sociedades respecto de la metodología para el pago de los cargos de acceso, lo procedente era imponer una servidumbre remunerada a través del sistema sender keeps all (en adelante SKA). Lo anterior, pese a que para los sistemas de pago de las interconexiones local – extendida, local – larga distancia nacional, local – larga distancia entre los operadores no es dable usar el aludido sistema de pago.

Expresó que, en contra de ese acto administrativo, interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado de forma adversa a sus pretensiones a través de la Resolución 1389 de 2005.

Anotó que el 27 de abril de 2007, presentó ante Comunidad Andina de Naciones una acción de incumplimiento en contra de la República de Colombia por el desconocimiento de las Decisiones 439 de 1998 y 462 de 1999 y de la Resolución 432 de 2000, por la emisión por parte de la CRT de los actos administrativos que impusieron el sistema remuneración local - local, entre TELMEX y ETB.

Dijo que el 6 de noviembre de 2007, la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante SGCAN) consideró que Colombia había incurrido en desconocimiento de los artículos 30 literal b) de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000. En consecuencia, sugirió revisar las condiciones de tráfico entre ETB y TELMEX de forma que se pudiera determinar con elementos más objetivos el método de remuneración por cargos de interconexión, de modo que se permitiera un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos.

Manifestó que, en consecuencia, la CRC inició el proceso de revisión de las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, el cual concluyó con la expedición de la Resolución 2256 de 2009, confirmada a través de la Resolución 2497 del 1 de marzo de 2010, demandadas.

Afirmó que la CRC se apartó de lo expuesto por la SGCAN, bajo el argumento que no había alguna razón para llevar a cabo un análisis jurídico sobre los elementos que fueron constatados en el dictamen de incumplimiento.

Mencionó que existía asimetría en el tráfico de interconexión de redes TPBCL de TELMEX y ETB en la ciudad de Bogotá. Sobre el particular, sostuvo que, desde el inicio de la interconexión entre esas empresas a la fecha de presentación de la demanda, TELMEX ha originado más tráfico hacia la red local de ETB, que viceversa. Por ende, aseveró que los minutos dejados de remunerar a esa sociedad por parte de TELMEX ascendían a aproximadamente a tres mil trescientos setenta y cinco millones setecientos cuarenta y dos mil quinientos cuarenta y tres pesos ($ 3.375.742.543).

Anotó que la CRC no analizó el evidente volumen de tráfico de TELMEX a ETB entre 2006 y 2009 y que en las decisiones censuradas solo se hizo un estudio a través de la medida erlangs, pero sin hacer una desagregación en minutos. Para ilustrar el desbalance entre las llamadas entrantes a ETB y salientes de esa empresa, trajo a colación el siguiente gráfico:

Alegó que la CRC pasó por alto dicho desbalance y se limitó a señalar que la brecha era decreciente sin tener en cuenta que la misma afectó durante todo el tiempo a ETB; y, a pesar de que disminuyó en el 2008, lo cierto es que para dicho año era del dieciséis por ciento (16 %), cifra que, a su juicio, es alta e insostenible.

Expuso que, para cubrir la falta de diligencia sobre la consecución de los datos de costos de la red de TELMEX, la CRC extrapoló los costos de interconexión de ETB y otros trece

(13) operadores, de manera que lo dispuesto en los actos acusados era errado, pues se afirmó que se había constatado el total de las redes locales, cuando en realidad, lo que se hizo fue un estimativo parcial de las mismas.

En cuanto al concepto de violación, como primer cargo de la demanda expuso el que denominó como “Violación de los artículos 121 y 122 constitucionales, artículo 2° del Código Contencioso Administrativo. Falta de competencia por expedir un acto administrativo sin norma vigente que lo permita. Desconocimiento del objeto de las actuaciones administrativas. Modificación indebida del sistema de pago de la interconexión local”⁴.

Explicó que la CRC no tenía competencia para imponer las condiciones financieras de la interconexión local entre ETB y TELMEX con el sistema SKA por cuanto la Resolución 469 de 2002 derogó el Título IV de la Resolución 087 de 1997, incluido el artículo 4.2.2.20 que establecía dicho sistema. Por lo tanto, alegó que en el año 2005, fecha en la que la CRC impuso el sistema de pago SKA entre TELMEX y ETB, el mismo no estaba vigente,

de modo que se desconoció el principio de legalidad y el artículo 121 Superior, toda vez que el método de remuneración se basó en una norma inexistente.

Señaló que la CRC debió advertir en las decisiones censuradas, que sus actos administrativos habían perdido fuerza ejecutoria por efecto de la derogatoria del artículo

4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997 y que, en consecuencia, solo podía hacer la revisión a partir del año 2008, dado que ese mecanismo fue nuevamente establecido en Resolución 1763 de 2007.

Como segundo cargo de la demanda planteó el que tituló como “Violación de los principios y normas relativas a la interconexión de redes de telecomunicaciones andinas por falta de aplicación. Violación del principio de no discriminación en los cargos de acceso (…) violación de los principios de transparencia y razonabilidad en los cargos de interconexión (…) violación de las condiciones de remuneración de la interconexión de las redes de telecomunicaciones”⁵.

Sobre el particular, expuso que en una economía de mercado todo servicio que se preste debe ser pagado y que ninguna norma obligaba a un operador de redes TPBCL a regalar parte de su servicio o a subsidiar a sus competidores. Destacó que una interpretación armónica del artículo 4.2.2.20. y 3 de la Resolución 1763 de 2007, con las demás normas andinas y nacionales sobre interconexión, determinaría que el sistema SKA impone el pago de los tráficos asimétricos que se cursen sobre una red.

Alegó que se violó el principio de no discriminación en los cargos de acceso señalado en el inciso segundo literal a) del artículo 30 de la Decisión 462 de la Comunidad Andina, por cuanto la CRC mantuvo el sistema de pago SKA cuando el tráfico entre las dos redes de TPBCL de TELMEX y ETB es asimétrico y los costos de las redes diferentes, de tal forma que el operador que recibe más tráfico soporta una carga mayor.

Sobre la violación de los principios de transparencia y razonabilidad, indicó que, al aplicar de manera irrestricta la metodología contenida en el artículo 4.2.2.20 y en el artículo 3º de la Resolución 1763 de 2007, sin adoptar medidas que compensen el tráfico asimétrico,

⁵ Ver expediente digitalizado en el índice 63 de Samai. La transcripción corresponde al folio 247 del Cuaderno del Tribunal.

la CRC violó la obligación de imponer un sistema de pago que tenga en cuenta los costos y la utilidad razonables, previstas en los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución 432. Afirmó que la CRC omitió dar cumplimiento a las mencionadas disposiciones andinas y nacionales en materia de cargos de acceso que deben regir entre los operadores, pues el sistema SKA en el momento de liquidar los cargos que corresponden al que recibe el mayor tráfico no es transparente ni razonable.

Sostuvo que la CRC obstaculizó el cumplimiento del deber de cobrar por todo servicio y la obligación de pagar por el mismo, señalado en el artículo 30 de la Decisión 462, lo que, como consecuencia, implica que deje de percibir la remuneración por el servicio de acceso, uso e interconexión prestado, circunstancia que a la postre afecta la viabilidad económica del negocio, pues no se cubre el costo que implica la prestación del servicio.

En este punto trajo a colación el Dictamen 08-2007 de la SGCAN, según el cual Colombia ha incurrido en incumplimiento de los artículos 30 literal b) de la Decisión

462 y 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000, por establecer condiciones de interconexión contrarias al precepto de que los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos.

Anotó que la CRC desconoció el literal d) del Artículo 17 de la Resolución 432 de 2000, toda vez que con la aplicación del SKA no habrá facturación ni pago entre los operadores, como lo dispone la norma en cita. Cuestionó que la entidad demandada obligue a la ETB a cobrar al otro operador por el tráfico que se cursa asimétrico, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Resolución 432 de 2000.

Posteriormente, dijo que la CRC vulneró el artículo 30 de la Decisión 462 y los artículos 18, 20 y 27 de la Resolución 432 de 2000, al no analizar las pérdidas de mercado que ha sufrido esa empresa. En particular reprochó que esa entidad debía pronunciarse sobre el balance en los flujos de tráfico entre los operadores interconectados, la estructura de costos de interconexión de las dos redes y la necesidad de un mecanismo para compensar el desbalance en el tráfico.

Para fundar su argumentación sobre la asimetría en el tráfico de la interconexión de las redes TPBCL de TELMEX y ETB, refirió al dictamen pericial practicado por el perito Juan

Carlos Calderón en el proceso 03-AI-2007 que se sigue ante el Tribunal Andino de Justicia.

De igual forma, adujo que en la Resolución 2256 la CRC excluyó del análisis varios elementos importantes, como los estimativos financieros, y se respaldó en hechos incompletos y lenguaje vago que llevaron a cálculos equivocados, ya que no tomó el comportamiento del tráfico desde el inicio de la interconexión, junio de 2006, sino desde abril de 2007, situación que omite del análisis el pico de asimetría que empieza a presentarse desde noviembre de 2006. Además, no abordó los datos del año 2009, a pesar de haber sido suministrados por ETB oportunamente.

También mencionó que la CRC no tuvo en cuenta el incremento del volumen de tráfico entre TELMEX y ETB durante los años 2006 a 2009, de tal forma que el desbalance juega a favor de la primera y en contra de la segunda.

Finalmente, manifestó que la CRC ignoró los efectos económicos que produjo en ETB, como los desincentivos a la inversión, pérdida de competitividad y participación de mercado, resultado de dicha asimetría, impulsada por la aplicación equivocada del sistema SKA.

Como tercer y último cargo de la demanda formuló el que rotuló “Violación de los principios constitucionales de buena fe - confianza legítima - principio de seguridad jurídica y desproporción en la asignación de las cargas públicas”⁶.

Al respecto advirtió que la CRC pasó por alto los principios de buena fe y confianza legítima al crear la expectativa que el SKA que aplicaría sí cumpliría con ciertos requisitos favorables para el administrado, pero que, al estudiar la interconexión local

– local de ETB y TELMEX, sorprendió súbitamente a esa empresa al eliminar esas condiciones y resolver que la interconexión existente era adecuada.

Para la parte actora, la CRC señaló con claridad en todos sus estudios que los cargos de acceso debían reflejar los costos asociados al proceso de interconexión, incluyendo la posibilidad de recuperación de costos fijos de los elementos de red, asociados al servicio

⁶ Ver expediente digitalizado en el índice 63 de Samai. La transcripción corresponde al folio 255 del Cuaderno del Tribunal.

de interconexión. Además, la aplicación del sistema SKA tendría que cumplir con tres (3) requisitos: tráfico simétrico, costos de red iguales y comprender un sistema de compensación para las asimetrías; no obstante, en la Resolución 2256 de 2009, la CRC decidió hacer caso omiso a ello y a pesar de haber probado que ya no se cumplían las condiciones de remuneración, resolvió emprender un sistema de evaluación de la interconexión alejado de esas tres condiciones.

Afirmó que la CRC efectuó estimaciones erradas ya que no tomó datos completos, sino que escogió arbitrariamente los periodos en que hubo menor asimetría de tráfico, desde el 2007 y no desde el 2006, fecha desde la cual la CRT ordenó se debía implementar el sistema SKA para interconexión entre ETB y TELMEX. Además, aplicó mal las ecuaciones a las gráficas que muestra cuando aborda el efecto en la recuperación de costos del operador, vulnerando así el principio de buena fe.

Explicó que no es correcto estimar un balance entre ingresos y costos del operador con solo el tráfico off net out de ETB, dejando por fuera el tráfico off net in de TELMEX, pues al hacer esto se deja por fuera del análisis el tráfico asimétrico y el valor de los cargos de acceso dejados de recibir por ETB o por la misma TELMEX cuando ha tenido que recibir más tráfico del que sale.

Manifestó que considerar legal la actuación de la CRC implica que debe responder por la asignación de la carga de no pago de los tráficos asimétricos que se cursen por su red, lo que implica una ruptura de la igualdad en las cargas públicas, fuente de responsabilidad objetiva para el Estado.

Agregó que la recuperación de costos de ETB no es posible, ya que desde el año 2006 estos se han venido incrementando por encima de los ingresos, generando un déficit considerable en el desempeño sostenible de la actividad de interconexión.

Por último, sostuvo que la CRC no distinguió entre líneas instaladas y en servicio, y desconoció que para ETB el proceso de instalación de líneas no ha experimentado crecimientos, sino que ha decrecido desde el año 2005.

CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MinTic) contestó la demanda formulando la excepción de “indebida integración del contradictorio”, comoquiera que “no tiene nada que ver con el detalle de las actuaciones a que se refiere la demandante, surtidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y por ende esta Entidad no debió ser llamada a atender este proceso” ⁷.

La CRC en memorial del 5 de agosto de 2011⁸ respondió la demanda bajo las siguientes consideraciones⁹:

Luego de referirse de manera general al concepto de interconexión, al esquema de remuneración de las interconexiones entre redes locales, aludió a la supuesta asimetría en el tráfico de la interconexión de las redes TPBCL de TELMEX y ETB en la ciudad de Bogotá.

Mencionó que en la Resolución 2497 de 2010, fue evidenciado la tendencia del comportamiento del tráfico medido en erlangs o en minutos. Allí demostró que el comportamiento de las series analizadas entre TELMEX y ETB y viceversa, presentaba una inconsistencia de veintiocho (28) meses, pero que, entre el primer periodo de abril de 2007 y enero de 2009, se observaba una tendencia al cierre de la brecha de participación, pasando del punto máximo de noventa y dos por ciento (92

%) a un sesenta por ciento (60 %). Agregó que dicha tendencia decreciente se suspendió temporalmente debido a un cambio abrupto ocurrido en el mes de mayo de 2009, pues el tráfico de TELMEX a ETB saltó de una participación del sesenta y tres por ciento (63 %) a una del sesenta y nueve por ciento (69 %). Igualmente, recalcó que ese comportamiento se observó en junio pero que finalmente cedió en el mes de julio de 2009.

Por ende, aseguró que no era cierto haya dejado de estudiar periodos de tiempo fundamentales para la completa comprensión de la situación surgida de la interconexión entre ETB y TELMEX.

⁷ Visible a folio 312 a 325 del Cuaderno del Tribunal ⁸ Visible a folios 375 a 399 del Cuaderno del Tribunal ⁹ Visible a folios 375 a 445 del Cuaderno del Tribunal

En cuanto a la discusión sobre los montos adecuados para la remuneración de interconexión, advirtió que la demanda partía de supuestos equivocados, por cuanto en los actos enjuiciados no se impusieron las servidumbres entre las anotadas empresas ni el esquema SKA. Dijo que, por el contrario, las Resoluciones demandadas únicamente tuvieron el objeto de revisar el desarrollo de la relación de la interconexión entre la red TPBCL y no la definición de las reglas de pago por el uso de las aludidas redes.

Expuso que la competencia en el mercado era la que precisamente había hecho que ETB perdiera participación en el mercado y clientes en Bogotá y no la imposición de alguna medida por parte de esa entidad.

Frente a la recuperación de costos por parte de ETB, reiteró que en los actos censurados no se estimó el cargo de acceso para la red de TELMEX en Bogotá y que lo que pretendía el demandante era revivir instancias precluidas para impugnar las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, actos administrativos que aseguró que jamás fueron cuestionados ni demandados por esa empresa.

Sobre los cargos de nulidad, afirmó que no violó el principio de legalidad con la expedición de las Resoluciones 2256 de 2009 y 2497 de 2010, pues las mismas no contienen una declaración de obligaciones ni condiciones de interconexión a cargo de ETB y TELMEX, como tampoco se expidieron por fuera de las competencias legales otorgadas a la entidad para la regulación del mercado de las telecomunicaciones en Colombia, que tienen su fundamento en el artículo 22.3 de la Ley 1341 de 2009.

Precisó que las Resoluciones 1308 y 1369, las dos de 2005, se emitieron en cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley 142 de 1994, en las que se definieron las condiciones de remuneración de acceso a redes, e impuso servidumbres de acceso, uso e interconexión, analizando el impacto del esquema de remuneración SKA respecto de las redes locales de TELMEX y ETB de manera integral, tanto de la perspectiva del tráfico cruzado entre los operadores, como la utilización de la red, la dinámica de la inversión en la red y el incremento de usuario. Este análisis permitió concluir que la mencionada interconexión cumplía con los parámetros establecidos en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997.

Expuso que, contrario a lo afirmado por la actora, es competente para definir el esquema de cargos de acceso de conformidad con lo establecido en los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución Política de Colombia. De la misma manera, afirmó que dichas facultades tienen un claro sustento legal dado por los artículos 73,73.22 y 74.3 literal c) de la Ley 142 de 1994, 14 y 15 de la Ley 555 de 2000, los numerales 3 y 7 del

artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina, la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y el artículo 12 del Decreto 2870 de 2007, y ratificadas a la CRC por el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.

