INTERCONEXIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES – Concepto / INTERCONEXIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES – Regulación / SOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN – Es un función administrativa y no judicial / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Para resolver conflictos de interconexión entre operadores / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[E]l ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexión, que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero con interés, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en adelante TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor. (…) [E]s claro que el conflicto sometido por parte del tercero con interés a la Comisión de Regulación de Comunicaciones giró principalmente sobre el régimen jurídico aplicable a la forma y/o metodología como debe determinarse la cuantía de esta obligación contractual (respecto del cual las partes contratantes no tienen la libre disposición) y, de manera subsiguiente, los efectos económicos que la aplicación de la misma genera respecto de los operadores durante la ejecución del contrato de interconexión. Por esta razón, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, puesto que la Sala prohíja y reitera lo indicado por ella en sentencia de 24 de mayo de 2018 y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, si es la competente para expedir los actos demandados.
SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA - Devolución del expediente al A Quo para estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La Sala considera que, de manera especial en el caso presente, se deberá devolver el expediente al Tribunal con el fin de que se pronuncie sobre los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal durante el trámite en primera instancia, en atención a que la sentencia se centró exclusivamente en uno de ellos, sin analizar los restantes, para con ello garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia respecto de tales cargos. (…) [P]ara garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida y se dispone, además, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los cargos que no analizó. Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECISIÓN 462 DE 1999 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 52 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 69 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / RESOLUCIÓN 432 DE 2000 SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 17 LITERAL F / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 174 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 187 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39.4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73.8 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74.3 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 106 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 107 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 108 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 109 / LEY 555 DE 2000 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1130 DE 1999 – ARTÍCULO 37 NUMERLA 14 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 087 DE 1997 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 463 DE 2001 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 469 DE 2002 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 489 DE 2002 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 575 DE 2002
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01152-01
Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y COMISIÓN DE REGULACIÓN COMUNICACIONES
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Referencia: Se resuelve recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.
Referencia: Contrato de Acceso, Uso e Interconexión / Comisión de Regulación de Comunicaciones – Competencia de la CRC en la solución del conflicto entre operadores por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad y procedimiento administrativo aplicable. Cargos de Acceso por Capacidad – Regulación por Resolución CRT 463 de 2001 y su derogaría por Resolución CRT 469 de 2002. Reiteración jurisprudencial sobre la nulidad de resoluciones por inexistencia de base legal para su expedición.
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, la parte demandada y el tercero con interés directo en el resultado del proceso contra la sentencia de 21 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual: i) se declaró la nulidad de la Resolución núm. 1148 de 17 de febrero de 2005 y de la Resolución núm. 1193 del 29 de abril de 2005, expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones; y ii) se negó la demás pretensiones solicitadas en la demanda presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante, contra la Nación, representada por el Ministerio de Comunicaciones, actualmente el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de conformidad con el artículo 1 de Ley 1341 de 30 de julio de 200––, y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de conformidad con el artículo 1
de la Ley 1341.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
1. La parte demandante, por medio de apoderado especia, presentó demand, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación, Ministerio de Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente la Nación, representada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, con el fin de que se reconozcan las siguientes:
Pretensiones
2. La parte demandante pretende que se declare:
“[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad la Resolución número 1148 del 17 de febrero d 2005, por medio de la cual la CRT resolvió: 'Artículo Primero: Declarar la de implementar la opción de cargos de acceso por capacidad como de remuneración de la interconexión existente entre COMCEL S.A. y DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P - ETB S.A. las razones expuestas en el presente acto administrativo, desde el 25 de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto Sor COMCEL S.A.'
Artículo segundo: COMCEL S.A. deberá reconocer mensualmente a la EMPRESA COMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por cada uno de los enlaces activos en la interconexión existente entre las empresas antes mencionadas, la suma establecida en la tabla "Opción 2: Cargos de acceso máximo por contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número uno (1), según lo explicado en el numeral 2.3.1 de la presente Resolución, es decir, ocho millones setecientos sesenta mil($8.760.000.00), expresados en pesos del 30 de junio de 2001, para el pago de los cargos de acceso correspondientes al año 2004 y, siete millones setecientos mil pesos ($7.740.000.00) expresados en pesos del 30 de junio de 2001, a partir del 1 de enero de 2005.
PARÁGRAFO: El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentado por COMCEL S.A.'
SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1193 del 29 de 5 de 2005, por la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P – ETB S.A. E.S.P- contra la resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005.
TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en la NACIÓN -MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) a reestablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P, consistente en el pago de las sumas dinerarias actualizadas de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas o por quien haga sus veces, desde el momento en que debieron haberle sido pagadas a ETB S.A. E.S.P., por parte de COMCEL S.A hasta la fecha de proferido el fallo, correspondiente a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba ETB S.A E.S.P, pago mensual por parte de COMCEL S.A, por concepto de acceso y uso de su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Nacional, en cumplimiento de las Resoluciones 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 del 29 de abril de 2005, respecto de las cuales se solicitó su declaratoria de nulidad, en las pretensiones precedentes y la suma dineraria que hubiese tenido que pagarle COMCEL S.A a ETB S.A. E.S.P., si no hubiese nacido a la vida jurídica los actos administrativos mencionados y por lo tanto habrían tenido que pagarle los mencionados cargos de acceso en la forma como venían siendo liquidados contractualmente, con anterioridad a la expedición de dichas resoluciones.
CUARTA: Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de las costas del proceso a favor de ETB S.A E.S.P.
III. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
De manera subsidiaria a las pretensiones precedentes, esto es en caso de no ser declarada la nulidad total de las Resolución Resoluciones 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 del 29 de abril de 2005, solicito se declaren las siguientes condenas:
Primera: Que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005, proferida por CRT por medio de la cual se dispuso: 'PARÁGRAFO: El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL S.A.'
Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1193 de 2005, proferida por la CRT, por medio de la cual fue admitido y resuelto negativamente recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución número 1148 de emanada de CRT, por ser procedente la revocatoria del parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 1148 de 2005.
Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en ato a la NACIÓN- MINISTERIO DE COMUNICACIONES –COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., consistente en el pago efectivo de la suma de TRES MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($3.200.038.582.82) o lo que se acredite, actualizada por instalamentos, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística o por quien haga sus veces, desde el momento en que ETB S.A. E.S.P. le canceló por cada instalamento que compone dicha suma a COMCEL S.A., hasta la fecha de proferido el fallo, suma que corresponde al valor que ETB debió cancelarle a COMCEL S.A. por aplicación de la 'opción 2: Cargos de acceso por capacidad, contemplada en el artículo 4.2.2.19 Resolución 463 de 2001, a partir del día 25 de agosto de 2004, de que trata el parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución número 1148 de hasta el día 29 de abril de 2005, fecha en que fue proferida la Resolución número 1193 de 2005.
Cuarta: Que se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE COMUNICACIONES -COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de las costas del proceso a favor de S.A. E.S.P. […]”.
Presupuestos fácticos
3. La parte demandante indicó, como fundamento de sus pretensiones, los hechos que se extractan a continuación:
“[…] 1. La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P, en adelante ETB y COMCEL S.A. suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión de fecha julio 1 de 1994 [anexo al presente] en el que se estipuló claramente la denominada cláusula compromisoria, otorgando única y exclusivamente a la CRT funciones de mediación de conflictos y no de autoridad con funciones jurisdiccionales para resolver los conflictos en el evento de presentarse.
El tenor literal de la Cláusula Vigésima Cuarta es el siguiente:
'Clausula Vigésima Cuarta: SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.- Toda diferencia surgida entre las partes en virtud del presente acuerdo, salvo las que sean de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en cuanto a su interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación, sin que se logre un acuerdo amigable entre las partes, será sometida a un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros que decidirá en derecho bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, administrado por esta y sujeto a la Ley colombiana.' […]”
“[…] Complementario con lo anterior, ETB y COMCEL S.A. firmaron el 15 de octubre de 1997 un Otrosí al convenio de interconexión, en el que en su parte considerativa pactaron de acuerdo con lo establecido en el anexo comercial y financiero, numeral 2.2. del convenio de interconexión' suscrito el 1° de julio de 1994, relacionado con las obligaciones que surgen de la interconexión, literal a) Obligaciones de COMCEL S.A.: reconocer y pagar a la ETB una vez se concilien las cifras, los valores que por utilización de la red le correspondan por minutos de llamadas originadas tanto en la RTPC, como en la RTMC.
El Otrosí reza:
'COMCEL reconocerá y pagará a la ETB de conformidad con la parte considerativa del presente otrosí, los cargos de acceso correspondientes por las llamadas que sean originadas por los suscriptores de la ETB con destino al PBX 6228000 asignado actualmente por la ETB a COMCEL, así como las llamadas originadas del PBX 6229000 hacia un teléfono fijo dela RTPC de la ETB o hacia la red de larga distancia nacional o internacional, siempre que dicho tráfico sea cursado a través de los enlaces de interconexión directa entre ETB y COMCEL, u otra solución tecnológica para cursar el tráfico. Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan estudiar la viabilidad de nuevas posibilidades tecnológicas, asumiendo que COMCEL cancelará las tarifas que la ETB tenga establecidas para el tipo de solución'. […]”.
“[…] Posteriormente la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), mediante la Resolución CRT 463 de 2001, estableció en cabeza de todos los operadores telefónicos la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad para remunerar el uso de la misma.
La citada Resolución en el artículo 5 estableció que: '... los operadores de TMC y TPBCLDI que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse en su totalidad, a las condiciones precisar en la presente resolución para todas sus interconexiones' […]”.
“[…] Mediante comunicación del 28 de febrero de 2002, COMCEL S.A informó a la ETB su decisión de acogerse, a partir de la conciliación del tráfico cursado en el mes de febrero de 2002, a la opción de cargos de acceso máximos por minuto de que trata la Resolución CRT 463 de 2001, para remunerar el uso de la red de ETB […]”.
“[…] Mediante comunicación del 24 de febrero de 2004, cuya copia se adjunta a la presente solicitud, COMCEL S.A. informó a ETB su decisión de acogerse a la opción de cargos de acceso máximo por capacidad para la interconexión directa entre ETB, nacional y COMCEL S.A. a partir del tráfico que se curse desde el 1 de marzo de 2004. Comunicación ésta que fue respondida mediante comunicación del 4 de marzo de 2004, a través de la cual ETB no aceptó dar aplicación a la opción de cargos de acceso máximos por capacidad, argumentando que la solicitud de COMCEL S.A. constituye una modificación del contrato de interconexión entre las partes, que solo procede por acuerdo mutuo.
