SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL – Operación sin autorización / EMISORA CLANDESTINA – Por operar sin la licencia que otorga la concesión para la prestación del respectivo servicio de telecomunicaciones / MINISTERIO DE COMUNICACIONES – Suspensión del servicio y decomiso de equipos a emisora clandestina
[E]s claro que solo después de la expedición de la licencia respectiva resulta posible la prestación del servicio de telecomunicaciones, y que si se inicia tal prestación con anterioridad a ese acto, como ocurrió en este caso, habrá una operación del servicio "sin autorización previa" y por lo tanto "clandestina", conducta sancionable con la suspensión del servicio y el decomiso de los equipos respectivos, en los términos de los artículos 10 de la Ley 79 de 1989 y 50 del Decreto-Ley 1900 de 1990. Ahora bien, es preciso señalar que la no expedición de la licencia que otorgara la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial para el que fue seleccionada la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba, obedeció a la decisión del Ministerio de no ejecutar lo previsto en la Resolución 3536 de 1997, por considerarlo contrario a derecho. Este acto, como dan cuenta los documentos antes examinados, fue inicialmente suspendido temporalmente y luego -previo intento de revocatoria directa de acuerdo con la ley- demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de obtener su nulidad, actuaciones éstas que conoció quien hoy funge como parte actora en este proceso. En consecuencia, es evidente que la actuación de los demandantes consistente en la operación de la emisora Radio Latina sin contar con una autorización previa del Ministerio, esto es, con la licencia que le otorgara la concesión del servicio no podía estar amparada en la Resolución número 3536 de 1997, como equivocadamente lo sostienen los apelantes. Este acto administrativo, se insiste, no tiene la entidad o el valor que éstos le atribuyen, de manera tal que no puede afirmarse que con los actos acusados se haya desconocido la buena fe de los sujetos que actuaron de conformidad con esa decisión.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el artículo 50 del Decreto ley 1909 de 1990, ver sentencias C-189 de 1994 y C-329 de 2000 de la Corte Constitucional
FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 4 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 7 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 14 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 15 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 18 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 19 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 20 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 27 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 29 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 34 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 40 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 49 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 50 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 51 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 52 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 59 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 32
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)
Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00045-01
Actor: RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LTDA. Y OTRO
Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Referencia: DECOMISO DEFINITIVO DE EQUIPOS POR OPERACIÓN CLANDESTINA DE EMISORA. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 14 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión[1], mediante la cual negó las súplicas de la demanda interpuesta contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
I.- ANTECEDENTES
1. Demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A. la sociedad RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LTDA. y el señor HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, a través de apoderado judicial, demandaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Nación – Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones), con el objeto de que se accediera a las siguientes:
1.1. Pretensiones
"PRIMERA: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 000712 de abril 20 de 2005 expedida por el Ministerio de Comunicaciones – Directora de Administración de Recursos de Comunicaciones, "Por la cual se declara el decomiso definitivo de unos equipos".
SEGUNDA: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 001883 del 9 de Agosto de 2006, expedida por el Ministerio de Comunicaciones – Directora de Administración de Recursos de Comunicaciones, "Por la cual se resuelve Recurso de Reposición contra la Resolución Número 000712 del 20 de abril de 2005", que confirmó "...en su totalidad el contenido de la Resolución No. 000712 del 20 de abril de 2005...".
TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES restituir los equipos decomisados en su estado de funcionamiento y mantenimiento al que se encontraba cuando fue incautado por las autoridades, u otros nuevos de igual o mejor calidad, o su equivalente en moneda legal colombiana al precio que corresponda a la fecha de hacer el correspondiente pago, de conformidad con el inventario que se levantó en la diligencia de incautación practicada por las autoridades policiales de Tumaco (Nariño) y que consta en el acta de fecha 2 de julio de 2003.
CUARTA: Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, es responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales y morales sufridos por la SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA y HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, como consecuencia de haber declarado "...responsable de la operación ilegal de una estación radial denominada "RADIO LATINA 95.7 F.M. ESTÉREO" en el Municipio de Tumaco (Nariño) a la SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA y/o al señor HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía 12.962.560 de Pasto", y "declarara el decomiso definitivo de los siguientes equipos relacionados en el acta de la diligencia adelantada por las autoridades de Tumaco, los cuales reposan en la sede de la Dirección Territorial del Ministerio de Comunicaciones – Cali: ...", actualmente en el Ministerio de Comunicaciones oficinas de Bogotá D.C.
QUINTA: Como consecuencia de las declaraciones enunciadas en las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta, condénese a la Nación Colombiana - Ministerio de Comunicaciones, a pagar a la SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA y HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO los daños patrimoniales y morales causados, de la siguiente manera:
1. DAÑO EMERGENTE.
SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA. Consistente en todos los gastos que tuvo que sufragar para atender:
1.1. Defensa en la investigación administrativa por un valor de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($15.000.000.oo) honorarios pactados en razón que el negocio tenía que ser atendido en la ciudad de Cali y Bogotá D.C.
1.2. Representación judicial en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por valor de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($15.000.000.oo).
1.3. Viáticos para el desplazamiento del Ing. HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, a las ciudades de Tumaco (Nariño) y Cali (Valle) para atender asuntos relacionados con la investigación administrativa seguida por el Ministerio de Comunicaciones, por un valor de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($5.000.000.oo).
HERNÁN DE JESÚS RAMÍREZ AGUDELO, Director Radial, $3.600.000; ALEXANDRA MUTIS MORA, Secretaria, $1.800.000.oo; ROBERTO JUNIOR ARCOS MEZA, Jefe de Producción, $3.000.000.oo; DEISY TORO, Asistente de Gerencia, $2.100.000.oo; JUSTO WALBERTO ORTÍZ, Jefe de Prensa, $3.000.000.oo; FRANCISCO VALENCIA, Director Noticiero Deportivo, $3.300.000.oo; GERARDO SUÁREZ, Programador y Compilador de Noticias; $3.300.000.oo; TERESA CARVAJAL, Servicios Generales, $600.000.oo; JAVIER NAVARRO, Contador, $3.000.000.oo; ANA PIEDAD ROJAS, Contabilidad, $2.100.000.oo; y Dr. CARLOS ALVARO SÁENZ ZAMBRANO, Gerente, $4.500.000.oo.
TOTAL VALOR INDEMNIZACIONES A FECHA 2 DE JULIO DE 2003: $27.000.000.OO
Intereses pactados por el 1.7% mensual (459.000.oo) por 43 meses a la fecha de presentación de esta demanda, por una valor de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE ($19.737.000.oo) MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA, más los que se sigan causando hasta el pago total de la obligación declarada en la respectiva sentencia.
1.6 HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía 12.962.560 expedida en Pasto (Nariño). Consistente en todos los gastos que él tuvo que sufragar para atender:
1.6.1 Defensa en la investigación administrativa por un valor de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($5.000.000.oo).
1.6.2 Representación Judicial en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho por valor de SIETE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($7.000.000.oo).
2. DAÑOS MORALES
2.1 HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía 12.962.560 expedida en Pasto (Nariño). Consistente en haberlo expuesto al escarnio público en la comunidad de Tumaco (Nariño) y entre el gremio de quienes como él se dedican al trabajo en las telecomunicaciones. Por un valor de MIL (1.000) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES a la fecha de la sentencia que así los imponga.
3. LUCRO CESANTE
3.1 SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA.
La suma de QUINCE MILLONES ($15.000.000.oo) DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA MENSUALES, que es el canon promedio aceptado para esta clase de negocios por concepto de arrendamiento de la clase y estado perfecto de funcionamiento de los equipos incautados que permanecen inactivos en poder del Ministerio de Comunicaciones desde el mes de julio de 2003 hasta que ocurra la devolución definitiva de los mismos como se deja expresado en la TERCERA de las declaraciones y condenas deprecadas, y el pago total de la obligación que se imponga en la respectiva sentencia, o según el experticio que se ordene al respecto.
4. VALOR DE EQUIPOS DECOMISADOS:
DOSCIENTOS ($200.000.000.oo) MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA, a la fecha de presentación de la demanda.
5. VALOR DEL GOOD WILL DE LA EMPRESA RADIAL.
CIEN ($100.000.000.oo) MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA.
SEXTA: Las sumas indicadas en la pretensión anterior, serán actualizadas tomando como base el índice oficial de incremento de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde la fecha en que fueron causados los daños, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia o del auto aprobatorio de la liquidación de perjuicios, según la condena se pronuncie in genere o in concreto.
SÉPTIMA: La Nación – Ministerio de Comunicaciones, deberá pagar los intereses comerciales remuneratorios que devenguen las sumas a que fuere condenada, durante los primeros seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia o del auto que resuelva el incidente de perjuicios, hasta el momento del pago efectivo, e intereses moratorios si excede de este término, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria." (Fls. 4 a 6 del cuaderno principal – mayúsculas sostenidas del texto original)
1.2. Hechos
(i) El Ministerio de Comunicaciones (en adelante el Ministerio) mediante Resolución número 006077 del 19 de diciembre de 1996 ordenó la apertura de la Licitación Pública número 001 de 1997, cuyo objeto fue otorgar mediante licencia la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada (F.M.) para los municipios o distritos establecidos en tal acto administrativo. La licitación se declaró desierta por Resolución número 3355 de 10 de junio de 1997, por recomendación de la Procuraduría General de la Nación.
(ii) Con posterioridad, el Ministerio expidió la Resolución número 3536 del 24 de julio de 1997 "Por la cual se efectúa la contratación directa para el otorgamiento mediante licencia de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada (F.M.) para algunos municipios y distritos del país", entre los que se encuentra el municipio de Tumaco en la frecuencia 95.7 Mhz. Conforme al artículo 1º de este acto el otorgamiento mediante licencia de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora se hará por contratación directa conforme al artículo 12 del Decreto Ley 855 de 1994. Para el municipio de Tumaco el contratista seleccionado para la contratación directa fue la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba (en adelante la Unión Temporal) (artículo 3º).