Manifestó que el Legislador le otorgó las competencias para expedir la regulación de carácter general y particular en materias relacionadas con la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura.

Frente a la institución de interconexión, aludió a las facultades especiales señaladas por el artículo 14 de la Ley 55 de 2000 y el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, en las que habilita a esa entidad para señalar los requisitos mínimos generales a los que se deben sujetar las empresas operadoras.

Señaló que los efectos de la declaratoria de nulidad resuelta en la sentencia de 21 de agosto de 2008¹⁰, de los apartes de la Resolución 489 de 2002, no afectan la validez jurídica de los actos administrativos que fueron proferidos con fundamento en la misma, ya que los efectos ex tunc de los fallos de nulidad solo se aplican para aquellas situaciones jurídicas que no están consolidadas.

Respecto al cargo de violación del principio de legalidad, alegó que no se configuró el desconocimiento de las normas de derecho comunitario, comoquiera que Colombia no ha incumplido la obligación de no hacer tendiente a no adoptar o emplear medidas que sean contrarias u obstaculicen la aplicación de las normas u obligaciones andinas.

Explicó que, al expedir la regulación de carácter general, mediante la cual se definieron los cargos de acceso, uso e interconexión de redes, incluidos los de telefonía local que

¹⁰ Consejo de Estado, radicado número 2003-00047-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

se aplicaron en las resoluciones de carácter particular a las que hace referencia ETB, se inspiró principalmente en los principios contenidos en las normas de la Comunidad Andina, especialmente en cuanto a la igualdad, la transparencia, el acceso al mercado, entre otros principios previstos en la Decisión 439 en los artículos 6 al 10, recogidos en la normatividad que regula el sector de telecomunicaciones, y con ello Colombia da cumplimiento a los compromisos adquiridos en materia de interconexión y liberalización de este sector de que tratan la Decisión 462 de 1999, así como la Resolución 1763 de 2007.

Adujo que resolvió la actuación administrativa del esquema de remuneración de la interconexión entre ETB y TELMEX analizando el impacto del método SKA respecto de las redes locales de dichas sociedades de una manera integral, tanto de la perspectiva del tráfico cruzado entre los operadores, como la utilización de la red, la dinámica de la inversión en la red y el incremento de usuario. Agregó que ese análisis le permitió concluir que la mencionada interconexión cumplía con los parámetros establecidos tanto en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997, como en el artículo 3 de la Resolución 1763 de 2007, en los cuales se contempla como mecanismo de remuneración de las redes TPBCL, cuando se interconectan entre sí, el esquema de sender keeps all o bill and keep, el cual reconoce criterios de costos eficientes.

Sostuvo que el demandante confundió el objeto de la actuación administrativa adelantada ante la CRC con el debate que la ETB propuso ante la Secretaría General de la Comunidad Andina sobre la juridicidad de la regulación colombiana.

Puntualizó que dicha actuación versó sobre asuntos técnicos, económicos y contables de la relación de interconexión existente entre TELMEX y ETB, en la cual se buscaba identificar si el esquema de remuneración establecido en los actos administrativos de carácter particular y concreto contenidos en las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005 daba cumplimiento o no a la regulación nacional vigente, y, en esa medida, si se pagaban los costos bajo criterios de eficiencia el acceso y uso de las redes interconectadas.

De acuerdo con lo anterior, insistió en que las resoluciones atacadas fueron emitidas de conformidad con las funciones legalmente establecidas, respetando el debido proceso, obrando bajo el principio de imparcialidad, y su propósito esencial fue el de

revisar algunas circunstancias puntuales entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y/o dirimir asuntos sometidos a su conocimiento en razón de la competencia técnica asignada a la entidad, en virtud de las facultades que le fueron otorgadas por la Ley 1341 de 2009.

Afirmó que el propósito de la actuación administrativa que derivó en la expedición de las resoluciones demandadas no era encontrar un valor de cargo de acceso específico para ETB ni modificar el esquema de remuneración contenido en la regulación de carácter general vigente, sino revisar el comportamiento de la interconexión entre la red de TPBCL de TELMEX y la red de TPBCL de la ETB, revisión que se adelantó desde lo técnico, económico y contable, con base en las normas vigentes y respetando cabalmente el debido proceso y el derecho de defensa de las partes involucradas.

Señaló que no existía la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas manifestado por la parte actora, toda vez que la CRC impuso e hizo uso del esquema SKA con base en las normas vigentes tanto en el ámbito nacional e internacional y principalmente como desarrollo del principio de intervención del Estado en la economía, buscando así garantizar la libre competencia y evitando que se presenten fallas del mercado que deriven en un favorecimiento para los operadores monopolísticos o altamente consolidados.

Anotó que ese sistema permite, entre otras cosas, incrementar la competencia entre operadores y evitar el abuso de posiciones dominantes en el mercado, garantizando por su parte, la implementación de costos eficientes en la estructura de costos de los diferentes operadores, y habilita a establecer reglas de juego claras que promueven la competencia, el acceso a los servicios de telecomunicaciones, y que, a su vez, tienen efectos positivos frente a la promoción de la competencia y, por ende, respecto de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

Frente a los cuestionamientos dirigidos a señalar que la CRC hizo uso de cifras, datos e interpretaciones amañadas para soportar sus conclusiones, resaltó que, al establecer un esquema SKA, no está considerando que el costo de tráfico en una red particular sea igual a cero (0), como erradamente lo pretende hacer ver la parte actora; lo que busca el regulador es que el modo de remunerar esa interconexión sea diferente al esquema “el que Ilama paga”. Por un lado, porque en ese esquema el usuario paga

por hacer una llamada y el operador que origina esa llamada debe pagar al operador de destino por terminar la llamada; y, por otro lado, en el esquema SKA el usuario paga por hacer una llamada y esto es suficiente para remunerar tanto el origen de las llamadas que cada usuario hace como la terminación de las llamadas que ese mismo usuario recibe.

Por lo tanto, expresó que no es de recibo el argumento propuesto por el demandante quien considera que con el uso del esquema SKA se está generando una grave asimetría entre los operadores y se está promoviendo una ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, pues dicho esquema sí remunera eficientemente la relación de interconexión y además demuestra que en una relación de interconexión consolidada el tráfico tiende a balancearse.

Explicó las bondades técnicas y económicas de la aplicación del sistema SKA, pues no sólo involucra aspectos de tráfico, y que no debe ser necesariamente simétrico, sino que se reconoce el hecho que ambas partes de la comunicación se benefician de la llamada; por lo que es el más eficiente, dado que cada operador asume el costo proporcional al beneficio que deriva de la comunicación.

Por otro lado, expuso que la ETB tuvo todas las garantías para actuar dentro de las actuaciones administrativas que derivaron en la emisión de las Resoluciones demandadas. Asimismo, indicó que la fundamentación de los actos censurados era seria y suficiente y se encuentra soportada en hechos reales que tienen que ver con la competencia en el sector de los servicios públicos de las telecomunicaciones, y su emisión tuvo por objeto garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos.

Finalmente, destacó que se debían probar en el trámite procesal los cuestionamientos referentes a que la CRC omitió estudiar puntos vitales dentro del trámite administrativo, tales como el periodo de medición de tráficos que evidencian la magnitud de la asimetría, así como también debió realizar un cálculo sobre los costos del servicio de acceso, uso e interconexión para la red local de ETB y la asimetría en el tráfico que no permite a la ETB recuperar los costos.

TELMEX Telecomunicaciones S.A. E.S.P., como tercero interesado en el resultado del proceso, contestó la demanda, como pasa a sintetizarse a continuación:¹¹:

Sostuvo que ETB pretende cuestionar la legalidad de las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, las cuales no fueron atacadas en su momento.

Afirmó que Resoluciones 2256 de 2009 y 2497 de 2010, actos demandados, corresponden a una revisión técnica y no a la declaración de un derecho o situación jurídica nueva, y que el fundamento legal para su expedición se encuentra en las facultades conferidas a la CRC por los artículos 37 del Decreto 1130 de 1999 y el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.

En cuanto al cargo relacionado con la vulneración al principio de legalidad, mencionó que la CRC tiene la obligación de definir esquemas de cargos de acceso, al tenor de lo dispuesto en los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución Política de Colombia.

Dijo que el Título IV de la Resolución 087 de 1997 es reflejo de la Resolución 432 de 2000 de la CAN, en especial, en aspectos como la obligación de interconexión, término de negociación, cargos de interconexión, fijación por falta de acuerdo.

Expuso que en los actos demandados no se fijó la interconexión ni las condiciones de remuneración entre ETB y TELMEX, por lo que no es viable entrarse a debatir o pretender reabrir la discusión sobre las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, ya que estas nunca fueron demandadas por la ETB, por lo cual gozan de presunción de legalidad.

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó “vigencia de la normatividad e irretroactividad de nulidades” dado que los actos enjuiciados se expidieron con fundamento en los artículos 37 del Decreto 1130 de 1999 y 22 de la Ley 1341 de 2001 y no de las Resoluciones 463 de 2001 y la Resolución 489 de 2002; “venir contra acto propio”, por cuanto “la conducta de la parte demandante fue

¹¹ Visible a folios 331 a 362 del Cuaderno del Tribunal

consecuente y solamente hasta ahora viene en contra de sus propias actuaciones, desconociendo la buena fe contractual”¹²; “carencia de derecho por parte de la demandante”, dado que, a su juicio, no existe la violación de ninguna norma de rango superior con la expedición de los actos enjuiciados; “relación ajustada a la normatividad vigente", por cuanto el vínculo entre esa empresa y ETB se ha desarrollado con acatamiento de las disposiciones vigentes y de los artículos 37 del Decreto 1130 de 1999 y 22 de la Ley 1341 de 2009, y “caducidad", dado que, en contra de las Resoluciones 1308 de 2005, 13989 de 2005 y 1785 de 2008, no se interpuso ningún tipo de acción, por lo que se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad.

LA SENTENCIA APELADA¹³

Mediante sentencia de 16 de agosto de 2017¹⁴, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas¹⁵ y denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MinTic debido a que, para el momento de interposición de la demanda, regía el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, norma que disponía que la CRC era una Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita a la citada cartera ministerial.

Respecto del cargo de violación al principio de legalidad, anotó que la actuación administrativa que dio origen a la emisión de los actos demandados inició con la expedición de la Resolución No. 1785 de 2008, cuyo objeto era revisar el desarrollo de la relación de interconexión existente entre las redes de TPBCL de TELMEX y la ETB, particularmente en lo referente a sus aspectos técnicos, contables y económicos.

¹² Visible a folio 362 del Cuaderno del Tribunal.

¹³ La providencia recurrida fue objeto de solicitud de adición y aclaración, la cual fue resuelta en forma negativa por el a quo a través de auto del 22 de marzo de 2018.

¹⁴ Ibidem.

¹⁵ El Tribunal descartó que se configurara la excepción planteada por el Ministerio de “indebida integración del contradictorio” en tanto que para el momento en que se presentó la demanda la CRC era una Unidad Administrativa Especial sin personería jurídica y adscrita a dicha cartera. Sobre las excepciones formuladas por TELMEX entendió que contenían argumentos de defensa que debían estudiarse al resolver los cargos del libelo introductorio.

Destacó que dicho procedimiento tuvo en cuenta que, mediante Resolución CRT 1308 de 2005, la CRC impuso una servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las redes TPBCL de las citadas empresas. Expresó que ese acto administrativo fue confirmado a través de la Resolución CRT 1389 de 2005.

Indicó que, para efectos del pago de los cargos de acceso por el uso de las redes locales cuando se conectan entre sí, la CRC dio aplicación al mecanismo conocido como SKA, a través del cual no existe un pago entre los operadores por el tráfico cursado entre sus redes, sino que cada uno conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación, sin perjuicio que acuerden otros mecanismos alternativos para la remuneración de las redes.

Arguyó que dicho mecanismo corresponde a lo dispuesto en los artículos 4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997, vigente al momento de la expedición del acto administrativo por medio del cual se impuso la servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las redes de los operadores, y a lo dispuesto en el artículo 3º de la Resolución 1763 de 2007.

Indicó que inconforme con ello, ETB impetró acción de incumplimiento en contra del Estado colombiano ante la CAN y que, posteriormente, en Dictamen 08 de 2007, emitido por la SGCA, consideró que la República de Colombia estaba desconociendo los artículos 30 literal b) de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000 y, por ende, sugirió la revisión de las condiciones de los anotados actos administrativos expedidos por la CRC

Precisó que, en consecuencia, la CRC volvió asumir conocimiento de éstos, con base en las funciones establecidas por los artículos 73.8, 73.9 y literal b) del artículo 74.3. de la Ley 142 de 1994, los numerales 8, 13, 14 y 15 del artículo 37 del Decreto 1130

de 1999 y el artículo 15 de la Ley 555 de 2000.

Expuso que, a través de la Resolución No. 2256 de 2009, se revisaron las referidas condiciones y se constató que ETB sí estaba siendo remunerada conforme a los términos establecidos en la regulación nacional vigente en materia de cargo de acceso

de redes, así como con la normativa de la Comunidad Andina. Expuso que ese acto fue confirmado por medio de la Resolución 2497 de 2010.

Anotó que los actos enjuiciados se fundaron en los artículos 37 del Decreto 1130 de 1999 y en lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.

Sostuvo que en la Resolución 2256 de 2009 se analizaron aspectos técnicos, contables y económicos del comportamiento de la interconexión existente entre ETB y TELMEX, así como en la Resolución 2497 de 2010 se precisó que no se discutía la juridicidad de las actuaciones de la CRC, sino que únicamente se buscaba revisar la relación entre ETB y TELMEX con el fin de identificar si el esquema de regulación establecido en las Resoluciones CRT 1308 y 1389 de 2005 se ajustaba a las previsiones nacionales y comunitarias.

Así, expuso que no era del caso pronunciarse sobre la legalidad del citado sistema de remuneración, toda vez que lo que cuestionó la SGCAN en su respectivo dictaminen, no era la metodología, sino el incumplimiento de los requisitos señalados para su implementación, esto es, que existiera un balance de flujo de tráficos, que la estructura de costos fuera similar y que los operadores acordaran un mecanismo para compensar cualquier desbalance.

Por ende, señaló que asistía razón a las entidades demandadas, frente a que no se debatía la legalidad de las Resoluciones CRT 1308 y 1389 de 2005, por lo que no era posible hacer algún pronunciamiento respecto de la servidumbre de redes TPBCL de TELMEX y ETB.

De otro lado, expuso que, aunque el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997 fue derogado por el artículo 3º de la Resolución 469 de 2002, lo cierto es que la Resolución 489 de 2002¹⁶ incluyó el artículo 4.2.2.20, norma que estableció nuevamente la metodología SKA, razón por la cual ocurrió el fenómeno de la reviviscencia.

¹⁶ Que expidió el régimen general de protección a los suscriptores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones y compiló los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997.

Sobre el segundo cargo, relacionado con la violación al principio de no trato discriminatorio al no adoptarse medidas que compensaran el tráfico asimétrico y el desconocimiento a la obligación de imponer un sistema de pago que tenga costos y utilidades razonables, expuso que los artículos 30 de la Decisión 462, 18 de la Resolución 432 de 2000, 4.2.1.6. de la Resolución 087 de 1997, 3 de la Resolución 1763 de 2007 y 50 de la Ley 1341 de 2009, no hacían referencia a redes de interconexión y a cargos no discriminatorios para el uso de esas redes.

Adujo que del contenido de la Resolución 2256 de 2009 se tiene que, para el análisis técnico, contable y económico del comportamiento de la interconexión existente entre ETB y TELMEX, se tuvo en cuenta el tráfico cursado entre los operadores, el bienestar social resultante de la relación de interconexión, la utilización de la red, la inversión dinámica de la red y el incremento de usuarios.

Consideró que, para tal efecto, se utilizó la información aportada por las empresas, la cual sirvió de base para el estudio correspondiente, en el cual se analizó la evolución de la cantidad de líneas, el impacto sobre la remuneración de los costos de los operadores, la evolución de inversiones en red de los operadores, la tendencia de las tarifas después de la aplicación de la Resolución 463 de 2001 y la Resolución 1763 de 2007, en aplicación del modelo técnico y económico de costos de las redes de TPBCL denominado: HCMCRFIX.

En este punto trajo a colación un fragmento de la sentencia del Consejo de Estado¹⁷ para descartar la vulneración del derecho a la igualdad por el hecho de existir valores diferentes para la remuneración de los cargos.