Efectivamente, si COMCEL ya había hecho uso de la opción de acoger la oferta de cargos de acceso por minuto y no la de por capacidad, no podía nuevamente variar la modalidad de manera unilateral, sino que necesitaba el acuerdo de voluntades de los contratantes. […]”.
“[…] Como respuesta a la anterior comunicación COMCEL S.A., mediante comunicación del 4 de marzo de 2004 y confirmó su disposición a celebrar una reunión de Comité Mixto de Interconexión con ETB el primero de abril de 2004 […]”.
“[…] El día 21 de abril de 2004, previa convocatoria realizada por COMCEL S.A., se reunió el Comité Mixto de Interconexión de que trata el convenio de interconexión entre la RTMC de COMCEL S.A. y la RTPBC de ETB.
En el acta que se levantó de la reunión, COMCEL S.A. reiteró su solicitud de aplicar la opción de cargos de acceso por capacidad en la relación contractual de interconexión entre RTMC de COMCEL S.A y la RTPBCL de ETB a lo que ETB consideró no viable la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad de que trata el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 575 de 2002, para la relación de interconexión nacional entre COMCEL S.A. y ETB por cuanto COMCEL S.A. ya seleccionó la opción de minutos de que trata el mismo artículo, y ETB aceptó esta selección. En consecuencia COMCEL S.A. no tiene la facultad de modificar unilateralmente las condiciones sobre cargos de acceso que están aplicando entre las partes, ya que el contrato había sido modificado a este respecto y tiene un término de duración […]”.
“[…] Mediante comunicación del 23 de agosto de 2004, el Representante Legal suplente de COMCEL S.A. solicitó a la CRT la solución del conflicto por considerar que ya se encontraba agotado el término de negociación directa de treinta (30) días calendario de que trata el artículo 4.4.1 de la Resolución CRT 575 de 2002 y en consecuencia declarar obligación de la ETB de ofrecer y otorgar a COMCEL S.A. la opción de cargos de accesos máximos por capacidad de que trata el artículo 4.2.2.19 de la Resolución número 575 de 2002, para la interconexión directa existente entre la RTMC de COMCEL S.A. y la RTPBCL de ETB. Así mismo, solicitó definir las condiciones en que debe aplicarse la opción de cargos de acceso máximos por capacidad a la interconexión directa existente entre la RTMC de COMCEL S.A. y la RTPBCL de ETB, incluyendo la fecha a partir de la cual debe aplicarse el valor del cargo de acceso en la opción de capacidad, al igual que, lo relativo al período de permanencia mínima y el grado de servicio que debe observarse en dicha interconexión, según se establece en la oferta final de COMCEL S.A. que hace parte de la presente solicitud […]”.
“[…] El día 13 de septiembre de 2004, ETB mediante el escrito número 200432995 solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por indebida notificación de la apertura del trámite administrativo de solución del conflicto […]. A dicha comunicación la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dio respuesta mediante oficio de fecha 24 de septiembre (radicada con número 200451803) en la cual se hizo referencia tanto al trámite adelantado para conocer las solicitudes de solución de conflicto, como a lo dispuesto en los artículos 28 y 44 del Código Contencioso Administrativo.
En éste estado de la actuación, la CRT procedió a citar a las partes a una audiencia de mediación, que se llevó a cabo el 13 de octubre de 2004, la cual se dio por concluida por no llegar las partes a acuerdo alguno, procediendo a emitir la Resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005, por medio de la cual resolvió: […]”.
“[…] Mediante comunicación del 14 de marzo de 2005 […] ETB S.A. E.S.P., a través de apoderado general interpuso de reposición contra la Resolución CRT 1148 de 2005, siendo resuelto mediante la Resolución número 1193 del 29 de abril de 2005 a través de la cual se resolvió negar todas las pretensiones de la recurrente y confirmar en todas sus partes la Resolución recurrida […]”.
Normas violadas
4. En criterio de la parte demandante, los actos administrativos demandados transgredieron: i) los artículos 29, 113, 116, 209, 228 y 229 de la Constitución Política; ii) los artículos 3, 14, 28, 34, 35, 60 y 84 del Código Contencioso Administrativ; iii) los artículos 39.4, 73.8 y 74.3, literal b, 106, 107, 108, 109 y 111 de la Ley 142 de 11 de julio de 199; iv) el artículo 34, numeral 14, del Decreto 1130 de 29 de junio de 199; v) el artículo 15 de la Ley 555 de 2000; y vi) los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civi.
Concepto de la violación.
5. La parte demandante desarrolló el concepto de la violación, así:
“[…] falta de competencia por parte de la CRT como entidad administrativa para resolver conflictos surgidos en la aplicación de los actos administrativos que expide y de conflictos eminentemente contractuales del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre Comcel S.A. y ETB S.A. E.S.P. […]”.
“[…] De las normas transcritas se observa claramente que la regulación de los monopolios y la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no comprende la solución de controversias contractuales, susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas. El ordenamiento jurídico, asigna claras competencias a la CRT para intervenir en la vía administrativa. Estas competencias no tienen el carácter de jurisdiccional.
Por lo anterior los actos administrativos de los cuales se solicita su declaratoria de nulidad, conculcan el artículo 29 de la Constitución Política, al quebrantar el derecho al debido proceso como consecuencia de la falta de competencia, […]:
Como se puede apreciar, la CRT sustentó la facultad de resolver el conflicto en distintas normas de las cuales resaltamos aquellas que hacen relación a su facultad reguladora y de imposición de servidumbre, que no tienen nada que ver con el caso en cuestión, pues si bien es cierto la CRT tienen facultades para expedir actos administrativos como regulación del sector, mal puede conceptuar sobre los mismos y resolver conflictos derivados de su aplicación. En cuanto a la facultad de imponer servidumbre, aún peor si se tiene en cuenta que la interconexión de las redes se encontraba en todo momento operativa. […]”.
“[…] Indebida interpretación y aplicación del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 […]”
“[…] La CRT no puede desconocer que COMCEL S.A. aceptó la oferta de la ETB y pensar como lo dice, que es que el regulador lo que quería era que pudiese optar los operadores celulares y de larga distancia por la modalidad de cargos de acceso por minuto o por capacidad de la Resolución 463 cuantas veces quiera, salvo en el último evento que adicionalmente se haya vencido el tiempo de permanencia mínima acordado […]”.
“[…] Ilegalidad de las Resoluciones números: 1148 del 17 de febrero y 1193 del 29 de abril de 2005, por darle efectos retroactivos a una decisión claramente declarativa constitutiva […]”
“[…] El cambio a la modalidad de cargos de acceso por capacidad se da por orden de la CRT quien de esa manera dirime el conflicto de aplicación del artículo 5 de la resolución 463, es decir que, sólo a partir de dirimido el conflicto se tiene certeza de que supuestamente la razón en la interpretación de la norma en mención le asiste a COMCEL S.A. Si ello es así, como puede ETB volver sobre sus actos y hacer de cuenta ante las autoridades que lo que habían pagado por el uso de su red no era, que los impuestos asociados tampoco y que en definitiva no tienen ninguna certeza de sus actos en tanto exista la posibilidad de que ese organismo de control constituya situaciones hacia el pasado.
Acontece que la expedición de los actos ilegales desencadena otras ilegalidades. Si la CRT no fuese la que estuviese resolviendo el conflicto, sino que los fuese la rama jurisdiccional, estas problemáticas no se estarían presentando, ya que los jueces no declaran actos constitutivos con retroactividad, sino que lo hacen hacia el futuro y condenan al pago de perjuicios por la mora en la ocurrencia de esta situación […]”.
Contestación de la demanda por el Ministerio de Comunicaciones
6. El Ministerio de Comunicaciones, actualmente Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por intermedio de apoderado especia, presentó, el 19 de diciembre de 2005, un escrit mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, considera que los actos demandados están ajustados al ordenamiento jurídico con base en los siguientes argumentos:
“[…] excepción de indebida integración del contradictorio: La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones puede concurrir directamente al proceso sin la citación del Ministerio de Comunicaciones […]”
“[…] es cierto que la Comisión de Regulación de telecomunicaciones CRT carece de personería jurídica en general […], pero el Código Contencioso Administrativo le atribuye capacidad para comparecer en juicio según la regla del artículo 149 C.C.A, inciso 2º […].
Se tiene entonces que en el presente proceso por la normatividad procesal vigente en Colombia, el Ministerio de Comunicaciones es un tercero […].”
“[…] PRIMER CARGO: Falta de competencia de la CRT para dirimir el conflicto entre ETB y COMCEL derivaría en la nulidad de los actos demandados por violación del artículo 29 de la CN […]”
“[…] Sin embargo, la solución de conflictos no se trata en este caso de una intervención en ejercicio del control sancionatorio, derivado de la facultad de intervención y vigilancia a la que se refiere el acto al sustentar el cargo, sino derivado de las facultades para establecer las condiciones en que operan los actores en el mercado.
Como se analizó con anterioridad, las Comisiones han recibido competencias directamente del legislador –como ha reconocido la Corte-. La solución de conflictos por vía administrativa, constituye una típica labor de agencias del estado que, como las Comisiones de Regulación creadas por la Ley 142, ejerce funciones técnicas en un sector específico. Adicionalmente, el mismo legislador ha definido como uno de los instrumentos de intervención de la Comisión en este segmento de red, la fijación de los cargos de acceso, según ha sido analizado. A su vez, la interconexión es sólo para permitir el ingreso de nuevos operadores al mercado, sino para intensificarla entre los existentes.
Como consecuencia del análisis anterior, es claro que la intervención de la CRT a fin de dirimir el conflicto entre los operadores COMCEL y ETB en un asunto sujeto a su regulación y, por lo demás, claro instrumento para proveer la competencia, se encuentra sujeta la función y, por lo tanto, se sujeta al debido proceso […]”.
“[…] SEGUNDO CARGO: Indebida interpretación y aplicación del artículo 5 de la Resolución CRT 463 del 2001 […]”
“[…] Ahora bien, dado que el ejercicio de este derecho previsto en el artículo 5º no se encuentra condicionado a momento alguno en la resolución, no le era dado a la CRT imponer una restricción o entender su agotamiento por vía de la interpretación de la norma y fue eso lo que determinó, previo análisis de la comprensión del precepto normativo bajo los distintos métodos de interpretación.