(iii) La Unión Temporal fue notificada de ese acto administrativo el día 29 de julio de 1997 a través de su representante legal, el Ingeniero Hernando Francisco Sáenz Zambrano.
(iv) En cumplimiento del artículo 5º de la Resolución 3536 del 24 de junio de 1997 el Ministerio efectuó la liquidación de derechos de concesión número 6086 de 15 de agosto de 1997 por valor de $3.623.457, según lo establecido en el capítulo sexto del Decreto 1447 de 1995[2] y la Resolución 0297 de 1995. La Unión Temporal consignó el valor mencionado, dando cumplimiento a las obligaciones que le impuso la Resolución 3536.
(v) No obstante el pago de los derechos antes mencionados y que la decisión de adjudicar a la Unión Temporal fue adoptada con estricto rigor jurídico -teniendo en cuenta que la de aquella fue la mejor propuesta técnica-, el Ministerio se abstuvo de suscribir el contrato de concesión.
(vi) La Unión Temporal ha efectuado el pago de posteriores liquidaciones de derechos de concesión[3] y ha sido requerida por el Ministerio para que efectúe otros pagos pendientes por ese concepto[4], quien inclusive le propuso que formulara una solicitud de Acuerdo de Pago.
(vii) La Unión Temporal operó la frecuencia 95.7 Mhz en el municipio de Tumaco desde el mes de marzo de 2002 hasta el día 2 de julio de 2003.
(viii) Atendiendo al oficio comisorio 0858 de la Dirección Territorial de Cali del Ministerio, el Departamento de Policía de Nariño incautó los equipos de transmisión y operación de la emisora Radio Latina 95.7 F.M., diligencia que quedó consignada en acta de 2 de julio de 2003.
(ix) Por esta razón, mediante oficio de 9 de julio de 2003, el representante legal de la Unión Temporal solicitó al Ministerio que le explicara las razones del decomiso, lo que fue respondido a través del Oficio DTC 0972 de 16 de julio de 2003, en el que le manifestaron que la emisora estaba operando de forma clandestina y que el procedimiento cumplido se amparaba en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989 y en el artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990, acusación que contrasta con la conducta del Ministerio que recibe y requiere el pago de los derechos por la utilización del espectro electromagnético.
(x) El 21 de julio de 2003 se entregaron a la Dirección Territorial de Cali los equipos incautados a los demandantes.
(xi) Con oficio DTC número 013 sin fecha, dirigido al representante legal de la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo, la Directora de la Territorial Cali del Ministerio le da aviso de la iniciación de la investigación y traslado de cargos. Por Auto número 013 del 11 de agosto de 2003 suscrito por la misma funcionaria se elevó pliego de cargos contra la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo, integrante de la Unión Temporal, por la supuesta operación clandestina de la Emisora Radio Latina F.M. Estéreo, conducta tipificada en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989 y en los artículos 50 y 52 numeral 2 del Decreto Ley 1900 de 1990. El pliego de cargos fue notificado personalmente el 21 de agosto de 2003.
(xii) Mediante escrito se descorrió el traslado del auto de cargos y se argumentó que la calificación de clandestinidad e ilegalidad de la emisora carecía de fundamento fáctico, dada la conducta asumida por el Ministerio (como concedente) y por la Unión Temporal (como concesionario) evidenciada en el cobro y pago respectivos de los derechos que se venían liquidando periódicamente.
(xiii) Por Resolución número 000712 de 20 de abril de 2005 la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones concluyó la actuación administrativa e impuso como sanción a la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y/o Hernando Francisco Sáenz Zambrano el decomiso definitivo de los equipos incautados, sin mencionar en ninguna parte a la Unión Temporal, a sabiendas que era la adjudicataria.
(xiv) Contra esta decisión se interpuso oportunamente recurso de reposición, en el cual se planteó que los hechos investigados no se circunscribieron a la conducta sancionada, si se tiene en cuenta que la conducta de la Unión Temporal fue promovida, agenciada y estimulada por el propio Ministerio, quien liquidó, requirió, cobró, ofreció pactos y aceptó los pagos de dicha Unión Temporal, autorizándola de esta forma a operar la frecuencia, pues no se cobra lo que no se usa, esto es, el espectro radioeléctrico.
(xv) Después de 17 meses de interpuesto el recurso, el Ministerio lo resolvió a través de la Resolución número 001883 de 9 de agosto de 2006, confirmando la decisión impugnada.
(xvi) Con las medidas provisional y definitiva de decomiso cesaron en sus trabajos distintas personas que laboraban en la Emisora Radio Latina F.M. Estéreo, cuyos salarios mensuales fueron señalados en las pretensiones de la demanda.
1.3. Normas violadas y concepto de la violación.
En opinión de la parte actora los actos administrativos acusados infringen los artículos 2, 6, 21, 29, 83 y 123 de la C.P.; 82 del C.C.A.; 3, 6, 7 y 30 numeral 11 de la Ley 80 de 1993; y 324 del C.P.C. En los capítulos de "hechos" y "fundamentos jurídicos de la demanda" se exponen las acusaciones contra los actos demandados.
Afirmó que el Ministerio se abstuvo de suscribir el contrato de concesión, en clara violación de lo dispuesto en el inciso final del numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 que señala que "El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario", e igualmente la conducta del Ministerio de no formalizar el contrato y de castigar posteriormente con sanción a uno de los miembros de la Unión Temporal y al tercero, Hernando Francisco Sáenz Zambrano, es violatoria del artículo 82 del C.C.A. En su opinión, la obligación del Ministerio de suscribir el contrato no cesó pese a que este demandara su propio acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, el cual tampoco ha sido suspendido. Agrega que la decisión de sancionar se halla cuestionada tanto contractualmente como por la propia conducta del Ministerio cuando liquidó, requirió, cobró, ofreció pactos y aceptó los pagos de la Unión Temporal de la que hace parte la sociedad demandante.
Señaló que la delegación dada en la Resolución 0887 de 16 de junio de 2003 a la Directora Distrital de Cali para abrir la investigación administrativa y formular y trasladar cargos a los demandantes, es contraria al artículo 29 de la C.P., pues se trata de una delegación de una competencia de contenido jurisdiccional en sede administrativa que, como tal, es indelegable e intransferible, en tanto que solo puede ser ejercida por su titular; y que esta circunstancia constituye razón para atacar los actos acusados por ilegales, "por haber sido la conclusión de un proceso de la administración [iniciado] por funcionario incompetente"[5].
Indicó que los actos de apertura de investigación, formulación y traslado de cargos y los que pusieron fin a la actuación administrativa están viciados de nulidad por vulnerar el artículo 29 de la C.P., puesto que no individualizaron las responsabilidades y las penas y utilizaron una fórmula de "y/o" que resulta ambigua, cuando lo cierto es que las responsabilidades tienen una graduación; que la responsabilidad y la pena de la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo Ltda. y la de Hernando Francisco Sáenz Zambrano debe ser singularizada y especificada. Y dijo que la conducta del Ministerio también es violatoria de esta norma constitucional, en tanto que, de una lado, formuló cargos contra éstos y no contra la Unión Temporal conformada por la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo Ltda. y María Jaqueline Córdoba Córdoba, quien es la adjudicataria en la licitación pública 0001 de 1997, y de otro, no explicó por qué responsabilizó a la sociedad y la desvinculó de la unión temporal y, además, sin sustento alguno, sí llamó a la actuación administrativa a un tercero como es el señor Sáenz Zambrano
Precisó que la motivación de los actos acusados es abiertamente ilegal, pues "[n]o se sabe cómo, de dónde se puede compartir que los requerimientos, liquidaciones y los cobros realizados a la investigada, los pagos hechos y recibidos por el Ministerio se hallen cubiertos de legalidad y la operación que los motivan o soportan como relación subyacente sea ilegal"[6].
Advirtió que la actuación de la Unión Temporal y de la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo Ltda., como integrante de ella, nunca fue secreta ni oculta, pues bien sabía el Ministerio que por Resolución número 3536 de 24 de julio de 1997 le adjudicó la concesión de la estación radial 95.7, y que aunque posteriormente no firmó el contrato, como estaba obligado, sí promovió y agenció una relación contractual rodeada material y formalmente de legalidad, en tanto que auspició comportamientos contractuales de inequívoco valor positivo, público y legal que impiden considerar la conducta de la Unión Temporal y particularmente de la sociedad demandante, como ilegal o clandestina: liquidó obligaciones, requirió y provocó el pago de los derechos por el uso del espectro electromagnético, aceptó los pagos, ofreció acuerdos de pago, etc. Estimó que a la luz de lo anterior no es de recibo el calificativo de clandestino en los términos de los artículos 10 de la Ley 72 de 1989 y 50 del Decreto 1900 de 1990, pues ambas normas parten textualmente de la inexistencia de cualquier autorización oficial previamente otorgada o de cualquier conducta como la desplegada en este caso por el Ministerio que impide que la prestación del servicio de telecomunicaciones y/o el operador sean calificados de esa forma, y que el presunto actor clandestino es un sujeto legal y reconocido por el Ministerio, al punto que con posterioridad a la notificación de la resolución de concesión le asignó el número 52676 como código en la base de datos de concesionarios del servicio de radiodifusión comercial, condición en la que aparece actualmente en el listado publicado en la página web de la entidad y que solo se explica porque la Resolución número 3536 de 24 de julio de 2007 es un acto vigente que goza de presunción de legalidad hasta que la autoridad competente diga lo contrario.