Más adelante explicó que, en virtud de lo ordenado por el Consejo de Estado mediante auto de 21 de marzo de 2013, el Despacho del Magistrado Sustanciador dispuso, con providencia de 27 de agosto de 2013, practicar la inspección judicial con presencia del perito Felipe Augusto Diaz Suaza. En dicha diligencia, el perito debía absolver los cuestionarios presentados por la ETB y TELMEX, para lo cual el auxiliar de la justicia solicitó el suministro de información correspondiente al número de usuarios y líneas de telefonía local, un listado del número de empresas a través de las cuales TELMEX

¹⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente 11001 03•24-000•2002-00194-01 de 19 de febrero de 2015. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso.

presta el servicio de telefonía local en Bogotá, información de cómo se organiza el plan de cuentas para telefonía local y la capacidad de líneas que soporta la red. Relató que la información le fue entregada al perito y que, pese a requerirlo en diversas oportunidades (autos de 24 de septiembre de 2014, 5 de noviembre de 2014, 4 de

febrero de 2015, 11 de marzo de 2015, 13 de mayo de 2015 y 15 de julio de 2015), no fue posible su comparecencia, por lo que se inició incidente de exclusión de la lista de auxiliares (auto de 28 de octubre de 2015).

En ese orden, por no evidenciar prueba alguna para controvertir lo dicho por la CRC en los actos demandados, descartó la prosperidad del cargo.

Del tercer cargo, esto es, el relacionado con la vulneración de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima, destacó que, si bien se determinó por la CRC la existencia de una asimetría en el tráfico, ello no implicaba que las condiciones en las cuales se presta el servicio de telefonía local no remunerara de manera adecuada la red, asistiéndole razón al ente regulador al decir en la Resolución 2497 de 2010 que el análisis del esquema SKA debe comprender “no sólo desde el punto de vista el tráfico cursado, sino también desde el punto de vista de la competencia en el mercado, el bienestar social y la utilización de la red, así como sus efectos sobre la inversión, entre otros, razón por la cual el análisis de la simetría en los patrones de tráfico no constituye una condición única y necesaria para garantizar la viabilidad de dicho esquema”¹⁸.

Por lo anterior, sostuvo que le correspondía a la actora probar a través de dictamen pericial, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia citada al resolver el segundo cargo¹⁹, que los cargos de acceso no son proporcionales a la red utilizada por los operadores participantes en la interconexión, a la capacidad de la mismas y su infraestructura, a la inversión inicial, costos y gastos de operación, mantenimiento y administración de los elementos involucrados en la interconexión.

En ese orden, la información utilizada para medir la capacidad total de interconexión y el tráfico total cursado entre ETB y TELMEX correspondió a información que fue

¹⁸ Visible a folio 915 del Cuaderno del Tribunal.

¹⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente 11001 03•24-000•2002-00194-01 de 19 de febrero de 2015. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso.

aportada por éstas, lo que se observó en los gráficos contenidos en los actos demandados.

Recordó que el objeto de la actuación administrativa cuestionada correspondió a la revisión del comportamiento y las condiciones en las que se desarrolló la relación de interconexión existente entre las redes locales de ETB y TELMEX en Bogotá, determinándose por la CRC en los actos demandados que los ingresos han sido superiores a los costos estimados, conservando la tendencia positiva en la relación ingresos menos costos estimados, lo que incide en la tarifa cobrada por el usuario, sin que se hubiese probado por la ETB que las redes interconectadas no han sido remuneradas en la forma debida.

Finalmente, el a quo narró que ETB presentó memorial el 28 de mayo de 2015, en el que puso en conocimiento, como hecho sobreviniente, la sentencia que profirió el Consejo de Estado el 19 de febrero de 2015²⁰, notificada el 25 de mayo siguiente, que declaró la nulidad del artículo primero de la Resolución 463 de 2001, de la CRT, que dice: “No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo”.

No obstante, consideró que ello no desvirtuaba la legalidad de las resoluciones cuestionadas, comoquiera que las sentencias que decretan la nulidad de los actos administrativos tienen efectos hacia el futuro, so pena de desconocer derechos adquiridos durante la vigencia de las normas que son declaradas nulas.

El RECURSO DE APELACIÓN

La ETB²¹, por intermedio de apoderado judicial, interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con el cual formuló tres (3) reproches concretos así:

²⁰ Ibidem.

²¹ Ibidem.

Frente al primer reparo, que denominó como “errores en su razonamiento legal en la aplicación e interpretación al pasar por alto las normas vigentes y mínimos principios de derecho”²², dijo que, en la decisión enjuiciada, se concluyó de forma contradictoria e ilegal que la CRC había tenido en cuenta para el análisis técnico, contable y económico del comportamiento de la interconexión existente entre ETB y TELMEX, el tráfico cursado entre operadores, el bienestar social resultante de la relación de interconexión de la red, la inversión dinámica de la misma y el incremento de los usuarios, pese a que a dicha afirmación no guardaba ninguna relación con las normas invocadas como violadas, estas son, los artículos 18, 20 y 21 de la Resolución 432 de 2000, 30 de la Decisión 462 de 2002 y el Dictamen 08 – 2007 de la SGCAN, siendo que estas tienen aplicación prevalente sobre las dispuestas en el ordenamiento jurídico nacional, tal como se ha aceptado en los precedentes de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Tribunal de Justicia Andino.

Arguyó que los actos demandados debían ajustarse a la ley andina, así estuviesen revisando lo técnico (el tráfico) y lo económico (el pago), dado que, si ETB no recibía ningún tipo de remuneración, ello era ilegal de acuerdo con las normas comunitarias.

Explicó que el fallo impugnado ignoró que las normas andinas sobre interconexión señalan los requisitos económicos que obligatoriamente deben ser tomados por la CRC a la hora de fijar condiciones entre operadores, entre los que se encuentran, que se respeten los costos, que se pueda facturar y que la prestación del servicio no sea gratuita. Añadió que la posición de la entidad demandada y prohijada por el Tribunal es que “ETB debe soportar pérdidas, porque era más importante que una de las empresas del hombre más rico del mundo, TELMEX entrara al mercado sin tener que pagar por todos los servicios que ETB está obligada a prestarle”²³.

Adujo que bastaba con leer el artículo 18 de la Resolución 432 de la SGCAN y compararlo con las Resoluciones 2256 de 2009 y 2497 de 2010, para determinar que la CRC sí había violado ese mandato comunitario al imponer a ETB el deber de prestar servicios gratis, posición que fue asumida en el Dictamen 08-2007.

²² Visible a folio 949 del Cuaderno del Tribunal

²³ Visible a folio 956 del Cuaderno del Tribunal.

Anotó que probó en el expediente que los flujos de tráfico entre esa empresa y TELMEX no eran balanceados, que la CRC reconoció que las redes y flujos de tráfico eran distintos y que en los actos censurados no se estableció ningún mecanismo de compensación.

Mencionó que el Dictamen de la SGCAN era de obligatorio cumplimiento porque no había sido demandado ni anulado y que no era cierto que en el presente asunto se discutieran asuntos meramente técnicos, sino que en realidad se trataba de una controversia jurídica por el desconocimiento de la normativa comunitaria. En ese orden, expuso que era ilegal que la CRC mantuviera una conducta que había sido declarada violatoria del ordenamiento andino, bajo el argumento que se estaba observando las normas internas dispuestas en los artículos 4.2.2.20. de la Resolución 087 de 1997 o el artículo 3 de la Resolución 1763 de 2007.

Por otro lado, resaltó que el Tribunal pasó por alto los siguientes precedentes judiciales: (i) el dictamen de incumplimiento 08 de 2007 de la SGCAN, (ii) la sentencia del 23 de junio de 2015, emitida en un caso entre ETB y Comvoz, con ponencia de la Magistrada Gloria Dorys Álvarez García, dentro un proceso cuyo radicado no identificó,

(iii) la providencia del 19 de febrero de 2015, proferida dentro de los expedientes 2002- 194 y 2002-113, por la Sección Primera del Consejo de Estado, (iii) el fallo del 24 de noviembre de 2016, emitida dentro del expediente 52.992 con ponencia del Consejero de Estado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, determinó que el SKA debía tener una tarifa y que, por ende, el servicio no podía ser prestado de forma gratuita, y (iv) nueve

(9) precedentes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones en los radicados 089-IP-2013, 161-IP-2013, 181-IP-2013, 255-IP-2013, 261-IP-2013, 14-IP- 2014, 16-IP-2014, 79-IP-2014, 79-IP-2014 y 146 -IP-2014.

Además, discutió el alcance que el fallo recurrido le dio al hecho sobreviniente que ETB presentó en el escrito de alegatos en primera instancia. A su juicio, la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2015 constituía precedente para anular los actos demandados toda vez que “de la simple lectura y un vago análisis se entiende que los casos versan sobre temas prácticamente iguales (…)

entonces ¿por qué alejarse de este precedente, independientemente de que el hecho sobreviniente afecte directamente la nulidad o no de los actos atacados?”²⁴.

Aseveró que el Consejo de Estado recalcó que el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 463 de 2001, que modificó la Resolución 087 de 1997, era ilegal, al no ajustarse a la obligación del artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 14 del literal c) de la Ley 555 de 2000.

De otro lado, alegó que el juez de primera instancia confundió la reviviscencia de un acto administrativo con los efectos de la derogatoria, para no aplicar la jurisprudencia vigente de la Sección Primera del Consejo de Estado sobre la materia, contenida en las sentencias del 28 de agosto de 2008 y 19 de febrero de 2015, así como en el pronunciamiento del 16 de marzo de 2012 (Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Expediente con radicado núm. 2004-00811).

Expresó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Resolución 463 de 2001, que modificó la Resolución 087 de 1997, estuvo vigente hasta el 4 de enero de 2002, pues la Resolución 489 de 2002 la derogó, de modo que, por tal razón, la CRC no podía emitir el acto de revisión. Asimismo, recalcó que la reproducción del artículo 4.2.2.20 de la citada Resolución 087, por el artículo 3 de la Resolución 1763 de 2007, era ilegal y no podía producir efectos, pues fue anulado por el Consejo de Estado.

Aseveró que en los actos enjuiciados la CRC debía señalar que la imposición de la servidumbre no tenía fundamento normativo, revisar las condiciones de interconexión y verificar que se estuviera cumpliendo la normatividad andina.

Dijo que la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre la legalidad del sistema empleado y que no analizó si mantener la situación de no pago a favor de TELMEX desconocía las normas previamente señaladas.

Entre tanto, expuso que el fallo impugnado es incongruente, dado que el Tribunal no se pronunció sobre todas las pretensiones y los cargos planteados en la demanda.

²⁴ Visible a folio 973 del Cuaderno del Tribunal

Así, respecto al cargo relacionado con el desconocimiento al principio de legalidad, expresó que no se analizó que la CRC no tenía competencia para reproducir el artículo

4.2.2.20. de la Resolución 087 de 1997, pues dicha norma era ilegal por resultar contraria al artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994 y los literales c y f de la Ley 555 de 2000.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no aplicó ni interpretó las normas objeto de la violación de cada uno de los cargos, como ordena el artículo 170 del CCA, pues se limitó a transcribir las disposiciones invocadas como vulneradas, sin llegar a realizar el análisis y razonamiento sobre las mismas para fundar sus conclusiones. Circunstancia con la cual desconocieron las reglas de interconexión y los principios andinos de preeminencia, prevalencia y aplicación directa. Además, no tuvo en cuenta los precedentes judiciales colombianos y andinos²⁵ al tiempo que entendió de forma equivocada la sentencia del Consejo de Estado que anuló el artículo

4.2.2.20 de la Resolución 463 de 2001, que modificó la Resolución 087 de 1997 y sus efectos en el caso, así como la vinculatoriedad del Dictamen de Incumplimiento de la Secretaría General de la Comunidad Andina 08 de 2007.

Expresó que, en el segundo cargo, el Tribunal no analizó las normas comunitarias que se le pusieron de presente, de manera que, una vez más, se atentó contra el principio de legalidad previsto en los artículos 121 y 122 de la Constitución Política.

Expresó que en la sentencia no se dijo nada en relación con la violación de los principios andinos de transparencia y razonabilidad de los cargos de interconexión, la violación de las condiciones de remuneración y la proporcionalidad del cobro.

Expresó que en la sentencia tampoco existió un pronunciamiento sobre las siguientes pretensiones:

“1. Declarar que la relación de interconexión existente entre la red TPBCL de TELMEX y ETB en la ciudad de Bogotá, desde el año 2006 y hasta la fecha de la demanda se ha caracterizado por una alta asimetría constante en el tráfico contra de ETB. Este hecho se probó y la CRC lo aceptó.

²⁵ Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencias:089-IP-2013,161-IP-2013 181-IP-2013 255- IP-2013.261-IP-2013,14-IP.2014.16-IP-2014,79-IP-2014.146-1P-2014.

Declarar que la estructura de costos de las redes de Telefonía Pública Básica conmutada Local- TPBCL de TELMEX y ETB no son iguales. Este hecho se probó v la CRC lo aceptó, cuando dijo que la red de TELMEX era diferente.

Declarar que el sistema SKA impuesto por la CRC para la interconexión TPBCL entre TELMEX y ETB, no ha remunerado totalmente los costos del acceso, uso e interconexión y del servicio mayorista que presta esta última a la primera, hasta la fecha de presentación de la demanda. Probado por ETB. El no pago de tráfico asimétrico lleva a que no se remuneren los costos eficientes. La tarifa de Cargos de Acceso eficiente para Bogotá es la que la ley determinó v consta en los estudios de la CRC aportados como prueba.”²⁶ (Subrayas dentro del texto).

Finalmente, dijo que el a quo fundó su fallo en la única prueba que no se practicó, desconociendo alrededor de veinticinco (25) elementos probatorios que reposan en el expediente, tales como los estudios aportados en los numerales 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la demanda.

Expuso que en las pruebas admitidas en el plenario constaba que existía asimetría en el tráfico de voz en minutos en contra de ETB proveniente de TELMEX en la ciudad de Bogotá, que la CRC hizo el cálculo del costo por minuto para la red local de ETB en esa ciudad y que decidió regulatoriamente un valor eficiente por minuto cursado en la red para remunerar los costos más la utilidad razonable.

Señaló que en el fallo recurrido se desconoció que ni la CRC ni TELMEX negaban o discutían que había una asimetría en el tráfico contra ETB y que, inclusive, esas mediciones eran las mismas que se aportaron a la SGCAN y que se describieron como hechos de la demanda.

Precisó que las siguientes pruebas no fueron valoradas:

“1) La asimetría del tráfico fue constatada en el Dictamen 08- 2017 por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El dictamen pericial trasladado del Ingeniero Juan Carlos Calderón, llevado a cabo ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para el proceso 03-AI-2007.

E! estudio del perjuicio, pérdidas, traslados de costos, tráfico, costos, simetría y recuperación realizado por experto profesional en finanzas Iván Rojas.

4} Mediciones de tráfico actualizadas a la fecha de presentación de la demanda.

²⁶ Visible a folios 970 a 971 del Cuaderno del Tribunal

118. Esas pruebas que no analizó la subsección "A" de la primera, muestran que:

En el año 2006 la asimetría en contra de ETB fue de 4'969.600,71 minutos

En el año 2007 la asimetría en contra de ETB fue de 51 '333.829,61 minutos

En el año 2008 la asimetría en contra de ETB fue de 36'530.654 minutos

En el año 2009 la asimetría en contra de ETB fue de 73'206.228,79 minutos

En el año 2010 hasta la presentación de la demanda la asimetría en contra de ETB fue 32'181.392'8 minutos.”²⁷

Expuso que, pese a que el dictamen pericial no se practicó, los documentos aportados por ETB demostraban el valor de lo que cuesta cursar un minuto de voz en la interconexión por red local TPBCL de ETB en Bogotá.

Expresó que en la Resolución 087 de 1997, la entonces CRT adoptó el valor eficiente por minuto cursado en las redes de TPBCL para el grupo al que pertenecen ETB y TELMEX, dando el valor de tres impulsos por minuto entre veintidós comas noventa (22.90) en el 2006 y veintiuno coma sesenta y uno (21,61). Resaltó que, a través de la Resolución 1763 de 2007, se recalcularon dichas cifras a veinticuatro coma veintisiete pesos (24.27) y que dichos valores eran inobjetables pues estaban reflejados en la correspondiente regulación.

Así, frente a las pérdidas que sufrió esa empresa, dijo que la misma “realizó el cálculo sobre el tráfico asimétrico que recibe ETB de TELMEX multiplicado por el valor por minuto para redes locales señalado en la resolución 1763 de 2007 anualmente así: de junio de 2006 a diciembre de 2006 $85.258.489; de enero de 2007 a diciembre de 2007 $855.211.266; de enero de 2008 a diciembre de 2008 $620.602.732; de enero de 2009 a diciembre de 2009 $1.281.631.349; de enero de 2010 a junio de 2010 la suma de $533.038.706, suma esta última que se incrementa mes a mes.”²⁸

Aseveró que la CRC reconoció que el promedio del peso del desbalance era superior al cuarenta por ciento (40%), por lo que, a su juicio, la asimetría está más que probada e inclusive, reconocida por las demandadas.

