INTERCONEXIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES – Concepto / INTERCONEXIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES – Regulación / SOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN – Es un función administrativa y no judicial / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Para resolver conflictos de interconexión entre operadores
[E]l ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexión, que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero interviniente, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor. […] [E]s claro que el conflicto sometido por parte del tercero interesado a la parte demandada giró principalmente sobre el régimen jurídico aplicable a la forma y/o metodología como debe determinarse la cuantía de esta obligación contractual (respecto del cual las partes contratantes no tienen la libre disposición) y, de manera subsiguiente, los efectos económicos que la aplicación de la misma genera respecto de los operadores durante la ejecución del contrato de interconexión. Por esta razón, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la parte demandada, puesto que la Sala prohíja lo indicado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, si es la competente para expedir los actos demandados.
SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA - Devolución del expediente al A Quo para estudio de los cargos de la demanda que no realizó
La Sala considera que, de manera especial en el caso presente, se deberá devolver el expediente al Tribunal con el fin de que se pronuncie sobre los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal durante el trámite en primera instancia, en atención a que la sentencia se centró exclusivamente en uno de ellos, sin analizar los restantes, para con ello garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia respecto de tales cargos. […] [P]ara garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida y se dispone, además, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los cargos que no analizó, en primera instancia. Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECISIÓN 462 DE 1999 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 52 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 69 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / RESOLUCIÓN 432 DE 2000 SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 17 LITERAL F / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 174 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 187 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39.4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73.8 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74.3 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 106 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 107 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 108 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 109 / LEY 555 DE 2000 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1130 DE 1999 – ARTÍCULO 37 NUMERLA 14 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 087 DE 1997 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 463 DE 2001 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 469 DE 2002 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 489 DE 2002 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 575 DE 2002
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00684-01
Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO S.A. E.S.P, actualmente EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P
Demandado: NACIÓN - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Referencia: Se resuelve recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.
Referencia: Contrato de Acceso, Uso e Interconexión / Comisión de Regulación de Comunicaciones – Competencia de la CRC en la solución del conflicto entre operadores por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad y procedimiento administrativo aplicable. Cargos de Acceso por Capacidad – Regulación por Resolución CRT 463 de 2001 y su derogaría por Resolución CRT 469 de 2002. Reiteración jurisprudencial sobre la nulidad de resoluciones por inexistencia de base legal para su expedición.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual: i) se declaró la nulidad de los artículos 1o y 2o de la Resolución núm. 782 de 30 de julio de 2003 y de la Resolución núm. 884 del 4 de noviembre de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones; y ii) se negó el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda presentada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO S.A. E.S.P., actualmente EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante, contra la NACIÓN, representada por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, en adelante la parte demandada.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
La parte demandante, por medio de apoderado especia, presentó demand, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la parte demandada, con el fin de que se reconozcan las siguientes:
1.1 Pretensiones
La parte demandante pretende que se declare:
“[…] 1.2 Que se sirva declarar la nulidad de la parte motiva contenida en el acápite 2, numeral 2.1 de la Resolución 782 del 30 de julio de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, así como del Artículo Primero de la parte resolutiva de la misma, en cuya virtud esa entidad resolvió fijar el dimensionamiento de la interconexión de las redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Local Extendida de ETELL E.S.P. S.A. con la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia de Orbitel S.A. E.S.P. en tres (3) E1s, con fundamento en las causales y en el concepto de la violación que se precisan y desarrollan más adelante.
1.3 Que se sirva declarar igualmente la nulidad de la parte motiva acápite 2, numeral 2.2, así como el Artículo Segundo y su parágrafo de la parte prevista en el resolutiva contenidos en la Resolución 782 del 30 de julio de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante el cual esa Comisión ordenó a ORBITEL S.A. E.S.P. reconocer mensualmente a ETELL S.A. E.S.P. únicamente la suma de once millones novecientos sesenta mil pesos ($11.960.000), expresados en pesos constantes del 30 de junio de 2001, desde el 16 de abril de 2002, con fundamento en las causales y en el concepto de la violación que se fundamentan en este escrito.