Puntualizó que el acto administrativo antes mencionado que se presume legal y obliga a las partes co contratantes es complementado con la actuación del Ministerio, quien asumió y desplegó una conducta con la que promovió y agenció una relación contractual rodeada material y formalmente de legalidad, auspiciando comportamientos contractuales de inequívoco valor positivo, público y legal, que rodearon de eficacia y legalidad las actuaciones del concesionario en el marco de la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la C.P., y que el examen detallado del caso permite concluir, sin lugar a equívocos, que la Unión Temporal y en particular los aquí demandantes han venido actuando de buena fe, cumpliendo los requerimientos del Ministerio y pagando al Estado los dineros en proporción y por el concepto que esta entidad le ha indicado, ante lo cual reciben como contraprestación la calificación oprobiosa e injusta de clandestina e ilegal y la sanción de decomiso definitivo de los equipos de la emisora por el uso de una frecuencia radioeléctrica que le asignó (por cuyo uso le ha venido cobrando), contrariando, como antes se dijo, su propia conducta.
Afirmó que en este caso sui generis los funcionarios del Ministerio que instruyeron y fallaron la actuación sancionatoria calificaron erróneamente la conducta de los demandantes y, extralimitándose en sus funciones y al borde del prevaricato, ignoraron, desconocieron los principios del derecho que rodean la contratación estatal, pues omitieron la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, máxime cuando la ausencia de alguna formalidad obedeció única y exclusivamente a la voluntad del Ministerio, quien estaba obligado a perfeccionar la concesión.
Señaló que la Resolución número 001883 de 9 de agosto de 2006 se notificó mediante edicto en el que no consta fecha de fijación, lo que es contrario al artículo 324 del C.P.C.
Concluyó que, en suma, los actos acusados "son actos administrativos ilegales por falsa motivación, puesto que parte de una tipificación de clandestinidad que no existe, el sujeto sancionado no es clandestino, la conducta desplegada a través del uso del espectro radioeléctrico no es clandestina, tampoco ilegal, puesto que se ha liquidado y pagado en los términos en que el Ministerio ha dispuesto y al recibir estos dineros sin objeción alguna, se entiende suficientemente que esa entidad estatal ha consentido la actividad desplegada, relevándola de toda presunción de ilegalidad"[7].
2. Contestación de la demanda.
La Nación – Ministerio de Comunicaciones contestó en tiempo la demanda y se opuso a sus pretensiones, además de manifestar que la legitimidad material de la parte activa recaería en la Unión Temporal y no en la sociedad actora.
Expresó que la parte demandante, a sabiendas, estaba operando clandestinamente un servicio de telecomunicaciones y era consciente del riesgo de sufrir la aplicación del artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990, sin que le sea dable alegar su propia culpa, pues además sabía que su presunto derecho a operar una concesión estaba en debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de modo tal que si sufrió las consecuencias de su conducta nada puede reclamar; y que como la demandante no tiene título habilitante para desarrollar el servicio de radiodifusión sonora comercial, el tema del decomiso se vuelve irrelevante a la hora de determinar perjuicios, puesto que legalmente no puede operar.
Indicó que la actuación del Ministerio está amparada en el artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990 -que repite la regla del artículo 10 de la Ley 72 de 1989-, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-329 de 2000 y que prevé que cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado clandestino y dará lugar al decomiso permanente de los equipos por la autoridad de policía, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar.
Señaló que la parte actora desconoce que el esquema de las telecomunicaciones en Colombia supone tres conceptos diferentes, esto es, el servicio, la red, y el espectro: el primero se otorga por concesión (bien por contrato, o bien por licencia), a menos que la ley otorgue directamente la habilitación[8]; la segunda, se autoriza[9]; y del tercero, se entregan permisos[10]; que precisamente esta circunstancia es reconocida en el numeral 2 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990 que prevé como infracción específica al ordenamiento de las telecomunicaciones "el ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta de la permitida". Y agregó que este esquema se mantiene en la Ley 80 de 1993, la que remite expresamente a lo dispuesto en la legislación vigente en materia de telecomunicaciones, entre otras normas, al artículo 7º de la Ley 79 de 1982 que prevé que las concesiones de este servicio se entregarán por contrato o por licencia; y que igualmente tal diseño es acogido por la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-927 de 2006.
Precisó que de acuerdo con el artículo 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, todas las concesiones, autorizaciones, permisos y registros de que trata dicha norma darán lugar, sin excepción alguna, al pago de derechos, tasas o tarifas a la entidad otorgante, y que como, según antes se dijo, la concesión (del servicio), la autorización (de la red) y el permiso (del espectro) son categorías legales distintas, no hay el menor inconveniente en que el uso del espectro sea cobrado así no exista la concesión, como ocurre en este caso, siendo una obligación además hacer dicho cobro. Adicionó que el espectro radioeléctrico es un bien público de la Nación y por eso su uso debe cobrarse autónomamente si es preciso, y que en todo caso la parte actora no niega haber utilizado el espectro según lo cobrado, por lo que se pregunta el Ministerio: "¿cuál es la queja? ¿Quiso enriquecerse a costa del Estado, y más concretamente, a costa del aprovechamiento de un bien público de propiedad de la Nación?"[11].
Informó que la Procuraduría General de la Nación emitió concepto mediante Oficio DP-623 del 31 de octubre de 1997 en el que señaló que no era procedente la adjudicación a la Unión Temporal Radio Latina F.M. y María Jacqueline Córdoba ante el incumplimiento de los requisitos de la propuesta (el balance no fue certificado por Contador), y que el Ministerio trató de obtener la autorización para la revocación del derecho equivocadamente concedido a la Unión Temporal en la Resolución 3536 de 1997, adelantando el trámite correspondiente, pero sin obtener respuesta favorable de aquella[12], razón por la cual promovió una acción de lesividad[13] contra la Resolución 3536 de 1997 a causa de la errada inclusión como adjudicataria de la Unión Temporal, por lo que hay pleito pendiente y no puede el Tribunal discutir esos hechos en el presente proceso.
Anotó que al tiempo que se expidió la Resolución 3536 de 1997 se realizaron los trámites de cobro de los derechos por uso del espectro, lo cual explica que a la Unión Temporal se le hubiere remitido factura para pagar, lo que efectivamente hizo por concepto del permiso que, se repite, es distinto a la concesión, y que como siguió utilizando el espectro se le siguió cobrando, lo que ocurrió hasta el momento en que se procedió al decomiso por operación ilegal conforme a lo previsto en el artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990. Destacó que la parte demandante nunca recibió título habilitante para el ejercicio de la concesión, y que el uso irregular del espectro no provoca derecho alguno, pero sí obliga al pago por este, so pena de incurrirse en enriquecimiento sin causa y aprovechamiento injusto de dicho bien público.
Estimó que en los hechos de la demanda se reconoce el supuesto para el decomiso, esto es, la operación clandestina, clandestinidad que, en todo caso, no se predica respecto de la comunidad sino frente a la ley, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-189 de 1994.
Finalmente, señaló que la Resolución Interna 0887 de 2003, que contiene la delegación que respaldó la actuación de la Directora Territorial de Cali del Ministerio, no es un acto demandado en este proceso y por ende su legalidad se presume, y que el supuesto del decomiso -que no es una sanción-, esto es, la operación ilegal de un servicio de telecomunicaciones, está no solamente probado sino reconocido por la demandante; que no existe ninguna ambigüedad en el pliego de cargos y que la ley en todo caso no exige el nivel de detalle que supone la demandante; y que es irrelevante que no se haya mencionado a la Unión Temporal, pues el decomiso se hizo a la sociedad demandante y no a esta.
3. La sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión denegó las pretensiones de la demanda mediante Sentencia del 14 de mayo de 2012.
Señaló que sólo el Ministerio de Comunicaciones se encuentra autorizado para conferir concesiones para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en el país, por medio de la selección del concesionario de conformidad con las estipulaciones y procedimientos determinados en el Decreto 1447 de 1995 (vigente para la época de los hechos) y en la Ley 80 de 1993, y que la concesión del servicio de difusión constituye un acto jurídico (contrato o licencia), en virtud del cual se transfieren temporalmente los derechos que le pertenecen al Estado sobre el uso del espectro electromagnético para permitir a una persona natural o jurídica la emisión y transmisión de comunicaciones realizadas en un sólo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea. Adicionalmente, que de los artículos 7, 8 y 10 de la Ley 72 de 1980 se puede deducir que las concesiones serán otorgadas mediante contrato o licencia y que debe contarse con autorización previa para el uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales, so pena de incurrir en clandestinidad con la respectiva consecuencia de su suspensión y del decomiso de los equipos.
Advirtió que al revisar el expediente se evidencia que la actora no aportó prueba del contrato o formalización de la concesión que permita concluir que hubo una autorización previa por parte del Ministerio.
Precisó que el artículo 20 del Decreto 1900 de 1990 prevé que para el uso de frecuencias radioeléctricas se requiere permiso previo, e igualmente que cualquier ampliación, extensión o modificaciones debe hacerse mediante permiso previo y expreso.
Afirmó que aunque mediante la Resolución 3635 de 24 de julio de 1997 se resolvió el otorgamiento de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión teniendo como una de las seleccionadas a la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jacqueline Córdoba, al no llevarse a cabo dicha contratación, la actora no debía haber operado tal frecuencia hasta que no fuese definida su situación jurídica como seleccionada para la prestación del servicio, y que al hacerlo, transgredió el artículo 20 del Decreto Ley 1900 de 1990, por utilizar frecuencias radioeléctricas sin permiso previo otorgado por el Ministerio, pues el mencionado acto administrativo no genera tal permiso previo para ejercer esa actividad.