Sostuvo que, teniendo en cuenta el número de minutos mes a mes que pasó la red de ETB sin pagos y el valor regulado de cada minuto por parte de la CRT para la red TPBCL en Bogotá, la operación para determinar las pérdidas de esa empresa era simple y no requería de un perito ni mucho menos de un matemático.

Aseveró que el siguiente cálculo realizado por la ETB en los alegatos de conclusión del trámite de primera instancia indicaba cuál era el total adeudado a esa empresa pues fue efectuado según los parámetros del artículo 2 de la Resolución 1763 de 2007 y 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002²⁹:

Controvirtió que esa “sencilla”³⁰ operación fue la que no encontró probada el Tribunal en la sentencia de primera instancia.

²⁹ Visible a folio 983 del Cuaderno del Tribunal

³⁰ Visible a folio 984 del Cuaderno del Tribunal

Destacó que la CRC, en varios de los estudios que aportó como prueba, dejó claro dos

(2) cosas; la primera, que la asimetría en el SKA debe remunerarse, y la segunda, que deben cubrirse los costos, para que los operadores no incurran en pérdidas.

Concluyó que con el sistema SKA no se remuneraron los costos en los que incurrió desde el 2005 al 2010 y que el a quo debió declarar la ilegalidad de los actos enjuiciados porque siguen permitiendo que la tarifa de ETB para los minutos asimétricos sea cero por ciento (0%), circunstancia que resulta violatoria de la normatividad andina.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La CRC manifestó que la ETB no prestó sus servicios de interconexión gratis ni a pérdida, precisamente porque el proveedor recupera sus costos con cargo a las tarifas que cobra a sus usuarios; en esa medida, no existe prueba alguna que acredite que los costos involucrados en la provisión de interconexión no fueron recuperados por ETB.

Precisó que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución CRT 1763 de 2007, la ETB inclusive podría estar remunerando los costos de servicios por partida doble, esto es, por vía de cargos de acceso y por las tarifas cobradas a los usuarios.

Anotó que la literatura económica en materia de regulación de interconexión de comunicaciones a partir del año 2002 ha defendido la eficiencia del sistema SKA desde el punto de vista de la competencia en el mercado, el bienestar social y la utilización de red.

Refirió que las resoluciones acusadas no impusieron el esquema de remuneración, pues ya estaba implementado en la relación de interconexión, de manera que los actos demandados tenían simplemente como propósito revisar la relación de interconexión, sin que ellas pudieran tener por objeto o como efecto adoptar el esquema SKA, ya que este sistema, se reitera, habría sido definido desde el año 2005 con las Resoluciones 1308 y 1309 de 2005; actos que, insistió, no se demandaron y cuyo debate ha pretendido adelantar el demandante, de manera ilegítima e irregular con la presente demanda.

Explicó que el cuestionamiento legal de la ETB se dirige, en realidad, contra una resolución que no fue demandada en este proceso por operancia de la caducidad, por lo que pretende entonces obtener ese objetivo a través de la formulación de esta acción contra unas resoluciones particulares que se limitaron a aplicarla.

Indicó que la sentencia invocada por ETB es producto de un debate jurídico diferente al del presente proceso, por lo que no constituye precedente judicial aplicable y resulta imprecisa la aplicación de la ratio decidendi de esa sentencia al caso sub examine.

Mencionó que, en el recurso de la alzada, la recurrente discute que con la Resolución CRT 1763 de 2007, al adoptarse el esquema SKA, se vulneraron los artículos 73.22. y 74.3. del literal c) de la Ley 142 de 1994, por lo que la CRC debió inaplicar dicho acto administrativo para revisar las condiciones de la servidumbre que le fue impuesta. Sin embargo, expuso que esa circunstancia era improcedente dado que la aludida resolución no había sido demandada.

Alegó que la actora desconoció que las entidades públicas no pueden aplicar la excepción de ilegalidad, de modo que, inclusive si, en gracia de discusión, se aceptara que ese acto está viciado de nulidad, no habría sido posible dejar de usarlo para la emisión de las decisiones enjuiciadas.

Concluyó que la sentencia del 19 de febrero de 2015, que declaró la nulidad del artículo 4.2.2.20. de la Resolución 463 de 2001, no constituía un precedente para el presente asunto, toda vez que resolvía un problema jurídico distinto al que ocupaba la atención de la Sala.

Comcel S.A.³¹ expuso que el sistema SKA busca que, ante el establecimiento de un operador dominante y posicionado en el mercado, se permita a nuevos actores ingresar al mismo, generando competencia y beneficiando al consumidor.

³¹ Ibidem. Con auto del 22 de abril de 2021 el Despacho sustanciador reconoció a la sociedad Comunicación Celular S.A. la calidad de vinculada como tercera interesada, que ostentaba TELMEX Colombia S.A., toda vez que acreditó, a través del certificado de existencia y representación legal, el acaecimiento de la fusión por absorción.

Dijo que, cuando TELMEX llegó al mercado de la telefonía fija en Bogotá, ETB que era el operador dominante y le negó la interconexión de servicios de interconexión a esa empresa, por lo que se vio en la necesidad de iniciar un conflicto ante la CRC.

Expresó que, a través de la Resolución 1308 de 2005, confirmada a través de la Resolución 1389 de 2005, la CRC le impuso una servidumbre a ETB a favor de TELMEX, sin que esa sociedad hubiere ejercido algún tipo de acción.

Expresó que, como se dejaron caducar las correspondientes acciones legales en contra de esos actos administrativos, ETB inició ante el Tribunal Andino de Justicia una acción por el incumplimiento de la normativa andina debido a las condiciones de tráfico que le fueron impuestas, y que la SGCAN sugirió revisar el esquema de remuneración de la anotada servidumbre.

Destacó que, con base en lo anterior, mediante la Resolución 1785 de 2005, inició la correspondiente actuación administrativa para la revisión de dichas condiciones y que ello culminó con la Resolución 2256 de 2009, confirmada mediante la Resolución 2497 de 2010, que declaró que la aludida interconexión venía remunerándose adecuadamente.

Respecto del primer cargo de ilegalidad, adujo que la actora, mediante la solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados, también pretende cuestionar la legalidad de unas resoluciones que no fueron demandadas durante el término previsto en ley, reviviendo un debate jurídico que feneció por su propia inactividad.

Sostuvo que los actos administrativos demandados contienen una revisión técnica y no definen una situación jurídica nueva o declaran un derecho, toda vez que se expidieron con motivo de una sugerencia efectuada por la Secretaría General Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de revisar las condiciones de tráfico entre la ETB y los operadores a los que se les concedió la servidumbre.

En cuanto al segundo y tercer cargo de nulidad, explicó que la parte demandante trata de confundir al operador judicial, comoquiera que, a su juicio, la CRC “violó normas nacionales e internacionales” con la expedición de los actos administrativos

demandados, dejando de lado que estos no fijaron la interconexión ni las condiciones de remuneración entre ETB y TELMEX, por el contrario, constataron solamente que la remuneración fuera la adecuada.

ETB no presentó alegatos de conclusión. No obstante, en ese momento procesal, solicitó la realización de audiencia pública con fundamento en el artículo 147 del CCA, con el fin de dilucidar aspectos de hecho y de derecho del presente litigio. Dicha petición fue desestimada por medio de auto proferido por el Despacho ponente el 23 de marzo de 2022. Decisión confirmada con proveído del 29 de agosto siguiente. En el mismo escrito, invocando el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, allegó dos (2) documentos³² como “anexo al escrito de alegatos de conclusión”.

El MinTic³³ alegó de forma extemporánea, como consta en el informe secretarial visible en el índice 48 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL³⁴

El apoderado de la ETB, mediante escrito radicado el 30 de agosto de 2018, solicitó la suspensión del proceso y el envío de este al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que fueron invocadas en la demanda. Al mismo tiempo, solicitó que se le plantearan a esa autoridad comunitaria cuatro (4) preguntas que fueron resueltas de la siguiente forma:

“Respuestas a las preguntas formuladas por la Sala consultante

³² 1. Copia de las liquidaciones de cargos de acceso actualizadas, para efectos de la liquidación final en el incidente.2. Concepto de abogacía de la competencia núm. 341354 del 6 de febrero de 2019 de la Superintendencia de Industria y Comercio frente al Proyecto de resolución: “Por la cual se modifica la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones”.

³³ Ibidem.

³⁴ Con auto del 31 de octubre de 2018 el Despacho sustanciador suspendió el proceso para los efectos previstos en el artículo 124 de la Decisión 500 de la CAN y solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina su interpretación prejudicial. Con oficio del 29 de julio de 2020, recibido en la Secretaría de la Sección el 1 de septiembre siguiente, el Tribunal envió la interpretación prejudicial.

Antes de dar respuesta a las siguientes preguntas formuladas es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso.

Si la obligación de no pago en las relaciones de interconexión es legales, si es obligatorio facturar y cobrar los cargos de interconexión que se causen en mayor valor entre las partes y si debe existir una tarifa de cargos de acceso.

Para dar respuesta a esta pregunta, la Sala consultante deberá remitirse al Tema 1 del Acápite E de la presente Interpretación Prejudicial.

Si cualquier sistema de pago o compensación de cargos de interconexión entre operadores, pactado por las partes, o impuesto por la CRT, debe estar fundado en el principio regulatorio de costos eficientes de largo plazo más utilidad razonable

Como se ha señalado, si bien la autoridad nacional competente cuenta con la potestad de escoger la metodología que estime pertinente para calcular los cargos de interconexión, dicha metodología debe reflejar los parámetros establecidos en el párrafo 1.6.2 del Tema 1 del Acápite E de la presente Interpretación Prejudicial, siendo uno de ellos el que la metodología escogida incentive la reducción de costos (eficiencia económica).

Si un sistema de pago de cargos de acceso entre operadores puede permitir subsidios cruzados entre las partes.

Para dar respuesta a esta pregunta, la Sala consultante deberá remitirse al Tema 2 del Acápite E de la presente Interpretación Prejudicial.

Si el principio de eficiencia de los cargos de acceso afecta todo el contrato de acceso, uso e interconexión.

La respuesta es afirmativa.”

La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en los puntos resaltados en las anteriores respuestas consideró lo siguiente:

“E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones

En el proceso interno se discute si las Resoluciones emitidas por la CRC, en las que se revisaron las relaciones de interconexión (en específico sobre lo relativo al cargo de acceso y uso) entre las redes de ETB y TELMEX. vulneraron o no lo dispuesto en el Artículo 30 de la Decisión 462. por lo cual, el Tribunal considera pertinente abordar el presente tema.

Un elemento que promueve una mayor integración en el mercado subregional andino es la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones. aspecto que se encuentra regulado en el Capítulo VIII (Principios relativos a la interconexión) de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina del 25 de mayo de

19994 y la Resolución 432 (Normas comunes sobre interconexión) de la Secretaría General de la Comunidad Andina del 2 de octubre de 2000.

(…)

Una interpretación conjunta de los artículos transcritos nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:

Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el establecimiento de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el mayor bienestar de los consumidores y usuarios. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la Autoridad Nacional Competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas. la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión. siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los Artículos 30 de la Decisión 462. y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432. donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales. económicas y técnicas del enlace, bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la Autoridad Nacional Competente.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos eficientes. Como se dejó claramente establecido en jurisprudencia uniforme de este Tribunal: la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método o sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos (eficientes) fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia. cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo. permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y que fomente la eficiencia económica (reducción de costos), asegure la prestación ininterrumpida (continuidad) del servicio, garantice el mantenimiento y mejora de la calidad y facilite el acceso a las redes. Es por esto que el Artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes. ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores, la eficiencia económica del servicio y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

Por lo tanto, si bien la autoridad nacional competente cuenta con la potestad de escoger la metodología que estime pertinente para calcular los cargos de interconexión. dicha metodología debe reflejar los parámetros establecidos en el párrafo 1.6.2 precedente.

Resta agregar que el Artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos

inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: 'Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por vanos servicios". Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de "que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio", el Artículo 21 de la Resolución 432 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados, acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la Autoridad Nacional Competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y la naturaleza de las redes que se enlazan; asimismo, deberá verificar si la metodología adoptada incentiva la disminución de costos (eficiencia económica). y si la relación costo-ingreso es razonable para asumir que hay un desequilibrio que justifique una revisión de la metodología utilizada.

La protección a la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. Su relación con el sistema para determinar la remuneración entre operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones. La subvención cruzada

El Tribunal desarrollará el presente tema con el fin de dar respuesta a la pregunta: "Si un sistema de pago de cargos de acceso entre operadores puede permitir subsidios cruzados entre las partes". formulada por la Sala consultante.

2.2 Uno de los postulados básicos de la regulación comunitaria en materia de servicio público de telecomunicaciones. es la protección de la libre competencia. Cualquier práctica restrictiva de la libre competencia debe proscribirse, ya que esto atenta contra el desarrollo del sector, la transparencia en el mercado y unas condiciones competitivas eficientes.

(…)

1. La norma antes expuesta menciona de manera expresa como conducta ilícita la realización de prácticas anticompetitivas de subvención cruzada (llamados también "subsidios cruzados''). Una subvención cruzada se presenta cuando una empresa financia la pérdida (o los menores ingresos obtenidos) de un servicio con los ingresos obtenidos en otro servicio. Así, por ejemplo, una empresa podría ofrecer un servicio con precios inferiores a su costo, utilizando como estrategia de financiamiento los ingresos (o el incremento de costos) de otro servicio.
2. Si un operador de una red pública de telecomunicaciones realiza una práctica anticompetitiva. esta debe ser investigada y, de ser el caso, sancionada, sobre la base de lo previsto en los Artículos 28 y 29 de la Decisión 462. y de conformidad con la legislación de la materia aplicable al supuesto de que se trate.”

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Hechos

En 1997 la CRT expidió la Resolución 087, mediante la cual reguló de forma integral los servicios de TPBC en Colombia.

Mediante la Resolución General 463 de 2001 la CRT reguló el sistema de pago de cargos de acceso sender keeps all para el servicio de acceso, uso e interconexión local.

El 4 de enero de 2002, la CRT, mediante Resolución 469, por medio de la cual se modificó la Resolución 87 de 1997 y expidió el Régimen Unificado de Interconexión, derogó, entre otras normas, el Título IV de la Resolución 87, incluido el artículo 4.2.2.20 que establecía el sistema sender keeps all.

El 12 de abril de 2002, la CRT emitió la Resolución 489 por medio de la cual expidió el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y compiló los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT.

Por medio de la Resolución 1308 de 2005, la CRT impuso a ETB y TELMEX el sistema sender keeps all en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 87.

ETB presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, siendo confirmada por la CRT en Resolución 1389 de 2005, quedando en firme en lo que respecta a la regulación de cargos de acceso de las redes local - local de TELMEX y ETB.

El 27 de abril de 2007 ETB impetró un reclamo contra Colombia por el incumplimiento de la normativa andina, en especial, del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, de las Decisiones 439, 462 y de la Resolución 432, al haber expedido a través de la CRT las Resoluciones 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1347 de 2006, que impusieron el sistema de remuneración para las redes locales de ETB en la ciudad de Bogotá, dentro de la cual se encontraba la remuneración local – local entre TELMEX y ETB.

El 6 de noviembre de 2007, la SGCAN emitió el dictamen 08-2007, por medio del cual consideró que Colombia había incurrido en incumplimiento de los artículos 30 literal b) de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución 432, por establecer condiciones de interconexión contrarias al precepto de que los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos, a través de las Resoluciones 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006, mediante las que impuso la servidumbre obligatoria a ETB, sugiriendo revisar las condiciones de tráfico entre ETB y los operadores a los que se les concedió servidumbres.

Para cumplir con el dictamen, la Comisión inició la actuación administrativa de revisión de interconexión mediante la Resolución 1785 de 2008, con el fin de examinar el desarrollo de la interconexión existente entre las redes de TPBCL de TELMEX y la ETB. En Resolución 2256 de 2009 se finalizó el estudio de las condiciones de la interconexión entre la red TPBCL de TELMEX en la ciudad de Bogotá y la red TPBCL de la ETB en la ciudad de Bogotá. Contra el anterior acto la ETB presentó recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución 2497 de 2010, confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

ETB interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 2256 de 2009 y 2497 de 2010, resuelta en primera instancia mediante sentencia del 16 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda. La parte actora presentó recurso de apelación contra el referido fallo.

Planteamiento

Para resolver el recurso de apelación la Sala advierte que la ETB presentó tres (3) discrepancias que consisten esencialmente en que el Tribunal: (i) no estudió todas y cada una de las normas que fundaron los cargos de la demanda, (ii) profirió un fallo incongruente por falta de pronunciamiento sobre las pretensiones y los cargos que las sustentaron, y (iii) omitió valorar las pruebas allegadas con la demanda. Dicho de otra forma, el recurso de apelación de la ETB cuestionó la sentencia del Tribunal desde tres (3) frentes diferentes: jurídico, estructural y probatorio.