1.4 Que se sirva declarar también la nulidad de la Resolución 884 del 4 de noviembre de 2003, por la cual la misma Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P. S.A. contra las decisiones adoptadas en la Resolución 782 del 30 de julio de 2003, mediante la que confirmó la decisión de fijar el dimensionamiento del servicio de interconexión así como la modalidad y el valor de los cargos de acceso por el uso de las redes que Orbitel S.A. E.S.P. debe pagar a ETELL E.S.P. S.A. […]”.
Solicitó, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente:
“[…] 1.5 Que como consecuencia de las declaraciones precedentes y a manera de restablecimiento del derecho, se declare por no resuelto el conflicto de carácter contractual entre la Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P. S.A. y la sociedad Orbitel S.A. E.S.P., con motivo del contrato de acceso, uso e interconexión celebrado entre esas empresas el 27 de mayo de 1999, y que la resolución de dicho conflicto es de competencia exclusiva de la jurisdicción. […]”.
1.2 Presupuestos fácticos
La parte demandante indicó, como fundamento de sus pretensiones, los hechos que se extractan a continuación:
1.2.1 “[…] El 29 de diciembre del año dos mil uno (2001) mediante la inserción en el Diario Oficial No. 44.661, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 463 de ese año, por la cual 'se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones' y cuyo artículo 1 preceptuaba: 'La sección II del capítulo Il del Título IV de la Resolución 087 de 1997 (Obligaciones Tipo B), tendrá los siguientes artículos adicionales: (...)' (Subrayado fuera del texto) […]”.
1.2.2 “[…] En el artículo primero, numeral 4.2.2.19, de la Resolución 463 de 2001 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dispuso que, a partir de la fecha de promulgación de esa resolución, las empresas de telefonía local y local extendida debían ofrecer a los demás operadores de servicios de telecomunicaciones al menos dos modalidades distintas para el pago de los cargos de acceso o del peaje, que el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994 faculta cobrar por el servicio de interconexión. Esas dos modalidades son: cargos de acceso por minuto (opción 1) y cargos de acceso por capacidad (opción 2) […]”.
1.2.3 “[…] El 11 de enero del año 2002, mediante oficio 31436, el Segundo Suplente del Representante Legal de Orbitel manifestó a ETELL E.S.P. S.A. que con fundamento en lo previsto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la Resolución 463 del 2001, Orbitel se permitía informar que a partir del 1 de enero anterior acogía la opción de la modalidad de pago de cargos de acceso por capacidad (opción 2), para remunerar el uso que hace Orbitel de la red de ETELL según el valor de arrendamiento mensual de enlaces E1 de 2.048 Kbps que fijo la Resolución 463 de 2001. Adicionalmente, Oribitel señaló que en tabla adjunta presentaba el número de enlaces E1 requeridos para la interconexión, calculado teniendo en cuenta los criterios y condiciones indicados en la misma Resolución. […]”.
1.2.4 “[…] La Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P. S.A. mediante comunicación No. CGG 143 del día 6 de marzo del mismo año 2002 expidió respuesta a la comunicación antes citada en la que manifestó a Orbitel:
'Sobre este particular, la Empresa de Telecomunicaciones del Llano ETELL S.A. E.S.P. se permite comunicarle que con fundamento en el contrato de interconexión celebrado entre Orbitel y Etell el 27 de mayo de 1999, los términos y condiciones en que se celebraron dichos acuerdos de interconexión fueron válidamente acordados con arreglo a las normas vigentes al momento de su celebración, se encuentran en firme constituyen ley para las partes intervinientes, su modificación únicamente procede mediante acuerdo previo, escrito y expreso por los representante legales de las dos parte y su validez no puede ser desconocida con motivo de la expedición de leyes posteriores, mucho menos, con fundamento en un acto administrativo proferido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Por lo anterior, hasta tanto Etell S.A. E.S.P. no dé su consentimiento para la modificación de los referidos contratos ambas partes deben sujetarse al cumplimiento estricto de las estipulaciones convenidas por ellas hasta el momento de la culminación del término acordado y Orbitel en cumplimiento de las obligaciones adquiridas debe continuar cancelando los cargos de acceso a la red de Etell en los términos convenidos, es decir, en función de minutos cursados.' […]”.