Es de considerar que la interpretación de la norma no sólo resulta acorde con los principios de la hermenéutica aplicados por la CRT sino razonable en cuanto a sus efectos frente a la situación de hecho regulada. En efecto, la relación de interconexión resulta dinámica en la medida en que todas las variables que la afectan se modifican en forma permanente. Así, aspectos como el tráfico que determina la capacidad de la interconexión requerida y, con esta, su costo se modifican en forma permanente dadas las consecuencias de la oferta y la demanda de los servicios ofrecidos por los operadores. Sin embargo, no omitió la regulación establecer un período de permanencia mínima para garantizar la recuperación de los costos por el operador que ofrece la interconexión. Este periodo constituye, realmente, el único condicionamiento regulatorio para la permanencia en uno u otro régimen, a más de la sujeción integral que ordena el artículo 5º. De existir un agotamiento en los términos a los que se refiere la demanda, del ejercicio de los derechos reconocidos en la resolución 463, se haría inocua la previsión de permanencia […]”.
“[…] TERCER CARGO: Nulidad de los actos demandados en la medida en que ordenan aplicación retroactiva de los cargos de acceso […]”
“[…] Para desestimar esta petición, debe tomarse en consideración que la CRT en su decisión se limitó a declarar un derecho del operado COMCEL que surgió de la resolución 463 de 2001, tanto del artículo 1º como del 5º, y no de los actos operadores que les demandan interconexión.
[…]
Es decir, fue la elección de COMCEL la que consolido el derecho. Ahora bien, constituido el derecho de COMCEL a que ETB aplicar el sistema de acceso de cargos por capacidad, la omisión de éste último en cumplir su aceptación y, en consecuencia, el mayor ingreso que por esta dilación pudo haberse derivado para el operador nacional, sin título jurídico alguno, podría constituirse como un enriquecimiento sin causa […]”
Contestación de la demanda por la Comisión de Regulación de Comunicaciones
7. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, por intermedio de apoderado especia, presentó, el 19 de diciembre de 2005, un escrit mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, considera que los actos demandados están ajustados al ordenamiento jurídico con base en idénticos argumentos a los expuestos por el Ministerio de Comunicaciones, actualmente Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, respecto de cada uno de los cargos de la demanda.
Escrito de intervención de COMCEL S.A. como coadyuvante de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
8. COMCEL S.A., en su calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso, en adelante tercero con interés, presentó, por intermedio de apoderado especia, escrito “como coadyuvante a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones […]”, en el cual presentó las siguientes excepciones y argumentos:
“[…] Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales […]”
El artículo 139 del CCA establece en su primer inciso lo siguiente:
[…]
Para el caso que nos ocupa, la parte demandante acompañó únicamente una constancia de que la Resolución 1193 de 2005 se encuentra ejecutoriada. Sin embargo, no acompaña certificación o constancia de la fecha de notificación de ésta última Resolución, lo cual resulta indispensable para establecer si al momento de interponer la demanda de nulidad y restablecimiento, la acción estaba caducada o no […]”.
“[…] Caducidad de la acción […]”
“[…] Teniendo en cuenta el defecto formal expuesto en el numeral 1.1 anterior, interpongo esta excepción en caso de que en curso de este proceso se establezca que la demanda no haya sido instaurada dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la Resolución 1193 de 2005 […]”.
“[…] Indebida acumulación de pretensiones […]”
“[…] Nótese por parte del Despacho que en esencia ésta pretensión segunda subsidiaria es igual a la pretensión segunda principal toda vez que con ambas se busca la nulidad total de la Resolución 1193 de 2005.
Por lo anterior, el demandante debe proceder a corregir la pretensión segunda subsidiaria o eliminarla del texto de la demanda […]”.
“[…] La ETB ha reconocido la competencia de la CRT para resolver conflictos sobre los cuales existen contratos de interconexión […]”
“[…] Resulta desconcertante que la ETB desconozca la competencia de la CRT para la expedición de los actos administrativos impugnados, cuando en otras oportunidades ha reconocido la competencia de esa entidad para imponer los cargos de acceso no obstante existir contratos de interconexión. En efecto, en las comunicaciones anexas al presente documento, la ETB solicita a varios operadores con los cuales tiene contratos de interconexión la aplicación de la Resolución 463 de 2001 y posteriormente solicita a la CRT su intervención para solucionar un supuesto conflicto.
[…]
En este sentido, es claro que la ETB ya ha actuado reconocimiento de la competencia de la CRT para la expedición de actos administrativos como los que ahora impugna, por lo cual esa actuación anterior debe ser valorada por el Despacho al momento de producir el fallo de fondo y por ello, en este escrito, la esgrimimos como una excepción de mérito […]”.
“[…] Los actos administrativos demandados no resuelven un conflicto de naturaleza contractual […]
“[…] Teniendo en cuenta lo anterior, no existe una controversia contractual que haya sido resuelta con la expedición de los actos administrativos acusados, porque: (i) La Resolución 463 de 2001 se aplica en forma obligatoria para los operadores de telecomunicaciones al margen de los contratos de interconexión suscritos; (ii) La escogencia de la opción establecida en el artículo 1 de esa Resolución no se agota en una sola oportunidad toda vez que no se contempla expresamente esa limitación temporal; y (iii) La escogencia de la opción por parte de COMCEL no implica una modificación al contrato, sino, por el contrario, la ejecución del mismo.
“[…] Los actos administrativos acusados son una necesaria consecuencia de la obligación contenida en la Resolución 463 de 2001 […]”
“[…] En el caso que nos ocupa, la CRT, al expedir los actos administrativos que se impugnan, está claramente haciendo efectivo el cumplimiento de la Resolución 463 de 2001, lo cual comporta la absoluta y total competencia de esta entidad para adoptar la decisión contenida en ellos […]”
“[…] Los actos administrativos impugnados no tienen efecto retroactivos […]”
“[…] Teniendo claro que los actos administrativos impugnados no resuelven una controversia contractual entre la ETB y COMCEL y que su expedición fue necesaria para el cumplimiento de la Resolución 463 de 2001, resultará igualmente claro que ellos no contienen decisiones retroactivas como lo argumenta la parte demandante, habida cuenta que los cargos reconocidos por la CRT se verifican desde la fecha en que COMCEL solicitó la intervención de la CRT para que expidiera los actos administrativos que permitieran ejecutar la obligación de la ETB de proporcionar las opciones previstas en la Resolución 426 de 2001 […]”.
La sentencia en primera instancia
9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en adelante el Tribunal o a quo, mediante sentencia de 21 de mayo de 200, decidió declarar la nulidad de los actos demandados y negar las demás pretensiones, entre ellas, las de restablecimiento de derecho, en la forma que transcribe a continuación:
“[…] 1º) Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Comunicaciones y la sociedad COMCEL S.A.
2º) Declárase la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos:
Resolución No. 1148 de 17 de febrero de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, por la cual se resolvió una solicitud elevada por la empresa COMCEL S.A.
Resolución No. 1193 de 29 de abril de 2005 proferida igualmente por la misma entidad, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto recurrido.
3º) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda
4º) Abstiénese de condenar en costas.
5º) Devuélvase a la parte demandante el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas […]”.
Consideraciones
10. El Tribunal fundamento su decisión con base en lo siguiente:
“[…] Primer cargo: Falta de competencia de la CRT como entidad administrativa para resolver conflictos surgidos en la aplicación de los actos administrativos que expide y de conflictos eminentemente contractuales del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre COMCEL S.A. y ETB S.A. E.SP. […]”
“[…] 4) De igual forma, es del caso hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 37 del decreto No. 1130 de 1999 […], en cuanto establece que las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT con la especificación de que fueron atribuidas por la ley 142 de 1994 y el decreto No. 2167 de 1992, especialmente a la función consagrada en el numeral 14 de este artículo, relacionada con la atribución de dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte; sin embargo, tal atribución se entiende también aplicada a las cuatro materias antes referidas, esto es: a) monopolios en la prestación de los servicios públicos; b) promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios; b) abuso de la posición dominante; y d) producción de servicios de calidad, en la medida en que, como ya se dijo, tratan de funciones delegadas por el Presidente de la República.
5) Para el caso concreto, se tiene que el conflicto sometido a decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT no surgió con ocasión de los temas mencionados, sino que, se generó como consecuencia de la expedición de la resolución No. 463 de 2001 y la aplicación de la misma al contrato celebrado por ETB y COMCEL.
En efecto, con ocasión de la expedición de la resolución No. 463 de 2001, la sociedad COMCEL S.A. informó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. […] su decisión de acogerse al sistema de cargos de acceso por capacidad, para lo cual, esta última respondió de forma negativa, evento éste que llevó a COMCEL a acudir a la CRT para que dirimiera tal conflicto; situación ésta que fue resuelta por ese organismo de control mediante la expedición de las resoluciones acusadas, a pesar de no tratarse de un asunto referente a monopolios, promoción de la competencia, abuso de la posición dominante o calidad eficiente de servicios públicos.
En consecuencia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT actuó sin competencia al momento de dirimir el conflicto suscitado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. […] y COMCEL S.A., en la medida en que las normas a las que se ha hecho referencia son claras al establecer que tal competencia está limitada a los cuatro aspectos mencionados.
[…]
7) Por todo lo anterior, la Comisión de Telecomunicaciones – CRT al dirimir, como instancia de decisión, el conflicto suscitado entre la ETB y COMCEL S.A., asumió una competencia que no le correspondía, por cuanto se atribuyó facultades que ni la Constitución ni la ley le habían asignado, razón por la cual, con dicha actuación vulneró los artículos 6 y 29 Constitucionales, lo que conllevan a que, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que acompaña las resoluciones demandadas, se declarara la nulidad de las mismas y no probadas las excepciones propuestas por el apodera de COMCEL S.A. […]”.
“[…] Los demás cargos de nulidad alegados con la demanda […]”
“[…] Ante la prosperidad de la primera censura de legalidad expuesta por la parte actora, con la cual se desvirtúa la presunción de legalidad que amparaban los actos demandados, la Sala se ve relevada de examinar el mérito de las demás acusaciones formuladas por el demandante […]”
“[…] Restablecimiento del derecho […]”
“[…] Sin embargo, su bien se declara la nulidad de los actos administrativos acusados, no podrá accederse a las pretensiones de restablecimiento del derecho, por las siguientes razones:
En primer lugar, los pagos que han sido efectuados con ocasión de la expedición de las resoluciones impugnadas, fueron hechos entre ETB S.A. ESP Y COMCEL S.A.
En ningún momento la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT hizo parte de dichas transacciones, esto es, ni recibió ni pagó dinero referente al conflicto suscitado entre aquellas dos empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones.