Sobre el primer cargo de la alzada, para la ETB existieron errores de derecho que implicaron: (i) el desconocimiento de los principios andinos de preeminencia y prevalencia de las normas comunitarias, porque no se estudiaron los cargos relacionados con la vulneración de las disposiciones emitidas por la CAN, particularmente, las previstas en los artículos 18, 20 y 21 de la Resolución 432 de 2000 y 30 de la Decisión 462 de 2002, y el Dictamen de la SGCAN (ii) no se tuvieron en cuenta precedentes jurisprudenciales obligatorios en materia de interconexión de redes que fueron emitidos por el Consejo de Estado y el Tribunal de Justicia de la CAN, y (iii) hubo confusión en cuanto a la aplicación del fenómeno de reviviscencia respecto del artículo 4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997, pues ésta en realidad había sido derogada por la Resolución 469 de 2002. A su vez, el Tribunal consideró que el mencionado dictamen no discutió la metodología empleada (SKA) sino el cumplimiento por parte de la CRC de los requisitos necesarios para su implementación: el balance de flujos de tráfico, la semejanza en la estructura de costos y que los operadores acuerden un mecanismo para realizar las compensaciones a que hubiere lugar; y en torno a la reviviscencia del artículo 4.2.2.20 de la Resolución 463 de 2001, entendió que ello ocurrió con la expedición de la Resolución 1763 de 2007, que incorporó nuevamente al ordenamiento jurídico el artículo anulado.

Además, tanto el Tribunal como las entidades accionadas consideran que la actora dio un alcance equivocado a las disposiciones demandadas, pues sostienen que no es cierto que a través de éstas se hubieran impuesto las condiciones de remuneración a través del sistema SKA ni la servidumbre entre ETB y TELMEX, dado que, en su criterio, ello aconteció a través de las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, sin que dichos actos hubiesen sido sometidos a control de la Jurisdicción.

Respecto del segundo reparo, para la recurrente la sentencia de primera instancia fue incongruente por cuanto el Tribunal: (i) no se pronunció sobre la falta de competencia de la CRC para reproducir el artículo 4.2.2.20. de la Resolución 087 de 1997, dado que la misma era ilegal y violatoria del artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994 y de los literales c) y f) de la Ley 555 de 2000, (ii) no se dijo nada sobre la vulneración de los principios de razonabilidad y transparencia, (iii) no se estudió ninguna prueba y se pasó por alto que el sistema SKA le generaba pérdidas, y (iv) no se resolvieron la totalidad de pretensiones de la demanda.

Por otro lado, la demandante asegura que se dio un alcance errado a la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que anuló el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 463 de 2001, pues una lectura correcta de dicha providencia llevaría a que se declare la nulidad de los actos censurados, dado que se trataban de supuestos similares. Mientras que para el juez de primera instancia esos reparos eran improcedentes porque los efectos a futuro de dicho pronunciamiento no enervaban la legalidad de las resoluciones atacadas, y para Comcel dicha decisión no constituía precedente, pues allí se evaluaba un problema jurídico distinto al propuesto en el asunto de la referencia.

Finalmente, la ETB centró el tercer aspecto de reproche en la existencia de errores de hecho por la falta de análisis de las pruebas que a su juicio demostraban que el tráfico en la interconexión con TELMEX era asimétrico y que el SKA no remuneró a ETB sus costos desde el año 2005 al 2010, y que de una simple operación aritmética era posible reflejar las pérdidas de esa empresa por la falta de pago por sus servicios de interconexión. Al respecto, el Tribunal adujo que, pese a los esfuerzos probatorios desplegados para obtener el dictamen pericial decretado para determinar los costos totales en que incurrió la parte actora por concepto de la prestación del servicio en la

ciudad de Bogotá, no fue posible lograr que el perito compareciera al proceso, por lo que no resultaba factible desvirtuar la legalidad de los actos demandados.

De los cuestionamientos jurídicos en contra de la sentencia de primera instancia

De los reproches por el desconocimiento del dictamen de la SGCAN y de las normas comunitarias

En este punto, se tendrá que definir si son nulos, por violación de normas supranacionales, los actos administrativos que declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si se alega que con la expedición de esas decisiones la CRC desconoció un dictamen en el que la SGCAN indicó que en dicha interconexión el Estado colombiano estaba incumpliendo la normativa comunitaria y, por ende, sugirió revisar las condiciones del tráfico entre los operadores, de forma que se pudiera determinar con elementos más objetivos el método de pago de acceso por cargo por capacidad.

Con miras a resolver ese interrogante, debe recordarse que en el presente asunto se discute la legalidad de las Resoluciones 2256 de 2009 y 2497 de 2010, por las cuales la autoridad demandada resolvió que las condiciones de la interconexión entre ETB y Telmex se ajustaban a los postulados nacionales e internacionales en la materia. Lo anterior en el marco de la acción de incumplimiento que adelantó la aquí actora ante la CAN, circunstancia que impone referir dicho procedimiento.

Así, lo primero que debe indicarse es que la acción de incumplimiento se encuentra regulada en los artículos 23 al 31 del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, así:

“Artículo 23. cuando la Secretaría General considere que un país miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la comunidad andina, le formulará sus observaciones por escrito. El país miembro deberá contestarlas dentro del plazo que fije la Secretaría General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes,

emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.

Si el dictamen fuere de incumplimiento y el país miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del tribunal. El país miembro afectado, podrá adherirse a la acción de la Secretaría General.

Artículo 24. Cuando un país miembro considere que otro país miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, elevará el caso a la Secretaría General con los antecedentes respectivos, para que ésta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, dentro del plazo a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior. Recibida la respuesta y vencido el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaría General de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.

Si el dictamen fuere de incumplimiento y el país miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal. Si la Secretaría General no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.

Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.

Artículo 25. Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un país miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el artículo 24.

La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el artículo 31, por la misma causa.

Artículo 26. En los casos en que se hubiere emitido una resolución de verificación de la existencia de gravamen o restricción o cuando se trate un caso de incumplimiento flagrante, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento, emitirá, a la brevedad posible, un dictamen motivado, a partir del cual ésta o el país miembro afectado, podrán acudir directamente al Tribunal.

Artículo 27. Si la sentencia del Tribunal fuere de incumplimiento, el país miembro cuya conducta haya sido objeto de la misma, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de noventa días siguientes a su notificación.

Si dicho país miembro no cumpliere la obligación señalada en el párrafo precedente, el Tribunal, sumariamente y previa opinión de la Secretaría General, determinará los límites dentro de los cuales el país reclamante o cualquier otro país miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al país miembro remiso.

En todo caso el Tribunal podrá ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena agravare la situación que se

busca solucionar o no fuere eficaz en tal sentido. El Estatuto del Tribunal, precisará las condiciones y límites del ejercicio de esta atribución.

Artículo 28. El Tribunal, a través de la Secretaría General, comunicará su determinación a los países miembros. El Tribunal antes de dictar sentencia definitiva, a petición de la parte demandante y previo afianzamiento si lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la medida presuntamente infractora, si ésta causare o pudiere causar al demandante o a la Subregión perjuicios irreparables o de difícil reparación.

Artículo 29. Las sentencias dictadas en acciones de incumplimiento son revisables por el mismo Tribunal, a petición de parte, fundada en algún hecho que hubiere podido influir decisivamente en el resultado del proceso, siempre que el hecho hubiere sido desconocido en la fecha de la expedición de la sentencia por quien solicita la revisión.

La demanda de revisión deberá presentarse dentro de los noventa días siguientes al día en que se descubra el hecho y, en todo caso, dentro del año siguiente a la fecha de la sentencia.

Artículo 30. La sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal, en los casos previstos en el artículo 25, constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere.

Artículo 31. Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los países miembros incumplan lo dispuesto en el artículo 4o. del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.”

Como se vio, la finalidad de esa clase de acciones es lograr el cumplimiento de los Estados parte de las disposiciones comunitarias adoptadas por la CAN, dada su naturaleza de prevalente sobre las normas emitidas en el ordenamiento interno. Para esos efectos, se estableció una fase prejudicial que se desarrolla ante la SGCAN y otra judicial que se adelanta ante el Tribunal de Justicia de la CAN, tal y como se explicará enseguida:

Pues bien, frente a la primera de las anotadas fases, debe indicarse que su naturaleza es administrativa y su procedimiento se encuentra reglado en la Decisión 623.

Ahora, la legitimación en la causa por activa para promover esa clase de trámites se encuentra en cabeza de: (i) la citada Secretaría, que puede dar inicio de oficio a las respectivas investigaciones, y (ii) de los Estados parte de la CAN o las personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas por la desobediencia de alguna

norma andina. Mientras que la legitimación en la causa por pasiva recae exclusivamente en países miembros.

En lo relevante para este asunto, es pertinente señalar que el proceso prejudicial inició con la reclamación por parte de la persona que se consideró afectada por la desobediencia de un postulado andino por parte de un país que integra la CAN, esto es, por la ETB. Dicha queja debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 14 ibídem³⁵.

Una vez admitida la correspondiente reclamación por parte de la SGCAN, esa entidad enviará una nota al correspondiente Estado, en la que adjuntará copia de la queja y le concederá un término para que éste conteste y allegue los documentos que considere pertinentes³⁶.

Vencido el plazo para responder, la SGCAN emitirá un dictamen sobre el estado de observancia de las normas comunitarias señaladas como infringidas. En caso de

³⁵ “Artículo 14.- El reclamo formulado por un País Miembro o por una persona natural o jurídica afectada en sus derechos deberá contener:

La identificación completa del reclamante;

La expresión de que actúa conforme al artículo 24 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando se trate de reclamos formulados por un País Miembro; o del artículo 25 cuando se trate de personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos;

La identificación y descripción clara de las medidas o conductas que el reclamante considera que constituyen un incumplimiento, acompañada de la información que resulte pertinente;

La identificación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina que estarían siendo objeto de incumplimiento;

Las razones por las cuales el reclamante considera que las medidas o conductas de un País Miembro constituyen un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina identificadas; y,

En el caso de que el reclamante considere que el incumplimiento tiene el carácter de flagrante, las razones que sustenten dicha consideración.

Cuando el reclamo sea presentado por un País Miembro deberá ser suscrito por la autoridad nacional competente para efectos de los procedimientos previstos en la presente Decisión o por quienes fueren acreditados por dicha autoridad.

Cuando el reclamo sea presentado por personas naturales o jurídicas deberá contener, adicionalmente, la indicación de la dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes, así como el número de teléfono, telefax o correo electrónico. Asimismo, deberá acreditar su condición de persona natural o jurídica afectada en sus derechos, su representación legal o mandato así como la declaración de que no se ha acudido simultáneamente y por la misma causa ante un tribunal nacional.”

³⁶ Al respecto, el artículo 16 ibídem sostiene: “Artículo 16.- Una vez admitido el reclamo, la Secretaría General enviará al País Miembro reclamado una nota que adjuntará copia del reclamo y le concederá un plazo que no deberá ser mayor de sesenta (60) días calendario ni menor de diez (10) días hábiles para que presente su contestación. En el caso de incumplimientos flagrantes o cuando el incumplimiento alegado consista en la aplicación de un gravamen o restricción al comercio calificado por Resolución, el plazo no deberá exceder de veinte (20) días hábiles.

La admisión del reclamo será comunicada a los demás Países Miembros, para que en el mismo plazo presenten los elementos de información que consideren pertinentes.”

considerar que hay un incumplimiento, sugerirá las medidas que le parezcan más apropiadas para que se corrija la conducta del país infractor y ésta se ajuste a las disposiciones infringidas. Además, concederá un plazo para que el respectivo país cumpla con esas recomendaciones o exprese su opinión frente al estudio emitido por esa Corporación.

Ahora, sobre el contenido de ese dictamen, artículo 21 ibidem prevé:

“Artículo 21.- El Dictamen de la Secretaría General deberá contener:

Una relación de las actuaciones del procedimiento;

La identificación y descripción de las medidas o conductas que fueron materia del reclamo;

Una relación de los argumentos del reclamo y de la contestación;

La exposición de los motivos de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias, sobre la base de los argumentos del reclamo y la contestación;

La conclusión de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias;

La indicación o sugerencia de las medidas que le parezcan más apropiadas para corregir el incumplimiento;

Cuando corresponda, la indicación de un plazo compatible con la urgencia del caso, no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días, para que el País Miembro informe sobre las medidas dirigidas a corregir el incumplimiento o exprese su posición en relación con el Dictamen.”

Se agrega a lo dicho que el anotado dictamen no es pasible del recurso de reconsideración y no es vinculante para los Estados, pues, aunque con éste se busca que los países miembros corrijan su actuación sin que sea necesaria la intervención del Tribunal de Justicia de la CAN, éstos pueden desatenderlo cuando consideren que con su conducta no se está desconociendo ningún postulado comunitario.

Ahora, la fase judicial puede comenzar cuando ocurra alguno de los siguientes eventos: (i) que se emita un dictamen de incumplimiento y el país requerido persista en la conducta; en este caso la SGCAN puede solicitar el pronunciamiento del Tribunal; (ii) que, pese a continuarse con el incumplimiento de las normativas comunitarias, la SGCAN no acuda al Tribunal dentro de los sesenta (60) días de haber emitido el dictamen; en dicho caso el afectado podrá ir directamente ante la mencionada autoridad judicial, (iii)

que pasados sesenta y cinco días (65) de la presentación de la reclamación, la SGCAN no emita el correspondiente estudio técnico, o que (iv) el dictamen no sea de incumplimiento.

Esa etapa se desarrolla ante el Tribunal de Justicia de la CAN. Para la presentación de esta clase de demandas, se deben cumplir con los requisitos dispuestos en los artículos 45 y 46 del Estatuto de ese Tribunal³⁷. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 49 ibidem, se deberá anexar junto con la solicitud copia del dictamen emitido por la SGCAN o demostrar que esa entidad no lo emitió dentro de los sesenta y cinco (65) días siguientes a la presentación de la correspondiente reclamación³⁸.

Se destaca que es posible pedir que, provisionalmente, se suspenda la medida presuntamente infractora cuando se cumplan los requisitos señalados en el artículo 109 ibidem³⁹.

³⁷ “Artículo 45.- Presentación de la demanda Todo proceso relacionado con las acciones de nulidad y de incumplimiento, con el recurso por omisión o inactividad y con las reclamaciones de carácter laboral se iniciará mediante demanda suscrita por la parte y su abogado, dirigida al Presidente del Tribunal y presentada ante el Secretario en original y tres copias. También podrá enviarse la demanda vía facsímil, por correo o por medios electrónicos con el debido soporte de confirmación de recibo por parte del Tribunal. En este caso, el demandante tendrá un plazo de tres días para remitir por correo el original de la demanda y sus anexos. De lo contrario, la demanda se tendrá por no presentada. En el caso de que la demanda no se presente personalmente ante el Tribunal, y cuando el demandante sea una persona natural o jurídica, las firmas de la parte o de su representante legal y la del abogado, deberán estar debidamente reconocidas ante notario o juez competente del respectivo País Miembro. Artículo 46.- Contenido de la demanda La demanda deberá contener:

Los nombres y domicilios del actor y de la parte demandada, así como su naturaleza jurídica. En el caso de los Países Miembros, la indicación de la Autoridad Nacional Competente;

La identificación del abogado del demandante;

El objeto de la demanda;

Los   hechos   u   omisiones   que   sirvan   de   fundamento   a   la   acción   o   al   recurso;

Los   fundamentos   de   derecho   de   las   pretensiones   de   la   acción   o   del   recurso;

El ofrecimiento de pruebas y la petición concreta de que se decreten y se practiquen las mismas, si fuere el caso; y,

Opcionalmente, el domicilio del actor en la sede del Tribunal y el nombre de la persona autorizada para recibir notificaciones en ella.”

³⁸   “Artículo   49.- Requisitos   adicionales    de    la    demanda    en    acción    de    incumplimiento La demanda de incumplimiento deberá llevar anexa, además de lo determinado en el artículo 46:

La copia del dictamen motivado emitido por la Secretaría General. De ser el caso, la demostración de que han transcurrido más de setenta y cinco días desde la fecha de presentación del reclamo, y la manifestación      de      que      la     Secretaría     General      no      ha      emitido     su      dictamen;

Si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos; y,

Si el actor es una persona natural o jurídica, deberá, además, adjuntar declaración bajo juramento de que no se está litigando por los mismos hechos ante ninguna jurisdicción nacional.”

³⁹        “Artículo        109.- Suspensión         provisional         de         la         medida         infractora El Tribunal, antes de dictar sentencia definitiva, a petición de la parte demandante y previo afianzamiento si lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la medida presuntamente infractora, si ésta causare o pudiere causar al demandante o a la subregión perjuicios irreparables o de difícil reparación.”