Sostuvo que al no haberse expedido por parte del Ministerio la licencia para la prestación de servicio de radiodifusión[14], la parte actora no debió poner en servicio la emisora y, por ende, resultaba aplicable lo preceptuado por los artículos 10[15] de la Ley 72 de 1989 y 50[16], 51[17], 52 numeral 2[18] y 53[19] del Decreto Ley 1900 de 1990, toda vez que al operar sin una autorización fehaciente la actora se hizo merecedora de las sanciones previstas en el ordenamiento para el asunto y de la categorización del servicio prestado como clandestino. Igualmente dijo que "el decomiso de los equipos al declarar responsable de la operación ilegal de la Estación Radial "Radio Latina 95.7 F.M. Estéreo" en Tumaco (Nariño) a la Sociedad Radio Latina F.M. estéreo y/o al señor Hernando Francisco Sáenz Zambrano, es una sanción administrativa típica, establecida por el legislador extraordinario al regular en el Decreto 1900 de 1990 en lo referente a las actividades y servicios de telecomunicaciones, esencialmente en las condiciones que deben cumplir los operadores de aquéllos, en relación a su obligación de obtener previa concesión o autorización para realizar en este caso la actividad de radiodifusión, no extralimitando entonces la accionada el ejercicio de sus funciones"[20].
Precisó que si bien en el expediente obran liquidaciones de derechos bajo los números 6086, 6087, 22703, 26690, el pago de estos derechos o su liquidación no permite o atribuye el derecho al actor para prestar el servicio de difusión sin cumplir con lo establecido para este fin por la ley, esto es, contar con el permiso previo; que el Estado se encuentra a cargo del espectro electromagnético, el cual es un bien público de la Nación inenajenable e imprescriptible sujeto a gestión estatal[21]; y que al haber hecho uso la actora de éste debió cancelar por tal utilización.
Estimó que de lo expuesto se puede colegir que con los actos acusados la parte demandada cumplió con los fines del Estado, en cuya cabeza se encuentra el servicio de telecomunicaciones, y que al fijarse una sanción establecida en el ordenamiento que se adecua a la situación presentada en el asunto en referencia, no se vulneran los artículos 2 y 123 de la Constitución Política y 3 de la Ley 80 de 1993.
Indicó que al incurrir la actora en prestación del servicio de radiodifusión de manera clandestina y no contar con el permiso previo señalado por la ley, se hizo acreedora a la sanción que en este caso se materializó en el decomiso de los equipos, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 10 de la Ley 72 de 1983, por lo que no se evidencia la vulneración del derecho a la honra de la demandante consagrado en el artículo 21 de la C.P.
Expresó que no es de recibo la supuesta la transgresión al artículo 83 de la Constitución Política, por cuanto la normatividad es clara al estipular la necesidad de una autorización previa a la entrada en operación de la radiodifusora y, por ende, el desconocimiento de la ley no es motivo para ampararse en el principio de la buena fe, toda vez que la ignorancia de esta no es excusa para no acatarla. Y que tampoco se avizora violación al debido proceso y al derecho de defensa, pues de la actuación administrativa se observa que a la actora se le comunicó la apertura de la investigación y ésta ejerció su derecho de defensa al descorrer el traslado del pliego de cargos e interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria.
Señaló que la Unión Temporal, de conformidad con lo reglado por el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, se constituye cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, y que al revisar la Resolución 3536 de 1997 y el formulario para la evaluación jurídica de las propuestas presentadas para la licitación pública 001 de 1997, se advierte la existencia de la Unión Temporal Sociedad Radio Latina Estero F.M y María Jacqueline Córdoba, la cual fue seleccionada para la contratación directa para la prestación del servicio de radiodifusión sonora.
Agregó que de las comunicaciones de la Procuraduría General de la Nación y de la Resolución número 4061 de 2 de septiembre de 1997 del Ministerio, se puede colegir que la suspensión en la firma del contrato con la actora obedeció al propósito de dar cumplimiento a los fines del Estado, en garantía de la efectividad de los valores, principios, derechos y deberes estipulados en la Constitución y con el fin de asegurar la vigencia de un orden justo, ante la duda respecto a la legalidad de la adjudicación de continuarse el proceso de contratación directa.
Afirmó que la Resolución 000712 de 20 de abril de 2005 mediante la cual se declaró responsable a la actora de la operación ilegal de la estación radial "Radio Latina 95.7 F.M. Estéreo" en el Municipio de Tumaco (Nariño) y se ordenó el decomiso definitivo de los equipos, así como su confirmatoria, no transgredió los artículos 6, 7 y 30 numeral 11 de la Ley 80 de 1993, por cuanto en cumplimiento de los fines estatales y la normatividad, el Ministerio debió suspender los términos señalados en la resolución de adjudicación al haberse observado irregularidades en el procedimiento para la entrega y, por ende, aunque las Uniones Temporales son capaces para contratar, dadas las circunstancias presentadas en el trámite de la licitación, era pertinente la decisión tomada por la demandada y que se dejara en suspenso dicha contratación, por lo que no se vulneró la capacidad para contratar de la actora, así como la estructura en el procedimiento de selección y la definición de la Unión Temporal, ya que la adjudicación en este caso -como se ha expresado- se atribuyó al seleccionado denominado Radio Latina F.M. Estéreo y María Jacqueline Córdoba Córdoba.
Precisó que la Ley facultó al Ministerio en el artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990 para decomisar los equipos y suspender el servicio, por lo que al operarse sin autorización previa la Estación Radio Latina F.M. Estéreo conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes, no se evidencia la alegada violación al principio de legalidad ni la ocurrencia de un abuso de poder por parte del demandado, toda vez que las normas aplicadas para ordenar el decomiso, así como la estipulación del permiso previo para operar la radiodifusión en el país, están contenidas en preceptos vigentes y aplicables al caso en comento y se encuentran a cargo y bajo el control del Ministerio y, en consecuencia, éste actuó amparado en las disposiciones legales que lo facultaban para decomisar equipos cuando no tengan otorgada la licencia en debida forma, en procura de la protección del espectro electromagnético.
Advirtió que aunque el actor no explicó de manera clara como se transgredió con los actos acusados el artículo 82 del C.C.A., no se evidencia la vulneración de esta norma, dado que lo que ella define es el objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Indicó que no es de recibo lo manifestado por el actor respecto a que el Edicto mediante el cual se notificó la Resolución 1883 de 9 de agosto de 2006 no contiene fecha de fijación, toda vez que en él se aprecia como ésta el 25 de septiembre de 2006, de modo tal que no puede predicarse violación alguna del artículo 324 del C.P.C.
Finalmente, dijo que tampoco se vislumbra falsa motivación de los actos acusados, puesto que éstos guardan relación entre los fundamentos fácticos y jurídicos y lo resuelto en ellos, y además, se encuentran debidamente motivados. Y que del análisis del expediente se encuentra que el Ministerio al expedir los actos acusados no violó las normas invocadas en la demanda y, en consecuencia, al no incurrirse en la ilegalidad alegada no hay lugar a declarar el restablecimiento del derecho ni los daños patrimoniales y morales solicitados por la actora.
4. La impugnación.
El apoderado de la parte actora interpuso en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.
Afirmó que lo decidido por el Tribunal no ha sido objeto de esta litis, pues lo relativo a la acción contractual y a la acción de lesividad se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado, no obstante que, frente a la última, se presentó el fenómeno de la caducidad de la acción. El tema puesto a consideración de la justicia fue la conducta de la Administración en su relación con la parte actora, que la rodeó de toda clase de formalidades sustantivas y rituales y la revistió de legalidad y condujo a Radio Latina F.M. Estéreo Ltda. a actuar en idénticas condiciones de legalidad a las suyas, lo que sin duda alguna genera la nulidad de los actos acusados al contrariar los artículos 1º y 2º de la C.P. –normas en que debía fundarse-, toda vez que la Administración no está facultada dentro del marco del Estado Social de Derecho para actuar de esa forma e inducir a los demandantes a proceder de conformidad y luego, sin consecuencia alguna en su contra, sancionarlos por algo que ella misma propició.
Apuntó que el Ministerio requiere, advierte, cobra, recibe pagos, suscribe pactos, etc., todo ello relacionado con el uso del espectro electromagnético por la concesión que les adjudicó a los demandantes, de forma tal que si esa era la forma de obrar de la Administración, estos no podían entender que no estaban facultados para operar la estación radial. Precisó que la anterior no es una conclusión que sea forzada, si se tienen en cuenta estas circunstancias: (1) la acción de lesividad se presentó por fuera del término de caducidad; (2) el proceso de selección le fue favorable; y (3) la advertencia de la Procuraduría no era razón suficiente para dejar de suscribir el contrato de concesión "...toda vez que no obstante la posición de la procuraduría...la selección objetiva se garantizaba al adjudicar la concesión a la SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO, tanto es así, que en la nueva licitación de radio comercial, el MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, en los pliegos de condiciones faculta, incluso, que los estados financieros sean firmados por el representante legal, si se han presentado a la licitación sin su firma"[22].
Precisó que "[f]rente a tal escenario de arbitrariedad, la actora no podía hacer inferencia distinta a que la demandada, corrigiendo su mal obrar, ponía a la actora, en su derecho, que lo obligó a cumplir con diversas obligaciones, es un actuar de la actora de buena fe"[23]; que "[e]se actuar es el que se reclama, por lo que la administración, no podía sancionar a la demandante, por lo que sus actos son nulos de toda nulidad, contrarían la normatividad mencionada"[24]; y que "[e]l tema igualmente [ha sido] tratado por la Corte Constitucional como confianza legítima"[25].
Destacó que la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo obró bajo el principio de la buena fe, ya que la Resolución 3536 del 24 de junio de 1997 aún está vigente y ha sido el Ministerio quien no ha cumplido la orden que le impone dicho acto administrativo, incumplimiento que no es responsabilidad de la parte actora.
Reiteró que el Ministerio cobró y recibió el pago de los derechos por utilización del espectro electromagnético y por ello no puede endilgarse a los demandantes que actuaron al margen de la ley, no siendo por lo tanto aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989 y en el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990. Igualmente, que su conducta siempre ha estado amparada en la expedición del mencionado acto administrativo, el que goza de los atributos de legalidad, validez, legitimidad y ejecutividad, y por lo tanto es obligatorio tanto para la Administración como para los administrados, pues creó una situación jurídica que declaró un derecho e impuso una obligación.