La pretensiones de restablecimiento del derecho están dirigidas, única y exclusivamente, en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y en modo alguno frente a COMCEL S.A., empresa ésta que recibió o efectuó pagos concernientes al cambio de sistema de acceso de cargos por capacidad, con ocasión del contrato de interconexión […]
En consecuencia, por no ser la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), la persona jurídica obligada al reintegro o devolución de los dineros reclamados por la demandante a título de restablecimiento del derecho, se denegarán esas precisas pretensiones […].”
El recurso de apelación presentado por la parte demandante
11. La parte demandante, por medio de apoderado especial, presentó, mediante escrito de 11 de junio de 200, recurso de apelación contra el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de 21 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal, únicamente en lo referente a la denegación de las pretensiones de restablecimiento del derecho, y, luego, procedió a sustentar el mismo, mediante escrito de 4 de diciembre de 200, así:
“[…] De tal manera que, lo sustancial de la prestación debe primar sobre la forma y términos como fue solicitada, por cuanto la intromisión de la CRT en la ejecución de la relación contractual, siempre giro en torno a los valores o sumas dinerarias que debieron haberle sido pagada a la ETB por parte de COMCEL S.A. correspondientes a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba ETB como pago mensual por parte de COMCEL S.A. por concepto de acceso y uso de la red de telefonía pública básica conmutada nacional.
[…]
El Honorable Tribunal limita las pretensiones efectuadas por la ETB a declaratoria de nulidad de los actos administrativos números: 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 del 29 de abril de 2005, negando el restablecimiento del derecho, por considerar que ésta pretensión siempre fue enfocada en contra de la CRT, sin tener en cuenta que el efecto inmediato de la nulidad de los actos administrativos genera el restablecimiento del daño, respecto del cual no puede ser estrecho dejando de resolver el conflicto presentado al no darle un alcance real y efectivo a su decisión.
[…]
Dentro de la actuación procesal quedó plenamente demostrado que COMCEL S.A. hizo uso del derecho de defensa, razón por la cual el Honorable Tribunal necesariamente debió referirse a la obligación que surge respecto de COMCEL S.A. para reconocer y cancelar los valores adeudados a ETB sin que incurra en un fallo extra petita como equivocadamente se consideró en el fallo objeto de apelación.
[…]
De ahí que ETB, como resultado favorable de la nulidad pretenda (sic), busca el restablecimiento del derecho, precisamente como consecuencia de los resultados favorables de ésta, para que el Consejo de Estado en esta oportunidad ordene al MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES […], el Restablecimiento del Derecho, por la cuantía (sic) la cual se estima mayor a la suma de TRES MIL CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS (43.132.093.539.00) MCTE, como quiera que los efectos retroactivos de los actos administrativos impugnados ocasionaron un menor ingreso para mi poderdante […], sin contar los efectos futuros, los que calculados a la fecha de presentación del presente recurso de apelación ascienden aproximadamente a la suma de CATORCE MIL MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA CON DIECISIETE Y SIETE CENTAVOS ($14.323.943.860.00) M/CTE, según lo generado desde el 25 de agosto de 2004 hasta el 6 de diciembre de 2007, momento a partir del cual pactaron otras condiciones.
Con fundamento en lo anterior, solicito al Honorable Consejo de Estado ordene ADICIONAR la sentencia de primera instancia del pasado 21 de mayo de 2009, en cuanto a ordenar la condena en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. […]”.
El recurso de apelación presentado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones
12. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, por medio de apoderado especia, presentó, mediante escrito de 11 de junio de 200, recurso de apelación contra la sentencia de 21 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal, y, luego, procedió a sustentar el mismo, mediante escrito de 10 de diciembre de 200, reiterando lo indicado en la contestación de la demanda y, adicionalmente, concluyendo lo siguiente:
“[…] 4. Con fundamento en las facultades legales otorgadas a la CRC, por la Ley 142 de 1994 [numeral 73.8 del artículo 73 y literal b del numeral 74.3 de la Ley 142], el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, la CRC decide en instancia y mediante actuación administrativa, los conflictos derivados de las interconexiones de las redes de los operadores de telecomunicaciones, facultades ampliamente reiteradas por los fallos jurisprudenciales enunciados en este escrito.
5. Con fundamento en esas facultades, la CRC expidió las Resoluciones CRT Nos. 1148 del 17 de febrero de 2005, y 1193 del 29 de abril del mismo año, cuya nulidad fue declarada mediante el fallo aquí impugnado.
[…]
7. El contrato de interconexión, siendo un contrato que se rige por el derecho privado, no es un contrato celebrado bajo total libertad de la autonomía de la voluntad, pues las condiciones relacionadas con el funcionamiento de la interconexión así como la fijación de los cargos de acceso o interconexión de las redes, son regulados y no pueden las partes fijar valores que no cumplan con el mandato regulatorio.
8. La CRC nunca se ha abrogado funciones jurisdiccionales dentro de los trámites que dieron origen a las Resoluciones CRT Nos. 1148 del 17 de febrero de 2005, y 1193 del 29 de abril del mismo año, pues tales decisiones no reemplazan el juez del contrato acordado por las partes, sino que dirimen, en instancia administrativa, el conflicto generado por la determinación del dimensionamiento técnico de la conexión y, en consecuencia, de los valores correspondiente a los cargos de acceso y uso de las redes, los cuales como ya se han explicado, son regulados en cumplimiento de normas de rango constitucional y legal que se establecen para garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos y la promoción de la competencia […]”.
El recurso de apelación presentado por el tercero con interés
13. El tercero con interés, por medio de apoderado especial, presentó, mediante escrito de 10 de junio de 200, recurso de apelación contra la sentencia de 21 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal, y, luego, procedió a sustentar el mismo, mediante escrito de 18 de enero de 201, coadyuvando los argumentos de la Comisión de Regulación de Comunicaciones en su recurso de apelación y adicionando lo siguiente:
“[…] Todo lo anterior, permite concluir, para abundar en razones, que la CRT -hoy CRC- tiene la competencia para regular los aspectos relativos a la interconexión, entre ellos, los derivados de los cargos de acceso, y por supuesto, para resolver los conflictos suscitados entre operadores como consecuencia de tales cargos de acceso.
Por último queremos hacer breve referencia sobre la argumentación de la actora contenida en la sustentación de la apelación, según la cual de una declaratoria de nulidad de los actos administrativos necesariamente surge el correspondiente restablecimiento del derecho […].
[…]
Corolario de lo anterior, es que no es cierto que de la nulidad del acto administrativo necesariamente surja como consecuencia el restablecimiento del derecho toda vez que pueden existir múltiples circunstancias que impidan la prosperidad de la pretensión indemnizatoria, v. gr. No poder demostrar el derecho subjetivo a que se refiere la jurisprudencia antes citada o no demostrar un perjuicio que sea objeto de restablecimiento.
Por lo anterior, la argumentación de la parte actora no está llamada a prosperar […]”.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público
14. El Despacho sustanciador, mediante auto de 24 de julio de 201, corrió traslado las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
Alegatos de conclusión de la parte demandante
15. La parte demandante, mediante escrito de 15 de agosto de 201, presentó los alegatos de conclusión, ratificando “[…] integralmente los argumentos presentados en el recurso de apelación […]”.
Alegatos de conclusión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
18. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante escrito de 15 de agosto de 201, presentó los alegatos de conclusión, en los cuales complemento los argumentos por ella presentados en el recurso de apelación, así:
“[…] Procedencia de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la comunidad andina y la aplicación de disposiciones supranacionales vinculadas a la interconexión […]”
“[…] Por lo anteriormente expresado, solicito que con el fin de dar cumplimiento a la normatividad de la Comunidad Andina de Naciones, en particular a las Decisiones y la Resolución citada, se proceda a suspender el proceso y a dar trámite a la solicitud de interpretación prejudicial en los términos del artículo 125 de la Decisión 500 de 2001 de la CAN […]”.
“[…] En relación con otras causales de nulidad alegadas en la demanda, que no fueron objeto de pronunciamiento en la primera instancia […]”
“[…] 1. Las modificaciones regulatorias en materia de tarifa de interconexión fueron aceptadas por las partes en forma libre al celebrar el contrato e incluir que la tarifa de interconexión era la que estableciera la CRT de acuerdo con las normas vigentes a la celebración del contrato o aquellas que las llegaran a modificar; tal y como se cita en el fallo que se impugna (sic) en la cláusula décimo séptima del contrato celebrado […]:
[…]
Luego, de la cláusula contractual se desprende que, para los contratantes era claro que el valor a pagar por la interconexión, es el que fije la Comisión de Regulación y las 'que la modifiquen o complemente'; por consiguiente, las modalidades de fijación del cargo de acceso contenidas en la Resolución 463, no modificaron el contrato, pues simplemente se aplican en ejecución de lo pactado en el mismo.
3. Las Resoluciones CRT 1148 y 1173 de 2005 no tienen efecto retroactivo, pues, en realidad lo que hacen es reconocer el ejercicio de un derecho que le otorga al operador interconectado el artículo 5 de la Resolución 462 de 2001, que en realidad es la norma constitutiva del derecho en este caso; las resoluciones por las cuales se dirimió el conflicto administrativo entre operadores, no es constitutiva de un derecho, simplemente reconoció o declaró la existencia de un derecho que ya está vigente y existía con antelación […]”.
“[…] Sobre el restablecimiento del derecho en relación con el daño […]”
“[…] En relación con este aspecto solicitó al despacho que en caso de considerar que debe confirmarse la nulidad de las normas demandadas, también se confirme la sentencia de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión indemnizatoria de la demandan ya que la misma fue instaurada contra las autoridades indicadas y éstas no han recibido beneficios o pago alguno como producto de los actos demandados […]”.
Alegatos del tercero con interés
19. El tercero con interés guardó silencio.
Concepto del Ministerio Público
20. El Ministerio Público guardó silencio.
Interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el trámite de la segunda instancia
21. El Despacho sustanciador, mediante auto de 29 de septiembre de 201, se pronunció sobre la solicitud planteada por la parte demandada, en el escrito de alegatos de conclusión, ordenando “[…] enviar a Interpretación Prejudicial ante el Tribunal Andino de la Comunidad Andina […] y suspendiendo“[…] el proceso en espera de la Interpretación Prejudicial solicitada […]”.