Ahora, la anotada fase concluye con la sentencia expedida por el Tribunal de la CAN, que sí es de obligatoria observancia y hace tránsito a cosa juzgada (artículo 27 del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena).

Además, debe recalcase que las sentencias que declaren el incumplimiento de las disposiciones comunitarias constituyen un título legal y suficiente para que el afectado pueda acudir ante los jueces nacionales y pueda solicitar la indemnización de daños y perjuicios que correspondiera (artículo 30 ibidem).

Descendiendo al caso en concreto, lo que se advierte es que en la fase prejudicial del reclamo presentado por ETB en contra del Estado colombiano por las condiciones de la interconexión señaladas en la Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, la SGCAN emitió el el Dictamen 08-2007. Allí consideró que Colombia estaba incumpliendo los artículos 30 literal b) de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución 432, por las siguientes razones:

“Respecto de la presunta violación de la obligación de fijar cargos de acceso

La fijación de condiciones económicas en la interconexión reguladas por la normativa andina de telecomunicaciones, se concentra en que los cargos de interconexión estén orientados a costos, complementados con un margen de rentabilidad razonable, de manera que tales cargos no resulten siendo una limitación al derecho de acceso a las redes.

En ese sentido, el artículo 30 de la Decisión 462 señala que: “La interconexión debe proveerse:

(…)

b) Con cargos de interconexión que:

Sean transparentes y razonables;

Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;

Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. (…)”

Por su parte, el artículo 18 de la Resolución 432 establece que:

“Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.”

Independientemente de cómo se materialicen las condiciones y requisitos mínimos establecidos en estas normas, en la regulación interna de los Países Miembros, lo relevante de la regulación económica de la interconexión es que debe ser económicamente eficiente y sostenible, orientada a costos que preserven la calidad del servicio a costos eficientes.

Para determinar la remuneración entre operadores por efecto de la interconexión de redes de telecomunicaciones, el órgano nacional competente de cada País Miembro, al expedir actos administrativos particulares, debe tener en cuenta las condiciones y circunstancias en que se desarrolla la interconexión entre operadores en su territorio, de forma que aplique de manera exacta y efectiva la normativa andina y los requisitos previstos en ella para que haya una interconexión marcada por la simetría y el equilibrio adecuado entre los operadores.

Teniendo en cuenta lo anterior, este órgano comunitario analizó las normas materia del reclamo, artículo de la Resolución CRT 087 (incorporado a ésta por la Resolución CRT463), así como las Resoluciones particulares 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006 y encontró que en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 087 se establece el procedimiento de liquidación de cargos “sender keep all” entre las redes de los operadores de TPBCL, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo. Es decir, la metodología “sender keep all o bill and keep” será aplicable pero caben otros posibles acuerdos entre los operadores que así lo deseen. En efecto:

“ARTICULO 4.2.2.20. CARGO DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. No

habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo.”

La citada norma no establece, como lo señala el reclamante, una prohibición absoluta del cobro por tráfico de las redes de operadores TPBCL, sino que habilita a los operadores a que acuerden el esquema de liquidación de cargos que mejor les resulte conveniente. De no llegar a ningún acuerdo se aplica el primer supuesto de la norma.

El reclamante centra sus argumentos en que los actos administrativos emitidos por la CRT se fundamentan en la aplicación del mencionado artículo, el cual impone servidumbres de acceso a las redes de ETB, bajo la modalidad de liquidación de cargos sender keep all. Por lo tanto, se hace necesario analizar la compatibilidad de la referida metodología con la normativa andina.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que el artículo 30 de la Decisión 462 establece la obligatoriedad de la interconexión y la posibilidad de garantizar el

cumplimiento de dicha obligación de acuerdo con la normativa nacional de cada País Miembro:

“Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.(…)”

Por otro lado, cabe señalar que no hay una regla general para calcular los costos de interconexión y la metodología de cálculo puede variar en relación a las diferentes categorías de redes de telecomunicaciones la doctrina reconoce por lo menos cuatro modalidades o metodologías distintas de pago de cargos de interconexión en servicios de telecomunicaciones, entre las que se encuentra la metodología del “sender keep all”, también conocida como “bill and keep”.

La metodología “sender keep all”, es el procedimiento de liquidación de los cargos de interconexión según el cual cada operador factura a sus propios clientes por el tráfico saliente originado en su red y enviado a la otra red y retiene todos los ingresos que resultan de ello. En definitiva, cada operador factura su servicio al cliente y guarda lo recaudado.

Como se puede apreciar, en esta modalidad, en estricto, no existe un pago entre operadores por el tráfico cursado entre sus redes; entendiendo que pago es la “entrega de un dinero o especie que se debe”, tal como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Sin embargo, sí hay una remuneración por el uso de las redes puestas al servicio de la interconexión, lo cual implica “recompensar, normalmente con dinero, un servicio o trabajo, o a la persona que lo realiza”.

Es así que esta metodología es utilizada en distintos países por ser un mecanismo fácil por medio del cual los operadores se ahorran los complejos estudios de costos y cruces de cuentas. Sin embargo, para que esta metodología sea consistente con la normativa andina, en el sentido de que el cargo de acceso a las redes responda a costos más una utilidad razonable, el servicio de telefonía debe cumplir con ciertos requisitos, tales como:

Que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados.

Que la estructura de costos de interconexión de las dos redes sea similar.

Que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico.

Si se establece el método “sender keep all” en interconexión de redes que no cumplen con las características antes señaladas se estaría desconociendo lo exigido por los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 de la Resolución 432, puesto que el cargo no estaría orientado a costos más utilidad razonable como lo establece la normativa andina, sino que se estaría desequilibrando al operador que recibe en su red la mayor cantidad de flujo de tráfico, ya que se estaría asumiendo mayores costos en la prestación del servicio, como facturar, medir, conciliar, etc.

En el presente caso, de la información que obra en el expediente, la ETB ha alcanzado a este órgano comunitario, como medio probatorio, cuadros que demostrarían que el tráfico cursado entre las redes “TPBCL” es asimétrico, por lo

que la metodología de liquidación de cargos “sender keep all” no cumpliría con los requisitos previstos en la normativa andina, en cuanto a las condiciones económicas de la interconexión y la determinación de la remuneración.

En efecto, la ETB, como Anexo 10 de su escrito de reclamo presentó copia del estudio de tráfico entrante y saliente entre la reclamante y la empresa de telecomunicaciones CAPITEL, en el período comprendido entre abril de 2002 y setiembre de 2006. En dicho cuadro se pudo observar que en los años 2002, 2003, 2004, 2005 y gran parte del 2006 el tráfico entrante a las redes de la ETB fue mayor al tráfico saliente, lo que demostraría la asimetría en su tráfico con CAPITEL.

Asimismo, como Anexo 12 del reclamo se presentó una proyección de TELMEX de tráfico entrante y saliente, para los dos primeros periodos de interconexión de mayo de 2006 a abril de 2008. En la citada proyección se observa que el estimado de total de minutos entrantes a la red de la ETB en el referido periodo es de US$ 280.210.448, mientras que el tráfico saliente sería de US$ 258.168.719.

La misma asimetría se pudo apreciar del cuadro de proyección de TELEFONIA POR CABLE DE SANTAFE DE BOGOTA – TCB para los periodos de setiembre de 2006 a abril de 2008, puesto que el tráfico entrante estimado es de US$ 550.343.837, mientras que el saliente es de US$ 507.053.055.

Dicha información no ha sido rebatida por la República de Colombia mediante elementos técnicos que, de manera fehaciente, demuestren que el tráfico en la red de “TPBCL” no es asimétrico, y que por tanto, la aplicación de la metodología “sender keeps all” resulte concordante con los preceptos de la normativa andina en materia de telecomunicaciones.

La República de Colombia solo señaló que las pruebas presentadas por la ETB están basadas en la información anexa solicitada a los operadores en las actuaciones administrativas 1308, 1389, 1345 y 1388 de 2005, y que la misma es utilizada únicamente para definir el número de “E1s” o “circuitos de interconexión” para la correcta interoperabilidad de las redes en términos de tráfico cursado y calidad de las mismas.

Señaló asimismo, que la asimetría de los tráficos entrantes y salientes se debe calcular sobre valores reales entre las redes, después de realizada la conciliación de información por parte de los operadores. Sin embargo, en el marco del procedimiento de fase prejudicial adelantado ante esta Secretaría General, la República de Colombia no aportó la información mencionada, sino que señaló que a falta de acuerdo entre los operadores, la CRT debía aplicar el artículo 4.2.2.2.0 de la Resolución CRT 087.

La Secretaría General analizó la información aportada por las Partes y observa que en las Resoluciones de imposición de servidumbre materias del reclamo, expedidas por la CRT, dicho ente no consideró en ningún caso, de manera especial, los flujos del tráfico entrante y saliente entre las redes de “TPBCL” de los operadores a los cuales se les iba a imponer el mandato de interconexión, de modo que se pudieran verificar las condiciones para que fuera aplicable la metodología “sender keeps all” y la misma resultara compatible con la normativa andina. Lo anterior, a pesar que dicho alegato fue planteado por la ETB ante la CRT en los procedimientos para la imposición de servidumbre de acceso.

Así, la autoridad nacional de telecomunicaciones, al imponer las servidumbres sobre la red de la ETB no tomó adecuadamente en cuenta las asimetrías existentes en el tráfico de la red de “TPBCL” a efectos de calcular los cargos de interconexión,

de manera tal que éstos estén orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión, según lo establecen la Decisión 462 y la Resolución 432.

En efecto, la CRT argumentó en las Resoluciones 1308, 1345 y 1347 de 2005, que impusieron la servidumbre de las redes de la ETB, lo siguiente:

“En relación con las condiciones económicas y comerciales, particularmente en lo que se refiere a los cargos de acceso y uso de interconexión en interconexiones entre redes de TPBCL, es preciso señalar que de conformidad con lo establecido en la regulación de carácter general vigente, el esquema definido para estos efectos, es el denominado “sender keeps all”. En efecto, el artículo 4.2.2.2.0 de la Resolución CRT 087 de 1997, establece lo siguiente:

ARTICULO 4.2.2.20. CARGO DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. No

habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo”.

Una vez dichas Resoluciones fueron recurridas por la ETB invocando los compromisos asumidos por Colombia en el marco de ordenamiento jurídico andino, la CRT se pronunció mediante las Resoluciones 1389, 1388 de 2005 y 1413 de 2006, de la siguiente manera:

“En efecto, la decisión adoptada por la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones en la resolución recurrida en lo que respecta a la definición de los cargos de acceso entre las redes locales de los operadores interconectados, parte de lo dispuesto en el artículo 4.2.2.2.0 de la Resolución CRT 087 de 1997, del cual, se insiste, se predica la presunción de legalidad.

No obstante, si bien la CRT reconoce la existencia de la presunción de legalidad a la que se ha hecho referencia, no lo hace con el fin de contrariar normales legales y supranacionales, como afirma ETB, sino precisamente para cumplir con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico como en la teoría general del derecho administrativo.

(…)

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la CRT en ese escenario no debe analizar los argumentos expuestos por la ETB contra el artículo

4.2.2.2.0 en cuestión, pues el mismo debe ser aplicado tanto por la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, como por los demás destinatarios de la norma, a menos que la autoridad jurisdiccional competente considere que el mismo debe ser declarado nulo”.

La CRT, como órgano nacional competente colombiano en materia de regulación de telecomunicaciones, debe contar con la capacidad técnica para constatar el estado y características del servicio de “TPBCL”, y debe tener en consideración en sus pronunciamientos las características actuales de los servicios de TPBCL respecto a los cargos de acceso en las servidumbres, de manera que no se

contravengan los criterios sobre las condiciones económicas de la interconexión establecidos por la normativa andina. No obstante ello, como se mencionó anteriormente, el Gobierno de Colombia no presentó a esta Secretaría General información o estudios técnicos que acreditaran o confirmaran el carácter simétrico del tráfico de la red de “TPBCL” entre ETB y los demás operadores interconectados, lo cual contrasta con la información técnica aportada por la Parte reclamante.

En este sentido, la Secretaría General encuentra que la CRT ha desatendido las obligaciones previstas en la normativa andina, cimentada en los principios de aplicación inmediata, efecto directo y preeminencia sobre las normas nacionales, toda vez que al decidir la metodología de remuneración aplicable entre los operadores que estén interconectados, no ha considerado de manera rigurosa las condiciones reales de la interconexión y especialmente el tráfico entrante y saliente entre las redes de los operadores “TPBCL”, en forma tal que se garantice efectivamente el cumplimiento de las condiciones previstas en la normativa andina (Decisión 462 y Resolución 432) para la medición de los cargos de interconexión y su viabilidad económica.”⁴⁰ (Subrayas y negritas de la Sala).

En consecuencia, recomendó al Estado colombiano lo que sigue:

“VII. INDICACION DE MEDIDAS

Para cesar la conducta contraria al ordenamiento comunitario, esta Secretaría General sugiere al Gobierno de Colombia revisar las condiciones de tráfico entre ETB y los operadores a los que se les concedió servidumbre de acuerdo con las Resoluciones CRT N° 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006, de

forma que pueda determinar con elementos técnicos más objetivos, a través de los actos administrativos correspondientes, el método de remuneración aplicable por cargos de interconexión donde se garantice el cumplimiento de las condiciones contempladas en la Decisión 462 y Resolución 432 del ordenamiento comunitario.”⁴¹

Lo hasta aquí expuesto deja claro que las directrices dispuestas en el Dictamen 08-2007 no eran vinculantes para el Estado colombiano, circunstancia que de entrada descarta la procedencia del reparo relacionado con el desconocimiento de lo dispuesto en el anotado dictamen por parte de la CRC.

En efecto, en dicho estudio apenas se realizaron unas recomendaciones para que la CRC revisara las condiciones de la interconexión entre ETB y TELMEX que fueron fijadas en las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, pues, a juicio de la SGCAN, las mismas desconocían la normativa comunitaria.

⁴⁰ Visible en el índice 63 del Sistema de Gestión SAMAI

⁴¹ Ibídem.

Si esas sugerencias no fueran observadas, la ETB tenía la opción de presentar una demanda ante el Tribunal de Justicia de la CAN. Allí podría obtener una decisión que obligara a Colombia a cambiar el método de remuneración SKA. Incluso podría utilizar ese fallo ante los tribunales nacionales para reclamar los perjuicios causados por la aplicación de este esquema.

Sin embargo, no se acreditó que la demandante haya utilizado ese mecanismo judicial. Por el contrario, al parecer, la actora se conformó con la emisión del mencionado dictamen y supuso que, con esto, la CRC cambiaría el sistema en cuestión, pese a que dicho punto no fue sugerido expresamente por la SGCAN en su correspondiente estudio, pues allí únicamente se recomendó verificar con métodos objetivos las condiciones de interconexión.

9.1.1.1.2. Resuelto lo anterior, se pasarán a absolver los reparos sobre la vulneración de las normas comunitarias que fueron invocadas en el recurso de alzada.

En este punto, debe indicarse que, con la expedición de la Resolución No. 2256 de 2009 (demandada), la CRC encontró que las condiciones de la interconexión entre las anotadas empresas se ajustaban a los términos dispuestos en la regulación vigente en materia de cargos de acceso de redes TPBCL. Dicha decisión fue confirmada en todas sus partes por la CRC en Resolución 2497 de 2009 (censurada).

Particularmente, en esos actos se señaló que en la interconexión entre la actora y TELMEX había un balance entre las redes, por las razones que se verán enseguida:

“3. REVISIÓN DEL DESARROLLO DE LA RELACIÓN DE INTERCONEXIÓN EXISTENTE ENTRE LAS REDES DE TPBCL DE TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Y LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. E.S.P., EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.

(…)

Análisis de la información allegada por las empresas

En la presente sección se procede a analizar los datos aportados por las empresas parte de la presente actuación administrativa, los cuales sirven de base para el estudio que se requiere en relación con el objeto de este trámite administrativo, de conformidad con lo anteriormente expuesto. En primer lugar, se observará la evolución de la capacidad total de la interconexión y el tráfico cursado, para posteriormente analizar la evolución de la cantidad de líneas, el impacto sobre la

remuneración de bs costos de los operadores, la evolución de las inversiones en red de los operadores, la tendencia de las tarifas después de la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 y la Resolución CRT 1763 de 2007 y, por último, algunas aclaraciones sobre la aplicación del modelo de costos HCMCRFIX para la interconexión analizada.

Capacidad total de la interconexión y tráfico total cursado.

La siguiente gráfica muestra la evolución histórica de El de la relación de interconexión en cuestión, así:

De la evolución de las capacidades de interconexión instaladas por TELMEX TELECOMUNICACIONES desde el inicio de la interconexión con ETB, cabe resaltar que se ha presentado un incremento de seis veces la capacidad inicial instalada, tal como se indica en la anterior gráfica en la cual puede verse que en el periodo analizado se ha dado una mayor inversión en nuevas infraestructuras asociadas a la interconexión de las redes, factor que redunda en mayores posibilidades de competencia en el mercado de la telefonía fija para la capital del país.