Concluyó que por lo anterior no es posible considerar que las actuaciones de los demandantes fueron ilegales, toda vez que la resolución por medio de la cual se concedió la licencia para que Radio Latina operara en la ciudad de Tumaco creó un derecho particular y concreto y generó en aquellos una expectativa real que condujo a la compra de los equipos necesarios para cumplir con el objeto del contrato, los que a la postre le fueron decomisados, causándoles serios perjuicios. Y agregó, que la actuación suya sería clandestina sino estuviera amparada en un acto administrativo, lo cual no ocurrió en este caso.
5. Alegatos de conclusión en la segunda instancia y posición del Ministerio Público
La parte actora reiteró las razones de inconformidad planteadas en el recurso de apelación.
De otro lado, señaló que mediante Sentencia del 13 de febrero de 2013 la Sección Tercera del Consejo de Estado falló desfavorablemente la acción de lesividad incoada por el Ministerio de Comunicaciones en razón a que fue interpuesta por fuera del término de caducidad, y destacó, además, que esa demanda no tenía en todo caso la virtualidad de suspender la Resolución de adjudicación, la que debió por lo tanto ser atendida por la Administración.
La parte demandada reiteró los argumentos de defensa que esgrimió ante la primera instancia.
El Ministerio Público no rindió concepto.
II.- CONSIDERACIONES
1. Los actos acusados.
Se solicita en este asunto la nulidad de las Resoluciones números 000712 de abril 20 de 2005 y 001883 del 9 de agosto de 2006, expedidas por el Ministerio de Comunicaciones, por las cuales se declara el decomiso definitivo de unos equipos y se resuelve un recurso de reposición contra esta decisión, respectivamente.
2. El problema jurídico a resolver.
Comoquiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada, la Sala se ocupará de establecer si resultaba procedente o no la orden de decomiso definitivo de unos equipos por la supuesta operación clandestina de la emisora Radio Latina 95.7 F.M., adoptada en los actos acusados, pues, a juicio de los demandantes, tal decisión desconocería que estos actuaron de buena fe amparados en la vigencia de la Resolución 3536 del 24 de julio de 1997 y en las actuaciones desplegadas por el Ministerio de Comunicaciones relativas a la liquidación y cobro de los derechos de uso del espectro electromagnético, circunstancias supuestamente indicativas de que la operación de la emisora no era ilegal.
3. Examen de la impugnación.
En orden a resolver la cuestión jurídica que plantea este asunto, la Sala se referirá a los hechos relevantes probados en el proceso (3.1), hará algunas consideraciones generales en torno a la normativa vigente en la fecha de expedición de los actos acusados que contiene el régimen jurídico de la prestación de los servicios de telecomunicaciones (3.2.), y finalmente examinará el fondo de la acusación propuesta en el recurso de apelación (3.3.)
3.1. Los hechos probados relevantes en este asunto.
El examen del expediente es demostrativo de los siguientes hechos relevantes:
(i) El Ministerio de Comunicaciones con fundamento entre otras normas, en el artículo 7º del Decreto 1447 de 1995[26], profirió la Resolución número 006077 del 19 de diciembre de 1996 "Por medio de la cual se autoriza la apertura de la Licitación No. 001/97 y se aprueba el pliego de condiciones" [27], cuyo objeto, según su artículo primero, es otorgar mediante licencia la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada (F.M.) para los municipios o distritos que en ella se establecieron.
(ii) Con posteridad, el citado Ministerio profirió la Resolución número 3355 de 10 de junio de 1997 "Por la cual se declara desierta la Licitación Pública Nacional No. 01 de 1997"[28].
(iii) El 24 de julio de 1997 el Ministerio expidió la Resolución número 3536 del 24 de julio de 1997 "Por la cual se efectúa la contratación directa para el otorgamiento mediante licencia de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada (F.M.) para algunos municipios y distritos del País"[29].
En el artículo 1º de este acto se dispuso lo siguiente: "El otorgamiento mediante licencia de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada (F.M.) para los Municipios o Distritos que más adelante se determinan se hará por contratación directa conforme al artículo 12 del Decreto-Ley 855 de 1994[30]". En el artículo 2º se relacionan los municipios y distritos a que se refiere el artículo anterior, entre los que se encuentra el municipio de Tumaco en la frecuencia 95.7 MHz. Y en el artículo 3º, por su parte, se dispone que la selección de los contratistas para la contratación directa a que se refiere esta resolución se hizo sobre la base de los ofrecimientos recibidos con destino a la licitación 001 de 1997 y teniendo en cuenta los estudios y evaluaciones que para el efecto se realizaron dentro de dicha licitación, lo mismo que las comparaciones, cotejos, estudios y deducciones pertinentes: aparece en este artículo 3º que para el municipio de Tumaco el contratista seleccionado para la contratación directa fue la "Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba", en la frecuencia 95.7.
De otro lado, en el artículo 5º de la resolución se dispuso que "el seleccionado deberá pagar los derechos de concesión que resulten de la liquidación que efectúe el Ministerio de Comunicaciones, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo Sexto del Decreto 1447 de 1995, en la Resolución 0297 de 1995 o en las normas que los adicionen, modifiquen, reglamenten o sustituyan, dentro del término máximo e improrrogable de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación de la resolución respectiva". Y se prescribió en el artículo 6º, que el Ministerio "contará con un término de treinta (30) días hábiles, computados a partir de la cancelación por parte del seleccionado, de los derechos a que hubiere lugar de acuerdo con las tarifas vigentes, para expedir la respectiva licencia". En el artículo 7º de esta resolución se previó que "dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la resolución por medio de la cual le fue concedida la licencia, el seleccionado deberá constituir una garantía única para amparar dicha licencia y responder por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la misma resolución". Y finalmente, en el artículo 8º, se dispuso que "el término de los derechos de la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial será de diez (10) años contados a partir de la ejecutoria de la resolución que la concede, prorrogable automáticamente por un lapso igual, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993".
(iv) El 15 de agosto de 1997 el Fondo de Comunicaciones del Ministerio emitió las liquidaciones de derechos números 6086 y 6087, por conceptos de "concesión o prórroga de concesión || concesión otorgada según resolución 3536 del 24 de julio de 1997" y "derechos anuales radiodifusión sonora || cancelación derechos radiodifusión sonora resolución 3489 del 21 de julio de 1997[31] || periodo del 24/07/1997 al 23/07/1998", por valores de $3.623.457.oo y $1.720.050.oo, respectivamente[32]. El 26 de agosto de 1997 "95.7 Stéreo – Tumaco" canceló al Ministerio los citados derechos, según comprobante de egreso número 003792[33].
(v) El 2 de septiembre de 1997 el Ministerio expidió la Resolución número 04061 "Por la cual se suspenden los plazos establecidos en la Resolución No. 3536 del 24 de Julio de 1997". En el artículo primero de este acto se decide "[s]uspender los plazos establecidos en los artículos quinto y sexto de la Resolución No. 3536 del 24 de Julio de 1997..., hasta tanto la Procuraduría General de la Nación se pronuncie en forma definitiva sobre la investigación iniciada respecto a la contratación directa y a que hace referencia la carta del 26 de Agosto de 1997"[34].
(vi) Mediante Oficio DP-623 del 31 de octubre de 1997 suscrito por el Procurador General de la Nación y dirigido al Ministro de Comunicaciones el Jefe del Ministerio Público manifestó que pese a que existía una causal de descalificación de la propuesta de la Unión Temporal el Ministerio otorgó la frecuencia, pretermitiendo las disposiciones legales. Por tal razón, solicitó a esa entidad la adopción de los correctivos administrativos y jurisdiccionales pertinentes para restablecer la legalidad vulnerada con la adjudicación realizada[35].
(vii) El 31 de diciembre de 1997 el Ministerio expidió la Resolución número 005293 "Por la cual se inicia una actuación administrativa", acto proferido al amparo del artículo 73 del C.C.A. "para efectos de proceder a revocar la decisión contenida en la resolución No. 3536 de 1997 consistente en contratar directamente a la Unión Temporal Radio Latina F.M. Stéreo y María Jaqueline Córdoba para que preste el servicio de radiodifusión sonora, en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada F.M..., para el municipio de Tumaco". Se ordena en el artículo 3º de esta resolución requerir a la citada Unión Temporal para que preste su consentimiento escrito para esa revocatoria[36].
(viii) La citada actuación administrativa concluyó con la Resolución número 002088 del 5 de agosto de 1998, acto en el que el Ministerio da cuenta que mediante escrito radicado el 31 de julio de 1998 la Unión Temporal Radio Latina F.M. Stéreo y María Jaqueline Córdoba señaló "no prestar su beneplácito para la revocatoria del acto"[37].
(ix) El 11 de agosto de 1999 el Ministerio de Comunicaciones formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución número 3536 del 24 de julio de 1997 expedida por esa misma entidad[38].
(x) El 11 de diciembre de 2001 el Fondo de Comunicaciones del Ministerio emitió la liquidación de derechos número 022703 por concepto de "derechos anuales radiodifusión sonora || cancelación derechos radiodifusión sonora resolución 3489 del 21 de julio de 1997 || periodo del 19/11/2001 al 18/11/2002", por valor de $2.860.000.oo. Los citados derechos fueron cancelados por "Radio Latina FM Stéreo" el 18 de enero de 2002[39].
(xi) El 13 de noviembre de 2002 el Fondo de Comunicaciones del Ministerio emitió la liquidación de derechos número 026690 por concepto de "permiso uso espec.- radio son. comercial || cancelación derechos radiodifusión sonora resolución 3489 del 21 de julio de 1997 || periodo del 19/11/2002 al 18/11/2003", por valor de $3.090.000.oo. Los citados derechos fueron cancelados por "Radio Latina FM Stéreo" el 13 de noviembre de 2002, una parte, y el 27 de abril de 2006, la otra[40].