1.2.5 “[…] El 21 de marzo de 2002, ETELL, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo mediante comunicación No. CGG-180 señaló a Orbitel:
'A este respecto me permito concluir que, como usted lo manifiesta, es claro que la empresas tienen una discrepancia evidente en cuanto a la interpretación y cumplimiento que debe darse en derecho al contrato de interconexión celebrado entre las partes de 27 de mayo de 1999, razón por la cual con el objeto de mantener las excelentes relaciones comerciales que existen entre las dos compañías consideramos que lo pertinente es dar aplicación a los mecanismos de solución de conflictos contractuales pactados.
Por consiguiente, propongo a usted que en desarrollo de la cláusula vigésima segunda se inicie el procedimiento para convocar inmediatamente a un arbitramento en derecho que dirima las controversias mientras se resuelva la discrepancia que ha surgido entre las partes con motivo de la Resolución 463 de 2001 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, […]'”.
1.2.6 “[…] El 8 de abril de 2002, Orbitel S.A. E.S.P., mediante comunicación No. 33192 de esa fecha, dirigida al Doctor MAURICIO LÓPEZ, Director Ejecutivo (E) de la CRT –a pesar de la voluntad expresa manifestada por ETELL de estudiar de común acuerdo una posible modificación al contrato de acceso, uso e interconexión y de dar aplicación a los instrumentos de solución de conflictos pactados- allegó a esa entidad, 'documentos soporte que demuestran la renuencia por parte de los operadores ETELL, EMCALI, ETB y EDT, respecto a la migración sobre liquidación de cargos de acceso', solicitando la intervención de la CRT en los siguientes términos: 'Este claro desconocimiento de la verdadera naturaleza de la circular recientemente proferida por la CRT, por parte de algunos operadores requiere de una intervención y decisión oportuna por parte de la CRT'. […]”.
1.2.7 “[…] El 2 de mayo de 2002, la Comisión, según obra en la referencia consignada en la comunicación dirigida al Dr. ALFONSO BARRIOS BARRETO, Gerente General de ETELL E.S.P. S.A., sus VALENZUELA, Director Ejecutivo de la CRT con número de radicación 400953 entendió y calificó el asunto como un conflicto por la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001.
En la misma comunicación del 2 de mayo de 2002, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones informó que fundaba su actuación en el artículo 4.4.6 de la Resolución CRT 087 de 1997 como imposición de servidumbre, y corrió traslado sobre la solicitud de Orbitel para brindar a ETELL la oportunidad de formular observaciones, comentarios, presentar y solicitar pruebas, así como envío de su oferta final. […]”.
1.2.8 “[…] El 7 de mayo del año 2002, la Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P S.A., mediante comunicación No. CGG-265, se dirigió a la Comisión de Regulación con el objeto de formular sus observaciones sobre la competencia y la actuación administrativa iniciada por la Comisión, al tiempo que expresó los hechos y fundamentos de las peticiones presentadas para que se diera por culminada la actuación por improcedente […]”
1.2.9 “[…] La Comisión de Regulación se abstuvo de resolver las peticiones presentadas por ETELL el 7 de mayo de 2002 dentro de los términos legales y, en su lugar, convocó al representante legal de esta empresa para que asistiera a una audiencia de mediación, que se llevó a cabo en la ciudad de Bogotá D.C. el día 14 de noviembre de 2002 con la participación del representante legal y los apoderados de ETELL y de Orbitel, con fundamento en el artículo 4.4.8 de la Resolución 087 de 1997. […]”.
1.2.10 “[…] El día 3 de diciembre de 2002, ETELL, conjuntamente con otras empresas operadoras del servicio de telefonía pública básica conmutada y en ejercicio del derecho de petición, elevó ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones cuestionamientos respecto a la naturaleza de la actuación administrativa iniciada así como sobre la competencia de dicha Comisión.
[…] El 12 de diciembre de 2002, mediante Oficio No. 403101, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dio respuesta a las inquietudes presentadas por ETELL y los otros operadores. […]”.