En cuanto al comportamiento del tráfico, se observa una tasa promedio de crecimiento mensual superior al 39 %, lo que demuestra un aumento constante en los niveles de ocupación de la red TELMEX TELECOMUNICACIONES efecto de la interconexión con la ETB, causando así un crecimiento constante de la inversión por parte de este operador.

En cuanto a la distribución de tráfico que entra a la red de TELMEX TELECOMUNICACIONES (proveniente de ETB) y saliente a ETB se observa que existían diferencias apreciables en el segundo semestre de 2007, que empezaron a reducirse en el primer semestre de 2008 tal como lo indica la siguiente gráfica.

Balance del Tráfico en la Interconexión

La siguiente gráfica muestra la proporción que representa tanto el tráfico en sentido TELMEX TELECOMUNICACIONES – ETB, como el tráfico en sentido ETB- TELMEX TELECOMUNICACIONES, como parte del total del tráfico cursado en la interconexión que soporta sus redes.

El comportamiento de las series analizadas no tiene una variación considerable, por el contrario, presentan consistencia en los veintiocho (28) meses analizados. No obstante, se puede apreciar un primer periodo entre abril de 2007 y enero de 2009 en el que se observa una tendencia en el cierre de la brecha entre la participación del tráfico en sentido TCLMEX TELECOMUNICACIONES – ETB y del tráfico en sentido ETB -TELMEX TELECOMUNICACIONES, pasando del punto máximo al comienzo de la interconexión de cerca del 92% de participación del tráfico TELMEX TELECOMUNICACIONES - ETB, a un 60% a enero de 2009, lo que resulta consistente con la evolución del tráfico de una interconexión de un operador entrante.

Durante el segundo periodo, comprendido desde febrero a julio de 2009 se revierte temporalmente la tendencia decreciente de la brecha, en particular debido al cambio abrupto ocurrido en mayo de 2009, en el que el tráfico en sentido TELMEX TELECOMUNICACIONES - ETB salto de una participación del 63% en abril a una del 69% en mayo. Este comportamiento se observó también en junio del mismo año, para finalmente empezar a ceder una vez más en julio del presente año, retomando la tendencia decreciente de la serie.

Por último, se puede observar en la siguiente gráfica el peso relativo del desbalance como parte total del tráfico cursado en esta interconexión.

Se puede observar que si bien el promedio del peso del desbalance como parte del total del tráfico de la interconexión es superior al 40%, se observa una clara tendencia a la baja entre abril de 2007 y julio de 2009, pasando de un peso superior al 80% del tráfico de la interconexión, a valores inferiores al 40% del total del tráfico de la interconexión.

Número de líneas instaladas y en servido.

Desde la perspectiva de participación en el mercado, y analizando las dinámicas experimentadas por TELMEX TELECOMUNICACIONES con ETB en el mercado local-local en la ciudad de Bogotá D.C., se presenta un aumento promedio mensual de líneas activas cercano al 49% en los últimos dos años

Ahora bien, el mercado de telefonía fija en Bogotá D.C. se ha dinamizado con el Ingreso de nuevos competidores y, por lo tanto, se ha observado un crecimiento neto en la totalidad de líneas en servido y, a su vez, la redistribución de las participaciones de los diferentes operadores en el mercado, tal como se observa en las siguientes gráficas.

””⁴² (Subrayas de la Sala)

En ese mismo acto la CRC analizó la recuperación de los costos de ETB por la interconexión, así:

“3.2.4. Efecto en fa recuperación de los costos del operador.

A continuación, se procederá a evaluar la recuperación de los costos de ETB, por lo que para este análisis se debe tener en cuenta que un operador debe remunerar dos tramos de llamadas independientes, a saber: La originación de las llamadas que realiza y la terminación de las llamadas que recibe. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario realizar una aproximación de los dos conceptos.

Como es bien sabido, los modelos de costos empleados por la Comisión para estimar el cargo de acceso de la empresa eficiente, contemplan el costeo de todos los elementos de red necesarios para terminar una llamada en la red del operador al que se encuentra suscrito un usuario, incluidos los costos de la interconexión. Por esta razón, como se mencionó anteriormente, para el siguiente análisis se utilizarán los resultados de las corridas del modelo HCMRFIX, que concluyeron con el establecimiento del valor de cargo de acceso para los operadores del Grupo

⁴² Visible a folios 121 a 136 ibídem

1 de la Resolución CRT 1763 de 2007, valor que fue utilizado para estimar lo costos del año 2008. A partir de este valor, y mediante la utilización del IAT según se establece en el Anexo 01 de la Resolución CRT 1763 de 2007, se estimó el valor corriente de dicho cargo de acceso para el mes de enero de los años 2005, 2006 y 2007.

Por su parte, para la estimación de los costos correspondientes a la originadón de las llamadas se utiliza también el cargo de acceso y uso, partiendo de la misma lógica que aplica para los operadores de larga distancia nacional e internacional. Estos operadores cancelan el mismo valor de cargo de acceso y uso tanto cuando requieren originar una llamada en la red de uno de los operadores de TPBC, como cuando requieren de dicha red para terminar una llamada, por lo que se puede deducir que los elementos de red dispuestos para el tráfico, sin importar el sentido, son los mismos.

Por todo lo anterior, se utiliza un costo de originación de llamadas igual al de la terminación de éstas, por lo que la fórmula para estimar los costos en los que incurre ETB para originar llamadas y terminar las llamadas provenientes de TELMEX TELECOMUNICACIONES se presenta a continuación:

Con el propósito de estimar los ingresos percibidos por el operador bajo un esquema sender keeps all y, de esta manera, estimar el balance entre ingresos y costos del operador, se multiplicó el ingreso promedio por minuto de ETB por la cantidad de minutos off-net con destino a la red de TELMEX TELECOMUNICACIONES en la dudad de Bogotá D.C., de acuerdo a la siguiente fórmula:

Los resultados de la comparación de uno y otro concepto se plasman en la siguiente gráfica:

De la anterior gráfica se puede observar que el cálculo para los últimos cinco meses del año 2008 los ingresos con la aplicación del esquema regulatorio de sender keeps all, superaron consistentemente el estimativo de costos, que en el presente acto administrativo se refieren a los costos por originaron y terminación del tráfico cursado en la interconexión ETB-TELMEX. De hecho, tal y como se observa en la gráfica, existe una tendencia positiva en la diferencia entre los ingresos y los costos, de tal suerte que se podría esperar que a futuro se mantengan los superávits que se observaron en los últimos cinco meses” .”⁴³ (Subrayas y negrillas de la Sala).

Ahora, como quedó en evidencia en el planteamiento, la actora cuestiona lo allí resuelto, debido a que: (i) el esquema definido para la interconexión, esto es el SKA, no le remunera eficientemente los servicios que presta ni le garantiza un margen razonable de ganancia, lo que, a su juicio, se traduce en la infracción de los artículos 18, 20 y 21 de la Resolución 432 de 2000 y 30 de la Decisión 462 de 2002, y a que (ii) la norma que contenía ese esquema, esto es, el artículo 4.2.2.20. de la Resolución CRT 087 de 1997, no estaba vigente al momento de su imposición.

Así las cosas, lo que se advierte es que dichos alegatos constituyen en esencia los mismos que la ETB expuso en el trámite administrativo que derivó en la emisión de las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, esto son, los actos por los cuales la CRC impuso la servidumbre de interconexión a la red de la actora y definió que las condiciones

⁴³ Ibídem.

económicas de la misma se regirían por el método definido para el esquema SKA previsto en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 087 de 1997⁴⁴.

Para un mejor entendimiento de ello, es menester indicar que en la Resolución 1308 de 2005, la CRC impuso dicho esquema bajo las siguientes consideraciones:

“2.3.3. Condiciones Económicas y Comerciales

Con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento e implementación, así como el cumplimiento de la imposición de la servidumbre definida en la presente resolución, se establece en el Anexo III las “Condiciones económicas y comerciales” que forman parte integral de la misma.

En relación con las condiciones económicas y comerciales, particularmente en lo que respecta a los cargos de acceso y uso en interconexiones entre redes de TPBCL, es preciso señalar que de conformidad con lo establecido en la regulación de carácter general vigente, el esquema definido para estos efectos, es el denominado “sender keeps all”. En efecto, el artículo 4.2.2.20. de la Resolución CRT 087 de 1997, establece lo siguiente:

“Artículo 4.2.2.20. Cargo de acceso entre redes de TPBCL. No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo.”

En este orden de ideas, las condiciones económicas y financieras definidas en el Anexo III de la presente resolución para la interconexión entre la red TPBCL de TELMEX y la red TPBCL de ETB, necesariamente deberá reflejar este principio regulatorio que se encuentra establecido en un acto administrativo de carácter general, del cual procede la presunción de legalidad y se encuentra vigente, el cual deberá ser aplicado por la CRT en ejercicio de sus funciones, dado que partes de mutuo acuerdo no definieron un esquema diferente”⁴⁵ (Subrayas de la Sala).

La anotada decisión fue objeto de reposición por parte de ETB y de TELMEX. En lo relevante, en la Resolución No. 1389 de 2005, que resolvió los anotados recursos, se dijo lo que sigue frente a la inconformidad de la actora por la imposición del sistema SKA:

“3.1. Revocatoria del artículo 4 del anexo IIIA

⁴⁴ “Artículo 4.2.2.20. Cargo de acceso entre redes de TPBCL. No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo.”

⁴⁵ Visible en el índice 63 del Sistema de Gestión SAMAI

El apoderado general de ETB inicia su argumentación indicando que el fundamento sobre el cual se basa la CRT para efectos de definir “el no pago de cargos de acceso” entre las redes locales de ETB y TELMEX no es otro que la vigencia del artículo 4.2.2.20. de la Resolución CRT 087 de 1997, para luego acudir al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos y concluir con su obligatoria aplicación.

Al respecto, manifiesta que la CRC omite estudiar los argumentos en virtud de los cuales se le ha solicitado abstenerse a aplicar la norma antes mencionada. Adicionalmente, indica que con el fin de que los argumentos de fondo presentados para la inaplicación sean analizados, de manera simultánea al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CRT 1308 de 2005, se encuentra presentada una solicitud de revocatoria directa del mencionado artículo 4.2.2.20. de la Resolución CRT 463 de 2001.

En todo caso, el recurrente indica que aún sin que medie la revocatoria solicitada, el Ejecutivo, del cual hace parte la CRT, no puede ampararse en normas internas, como lo es el principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos para dejar de cumplir los compromisos adquiridos por Colombia a nivel internacional, haciendo referencia a disposiciones del Acuerdo de Cartagena.

Posteriormente, el recurrente explica alguna de las características del derecho comunitario y en consecuencia, las razones por las que éste prima frente al ordenamiento nacional.

Posteriormente, procede a analizar el esquema “Bill and keep” contemplado en el artículo 4.2.2.20. de la Resolución CRT 087 de 1997, así como los aspectos que deben cumplirse para su pertinencia, haciendo referencia específica al documento del análisis publicado por la CRT para la expedición del RUDI.

Finalmente, el recurrente indica que la decisión contenida en el artículo tercero de la resolución impugnada, quebranta el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, particularmente, el literal c) que se refiere a la definición de precios basados en costos más utilidad razonable.

Consideraciones de la CRT

En relación con los argumentos expuestos por el apoderado general de ETB en este aparte del recurso, debe en primer término insistirse en que la resolución recurrida de ninguna manera se estableció “el no pago de los cargos de acceso” entre las redes TPBCL. Lo anterior, desconoce el hecho que lo estableció fue un esquema de remuneración definido por la regulación de carácter general, como el esquema de remuneración definido por la regulación de carácter general, como el esquema eficiente de remuneración por el acceso y uso de las redes de TPBCL.

Adicionalmente, debe mencionarse que tal y como lo afirma el recurrente la base de la argumentación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para establecer el esquema “sender keeps all” fue precisamente la vigencia del artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 087 de 1997.

En efecto, la decisión adoptada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la resolución recurrida en lo que respecta a la definición de los cargos de acceso entre las redes locales de los operadores interconectados, parte de lo dispuesto en el artículo 4.2.2.20. de la Resolución CRT 087 de 1997, del cual, se insiste se predica la presunción de legalidad.

No obstante, si bien la CRT reconoce la existencia de la presunción de legalidad a la que se ha hecho referencia, no lo hace con el fin de contrarias normas legales y supranacionales, como afirma ETB, sino precisamente para cumplir con lo dispuesto tanto en el ordenamiento jurídico, como en la teoría general del Derecho Administrativo.

En efecto, no puede perderse de vista que dada la presunción de legalidad a la que se ha hecho referencia, así como a la ejecutoriedad de los actos administrativos, la inaplicación de los mismos sólo se da cuando estos han sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, o cuando acece alguna causal para su decaimiento. En este sentido se pronunció la H. Corte Constitucional en Sentencia C-069-95 del 23 de febrero de 1995, oportunidad en la cual al analizar la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos, expresó lo siguiente:

(…)

En relación con este mismo punto, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional incluso para la inaplicación de actos administrativos por contrariar la Constitución Política, como norma de normas, ha indicado expresamente que dicha inaplicación debe darse cuando las decisiones de la Administración contraríen de manera palmaria, los mandatos constitucionales. En efecto, la sentencia antes citada, sobre el particular dispuso lo siguiente:

(…)

Así las cosas, es claro para la CRT que la inaplicación a la que hace referencia ETB, del artículo 4.2.2.20. y por ende la ausencia de aplicación de la presunción de legalidad respecto de dicho artículo, dentro del presente trámite administrativo, (el que no tiene como propósito la revisión de la legalidad del artículo en mención, tema que por demás corresponde analizar a la autoridad contencioso administrativa), no tiene razón de ser, ni sustento de derecho o de hecho, más aún si se tiene en cuenta que del artículo 4.2.2.20., varias veces mencionado, se solicitó ante lo contencioso administrativo la suspensión provisional, solicitud que fue negada por no haberse identificado la abrupta o manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico que ahora alega ETB.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la CRT en ese escenario no debe analizar los argumentos expuesto por ETB contra el artículo 4.2.2.20. en cuestión, pues el mismo debe ser aplicado tanto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, como por los demás destinatarios de la norma, a menos que la autoridad jurisdiccional competente considere que el mismo debe ser declarado nulo.

Por las razones anteriormente enunciadas, la CRT reitera los argumentos expuestos en la parte motiva de la Resolución 1308 de 2005, en donde se establece que las decisiones tomadas necesariamente deben reflejar este principio regulatorio que se encuentra establecido en un acto administrativo de carácter general, del cual se predica, la presunción de legalidad y se encuentra vigente, y que por tanto debe ser aplicado por la CRT en ejercicio de sus funciones, dado que las partes de mutuo de acuerdo no definieron un esquema diferente.

Teniendo en cuenta lo anterior el cargo propuesto por el apoderado general de ETB no tiene vocación de prosperidad”⁴⁶ (Subrayas y negrilla la Sala).

⁴⁶ Ibídem.

En tal contexto, lo que evidencia la Sala es que la ETB confunde el procedimiento efectuado en las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, con el llevado a cabo en los actos demandados.

Al respecto, téngase en cuenta que los cargos tendientes a reprochar la legalidad de los actos enjuiciados por el desconocimiento de las normas comunitarias invocadas como infringidas, así como de los principios andinos de preeminencia y prevalencia, no buscan controlar las actuaciones adelantadas en las Resoluciones objeto de la declaración de invalidez en este proceso, sino que en realidad pretenden controvertir el esquema SKA, dado que éste, a juicio de la actora, es ilegal, al no prever ningún mecanismo para remunerarla ni para compensar las pérdidas que podría sufrir en periodos de asimetría.

Ahora, pese a que la empresa actora manifestó su inconformidad en contra de los aludidos actos administrativos dentro del trámite de su expedición, no instauró ninguna acción judicial en contra de ellos, sin que sea dable que en este asunto se analice su legalidad, pues ello no hace parte de la controversia.

También, debe recalcarse que no fue sino hasta el 27 de abril de 2007, esto es, cuando ya habían transcurrido casi dos (2) años de la expedición de las citadas Resoluciones y, por ende, ya estaba caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de esas decisiones, que la ETB presentó la correspondiente acción de incumplimiento ante la CAN, indicando que, con la emisión de esos actos, el Estado colombiano infringió la normativa comunitaria en la materia.

Por ende, la Sala es del criterio que, con la interposición de la demanda de la referencia, la ETB busca revivir las oportunidades procesales que dejó fenecer tanto el ámbito nacional como en el internacional para controvertir la legalidad del citado esquema adoptado en las mencionadas Resoluciones, sin que, se insiste, sea viable controlar su validez, dado que las mismas no fueron oportunamente impugnadas.