(xii) El 3 de junio de 2003 a través de derecho de petición dirigido a la Directora de Control y Vigilancia del Ministerio de Comunicaciones se solicita intervenir frente a la operación clandestina de la estación de radiodifusión Latina Estéreo, con frecuencia de operación 95.7 Mhz. Da cuenta este escrito que aunque la estación fue adjudicada mediante la Resolución 3536 del 24 de julio de 1997 "dicha contratación en últimas no se llevó a efecto por las condiciones irregulares en que fue adjudicada y hoy cursa un proceso ante el Honorable Consejo de Estado, por iniciativa del Ministerio de Comunicaciones para que se declare su NULIDAD"[41]. Este escrito se trasladó por competencia a la Directora Territorial del Ministerio de Comunicaciones mediante oficio de fecha 11 de junio de 2003, funcionaria que por Oficio número 0858 del 20 de junio de 2003 solicitó al Alcalde de Tumaco (Nariño) -como primera autoridad policiva del municipio- suspender las emisiones de la citada emisora y proceder al decomiso de sus equipos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley 72 de 1989 y 50 del Decreto Ley 1900 de 1990[42].
(xiii) El 2 de julio de 2003 unidades del Departamento de Policía de Nariño realizan diligencia de incautación de los equipos de la emisora Radio Latina 95.7 Fm Estéreo, en cumplimiento del Oficio 0858 del Ministerio de Comunicaciones, levantando el acta respectiva, los cuales fueron remitidos a la Dirección Territorial de Cali el 21 de julio de 2003, según oficio de esa fecha suscrito por el Alcalde Municipal de Tumaco[43].
(xiv) El 11 de agosto de 2003 la Directora Territorial del Ministerio de Comunicaciones profiere el Auto número 13 "Por el cual se abre investigación administrativa y se eleva un pliego de cargos" contra la sociedad Radio Latina FM Estéreo y/o el señor Hernando Francisco Sáenz Zambrano[44]. Se lee en el capítulo de hechos de este Auto: - que mediante queja radicada ante el Ministerio el 3 de junio de 2003 se puso en conocimiento que la sociedad Radio Latina FM Estéreo y/o el señor Hernando Francisco Sáenz Zambrano han venido operando una estación de radiodifusión en el municipio de Tumaco (Nariño) identificada como "Radio Latina", utilizando la frecuencia 95.7 Mhz y emitiendo programación comercial; - que actualmente cursa en el Consejo de Estado un proceso de nulidad parcial de la Resolución 3536 de 2007 de adjudicación de esa emisora, promovido por el Ministerio; - que hasta la fecha el Ministerio no ha celebrado contrato ni ha formalizado la concesión con la Unión Temporal Radio Latina F.M. ESTÉREO y MARÍA JAQUELINE CÓRDOBA; y – que la citada Unión Temporal no cuenta con el correspondiente título habilitante. Y agrega este Auto que la infracción en que supuestamente han incurrido está tipificada en los artículos 10 de la Ley 72 de 1989, 50 y 52 numeral 2 del Decreto Ley 1900 de 1990.
(xv) El 28 de agosto de 2003 el señor Hernando Francisco Sáenz Zambrano, actuando en nombre propio y como representante legal de la sociedad Radio Latina FM Estéreo, presenta escrito en el que descorre los cargos formulados por el Ministerio. En respuesta a los cargos manifestó que: "la Sociedad había supuesto que los motivos de la acción de nulidad parcial habían sido removidos, por lo cual el propio Ministerio, nos hacía requerimientos para que canceláramos los impuestos que se debían. Orden que cumplimos a cabalidad y consecuencialmente procedimos a operar la estación de radiodifusión". Con el escrito allegó copia de la consignación por derechos de concesión realizada el 26 de agosto de 1997, y de las liquidaciones de derechos 022703 y 026690 y sus respectivos pagos[45].
(xvi) Por Auto sin número de fecha 4 de septiembre de 2003 se abrió a pruebas la actuación administrativa y se dispuso: .- tener como prueba los documentos allegados por el investigado; y .- oficiar a la Subdirección Financiera del Ministerio de Comunicaciones con el fin de que certificara los pagos realizados por el investigado. Con Oficio número 000359 del 3 de noviembre de 2004 suscrito por el Coordinador de Facturación y Cartera del Ministerio de Comunicaciones se certifican los valores cancelados por la emisora 95.7 Fm Stéreo. En este documento se relacionan las liquidaciones números 6086, 6087, 22703 y 26690, y sus respectivos pagos[46].
(xvii) El 20 de abril de 2005 el Ministerio de Comunicaciones da conclusión a la actuación administrativa y profiere la Resolución número 000712 "Por la cual se declara el decomiso definitivo de unos equipos"[47]. Contra esta decisión el señor Hernando Francisco Sáenz Zambrano, actuando en nombre propio y como representante legal de la sociedad Radio Latina FM Estéreo, presentó recurso de reposición el día 10 de junio de 2005 en el que manifestó que "cuando recibimos la liquidación de derechos No. 26690 por derechos de radiodifusión del periodo 19 de noviembre de 2002 a 18 de noviembre de 2003 por valor de $3.090.000, incluyendo valores pendientes de pago según el Ministerio, consideramos que esa entidad había decidido relevar los motivos de la demanda y regularizar nuestra situación. Por eso pagamos $3.000.000,oo el día 13 de noviembre de 2002, quedando pendiente el pago de $90.000,oo y decidimos iniciar el uso de un derecho que veníamos pagando desde antes. Es así como nuestra emisora estuvo al aire desde noviembre de 2002 hasta el día del decomiso, 2 de julio de 2003"[48].
(xviii) El 9 de agosto de 2006 se profiere por el Ministerio de Comunicaciones la Resolución número 001883 "Por la cual se resuelve Recurso de Reposición contra la Resolución Número 000712 del 20 de abril de 2005", acto notificado mediante edicto fijado el día 25 de septiembre de 2006 y desfijado el día 6 de octubre de 2006[49].
3.2. Consideraciones generales sobre el régimen jurídico de la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
El Congreso de la República expidió la Ley 72 de 1989[50] "Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la República", marco legal que además de definir las telecomunicaciones como toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos, y de señalar que los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado, prevé que las telecomunicaciones son un servicio público que éste prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia, y que tales concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fija -por regla general- el Ministerio de Comunicaciones (artículos 2, 4, 5 y 7).
Así mismo, dispone esta normativa que el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, y atenderán las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus organismos normalizadores CCIR y CCITT (artículo 8). De otro lado, prevé la ley que cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin previa autorización del Gobierno es considerado clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades Militares y de Policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes (artículo 10).
Con posterioridad, al amparo de las facultades conferidas en esta ley, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1909 de 1990[51] "Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines", normativa que luego de reiterar la noción legal de las telecomunicaciones y su carácter de servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, señala que se debe entender como operador a la persona natural o jurídica, pública o privada responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley (artículos 2 y 4).
Agrega este decreto, de otro lado, que la red de telecomunicaciones del Estado es el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos y a través de la cual se prestan los servicios al público, y establece que hacen parte de ella los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones, así como aquellas redes cuya instalación, uso y explotación se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones, advirtiendo en relación con el espectro electromagnético que éste es de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inajenable e imprescriptible[52], cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones (artículos 14, 15 y 18).
Sobre esta misma materia, dispone además esta normativa (i) que las facultades de gestión, administración y control del espectro electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y coordinación, la asignación y verificación de frecuencias, y el otorgamiento de permisos para su utilización; (ii) que el uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y dará lugar al pago de los derechos que correspondan; y (iii) que la instalación, ampliación, renovación ensanche o modificación de la red de telecomunicaciones del Estado requiere autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, aclarando que dicho acto es distinto de la autorización o concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones (artículos 19, 20 y 23).
Por otra parte, el Decreto-Ley comentado clasifica los servicios de telecomunicaciones en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales, siendo los de difusión aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea, entre los que se encuentran las radiodifusiones sonora y de televisión (artículos 27 y 29). Así mismo, prevé que la prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente, y que las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones de difusión podrán otorgarse mediante contratación directa (artículos 34 y 40).
En armonía con lo dispuesto en la ley, prevé igualmente esta norma en su artículo 50 que cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes. En la Sentencia C-189 de 1994 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión "clandestino" de esta disposición. Señaló dicha Corporación que tal expresión no lesiona ningún precepto constitucional, y que su utilización es acorde con el significado que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y que textualmente consagra entre otras acepciones, ésta: "aplícase generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o para eludirla", significado que -advierte- es precisamente el sentido que le dio el legislador.
Igualmente, refiriéndose a esta misma norma, la Corte Constitucional en la Sentencia C-329 de 2000 precisó que "la suspensión de la red o de los servicios de telecomunicaciones que operen en forma clandestina y el decomiso de los correspondientes equipos, son indudablemente típicas sanciones administrativas que fueron establecidas por el legislador extraordinario al regular en el Decreto 1900 de 1990 todo lo concerniente a las actividades y servicios de telecomunicaciones y materias afines y específicamente las condiciones que deben cumplir los operadores de aquéllos, en cuanto a la obligación de obtener previa concesión o autorización para realizar dichas actividades". Y agregó que -a su juicio- las referidas sanciones "tienen justificación en el hecho de que la operación clandestina de los referidos redes y servicios implica la utilización ilegítima de un bien del Estado, como es el espectro electromagnético, que es público, inenajenable e imprescriptible, y que está sujeto a su gestión y control para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso (C.P., arts. 63 y 75)".
De otro lado, el Decreto Ley comentado establece que las violaciones a sus disposiciones así como a las normas que las reglamenten darán lugar a la imposición de sanciones por parte de Ministerio de Comunicaciones, quien ejerce funciones de inspección y vigilancia sobre las redes y servicios de telecomunicaciones. En esa dirección, dispone la norma que, sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones, entre otras, el establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, y el ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta de la permitida (artículos 49, 51 y 52 numerales 1 y 2). La persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 52 de la norma citada será sancionada con multa hasta por el equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, suspensión de la actividad hasta por dos meses, revocación del permiso, caducidad del contrato o cancelación de la licencia o autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión (artículo 53).