22. El Tribunal de Justicia de la Comunidad profirió la interpretación prejudicial núm. 560-IP-2016 de 21 de septiembre de 201, en adelante la Interpretación Prejudicial, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, indicando lo siguiente:
“[…] NORMAS A SER INTERPRETADAS […]”
“[…] 1. La Sala consultante solicitó Interpretación Prejudicial de la Decisiones 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, Decisión 439, 462 y 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, Artículos 2, 7 y 8 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Artículos 4, 33, 35 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 124, 125, 126 y 127 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
2. Sobre el particular, se interpretaran únicamente el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de oficio el Artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina por resultar pertinentes para dilucidar la controversia materia del proceso interno ya que la misma versa sobre el servicio público de telecomunicaciones, las condiciones de interconexión y los acuerdos.
3. No se interpretarán las Decisiones 285 y 608, al estar referidas a las 'Normas para Prevenir o Corregir las Distorsiones en la Competencia Generadas por Prácticas Restrictivas de la Libre Competencia' y 'Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”, respectivamente, lo cual no es materia controvertida en el presente caso.
4. No se interpretará la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, al hacer referencia a los 'Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina', los cuales no son materia de discusión en el proceso interno que dio origen a la presente interpretación.
5. Tampoco corresponde interpretar los Artículos 2, 7 y 8 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, toda vez que no se discute la obligación de los operadores de interconectar sus redes.
6. Finalmente, no se interpretarán los Artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación de Justicia de la Comunidad Andina no los Artículos 122, 123, 124, 125, 126 y 127 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, al no ser materia controvertida en el presente caso dichos supuestos, así como tampoco el hecho de que los Tribunales tenga la obligación de solicitar la Interpretación Prejudicial […]”.
“[…] TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN […]”
“[…] 1. El principio de preeminencia del ordenamiento comunitario. Complemento indispensable.
2. La autoridad nacional competencia para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de comunicaciones. […]”.
“[…] ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN […]”
“[…] 1. El principio de preeminencia del ordenamiento comunitario. Complemento indispensable […]
[…]
1.6 Como se puede apreciar, el principio de preeminencia o aplicación preferente involucra que la normativa comunitaria debe prevalecer sobre cualquier disposición nacional o internacional a la que se encuentre vinculados los países miembros. La aplicación de este principio constituye un requisito sumamente relevante para la consolidación de construcción integracionista y los fines y objetivo del Acuerdo de Integración Subregional Andino.
[…]
1.8 De conformidad con lo anterior, la normatividad prevalente en temas de interconexión es la normatividad comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre esta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera.
1.9 La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio del complemento indispensable. Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina y se encuentran basados en el principio de la autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normatividad comunitaria, so pena de incurrir en nulidad.
2. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones
2.1. Dado que COMCEL manifestó que toda regulación de cargos de acceso que vaya emitiendo la CRT se entiende automáticamente incorporada al contrato sin necesidad de modificación alguna, lo cual comporta que la sujeción a esa regulación se rige como una verdadera obligación de tipo contractual para ambas partes. Este Tribunal estima pertinente desarrollar el presente tema.
2.2. En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
2.3 Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principios de orden público y la protección de los intereses generales.
2.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
2.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.
2.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (Subrayados del original) (Destacados de la Sala).
II. Consideraciones de la Sala
Competencia
23. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia del presente asunto, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativ en concordancia con el numeral 3 del artículo 132 ibide
; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 200
, expedidos por la Sala Plena de esta Corporación.
24. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante, la Comisión de Regulación de Comunicaciones y por el tercero con interés en los respectivos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 21 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual declaró la nulidad de los actos demandados y denegó las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civi , aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativ , vigente al momento que se interpusieron los mencionados recursos de apelación.
25. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la verificación de ausencia de causales de nulidades procesales; ii) los actos administrativos demandados; iii) el problema jurídico; iv) marco normativo aplicable; v) el análisis del problema jurídico y la resolución de los cargos formulados en el recurso de apelación; y iv) conclusiones.
Verificación de ausencia de causales de nulidades procesales
26. Visto el artículo 140 del Código de Procedimiento Civi
, por expresa remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativ, normas vigentes durante el trámite del proceso en primera y segunda instancia, la Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite.
Los actos administrativos demandados
27. Se procederá a destacar los apartes más relevantes de las resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en adelante los actos administrativos demandados, así:
Resolución núm. 1148 de 11 de febrero de 2005
“[…] RESOLUCIÓN No. 1148 DEL 2005
'Por la cual se resuelve la solicitud presentad por COMCEL S.A. en relación con la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, en la interconexión existente con ETB S.A. E.S.P.'
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, el artículo 37 numeral 14 del Decreto 1130 de 1999, y
CONSIDERANDO
I. ANTECEDENTES
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante Resolución CRT 463 de 2001 estableció en cabeza de todos los operadores telefónicos la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad para remunerar el uso de la misma.
COMCEL S.A., en adelante COMCEL, mediante comunicación con radicación interna número 200432739 de fecha 25 de agosto de 2004, solicitó a la CRT que iniciara la actuación de solución de conflicto correspondiente, con el fin de ordenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB. S.A. E.S.P., en adelante ETB, a liquidar los cargos de acceso de acuerdo con la modalidad de capacidad contemplada en la Resolución CRT 463 de 2001.
En atención a lo anterior, la CRT de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4.6 de la Resolución CRT 087 de 1997, corrió traslado de la solicitud de COMCEL S.A., a ETB quien no envió su oferta final.
Posteriormente, antes de la realización de la audiencia de mediación, la ETB, mediante comunicación del 13 de septiembre (radicada con el No. 2004432995), solicitó la 'declaratoria de nulidad de todo o actuado hasta la presente, por indebida notificación de la apertura del trámite administrativo de solución de conflicto'. A dicha comunicación la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dio respuesta mediante oficio de fecha 24 de septiembre (radicada No. 200451803), en la cual se hizo referencia tanto al trámite adelantado para conocer las solicitudes de solución de conflicto, como a lo dispuesto en los artículos 28 y 44 del Código Contencioso Administrativo.
En este estado de la actuación, la CRT procedió a citar a las partes a una audiencia de mediación, que se llevó a cabo el 13 de octubre de 2004, la cual se dio por concluida por no llegar las partes a acuerdo alguno.
2. CONSIDERACIONES DE LA CRT
2.1. Competencia de la CRT
[…] Tanto la Ley 142 de 1994, como la Ley 555 de 2000 le ha otorgado a la CRT la facultad para regular el ámbito en el cual se debe desarrollar la interconexión entre redes de diferentes operadores de telefonía, lo cual incluye la fijación de los cargos de acceso e interconexión.
De igual manera, el decreto 1130 de 1999 en su artículo 37 numerales 3 y 7, atribuye como función específica de la CRT la regulación de los aspectos técnicos y económicos relacionados con las obligaciones de interconexión de los operadores a sus redes […].
[…] el legislador también otorgó a la CRT la facultad de resolver por la vía administrativa, los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones, con ocasión de los contratos, interconexiones o servidumbres que existan entre ellos, siendo uno de los casos en los que se puede presentar conflicto, precisamente el relativo a la definición del esquema de remuneración de la interconexión.
[…]
2.2.1. Sobre el artículo 4.2.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 y el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001
[…]
Así las cosas, como consecuencia de la obligación del operador interconectante de ofrecer dos opciones para remunerar el uso de su red, surge para los operadores el uso de su red, surge para los operadores de TMC y TPBLC el derecho de elegir entre: (i) cualquiera de las opciones ofrecidas con ocasión de lo dispuesto en el artículo 4.2.2.19 mencionado, sin perjuicio de las negociaciones alternativas a partir de la mínimo exigido regulatoriamente y, (ii) conservar el esquema de remuneración de la interconexión vigente antes de la expedición del al Resolución CRT 463 de 2001.
[…]
2.3. Condiciones en que debe aplicarse la opción de cargos por acceso por capacidad
2.3.1. Valor a pagar por concepto de cargos de acceso por capacidad
[…]
Para la aplicación de los cargos de acceso por capacidad, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 y en el anexo 008 de la misma resolución, el cual indica que la ETB hace parte del Grupo de Empresas número uno (1). Debe aclararse que la CRT para efectos de la determinación del valor de cada uno de los enlaces requeridos para la presente interconexión, tomo el tope establecido en la resolución CRT 463, artículo 4.2.2.19 para los cargos de acceso máximos por capacidad, es decir, ocho millones setecientos sesenta mil pesos ($8.760.000,oo), expresados en pesos del 30 de junio de 2001, para el pago de los cargos de acceso correspondientes al año 2014 y, siete millones setecientos cuarenta mil pesos ($7.740.000.oo) expresados en pesos de 30 de junio de 2001, a partir del 1 de enero de 2005.
2.3.2. Fecha a partir de la cual debe involucrarse la opción de capacidad
[…] En el caso particular, la fecha desde la cual se deberá dar aplicación a la opción de cargos de acceso por capacidad es el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación del escrito por medio del cual COMCEL puso en conocimiento de la CRT el conflicto surgido con la ETB.
[…]
Por virtud de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo Primero. Declarar la obligación de implementar la opción de cargos de acceso por capacidad como mecanismo de remuneración de la interconexión existente entre COMCEL S.A. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por las razones expuestas en el presente acto administrativo, desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL S.A.
Artículo Segundo. COMCEL S.A. deberá reconocer mensualmente a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por cada uno de los enlaces activos en la interconexión existente entre las empresas antes mencionadas, la suma establecida en la tabla 'Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad” contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número uno (1), según lo explicado en el numeral 2.3.1. de la presente resolución, es decir, ocho millones setecientos sesenta mil pesos ($8.760.000,oo), expresados en pesos constantes del 30 de junio de 2001, para el pago de los cargos de acceso correspondientes al año 2004 y, siete millones setecientos cuarenta mil pesos ($7.740.000,oo) expresados en pesos constantes del 30 de junio de 2001.
PARÁGRAFO.- El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL S.A. E.S.P.
Artículo Tercero. Negar la solicitud presentada por COMCEL S.A. relativa a la definición de la procedencia o improcedencia de definir una cláusula de permanencia mínima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.
Artículo Cuarto. Notificar personalmente a los representantes legales de COMCEL S.A. y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C. a los 17 de febrero de 2005
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PINTO DE HART GABRIEL ADOLFO JURADO PARRA
Ministra de Comunicaciones Director Ejecutivo […]”
Resolución núm. 1193 de 29 de abril de 2005
28. La Resolución núm. 1193 de 29 de abril de 2005 al decidir el recurso de reposición interpuesto por la demandante, resolvió confirmarlo al resolver lo siguiente:
“[…] RESOLUCIÓN No. 1193 DEL 2005
“Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por ETB E.S.P. S.A. contra la Resolución CRT 1148 de 2005.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades conferidas por la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999, el Código Contencioso Administrativo y,
CONSIDERANDO
[…]
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
2.1. Falta de competencia CRT para resolver el conflicto
[…]
Consideraciones de la CRT
[…] En el caso que nos ocupa, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones cuenta con amplias facultades para entrar a dirimir el conflicto, pues la definición del esquema de remuneración de la interconexión no sólo se enmarca dentro del ámbito de la interconexión bien acordada por las partes o bien puesta -servidumbre-. Así, la competencia de CRT surge frente a los conflictos entre operadores vinculados entre sí en razón del contrato de interconexión, o de la servidumbre existente entre ellos.