En consecuencia, es claro que las premisas en que se sustenta el cargo de violación de las normas comunitarias parte de una premisa errónea, pues no es cierto que en las decisiones enjuiciadas se hayan establecido las condiciones económicas de la interconexión entre TELMEX y ETB y, por el contrario, los reparos relacionados con la

falta remuneración de la misma, se dirigen en contra de actos que no hacen parte de la litis, por lo que se denegará el cargo.

Del presunto desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales

En este punto, se tendrá que evaluar si son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos que declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si se alega que no se tuvo en cuenta el precedente obligatorio en materia de interconexión de redes.

Al respecto, se observa que los siguientes precedentes fueron invocados como desconocidos por el Tribunal: (i) la sentencia del 23 de junio de 2015, emitida en un caso entre ETB y Comvoz, con ponencia de la Magistrada Gloria Dorys Álvarez García,

(ii) la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida dentro de los expedientes 2002- 194 y 2002-113, por la Sección Primera del Consejo de Estado, (iii) la sentencia del 24 de noviembre de 2016, emitida dentro del expediente 52.992 con ponencia del Consejero de Estado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y (iv) las interpretaciones prejudiciales emitidas en los expedientes 089-IP-2013, 161-IP-2013, 181-IP-2013, 255-IP-2013, 261-IP-2013, 14-IP-2014, 16-IP-2014, 79-IP-2014, 79-IP-2014 y 146 -IP- 2014, por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones.

En consecuencia, se procederá a verificar si las mismas debían ser observadas por el Tribunal al momento de emitir el fallo de primera instancia:

En cuanto a la sentencia expedida el 23 de junio de 2015, no fue indicado el número de radicado de dicho proceso ni se aportó el fallo que se indica como desconocido en el recurso de alzada, de modo que frente a esa providencia no es posible determinar si allí se analizaron similares supuestos de hechos y derecho a los del asunto de la referencia.

De otro lado, se advierte que en la providencia emitida por esta Sección el 19 de febrero de 2015, dentro de los expedientes acumulados 2002-00194 y 2002- 00113, se declaró la ilegalidad del artículo 4.2.2.20. del artículo primero de la

Resolución 463 del 27 de diciembre de 2007, por el cual se determinó el esquema de cargos entre redes TPBCL, por medio del mecanismo SKA.

En consecuencia, es claro para la Sala que dicho pronunciamiento no constituye precedente para este asunto. Lo anterior, como quiera que allí se estudiaron supuestos de hecho y derecho disimiles a los que se ventilan en esta sede, esto es, la validez de una norma de carácter general y abstracto en ejercicio de la acción de nulidad. Además, allí se reprochó que la emisión de esa disposición por parte de la CRC vulneró el artículo 73.22. de la Ley 142 de 1994 y el literal C) del artículo 14 de la Ley 555 de 2000.

En contraste, en el asunto de la referencia se discuten unos actos administrativos particulares que revisaron las condiciones entre ETB y TELMEX, sin que las anotadas normas de rango legal hayan sido invocadas como infringidas y sin que, se insiste, el sistema SKA haga parte de la controversia.

Lo mismo acontece en el proceso con número de radicado 52.992 que derivó en la emisión de la sentencia del 24 de noviembre de 2016, con ponencia del Consejero de Estado Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En efecto, en ese caso se estudió un recurso extraordinario de anulación interpuesto por ETB en contra del laudo arbitral constituido para dirimir las controversias originadas entre esa empresa y COMCEL con ocasión del contrato de interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998.

En dicha providencia, la Sección Tercera de esta Corporación resolvió anular el anotado laudo, luego de encontrar que la justicia arbitral carecía de competencia para conocer y resolver la controversia surgida entre esas empresas, pues, de acuerdo con la normativa comunitaria, esa potestad recaía en la CRC.

De ahí que dicho pronunciamiento no constituya un precedente para este caso, pues aquí no se discute respecto de la validez de un laudo, ni mucho menos de la competencia de un Tribunal de arbitramento para dirimir un conflicto entre operadores.

Finalmente, en cuanto a los reproches relacionados con el desconocimiento de interpretaciones prejudiciales expedidas por el Tribunal de Justicia

de la CAN, lo que se observa es que ese cargo constituyó un argumento novedoso de ilegalidad en contra de las disposiciones enjuiciadas que fue incorporado en el escrito de alegatos de primera instancia y en recurso de alzada, es decir, no fue expuesto en la demanda.

Ello es relevante, pues pone en evidencia que frente a esas censuras la parte accionada no tuvo la posibilidad de defenderse en el trámite ordinario, lo que impide abordar su estudio de fondo en esta sede, so pena de vulnerar las garantías al debido proceso del extremo pasivo de este trámite.

Sobre, la imposibilidad de incluir cargos distintos a los señalados en el recurso de alzada o en los alegatos de conclusión, esta Sección en sentencia del 16 de febrero de 2023, expuso:

“Al respecto, es necesario precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del CCA, la oportunidad que tiene el demandante para exponer los puntos de hecho y de derecho que considera pertinentes para lograr que se acoja su pretensión por parte del Juez Contencioso Administrativo es la demanda o su reforma. El siguiente es el sentido de la mencionada disposición:

“Artículo 137. Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

(…)

Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

Siendo así, teniendo en cuenta que los cargos de nulidad ya mencionados fueron presentados en la etapa de alegaciones, no puede la Sala abordarlos, so pena de desconocer el derecho al debido proceso, de contradicción y de defensa de que son titulares la Superintendencia de Sociedades y Frigorífico San Martín de Porres Ltda., pues admitir su valoración supondría ignorar que, frente a éstos, las demandadas no tuvieron la oportunidad de pronunciarse.

Tal ha sido la postura pacífica, reiterada y uniforme de esta Corporación al indicar que las providencias judiciales deben observar con rigor el principio de congruencia entre el petitum (pretensiones de la demanda) y el decisum, de modo que exista una total correspondencia⁴⁷”⁴⁸ (Subrayas de la Sala).

⁴⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, radicación: 13001-23-31-000-2011-00040-02(64290).

⁴⁸ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de febrero de 2023. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2008 00456 00. Consejero de Estado: Oswaldo Giraldo López.

En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad por las razones antes señaladas.

De la inconformidad relacionada con la aplicación errónea del fenómeno de reviviscencia

En este punto, sería apropiado plantear el problema correspondiente. Sin embargo, lo que la Sala observa es que el objetivo del recurrente es que se analice si la servidumbre que se le impuso a través del sistema SKA y que fue revisada en los actos enjuiciados tenía algún fundamento normativo. Esto, pues, a su juicio, el citado esquema previsto en la Resolución 489 de 2002 había sido derogado y no podía ser reproducido por la Resolución 1763 de 2007.

En consecuencia, se insiste que dicho análisis escapa del objeto de la controversia, dado que lo que se pretende es que se revise la imposición de ese mecanismo dispuesto en las Resolución 1308 y 1389 de 2005, sin que las mismas hubieran sido impugnadas en este proceso.

De los cuestionamientos procedimentales en contra de la sentencia de primera instancia

De entrada, se advierte que el argumento relacionado con que la sentencia de primera instancia no se estudió el cargo relativo a que la CRC no tenía competencia para reproducir el artículo 4.2.2.20. de la Resolución 087 de 1997, busca controvertir el método de remuneración fijado por la CRC a través del sistema SKA, sin que sea procedente abordar dicho reparo puesto que excede el objeto de la controversia, toda vez que ese esquema fue adoptado en las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, que, se insiste, no fueron impugnadas en esta sede.

De otro lado se tendrá que absolver si es cierto que en el proveído recurrido no existió algún pronunciamiento sobre la vulneración de los principios de razonabilidad y transparencia.

Al respecto, debe advertirse que el Tribunal sí emitió una manifestación sobre dicho cargo en el auto del 22 de marzo de 2018, que resolvió la petición de adición y complementación de la sentencia de primera instancia; veamos:

“Si bien dentro de los aspectos señalados en el título del segundo cargo se anuncia el de “violación de los principios y normas relativas a la interconexión de redes de telecomunicaciones por falta de aplicación", es del caso mencionar que dentro del contenido de la argumentación que funda dicho cargo, se indica que de la interpretación armónica e integrada de las normas por el mismo mencionadas en el cargo implica que el sistema SKA impone el pago de los tráficos asimétricos que se cursen sobre una red, lo que desarrolla al hacer alusión al principio de no discriminación en los cargos de acceso y los principios de transparencia y razonabilidad de los cargos de interconexión, lo que funda en el artículo 30 apartado a) Decisión 462 de la Comunidad Andina de Naciones; artículos 30 inciso segundo, apartado b) numeral 1° de la Decisión 462 de la Comunidad Andina de Naciones y 18 de la Resolución 432 de Comunidad Andina de Naciones: artículo 30 inciso segundo, apartado b) numeral 2 de la Decisión 462 de la Comunidad Andina de Naciones, 4.2.1.6. de la Resolución 087 de 1997, 1.1. de la Resolución 469 de 2002, 3° de la Resolución 1763 de 2007 y 50 de la Ley 1341 de 2009, normas sobre las cuales se pronunció la Sala al momento de proferir sentencia.

Ahora bien, lo que se encuentra es que en realidad, dentro del escrito de alegatos de conclusión, de manera previa a hacer alusión a los cargos formulados, la parte actora presenta un acápite el cual titula "los actos administrativos demandados debían ajustarse a la ley, así estuviesen revisando lo técnico (el tráfico) y lo económico (el pago). Ninguna actuación del Estado puede estar por fuera de la ley. Los precedentes andinos judiciales y locales debieron aplicarse”. Ante lo anterior, es de aclarar que los alegatos de conclusión no es la oportunidad para que las partes adicionen cargos a los ya expuestos en la demanda, ya que hacerlo implicaría una vulneración al derecho de defensa de la contraparte.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado:

(…)

Por lo anterior, no era del caso que la Sala se pronunciase sobre las nuevas argumentaciones señaladas en el escrito de alegatos de conclusión, las cuales corresponderían a un cargo diferente a los propuestos desde la demanda.

Contrario a lo afirmado por la actora, en el segundo cargo se tuvo en cuenta lo señalado frente al principio de transparencia y razonabilidad en los cargos de interconexión, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 30 inciso segundo, apartado b) numeral 1 de la Decisión 462 de la Comunidad Andina de Naciones y 18 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina de Naciones, normas a las que se hizo alusión en la sentencia, además de lo señalado para el principio de no discriminación en los cargos de acceso, por tratarse de cuestionamientos relacionados, al decir lo siguiente:

“(…) Tal como se puso de presente al momento de absolver el cargo anterior, lo cuestionado por la Comunidad Andina de Naciones no corresponde a la metodología para calcular los costos de interconexión denominada “sender keeps all”, sino a que los cargos de interconexión deben comprender los requisitos señalados en el literal b) del artículo 30 de la Decisión 462 de la Comunidad Andina de Naciones, esto es, (i) que sean transparentes y

razonables; (íi) que estén orientados a costos que tenga en cuenta su viabilidad económica; y, (iii) que estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones en la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Del contenido de la Resolución 2256 de 2009, se tiene que para el análisis técnico, contable y económico del comportamiento de la interconexión existente entre ETB y TELMEX se tuvo en cuenta el tráfico cursado entre los operadores, el bienestar social resultante de la relación de interconexión, la utilización de la red, la inversión dinámica de la red y el incremento de usuarios. (…)” (negrilla fuera de texto)

Por lo anterior, no habría lugar a adicionar la sentencia en este aspecto.”⁴⁹ (Subrayas de la Sala).

Así, el Tribunal sí se refirió a dichas normas, pero negó la prosperidad de esos reproches, pues, a su juicio, no existía prueba de las pérdidas que habría sufrido ETB por la implementación de la interconexión con Telmex. Siendo ello así, es claro que el cargo parte de una premisa que no es cierta, de modo que no tiene vocación de prosperidad.

Por otro lado, se tendrá que definir si es cierto que el Tribunal no se pronunció respecto de la totalidad de pretensiones de la demanda.

Con miras a resolver dicho problema, es pertinente traer a colación nuevamente los pedimentos expuestos en el libelo introductorio:

“DE NULIDAD

Que es nula la Resolución No. 2256 del 22 de diciembre de 2009, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por medio de la cual se revisa el desarrollo de la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX Telecomunicaciones S.A. EPS y la red de TPBCL de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP en la ciudad de Bogotá.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 2497 del 1 de marzo de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP contra la Resolución 2256 de 2009.

DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

Que se declare que la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y la red TPBCL de la

⁴⁹ Visible a folios 943 a 944 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP en la ciudad de

Bogotá D.C., desde el año 2006 y hasta la fecha de presentación de la demanda se ha caracterizado por una alta asimetría constante en el tráfico en contra de ETB.

Que se declare que la estructura de costos de las redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local – TPBCL – de TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB no son iguales.

Que como consecuencia de la anterior declaración se declare que el sistema sender keeps all impuesto desde el año 2005 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) para la interconexión local – local en la ciudad de Bogotá entre TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB no ha remunerado totalmente los costos del acceso, uso, interconexión y del servicio mayorista que presta esta última a la primera, hasta la fecha de presentación de la demanda.

Que se declare que el sistema sender keeps all impuesto desde el año 2005 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) para la interconexión local – local en la ciudad de Bogotá entre TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB y hasta el año 2007 no estaba vigente en Colombia.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC, a pagar los perjuicios causados a ETB, representados, aunque no limitados al valor de los ingresos dejados de percibir por la pérdida de mercado en la ciudad de Bogotá de los años 2006 a la fecha del fallo, todas las sumas incurridas por ETB en estudios, reclamaciones para el cobro de la suma de los cargos de acceso dejados de recibir por ETB por el tráfico asimétrico cursado y no pagado por TELMEX TELECOMUNICACIONES desde el año 2006 y hasta la fecha más próxima del fallo, de conformidad con el cargo de acceso máximo señalado por la CRT y la CRC para el servicio de interconexión de TPBCL, el que habrá de liquidarse después de proferido el fallo.

Que las sumas resultantes de las condenas han de ser actualizadas hasta la fecha del fallo y sobre él deben liquidarse intereses moratorios desde la fecha de la causación de asimetría de tráfico cursado en la red de la ETB.”⁵⁰.

Ahora bien, todas las citadas pretensiones fueron negadas expresamente en la parte resolutiva de la decisión censurada dado que los cargos planteados en la demanda no tenían vocación de prosperidad; veamos:

“CONCLUSION:

En tales condiciones, la Sala encuentra que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad debiendo denegar las pretensiones de la demanda.

(…) RESUELVE

⁵⁰ Ibidem.

PRIMERO.- DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la presente providencia.”⁵¹ (Subrayas de la Sala).

Por ende, es claro que el cargo parte de una premisa que no es cierta, pues el Tribunal sí se refirió a todas las peticiones de la demanda; por ende, el citado reproche no tiene vocación de prosperidad.

De los cuestionamientos probatorios en contra de la sentencia de primera instancia

Finalmente, en cuanto a los cargos relacionados con la omisión en la valoración de las pruebas que demostraban la asimetría en la interconexión en ETB y Telmex y las que acreditaban que la demandante no fue remunerada por los gastos en que incurrió por la interconexión, lo que se advierte es que con éstas busca que se controle el sistema SKA que fue adoptado en las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, sin que dichos actos hagan parte de este litigio.

Además, es pertinente señalar que con dichos cargos, la actora pretendía corroborar las pretensiones de restablecimiento, de modo que no era posible descender a su estudio, pues para ello era necesario acreditar la prosperidad de la pretensión de nulidad de los actos enjuiciados, sin que ello haya acontecido en el presente asunto.

Sobre el particular, esta Sección, en sentencia del 21 de mayo de 2020; indicó:

“Se advierte entonces que la demandante funda su disenso con la sentencia de primera instancia aludiendo a la necesidad de tener debidamente probada su pretensión de restablecimiento del derecho. No obstante, debe serle recordado a la enunciada sociedad que tal ordenamiento sólo es procedente una vez se defina la validez de tales actos, esto es, una vez el Juez encuentre acreditada la pretensión de nulidad, como quiera que el restablecimiento es una consecuencia inexorable de la declaración de invalidez siempre que así se encuentre acreditado.

Bajo tal perspectiva, y habida cuenta de que no logró desvirtuar la presunción de validez de las decisiones que acusa en esta sede, no es viable acceder a las

⁵¹ Visible a folio 918 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

súplicas de restablecimiento y por ello también procede la confirmación de la sentencia de primera instancia.”⁵² (Subrayas de la Sala).

En conclusión y al no prosperar ninguno de los cargos de la demanda, la Sala confirmará la sentencia del 16 de agosto de 2017, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 23 de noviembre de 2023.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Presidente Consejero de Estado

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado

Aclaro voto

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

⁵² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Proceso radicado número: 25000 23 41 000 2013 00439 01. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López.