1.2.11 “[…] El día 20 de diciembre de 2002, la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, en cumplimiento de las estipulaciones convenidas en el contrato de acceso, uso interconexión del 27 de mayo de 1999, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, para que resolviera judicialmente las diferencias contractuales relacionadas con la modalidad de pago de los cargos de acceso entre ETELL y Orbitel. […]”.
1.2.12 “[…] El 22 de enero de 2003 la Comisión ordenó la práctica de pruebas dentro de la actuación administrativa que adelantaba para resolver el conflicto contractual entre ETELL y Orbitel. […]”.
1.2.13 “[…] El 30 de julio de 2003, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 782 que se demanda mediante el presente escrito con el propósito de resolver por vía administrativa el conflicto contractual entre ETELL y Orbitel, acto que fue notificado a la demandante el once (11) de septiembre de 2003. […]”.
1.2.14 “[…] El 17 de septiembre siguiente, ETELL interpuso recurso de reposición contra la Resolución 782 del 30 de julio de 2003, en el que expuso las razones de hecho y de derecho para solicitar la revocatoria del acto administrativo. […]”.
1.2.15 “[…] El 4 de noviembre de 2003, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 884 que fue notificada a ETELL el 21 de noviembre de 2003 mediante la que resolvió el recurso de reposición interpuesto, negó la pretensiones de la demandante y confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido. […]”.
1.3 Normas violadas
En criterio de la parte demandante, las resoluciones demandadas transgredieron: i) los artículos 29, 113, 116, 209, 228 y 229 de la Constitución Política; ii) los artículos 3, 14, 28, 34, 35, 60 y 84 del Código Contencioso Administrativ; iii) los artículos 39.4, 73.8 y 74.3, literal b, 106, 107, 108, 109 y 111 de la Ley 142 de 11 de julio de 199; iv) el artículo 34, numeral 14, del Decreto 1130 de 29 de junio de 199; v) el artículo 15 de la Ley 555 de 2000; y vi) los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civi.
1.4 Concepto de la violación.
La parte demandante enunció lo siguiente:
“[…] La Resolución 782 del 30 de julio de 2003 y la Resolución 884 del 4 de noviembre de 2003 por las que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el conflicto son contrarias a derecho por cuanto han sido expedidos por una entidad administrativa que carece de competencia para ello y con extralimitación de sus facultades legales; desconocen el principio de imparcialidad que debe gobernar las actuaciones administrativas; pretermiten las normas legales que gobiernan los procedimientos para la expedición de este tipo de actos administrativos particulares; desatienden los términos legales establecidos para el cumplimiento de las funciones administrativas invocadas comportan la revocatoria de actos administrativos particulares y concretos sin el lleno de los requisitos, términos y condiciones legales; se fundamentan en normas derogadas a la fecha de su expedición; imprimen efectos retroactivos a las decisiones administrativas contenidas en los actos impugnados; comportan una indebida valoración y falta de apreciación de las pruebas aportadas al expediente; llevan implícita un desacato a las providencias judiciales y, en consecuencia, respecto de tales actos resulta predicable su falsa motivación, todo lo cual da lugar a demandar la nulidad de las resoluciones impugnadas y con ello obtener el restablecimiento de los derechos que le han sido conculcados a ETELL con motivo de su expedición […]”
En tal virtud, la parte demandante desarrolló el concepto de la violación, así:
1.4.1 “[…] Falta de competencia y violación del principio de imparcialidad […]”.
1.4.1.1 “[…] Conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, las Resoluciones 782 y 884 de 2003 fueron expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sin competencia legal para el efecto, por cuanto las competencias de esa entidad no pueden ser ejercidas ni interpretadas en menoscabo de los principios constitucionales que atribuyen, por regla general, a la rama judicial la función de administrar justicia, lo que incluye la resolución de los conflictos que surgen entre los particulares.
La interpretación sobre alcance de sus competencias que hace la Comisión riñe con los más elementales principios del Estado de Derecho y en ese sentido, contraviene por aplicación indebida el artículo 113 de la Constitución Política, precepto que dispone que la rama ejecutiva del poder público es distinta y tiene funciones separadas de las que corresponden ejercer a la rama judicial, […]”.