[…]
Adicionalmente, el Decreto 1130 de 1999 en su artículo 37, numeral 14 otorga competencia a la CRT para 'Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte'. Dicha competencia, de conformidad con lo indicado por el parágrafo del mismo artículo se aplica a todos los operadores de telecomunicaciones salvo a los de radiodifusión sonora, especiales, de ayuda y televisión.
Teniendo en cuenta lo anterior y en la medida en que entre ETB y COMCEL existente contrato de interconexión y que como se anotó anteriormente el conflicto surgió con ocasión de la definición del esquema de remuneración de la interconexión, tema que tiene relación directa con las condiciones en que funciona u opera la interconexión, es clara la competencia CRT para dirimirlo, así como el cumplimiento de los requisitos legales y de procedibilidad establecidos por la normatividad vigente para que la Comisión diera inicio a la respectiva actuación administrativa.
En este orden de ideas, el cargo propuesto por el recurrente no tendrá efectos por él pretendidos.
2. Violación al debido proceso
[…]
Consideraciones de la CRT
[…]
Al respecto, vale la pena mencionar que precisamente debido a la aplicación y cumplimiento estricto al derecho al debido proceso, la CRT para dar trámite a la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL, como se evidencia de la revisión del expediente, siguió las disposiciones en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994 'De los procedimientos Administrativos para Actos Unilaterales', así mismo, dio aplicación a las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo, atendiendo a los principios que gobiernan la actuación administrativa.
Así las cosas, el trámite adelantado por la CRT al conocer la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL, objeto de la presente resolución no se aparta del procedimiento legal establecido en la Ley 142 de 1994, Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil, sino que se ajusta a lo preceptuado en las mismas, para de esta forma garantizar cabalmente el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción.
[…]
2.3 Indebida interpretación y aplicación del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001
[…]
Consideraciones CRT
[…] es necesario aclarar que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en ningún momento ha desconocido el hecho que COMCEL haya elegido en primer término la opción de cargos de acceso por minuto como mecanismo para remunerar la interconexión. Precisamente porque fue consciente de esta situación en la decisión recurrid analizó detalladamente si el derecho otorgado por la regulación en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 se agotaba o no por el simple hecho de su ejecución.
[…]
Adicionalmente y, contrario a lo que indica el recurrente, una sana interpretación del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, lleva necesariamente la conclusión de que el derecho allí consagrado puede ser ejercido por el operador de TPBCL y TMC que accede a la interconexión en la medida en que las condiciones de la misma cambien y requieran un ajuste que permita remunerar de una manera eficiente el uso y acceso a las redes , por parte del otro operador, con base en los criterios de costos más utilidad razonable.
[…] Así las cosas, es claro que la CRT no acudió al espíritu de la norma con el propósito alegado por el recurrente, sino para efectos de someter el artículo 5, tantas veces mencionado, a varios sistemas de interpretación de la ley, para que de este modo las conclusiones a las que se llegó cumplieran con el cometido descrito por la Corte Constitucional atrás citado.
[…] es claro para CRT que evidentemente el concepto que ha debido utilizar y que en efecto utilizó es el de la obligación en cabeza de los operadores de TPBCL de ofrecer las dos alternativas de cargos de acceso, para que los operadores de que trata el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, decidieran si aceptaban o no dicho ofrecimiento.
[…]
2.4 Ilegalidad de la Resolución por darle efectos retroactivos a una decisión claramente constitutiva
[…]
Consideraciones de la CRT
[…] Adicionalmente, es importante tener en cuenta que si bien para la CRT es claro que COMCEL se decidió por la opción de cargos de acceso por capacidad desde el 24 de febrero de 2004, como ya se mencionó y, desde esta fecha ETB ha debido dar aplicación a dicha opción, la CRT únicamente adquiere competencia para conocer de las divergencias surgidas entre los operadores, desde que uno de ellos solicita su intervención, siempre y cuando se haya surtido la etapa de negociación directa de que trata el artículo 4.4.1 de la Resolución CRT 087 de 1997. Una vez recibida la solicitud, la CRT adquiere la competencia para resolver el caso particular y determinar las condiciones en las que la interconexión se debe dar, razón por la cual es desde dicha fecha que debe darse aplicación a la opción de cargos de acceso por capacidad elegida por COMCEL.
Precisamente por esta razón, la fecha definida en la resolución recurrida para incorporar la opción de cargos de acceso por capacidad en la relación de interconexión existente entre COMCEL y ETB fie el 25 de agostos de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL, y no la fecha en la cual dicho operador presentó su solicitud ante ETB, pues en ese momento la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no tenía competencia para conocer sobre la divergencia que surgía posteriormente entre las partes por negativa de la ETB.
[…] debe insistirse en que el acto administrativo objeto de recurso no tiene connotaciones indemnizatorias ni retroactivas, toda vez que con el mismo se resuelve un conflicto de interconexión surgido entre COMCEL y ETB […].
RESUELVE
Artículo Primero. Admitir el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CRT 1148 de 2005.
Artículo Segundo. Negar las pretensiones del recurrente y en su lugar, confirmar en todas sus partes la Resolución CRT 1148 de 2005, por las razones expuestas en este acto administrativo.
Artículo Tercero. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de COMCEL S.A. y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa […].
El problema jurídico
29. De acuerdo con los argumentos esgrimidos en los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, la Comisión de Regulación de Comunicaciones y el tercero con interés, corresponderá a la Sala lo siguiente:
30. Por una parte, determinar si le asiste la razón a la parte demandada y el tercero con interés, en su principal argumento de inconformidad respecto de la sentencia recurrida, en cuanto a que la Comisión de Regulación Comunicaciones es la autoridad competente para expedir los actos administrativos demandados, por lo que, el fallo apelado deberá ser revocado al sustentarse únicamente en la falta de competencia de la demandada para declarar la nulidad de los mismos por lo que, el fallo apelado deberá ser revocado al sustentarse únicamente en la falta de competencia de la demandada para declarar la nulidad de los mismos y, en consecuencia, se deberá pronunciar sobre las demás causales de nulidad invocados por la parte demandante respecto de los actos demandados, con el fin de decidir si son retirados o no del ordenamiento jurídico.
31. Por la otra, determinar, como consecuencia de lo anterior, si procede a inhibirse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en materia del restablecimiento del derecho.
32. Para resolver ese cuestionamiento, la Sala hará referencia: i) la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, para expedir los actos administrativos demandados, de conformidad con la normativa comunitaria y nacional vigente en ese momento; ii) la garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de la demanda y que fueron del debate procesal en el trámite en primera instancia; y iii) la imposibilidad para pronunciarse de fondo sobre el recurso de apelación interpuesto la parte demandante contra la decisión del a quo de negar las pretensiones de restablecimiento del derecho.
Marco normativo
33. El examen de legalidad de los actos demandados se efectuará con fundamento en las siguientes normas: i) la Decisión 462 de 25 de mayo de 1999, expedida por la Comisión de la Comunidad Andin,en especial el artículo 32; ii) la Resolución 432 de 2 de octubre de 2000 expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andin, en especial el literal f) del artículo 17; iii) los artículos 113, 116, 189 (numeral 22), 228, 229 y 334 de la Constitución Política, respecto de la separación de poderes públicos y la dirección de la economía a cargo del Estado; iv) los artículos 29, 58 y 209 de la Constitución Política, en materia de debido proceso y los principios de la función administrativa; v) los artículos 3, 35, 50, 51, 52, 60, 62 (numeral 2), 69 y 136 (numeral 29) de Código Contencioso Administrativ; vi) los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civi; vii) los artículos 39.4, 68, 69, 73.8 y 74.3 (letra b), 106 a 109, y 111 de la Ley 142 de 11 de julio de 199; viii) el artículo 15 de la Ley 550 de 2 de febrero de 200; ix) el artículo 37 (numeral 14) del Decreto 1130 de 29 de junio de 199; x) el artículo 4.4.1, 4.4.2, 4.4.5, 4.4.6 a 4.4.10 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 199
; xi) el artículo 4.2.2.19 y 5 de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 200; xii) el artículo 3 de la Resolución CRT núm. 469 de 4 de enero de 200; xiii) el artículo 4.2.219 de la Resolución CRT núm. 489 de 12 de abril de 200; y xiv) el artículo 1.1.2.4, 4.2.2.19 y 14.1.1 de la Resolución CRT núm. 575 de 9 de diciembre de 200; entre otras normas concordantes.
34. El control de legalidad de los demandados se efectuara de manera descendente esto es verificando el marco normativo de la Comunidad Andina y constitucional para luego, acudir al marco legal y reglamentario.
La competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, para expedir los actos administrativos demandados, de conformidad con la normativa comunitaria andina y nacional
35. La Sala analizará el argumento expuesto por la parte demandante y el tercero con interés en sus recursos apelación sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados, para lo cual precisará, en primer lugar, el marco normativo comunitario andino, de conformidad con lo indicado en la Interpretación Prejudicial, y, en segundo, el marco normativo y jurisprudencia nacional y su aplicación, en armonía con el marco comunitario, para indicar, en el caso concreto, que dicha Comisión es la autoridad nacional competente para expedir tales actos y resolver, a través de los mismos, la controversias suscitadas entre operadores con ocasión de los aspectos que no son de libre disposición por estos en los contratos de interconexión suscritos entre ellos.
Normativa comunitaria que regula la interconexión en materia de servicios de telecomunicaciones
36. La Comunidad Andina , como una organización internacional de integración, fue creada por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena, suscrito en Trujillo el 10 de marzo de 1996 y expresa su voluntad mediante decisiones, las cuales obligan a los Estados Miembros y hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario Andino.
37. En el tema del “Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones”, la Comisión de la Comunidad Andina profirió la Decisión 462 de 25 de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en adelante la Decisión 462, con el fin de “[…] incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global […]”.
38. De esta forma, la Decisión 462 define, entre otras materias, la interconexión, así
“[…] Artículo 2.- Definiciones
Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:
[…]
Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos. […]
39. Asimismo, la Decisión 462 regula la figura de la interconexión y sus principios, con el fin de garantizar el acceso y utilización de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.