Finalmente, de acuerdo con el artículo 59 de esta normativa todas las concesiones, autorizaciones, permisos y registros de que trata el presente Decreto darán lugar, sin excepción alguna, al pago de derechos, tasas o tarifas a la entidad otorgante, las que serán fijadas por el Ministerio de Comunicaciones en los términos señalados en la Ley 72 de 1989.
En la Sentencia C-927 de 2006 la Corte Constitucional señaló que los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado (artículo 4° de la Ley 79 de 1989) y que para poder acceder a la explotación de los citados medios se reconocen como títulos habilitantes, entre otros, los siguientes: (i) la autorización que permite el ingreso a la red de telecomunicaciones del Estado[53]; (ii) el permiso que autoriza el aprovechamiento del espectro electromagnético[54]; y finalmente (iii) el contrato de concesión que legítima la prestación de servicios en materia de telecomunicaciones[55]". Y concluyó que "el Estado como propietario de los distintos bienes que permiten la prestación del servicio de las comunicaciones tiene derecho a cobrar una "contraprestación" por el otorgamiento de las respectivas concesiones, autorizaciones o permisos".
Por otro lado, en el artículo 33 de la Ley 80 de 1993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública" se estableció que los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1900 de 1990 o en las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen.
Finalmente, es pertinente destacar que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1447 de 1995[56] "Por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio", normativa que define la radiodifusión sonora como un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general (artículo 1º).
Conforme a esta normativa reglamentaria, el Ministerio de Comunicaciones otorgará las concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta mediante licencia, previa la realización del procedimiento de selección objetiva, en los términos establecidos en la ley y en dicho Decreto, concesiones cuyo término de duración no podrá exceder de diez (10) años, prorrogables automáticamente por un lapso igual (artículos 7 y 14). El citado procedimiento de selección es la licitación, que será iniciada por el Ministerio previa la elaboración de los pliegos de condiciones, quien debe realizar la adjudicación de la concesión del servicio de radiodifusión sonora mediante resolución motivada (artículos 18 y 19).
Así mismo, prevé este decreto que el Ministerio de Comunicaciones contará con un término de treinta (30) días a partir de la cancelación por el adjudicatario de los derechos a que hubiere lugar de acuerdo con las tarifas vigentes para expedir la respectiva licencia. La cancelación de estos derechos deberá efectuarse en un término máximo e improrrogable de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de notificación de la Resolución de adjudicación. Y agrega que a partir de la fecha de la notificación de la licencia, el concesionario dispondrá de seis (6) meses prorrogables por una sola vez hasta por un término igual, previa solicitud motivada, para la instalación y puesta en funcionamiento de la estación correspondiente y presentación al Ministerio del concepto favorable de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en relación con la ubicación y altura de la antena, iluminación y señalización de la torre (artículo 20).
Igualmente, dispone esta norma que los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora pagarán por derechos de la concesión o su prórroga, un canon inicial, más un canon anual pagadero en anualidades anticipadas por el uso del canal de Radio Frecuencia (R.F.) (artículo 32).
3.3. El análisis de fondo de la Sala
Como se anotó previamente, estima la parte actora que la decisión adoptada en los actos acusados consistente en el decomiso definitivo de unos equipos por la supuesta operación clandestina de la emisora Radio Latina 95.7 F.M., no se ajusta a la legalidad, pues, a su juicio, tal decisión desconoce que los demandantes actuaron de buena fe amparados en la vigencia de la Resolución 3536 del 24 de julio de 2007 y en las actuaciones desplegadas por el Ministerio de Comunicaciones relativas a la liquidación y cobro de los derechos de uso del espectro electromagnético, circunstancias éstas indicativas de que la operación de la emisora no era ilegal.
Para la Sala, a la luz de la normativa antes citada y de los hechos probados en el expediente atrás referidos, es claro que las resoluciones administrativas acusadas se ajustaron a derecho, pues en este caso claramente la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo Ltda. realizó la operación del servicio de telecomunicaciones de radiodifusión sonora comercial sin contar con autorización previa del Ministerio de Comunicaciones para el efecto, conducta que tiene como consecuencia legal la suspensión del servicio y el decomiso definitivo de los equipos utilizados en éste. El servicio prestado en esas condiciones es considerado "clandestino", esto es, al margen de la ley, tal y como lo señala la regulación legal estudiada previamente.
Las pruebas allegadas al expediente acreditan que el Ministerio de Comunicaciones de conformidad con lo dispuesto en la Ley 72 de 1989, el Decreto-Ley 1900 de 1990, la Ley 80 de 1993, y el Decreto 1447 de 1995, adelantó un procedimiento de selección objetiva con el fin de otorgar mediante licencia la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, y en frecuencia modulada, en distintos municipios del país, entre éstos, el de Tumaco (Nariño), inicialmente la licitación pública, y luego, ante la declaratoria de desierta de ésta, la contratación directa.
Esta actuación, no obstante, no concluyó con la expedición de la licencia que otorga la concesión para la prestación del respectivo servicio de telecomunicaciones. Ciertamente se equivoca la parte actora cuando afirma en el recurso de apelación que el Ministerio le concedió la licencia para operar una emisora en el municipio de Tumaco cuando expidió la Resolución número 3536 del 24 de julio de 1997, pues como se observa claramente en dicho acto administrativo su alcance no es ese sino el de seleccionar directamente el contratista a quien le iba ser otorgada, a través de licencia, la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta.
Es precisamente por eso que esta resolución se refiere al seleccionado a quien le otorgarán mediante un acto administrativo posterior la licencia y no propiamente al concesionario del servicio de telecomunicaciones. Así, en su artículo 6º, prevé que una vez que el seleccionado haya cancelado los derechos de concesión a que hubiere lugar "el Ministerio de Comunicaciones contará con un término de treinta (30) días hábiles...para expedir la respectiva licencia", disposición ésta que reitera lo previsto en por el artículo 20 del Decreto 1447 de 1995, antes analizado en estas consideraciones. Esta norma, recuérdese, prevé que a partir de la fecha de la notificación de la licencia, el [ahora si] concesionario dispondrá de seis (6) meses prorrogables por una sola vez hasta por un término igual, previa solicitud motivada, para la instalación y puesta en funcionamiento de la estación correspondiente.
En ese mismo orden, el artículo 7º de la Resolución 3536 de 1997 dispone que "el término de los derechos de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial será de diez (10) años contados a partir de la ejecutoria de la resolución que la concede", que, se repite, no es este acto administrativo sino uno posterior mediante el cual se concede la respectiva licencia.
De esta forma, es claro que solo después de la expedición de la licencia respectiva resulta posible la prestación del servicio de telecomunicaciones, y que si se inicia tal prestación con anterioridad a ese acto, como ocurrió en este caso, habrá una operación del servicio "sin autorización previa" y por lo tanto "clandestina", conducta sancionable con la suspensión del servicio y el decomiso de los equipos respectivos, en los términos de los artículos 10 de la Ley 79 de 1989 y 50 del Decreto-Ley 1900 de 1990.
Ahora bien, es preciso señalar que la no expedición de la licencia que otorgara la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial para el que fue seleccionada la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba, obedeció a la decisión del Ministerio de no ejecutar lo previsto en la Resolución 3536 de 1997, por considerarlo contrario a derecho. Este acto, como dan cuenta los documentos antes examinados, fue inicialmente suspendido temporalmente y luego -previo intento de revocatoria directa de acuerdo con la ley- demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de obtener su nulidad, actuaciones éstas que conoció quien hoy funge como parte actora en este proceso.
En consecuencia, es evidente que la actuación de los demandantes consistente en la operación de la emisora Radio Latina sin contar con una autorización previa del Ministerio, esto es, con la licencia que le otorgara la concesión del servicio no podía estar amparada en la Resolución número 3536 de 1997, como equivocadamente lo sostienen los apelantes. Este acto administrativo, se insiste, no tiene la entidad o el valor que éstos le atribuyen, de manera tal que no puede afirmarse que con los actos acusados se haya desconocido la buena fe de los sujetos que actuaron de conformidad con esa decisión.
De otra parte, para la Sala tampoco encuentra mérito el segundo motivo de impugnación planteado por los demandantes consistente en que no podía ser calificada como clandestina la operación del servicio y no podían por ende ser sancionados con el decomiso de los equipos de la emisora Radio Latina F.M. Estéreo, porque actuaron amparados en los actos de la Administración relativos a la liquidación y cobro de los derechos por el uso del espectro electromagnético.
De acuerdo con la normativa legal y reglamentaria previamente analizada, es claro que el pago de los derechos, tasas, o tarifas, por el uso del espectro electromagnético no reemplaza la licencia o contrato, únicos medios a través de los cuales el legislador permite la concesión del servicio de telecomunicaciones, y no legitima en modo alguno la prestación de tales servicios sin contar con dicha autorización previa y formal del Ministerio de Comunicaciones. Es preciso anotar a este respecto que en el régimen legal de los servicios de telecomunicaciones su prestación está estructurada a partir de elementos que no pueden confundirse: la autorización que permite el ingreso a la red de telecomunicaciones del Estado, el permiso que autoriza el aprovechamiento del espectro electromagnético, y el contrato de concesión que legítima la prestación de servicios en materia de telecomunicaciones
Además, como se vio previamente, tanto las concesiones del servicio de telecomunicaciones, como las autorizaciones para la instalación de la red de telecomunicaciones, y los permisos por el uso del espectro electromagnético, dan lugar, de forma independiente, al pago de derechos, tasas o tarifas a la entidad otorgante (artículo 59 del Decreto-Ley 1900 de 1990). Por lo tanto, si se hizo uso del espectro electromagnético –lo que en efecto ocurrió puesto que se puso en funcionamiento la estación radial, la cual operó hasta que se decomisaron los equipos- el Estado como propietario de dicho bien tenía el derecho y el deber de cobrar la contraprestación legal por tal uso, como en efecto lo hizo, sin que tal actuación pueda tener un alcance distinto a este.