1.4.1.2 “[…] Luego la cabal interpretación de las funciones administrativas conferidas por la ley a las Comisiones de Regulación en modo alguno pueden llevar a concluir que en virtud de ellas dichas entidades están capacitadas para resolver conflictos de carácter contractual entre particulares, sin vulnerar la debida separación entre las ramas del poder público que establece el artículo 113 de la Carta Política, conculcar los principios del debido proceso que entraña el artículo 29 y desconocer la imparcialidad que se predica de la administración en el artículo 209 de la Constitución, la que riñe con la posibilidad misma de tomar una decisión en un conflicto contractual entre terceros, máxime si es la interpretación de los propios actos de la administración la que los origina […].”.
1.4.1.3 “[…] Con las resoluciones 782 y 884 de 2003 no se cumplen los presupuestos y condiciones previstos en los artículos 73 numeral 8 y 74.3 letra b para que esa entidad pudiera intervenir en la resolución del conflicto entre ETELL y Orbitel, lo que conlleva a que los actos administrativos impugnados en este escrito sean nulos, […].
Efectivamente, todas las Comisiones de Regulación tienen atribuida la función de resolver conflictos entre empresas, con fundamento en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, pero dicha facultad debe ser ejercida con arreglo a los presupuestos legales, […].
Entonces, el ejercicio de la función especial prevista en dicho numeral 8, está sujeta a que existan los presupuestos fijados por el legislador para su cumplimiento, es decir, que dicha función de resolver conflictos se cumpla con el único propósito de regular un monopolio o, en su defecto, promover la competencia, objetivos que no existen ni la Comisión se ocupó de demostrarlos al momento de asumir su competencia y mucho menos al expedir los actos que se impugnan.
[…]
De lo anterior se concluye que el conflicto contractual surgido entre ETELI y Orbitel, no cumple con los presupuestos legales exigidos por la Ley 142 de 1994 para que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones pueda intervenir en su resolución, en cuanto que la intervención administrativa y la decisión no tuvo por objeto regular un monopolio ni promover la competencia. Condicionamiento que, en el caso del monopolio, no existe y respecto de la competencia, la actuación administrativa es intrascendente en su promoción. […]”.
1.4.1.4 “[…] Sea esta la oportunidad para reiterar que el alcance de la cláusula de arbitramento convenida en el contrato materia de la diferencia entre ETELL y Orbitel, efectivamente por tratarse de un asunto patrimonial que corresponde dirimir a la jurisdicción es perfectamente válida y con motivo de la misma las partes convinieron lícitamente sujetar sus diferencias contractuales a la decisión judicial de un Tribunal de Arbitramento y no a una solución por vía administrativa, por ser la justicia y no la administración quien está habilitada para cerrar en forma definitiva y con fuerza de cosa juzgada las diferencias existentes.
En ese orden de ideas, los actos de la Comisión demandados implican un desplazamiento o sustitución de la jurisdicción competente, en cuanto que sin ningún tipo de limitación y a espaldas de los presupuestos normativos comportan una decisión indebida del conflicto contractual, para cuyo ejercicio la Comisión carece de competencia, lo que la convierte a dichos actos en pronunciamientos administrativos que tienen efectos sobre la competencia judicial.
Esta indebida intromisión en las funciones que le corresponden privativamente a la jurisdicción del Estado, no solamente comporta una trasgresión por la autoridad administrativa del artículo 6 sino también de los artículos 116, 228 y 229 de la Constitución Política. […]”.
1.4.2 “[…] Violación al debido proceso […]”
1.4.2.1 “[…] Primero, la Comisión inició su actuación invocando las normas que gobiernan la imposición de servidumbres de interconexión (artículo 4.4.6 de la Resolución 087 de 1997). Precisamente por esta razón lo primero que ETELL advirtió a la Comisión fue que la actuación de imposición de servidumbre iniciada en la cual sustentaba su intervención no cabía de desde el punto de vista legal, pues ya existía entre ETELL y Orbitel un contrato acceso, uso e interconexión desde el 27 de mayo de 1999, circunstancia que hacía improcedente iniciar una actuación administrativa con el objeto de imponer una servidumbre de interconexión, […].