40. La Resolución 432 de 2 de octubre de 2000 expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andin, en adelante la Resolución 432, aprobó las “[…] Normas Comunes sobre Interconexión […]”, considerando lo siguiente:
“[…] Que las Administraciones juegan un papel importante en garantizar una interconexión adecuada de las redes con vistas a facilitar un desarrollo auténtico de las telecomunicaciones en la Subregión Andina;
Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios, el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabildad de los servicios y el acceso a dichas redes;
Que de acuerdo al artículo 30 de la Decisión 462 todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones deben interconectar obligatoriamente sus redes en los términos y condiciones que el mismo artículo establece;
Que, el artículo 33 y la Segunda Disposición Transitoria de la Decisión 462 determinan, respectivamente, que los Países Miembros de la Comunidad Andina propendan a la armonización de los requisitos, procedimientos y normas relativos a la interconexión, así como que el Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones proponga las Normas Comunes de Interconexión, las cuales serán aprobadas mediante Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina […]”.
41. De esta forma, la Decisión 462 está referida, de manera general, a los modos de prestación de servicios y la Resolución 432 regula de manera específica las condiciones para lograr una correcta liberalización del servicio de telecomunicaciones, en aras de consolidar un mercado común andino de telecomunicaciones, con el ánimo de: (i) eliminar restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, conforme al cronograma previsto en la norma; (ii) propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del mercado común andino de telecomunicaciones; (iii) proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los países miembros de la CAN; y (iv) propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los países miembros, de modo que, como lo que se persigue es la liberalización del sector de las telecomunicaciones dentro del marco del mercado común andino, las anotadas condiciones deben ser aplicadas en relación con todas las medidas que afecten al servicio de telecomunicaciones, “[…] independientemente de si los operadores son de un mismo país o no, ya que lo que se busca es generar con esta norma una integración andina en telecomunicaciones y, por lo tanto, se debe aplicar a cualquier asunto en relación con el sector antes mencionado […]”.
Principios y características del Derecho Comunitario Andino
42. Precisado lo anterior, esta Sala recuerda que en el Derecho Comunitario Andino las decisiones se caracterizan por estar regidas por los principios de primacía, obligatoriedad, aplicación y efecto directos.
43. Las decisiones aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o la Comisión de la Comunidad Andina, entendidas como actos jurídicos unilaterales, se deben aplicar de manera prevalent sobre las normas internas de los Estados, sin que sea posible aducir una norma jurídica interna como fundamento para no aplicar lo dispuesto por la organización internacional de integración.
44. Las decisiones obligan a los Estados Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina, lo que define el carácter obligatori del derecho comunitario andino.
45. Finalmente, en relación con el principio de la aplicación y de efecto directo las decisiones son directamente aplicables en los Estados Miembros, a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. En este mismo sentido, cuando el texto de las decisiones así lo dispongan, se requerirá de su incorporación al derecho interno, mediante un acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada Estado Miembro.
46. Ahora, en cuanto a las características de la normativa comunitaria, las decisiones y resoluciones, son actos jurídicos unilaterales que tienen como destinatarios los Estados Miembros, sus instituciones y, en general, las personas jurídicas y naturales, quienes deben cumplir y hacer cumplir íntegramente la normativa comunitaria, toda vez que, en esas circunstancias puede dar lugar a que se comprometa la responsabilidad internacional del respectivo Estado o de los sujetos del derecho comunitario, según sea el caso. En este sentido, resulta posible solicitar el cumplimiento de las normas ante los diferentes órganos de la organización internacional, en especial, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andin
47. La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre los jueces de los Estados Miembros de la CAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
48. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de emitir interpretaciones prejudiciale de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces interno de cada uno de los Estados Miembros.
49. La Sala considera de la mayor importancia señalar que “[…] en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]. En adición a lo anterior “[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]. Finalmente, “[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […].
La Interpretación Prejudicial
50. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consideró, en la Interpretación Prejudicial, que para el presente caso debían ser interpretadas las siguientes normas comunitarias: el artículo 32 de la Decisión 462 y el literal f) del artículo 17 y el artículo 32 de la Resolución 432, “[…] por estar en controversia la competencia de la Autoridad Nacional para resolver conflictos sobre interconexión de redes de telefonía pública […]”.
51. El texto de las normas aludidas es el siguiente:
Decisión 462:
“[…] Artículo 32.- Condiciones entre proveedores
Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional. […]” (Destacado de la Sala).
Resolución 432:
“[…] Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos:
[…]
f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. […]” (Destacado de la Sala).
“[…] Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta. […]” (Destacado de la Sala).
52. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andin concluyó:
“[…] 2.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 43 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
2.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.
2.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (Subrayados del original) (Destacados de la Sala).
53. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala precisa que la aplicación de lo indicado en la Interpretación Prejudicial en el caso sub examine sirve para establecer, exclusivamente, si la parte demandada era o no competente para resolver el conflicto entre los operadores, en sede administrativa, mediante los actos administrativos demandado.
El marco normativo y jurisprudencial nacional y su aplicación, en armonía con el marco comunitario, sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados
54. El a quo, en la sentencia apelada, declaró la nulidad de los actos demandados al considerar que existió falta de competencia de la parte demandada para expedir los mismos, por las razones que se indicaron en el acápite de antecedentes de esta providencia, sin entrar analizar los demás cargos de nulidad propuestos por la parte demandante.
55. Razón por la cual, la parte demandada y el tercero con interés centran, respectivamente, sus recursos de apelación en desvirtuar la falta de competencia invocada por el a quo para declarar la nulidad de los actos demandados, para lo cual, desarrolló los argumentos que fueron destacados en el acápite de antecedentes de esta providencia y que, a su vez, dieron lugar a la Interpretación Prejudicial.
56. La Sala observa que las comisiones de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico, son unidades administrativas especiales, sometidas al derecho público en su actuación administrativa y, por ende, facultadas por el legislador a expedir actos administrativos en ejercicio de sus funciones, tal y como lo ha advertido la Corte Constituciona y esta misma Corporación en diversos pronunciamiento.
57. De esta forma, se ha reconocido por la jurisprudencia que la figura de las comisiones de regulación no es homologa a lo que ocurre con sus similares en otros países, como ocurre en Estados Unidos de Norte América con las agencias independientes (independent agencies), por cuanto, estas últimas gozan de las amplias competencias en la producción de normas que las nacionales no ostentan, y de “competencias parajudiciales”, cuya intervención se trata de un verdadero arbitraje, y se deja a libre voluntad de las partes la decisión de acudir bien a estas instancias o a los tribunales o, como en Europa, donde dichas autoridades son competentes para arbitrar en los conflictos que se puedan suscitar entre operadores del sector.
58. Contrario de lo que ocurre en otras latitudes, en nuestro Estado, las comisiones de regulación integran el sector central de la administración pública como unidades administrativas especiales sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 14
.
59. Así las cosas, la Sala advierte que la función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos es administrativa y no judicial como lo afirmó la parte demandada y el tercero con interés.
60. En efecto, la Ley 142 establece, para la época de los hechos objeto del presente caso, las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación, así:
“[…] ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
[…]
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
[…]
ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
[…]
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
[…]
b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. […]” (Destacados de la Sala)
61. La Corte Constitucional, en sentencia C-1120 de 200, declaró exequibles los artículos 73 (numerales 73.8 y 73.9) y el artículo 74 (numeral 74.3, literal b), de la Ley 142 de 1994, considerando lo siguiente respecto del artículo 73.8 y 7.4 (literal b):
“[…] Señala el actor que materialmente se trata de funciones judiciales, y no administrativas, y que como tales deben ser ejercidas por los jueces, o por autoridades administrativas en virtud de atribución expresa por parte del legislador de conformidad con lo previsto en el Art. 116 de la Constitución.
[…]
9. Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:
[…]
ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.
Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional.
En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia. […]” (Destacados de la Sala)
62. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-186 de 2011, consideró que es válido que el legislador restrinja la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acudir al arbitraje, en ciertos casos, para entregarle la función de resolver ciertos conflictos a un organismo administrativo, pues tal posibilidad constituye una de las formas de intervención del Estado, en los términos del artículo 334 de la Constitución Política, así:
“[…] Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 73.8 , 73.9 y 74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuales atribuía de manera específica a la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la facultad de 'resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio', esta Corporación concluyó que se trataba de una función de regulación en la prestación de un servicio público a su vez que correspondía a una función de intervención estatal en la economía autorizada por el artículo 334 constitucional.
[…]
Igualmente en la misma providencia precisó que las decisiones proferidas en ejercicio de esta facultad tienen el carácter de actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, de conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
[…]
Ahora bien, como antes se precisó (sic) la ley también puede establecer límites a la autonomía de la voluntad privada para acceder a mecanismos de solución de conflictos tales como el arbitramento, y en este caso concreto lo que habría que indagar es si la limitación establecida en el precepto acusado se ajusta a la Constitución.
“Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se indicó que la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional. […]” (Destacados de la Sala).
63. En criterio de la Corte Constitucional, la facultad de las comisiones de regulación, como lo es la parte demandada, para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión entre operadores, a solicitud de parte, es una función administrativa, que conforme a los preceptos superiores, como expresión de las funciones de intervención del Estado en las actividades económicas, según lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitució
, aplicable a este caso, y, por lo mismo, no son de naturaleza judicial.
64. El legislador ha deslindado claramente las funciones contenidas en los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142, que señalan con claridad meridiana que dicha atribución de resolver conflictos que surjan entre las empresas deben ser de aquellos “[…] que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas […]”, o lo que es igual, ratifica que no se trata de una función judicial sino de una atribución meramente administrativa.
65. Por su parte, los artículos 14 y 15 de la Ley 555 disponen que:
“[…] Artículo 14. Régimen de interconexión, acceso y uso. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:
a) Trato no discriminatorio;
b) Transparencia;
c) Precios basados en costos más una utilidad razonable;
d) Promoción de la libre y leal competencia.
Parágrafo. Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministro de Comunicaciones, sin perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades.
[…]
Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.
La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual. […]” (Destacados de la Sala).
66. Lo anterior es desarrollado por el artículo 37 (numerales 3 y 7) del Decreto 1130 de 29 de junio de 1999:
“[…] Artículo 37. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:
[…]
3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.
[…]
7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine. […]”.
67. De esta forma, el alcance de la facultad que se le reconoce a la parte demandada para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión es una función administrativa, habida cuenta de que a la parte demandada no le está dado arrogarse funciones jurisdiccionales que expresamente no estén autorizadas por la Constitución Política y la Ley, de conformidad con el inciso tercero artículo 116 de la Constitución Política.
68. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial recogida por la Sección Tercera, en sentencia de 23 de septiembre de 201, llegó a una consideración similar a la expuesta en la presente providencia, así:
“[…] Como quiera que conforme a lo establecido en la citada Resolución 432, los cargos de acceso son parte esencial e integral de la interconexión, se entiende por tanto, que toda controversia derivada de éstos queda enmarcada en la ejecución de dicha interconexión, razón por la cual, también le son aplicables las normas comunitarias en materia de solución de controversias.
Conforme a lo ordenado por la Resolución 432 tantas veces mencionada, con apoyo en la 255-IP-2013, la competencia para conocer de las controversias que surjan en ejecución de una interconexión son de conocimiento exclusivo y excluyente de la Autoridad (sic) Nacional (sic) Competente (sic), CRC, y por consiguiente, este Tribunal decidirá no ser competente para conocer de la controversia aquí sometida a su decisión.
“Vista la legislación nacional, encontramos que la facultad para resolver la controversia en el caso concreto, en la actualidad recae en cabeza de la CRC en desarrollo de lo previsto en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, norma que, por demás (sic) ha sido declarada exequible conforme la (sic) Sentencia (sic) C-186-2011, facultad que antes de la expedición de dicha ley recaía en la antigua CRT en desarrollo de lo previsto en el (sic) artículo (sic) 73 numeral 8 y 74 numeral 3 literal b de la Ley 142 de 1994 […]” (Destacados de la Sala)
69. Posición que fue reiterada, en interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, acogida por la Sección Tercera de Consejo de Estado, en providencia de 7 de diciembre de 201, en los siguientes términos:
“[…] El TJCA rindió su interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, recibo por el Tribunal de Arbitramento el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), el cual ya fue citado dentro de esta providencia en el numeral 1.7.2.2., razón por la cual la Sala se permitirá resumir lo más relevante de esa decisión y remitir en los demás al citado numeral y a los folios en los que obra en el presente proceso (fls. 274 a 304, c. pruebas 12), así:
El TJCA concluyó que el artículo 32 de la Decisión 462 de la CAN dispuso que en el evento que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia debía recurrir a la autoridad nacional competencia para que resuelva de acuerdo a la norma nacional. En esos términos, consideró que la voluntad del legislador comunitario era clara, en tanto la resolución de conflictos en materia de interconexión está en cabeza de la autoridad de telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).
Igualmente, explicó que si bien el literal f) del artículo 17 de la Decisión 432 de la CAN dispuso que en los contratos de interconexión deberían plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión, lo cual sería contradictorio con el artículo 32 de la misma Decisión, el TJCA interpretó que esa antinomia debía resolverse por el principio de especialidad del último artículo en mención, así:
38. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo l, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva (…). Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten.
En consecuencia, el TJCA concluyó que la CRT, hoy CRC, tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos de interconexión, para lo cual enfatizó que “esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones” (fl. 291, c. pruebas 12). Igualmente, precisó que sin perjuicio de ejercitar la acción pertinente de impugnación de actos administrativos nacional, previa interpretación prejudicial andina, la acción pertinente resultaba ser la de cumplimiento ante el TJCA, específicamente de considerarse que la autoridad administrativa al decidir el conflicto había desconocido el ordenamiento andino.
Con base en las anteriores interpretaciones concluyó que “el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular” (fl. 292, c. pruebas 12).
[…]
De todo lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento desconoció la interpretación del TJCA del 13 de mayo de 2014, recibido por el primero de los mencionados el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), toda vez que se consideró competente para resolver sobre los asuntos contractuales derivados de la ejecución contractual, así fueran del tema de interconexión, que no de los regulatorios, cuando el TJCA, tal como lo advirtió la Vista Fiscal en el trámite del presente recurso extraordinario, no distinguió esos aspectos sino que interpretó que las normas andinas contenidas en los artículos 17, literal f), y 32 de la Decisión 462 de la CAN disponían que la competencia integral de los temas de interconexión eran de la autoridad regulatoria nacional. […]” (Destacados de la Sala)
70. En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
71. Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexió
, que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero con interés, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en adelante TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valo.
72. En efecto, el artículo 1.2 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997 definió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, así:
“[…] ARTICULO 1.2 DEFINICIONES. Para los efectos de la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones, las contenidas en las demás normas legales reglamentarias y regulatorias, y las que señale la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT):
[…]
Contrato de Acceso, Uso e Interconexión: Es el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión. Hacen parte del contrato de acceso, uso e interconexión sus anexos, adiciones, modificaciones o aclaraciones”.
73. Al respecto, esta Secció, al decidir la demanda presentada en ejercicio de acción de nulidad contra la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001 “por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones” expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, consideró lo siguiente:
“[…] Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, por la existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas. […]” (Destacado de la Sala).
74. Ahora bien, en el contrato de interconexión, incluyendo sus posteriores otrosí y modificaciones, allegado como prueba documental al presente proces, y en los actos administrativos demandados, se evidencia que es un contrato privado suscrito entre la parte demandante y el tercero con interés, en adelante los suscriptores.
75. Asimismo, se evidencia que en dicho contrato y sus otrosí, los suscriptores hicieron distinción, entre las cláusulas contractuales que podían modificarse de acuerdo entre ellas y aquellas cláusulas legales que no podían modificar por su voluntad porque dependen de lo dispuesto por la autoridad competente, como es el caso de los cargos de acceso que los operadores cobran, los cuales no están sometidos a su arbitrio, como en efecto lo dispuso el contrato, cuya modificación por parte de la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados, es el motivo de conflicto en el presente caso, porque la parte demandante considera que se alteraron las condiciones del contrato lo que le ocasionó un perjuicio y que no se cumplió el procedimiento contractual establecido.
76. Los suscriptores eran conscientes de que el contrato de interconexión y sus otrosí se celebraban en desarrollo de la Ley 142 de 1994 y de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997, que regulan la interconexión entre las redes de comunicación y que el cargo de acceso había sido fijado por esta última disposició
–
.
77. El conflict entre los suscriptores se presentó con motivo de la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, que a su vez motivó los actos administrativos acusados, que en materia de cargos de acceso dispuso que los operadores telefónicos tenían el deber de ofrecer a los operadores que les demandaran interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso: por el sistema de uso o de minutos cursados o por cargos de acceso máximo por capacidad.
78. Con la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, se modificaron los Títulos IV y V de la Resolución CRT núm. 087 de 1997, en el sentido de adicionar a la sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 87 de 1997 (Obligaciones tipo B), los artículos 4.2.2.19 a 4.2.2.26.
79. Por lo anterior, el tercero con interés solicitó a la parte demandant que, de acuerdo con la Resolución CRT núm. 463 de 2001, elegía la opción de cargos de acceso por capacidad, a lo cual se opuso esta última por considerar que existían dudas sobre la vigencia de esta disposición, según lo relatan los actos administrativos demandados.
80. Entonces, es claro que el conflicto sometido por parte del tercero con interés a la Comisión de Regulación de Comunicaciones giró principalmente sobre el régimen jurídico aplicable a la forma y/o metodología como debe determinarse la cuantía de esta obligación contractual (respecto del cual las partes contratantes no tienen la libre disposición) y, de manera subsiguiente, los efectos económicos que la aplicación de la misma genera respecto de los operadores durante la ejecución del contrato de interconexión.
81. Por esta razón, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, puesto que la Sala prohíja y reitera lo indicado por ella en sentencia de 24 de mayo de 201 y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, si es la competente para expedir los actos demandados.
82. En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia la sentencia de 21 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal.
Garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de la demanda y que fueron del debate procesal en el trámite en primera instancia
83. La Sala considera que, de manera especial en el caso presente, se deberá devolver el expediente al Tribunal con el fin de que se pronuncie sobre los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal durante el trámite en primera instancia, en atención a que la sentencia se centró exclusivamente en uno de ellos, sin analizar los restantes, para con ello garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia respecto de tales cargos.
84. Para ello, la Sala se hace extensivo, en lo pertinente, al caso sub examine lo considerado por esta Sección en sentencia de 26 de abril de 201:
“[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé:
“Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.
Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia.
Sobre este principio, la Corte Constitucional en sentencia C-095 de 2003 (Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil), precisó:
“… 6.3. De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia.
4. El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a "... impugnar la sentencia condenatoria...".
Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).
Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior". A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: " (...)5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (...).
Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25. Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".
Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.
En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario1
5. La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio - según lo expuesto -, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública.
6. Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.
La Corte, en relación con el tema, ha determinado que: "[t]radicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo..."2
7. Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley3. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal4.
Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado Social de Derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2 C.P.)…”.
Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia.[…]” Destacado de la Sala.
85. De conformidad con lo anterior y para garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida y se dispone, además, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los cargos que no analizó. Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.
86. Finalmente, la Sala advierte, como regla general, que los tribunales administrativos deberán, en casos similares al caso sub lite, analizar y pronunciarse sobre todos los cargos de la demanda que fueron debatidos en el trámite en primera instancia, para que en los eventos en que se interponga recurso de apelación, de los cuales conoce el Consejo de Estado, se garantice la doble instancia a las partes procesales.
Decisión inhibitoria respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
87. El a quo, en el numeral 3º) de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, denegó las demás pretensiones de la demanda, esto es, las referentes al restablecimiento del derecho, razón por la cual, la parte demandante interpuso el recurso apelación, únicamente, contra dicha decisión, puesto que considera que el a quo ha debido acceder a estas como consecuencia directa de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados.
88. La Sala considera que debe inhibirse de resolver el mencionado recurso de apelación, por cuanto, no es posible pronunciase de fondo sobre la inconformidad manifestada por la parte demandante, al estar pendiente que el Tribunal decida sobre los otros cargos de nulidad de los actos administrativos demandados en garantía de la doble instancia, como se expuso en el acápite anterior de la presente providencia.
Conclusión
89. La Sala concluye que la parte demandada es competente para expedir, como forme a lo expuesto en esta providencia, y procederá a revocar la sentencia la sentencia de 21 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.
90. Asimismo, la Sala procederá a devolver el expediente Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda que no fueron objeto de la sentencia que se revoca en la presente providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.
91. Por último, la Sala se inhibe para decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin perjuicio de que se le garantice su derecho a la doble instancia respecto de la decisión que adopte el Tribunal en cumplimiento a lo indicado en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
III. RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 21 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: INHIBIRSE para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para los fines señalados en el ordinal anterior y para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