Ahora bien, pese a que el Fondo de Comunicaciones del Ministerio liquidó los derechos de concesión y de uso del espectro electromagnético en los años 2001 y 2002[57], esta conducta no podía dar lugar a que se entendiera por la parte demandante que la Administración la estaba autorizando formalmente para la operación de la emisora, pues existían circunstancias razonables y objetivas, conocidas o que debieron serlo por aquella, que le indicaban con claridad que su situación jurídica en torno a la concesión del servicio de radiodifusión sonora no se encontraba definida, como son la existencia de un proceso contencioso administrativo en el que se discutía precisamente la legalidad de la Resolución 3536 de 1997 y el hecho que en dicho juicio no se había proferido decisión alguna aceptando el desistimiento de la demanda. En esta decisión, que el administrado conocía desde un principio, quedó expresamente señalado que la prestación del servicio de radiodifusión sonora como concesionario del Estado solo era posible una vez obtenida la respectiva licencia, de modo tal que no puede alegarse que se le haya defraudado su confianza en torno al procedimiento legal que debía seguirse para el efecto.
Finalmente, es preciso advertir que el supuesto cobro indebido por concepto de derecho por uso del espectro en que haya incurrido el Ministerio es un aspecto ajeno a este debate que se contrae al examen de legalidad de los actos acusados, motivo por el cual no hay lugar a que se haga pronunciamiento alguno al respecto.
5.4. Conclusión.
En el anterior contexto, al no haber sido desvirtuados los fundamentos de los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO: RECONOCER al Abogado Héctor Mauricio Quintero Castrellon como apoderado judicial de la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en los términos y para los fines del poder a él conferido visto a folio 51 del cuaderno de segunda instancia.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado
Presidente
MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Consejera de Estado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero de Estado (E)
[1] Proceso remitido a esa Corporación en cumplimiento de lo dispuesto en materia de descongestión judicial por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante los Acuerdos PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 y PSAA11-8922 de 9 de diciembre de 2011.
[2] El Decreto 1447 de 1995 "por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio" prevé en su artículo 32 (que da inicio a su capítulo VI) lo siguiente: "Artículo 32.- Derechos de Concesión. Los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora pagarán por derechos de la concesión o su prórroga, un canon inicial, más un canon anual pagadero en anualidades anticipadas por el uso del canal de Radio Frecuencia (R.F.). El valor de estos cánones se determinará mediante resolución del Ministerio de Comunicaciones [...]". (Negrillas no originales).
[3] Periodos 2001, 2002, 2003 y 2006.
[4] Mediante Oficios de 7 de mayo y 19 de septiembre, ambos de 2006.
[5] Folio 11 del cuaderno principal.
[6] Folio 14 del cuaderno principal.
[7] Folio 18 del cuaderno principal.
[8] Cita los artículos 39, 40 y 43 del Decreto Ley 1900 de 1990 y 7º de la Ley 72 de 1989.
[9] Cita el artículo 23 del Decreto Ley 1900 de 1990.
[10] Cita los artículos 19 y 20 Decreto Ley 1900 de 1990 y 1º de la Resolución 908 de 2003 del Ministerio de Comunicaciones.
[11] Folio 148 del cuaderno principal.
[12] Según informa, la correspondiente actuación administrativa se inició con la Resolución número 5293 de 31 de diciembre de 1997 y concluyó, sin éxito, con la Resolución número 002088 de 5 de agosto de 1998.
[13] Señala que dicho expediente corresponde al radicado con el número 11001 0326 000 1999 00056 01, tramitado en la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
[14] Cita en este aparte lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1447 de 1995 "por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio" (derogado por el artículo 96 del Decreto Nacional 2805 de 2008), vigente para la época de los hechos, a cuyo tenor: "Artículo 20º.- Expedición de la Licencia, instalación y puesta en funcionamiento de la Estación. El Ministerio de Comunicaciones contará con un término de treinta (30) días a partir de la cancelación por el adjudicatario de los derechos a que hubiere lugar de acuerdo con las tarifas vigentes para expedir la respectiva licencia. La cancelación de estos derechos deberá efectuarse en un término máximo e improrrogable de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de notificación de la Resolución de adjudicación. || A partir de la fecha de la notificación de la licencia, el concesionario dispondrá de seis (6) meses prorrogables por una sola vez hasta por un término igual, previa solicitud motivada, para la instalación y puesta en funcionamiento de la estación correspondiente y presentación al Ministerio del concepto favorable de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en relación con la ubicación y altura de la antena, iluminación y señalización de la torre."
[15] "Artículo 10. Cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin previa autorización del Gobierno es considerado clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades Militares y de Policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes."
[16] "Artículo 50. Cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes. || Los equipos decomisados serán depositados a órdenes del Ministerio de Comunicaciones, el cual les dará la destinación y el uso que fijen las normas pertinentes. || La anterior disposición se aplicará de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989."
[17] "Artículo 51. Las violaciones a las normas contenidas en el presente Decreto y sus reglamentos darán lugar a la imposición de sanciones por parte de Ministerio de Comunicaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública."
[18] "Artículo 52. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes: [...] 2. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta de la permitida".
[19] "Artículo 53. La persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo anterior será sancionada con multa hasta por el equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, suspensión de la actividad hasta por dos meses, revocación del permiso, caducidad del contrato o cancelación de la licencia o autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión."
[20] Folio 330 del cuaderno principal.
[22] Folio 351 del cuaderno principal.
[24] Folio 353 del cuaderno principal.
[26] "Artículo 7º.- De la Prestación del Servicio en Gestión Indirecta. El Ministerio de Comunicaciones otorgará las concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta mediante licencia, previa la realización del procedimiento de selección objetiva, en los términos establecidos en la ley y en este Decreto."
[27] Folios 1 a 7 del cuaderno anexo 1.
[28] Folios 8 a 11 del cuaderno anexo 1.
[29] Folios 12 a 27 del cuaderno anexo 1.
[30] Decreto 855 de 1994 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa". "Artículo 12º. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello."
[31] "Por la cual se fijan las tarifas que deben pagar los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora en amplitud modulada (A.M.) y en frecuencia modulada (F.M.) en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local" (copia simple de este acto administrativo obra a folios 99 a 107 del cuaderno anexo 1).
[32] Folios 127 y 128 del cuaderno anexo 1.
[33] Folio 124 del cuaderno anexo 1.
[34] Folios 6 a 10 del cuaderno anexo 2.
[35] Folios 82 a 85 del cuaderno anexo 2.
[36] Folios 105 a 114 del cuaderno anexo 2.
[37] Folios 158 a 163 del cuaderno anexo 2.
[38] Así consta en la Sentencia de 13 de febrero de 2013 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con radicado número 16888 (C.P. Enrique Gil Botero), cuya copia se allegó al expediente por la parte actora con escrito de fecha 23 de abril de 2013 (Fls. 23 a 29 del cuaderno de segunda instancia). En este fallo la Sección Tercera declara probada de oficio la excepción de caducidad de la acción y se inhibe de adoptar una decisión de fondo.
[39] Folios 97 y 98 del cuaderno anexo 1.
[40] Folios 47, 94 y 95 del cuaderno anexo 1.
[41] Folios 153 y 154 del cuaderno anexo 1.
[42] Folios 149 a 151 del cuaderno anexo 1.
[43] Folios 137, 146 y 147 del cuaderno anexo 1.
[44] Folios 132 a 135 del cuaderno anexo 1.
[45] Folios 92 a 98 del cuaderno anexo 1.
[46] Folios 83 y 84 del cuaderno anexo 1.
[47] Folios 76 a 81 del cuaderno anexo 1.
[48] Folios 68 a 71 del cuaderno anexo 1
[49] Folios 56 a 64 del cuaderno anexo 1.
[50] El artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, previó que sin perjuicio del régimen de transición previsto en la citada Ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, entre ellas la Ley 72 de 1989, exclusivamente en cuanto haga referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulte contraria a las normas y principios contenidos en la nueva legislación.
[51] El artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, previó que sin perjuicio del régimen de transición previsto en la citada Ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, entre ellas el Decreto-ley 1900 de 1990, exclusivamente en cuanto haga referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulte contraria a las normas y principios contenidos en la nueva legislación.
[52] Disposición que armoniza con lo dispuesto en el artículo 75 de la C.P.
[53] Se citan por la Corte en este aparte los artículos 14 y 15 del Decreto-Ley 1900 de 1990.
[54] Se citan por la Corte los artículos 18 y 20 del Decreto-Ley 1900 de 1990.
[55] Se citan los artículos 2 y 5 de la Ley 72 de 1989 y los artículos 2, 4, 13, 23, 40 y 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990.
[56] Decreto expedido por el Presidente de la República "en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto 1900 de 1990 y la Ley 80 de 1993". Esta norma se encontraba vigente al momento de la expedición de los actos acusados, siendo derogada posteriormente por virtud del artículo 96 del Decreto 2805 de 2008.
[57] En relación con las liquidaciones anteriores y posteriores al periodo en que operó la emisora Radio Latina F.M. Estéreo, el Ministerio de Comunicaciones, en la Resolución 001883 de 9 de agosto de 2006 (acto acusado), señala lo siguiente: "Respecto de los interrogantes del recurrente frente "(...) al pago anticipado de derechos que hicieron por los meses anteriores a noviembre de 2002 y los subsiguientes a julio de 2003", se precisa que no son una sanción adicional, como seguidamente se cuestiona en el recurso, y que los mismos admiten la revisión, los reclamos y los ajustes que el afectado considere pertinentes, por lo cual, una vez en firme la presente decisión se remitirá a la subdirección financiera para los cruces de cuentas que sean del caso" (Fl. 61 del cuaderno anexo 1).