En segundo lugar, con motivo de la comunicación remitida por ETELL, conjuntamente, con otras empresas de telefonía local el 3 de diciembre de 200220 21, el día 12 de diciembre de 2002, esto es, más de seis (6) meses después de haberse comenzado el procedimiento administrativo en que hizo parte ETELL, la Comisión varió su posición y manifestó que las actuaciones por ella iniciadas respecto a los conflictos de interconexión así como a las imposiciones de servidumbre se fundaban en los artículos 39.4, 73.8, 74.3 letra b de la Ley 142 de 1994, en el numeral 14 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 y en el artículo 15 de la Ley 555 de 2000.
En esa oportunidad, la Comisión señaló que el procedimiento que gobierna las actuaciones de esa entidad es el establecido en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994, pero que en caso de vacíos estos se suplen con las normas del Código Contencioso Administrativo y del Código de Procedimiento Civil, al tiempo que indicó que estas normas están unidas por un solo hilo conductor a través de las instancias establecidas en los artículos 4.4.1, 4.4.2 y 4.4.5 a 4.4.10 del Capítulo IV del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 -normas que gobiernan únicamente el procedimiento para la imposición de servidumbres de interconexión- y, concluyó que el Título IV de esa Resolución establece unas mismas instancias que se deben surtir para resolver tanto las diferencias que surjan entre las partes en relación con los contratos de interconexión ya existentes como para la imposición de servidumbres de interconexión cuando a ello hubiere lugar.
[…]
Pero en la Resoluciones 782 y 884 de 2003 la propia Comisión modifica nuevamente su posición y determina desde el epígrafe de la primera que por medio de ella resuelve un conflicto, que dicho conflicto versa sobre la capacidad, su dimensionamiento y pago, al tiempo que se abstiene de considerar la controversia como de naturaleza contractual, omite resolver sobre la forma en que las partes deben cumplir y ejecutar el contrato ya celebrado, así como las implicaciones que sobre el mismo tiene la decisión expedida por esa entidad.
[…]
Para sustentar la nueva variación de su posición, la Comisión afirma que el conflicto no versa sobre el contrato sino que está circunscrito a la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, con independencia de lo estipulado en el contrato en relación con la modalidad de pago convenido para dichos cargos de acceso, que la decisión no implica en sí mismo y en forma automática una modificación unilateral de la relación contractual sino las condiciones para el ejercicio discrecional de un derecho, al tiempo que sobre la base anterior resuelve ordenar a Orbitel pagar a la demandante el valor de los cargos de acceso por capacidad, es decir, sobre la base de una modalidad distinta a la convenida previamente por las partes. […]”.
1.4.2.2 “[…] De otra parte, es evidente que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, que la misma entidad reconoce también como aplicables a la actuación, ella estaba en el deber de practicar las pruebas solicitadas y además adoptar la decisión con base en las pruebas e informes disponibles en el expediente, lo que suponía necesariamente el análisis de los compromisos contractuales para la resolución del conflicto.
Sin embargo, la entidad administrativa omite el análisis del contrato celebrado y niega la práctica de pruebas sobre la base de manifestar que 'En este sentido, el conflicto presentado (...) ante la CRT trata exclusivamente de la aplicación de cargos de acceso por capacidad y en esa medida la CRT no puede pronunciarse sobre otros puntos diferentes, pues estaría apartándose del objeto de la actuación administrativa. Teniendo en cuenta lo anterior, y contrario a lo afirmado por la recurrente, la CRT con la actuación administrativa iniciada (...) no va a dirimir controversias contractuales pues carece de competencia para ello, pues éstas deben ventilarse ante las autoridades competentes.' […]”.
1.4.2.3 “[…] Lo anterior implica que el procedimiento adelantado por la Comisión para resolver el conflicto contractual no cumplió con las ritualidades previstas en la Constitución y la ley; aplicó normas y procedimientos por analogía que gobiernan otro tipo de actuaciones administrativas (la imposición de servidumbres); negó y dejo de examinar las pruebas conducentes sobre la actuación que adelantaba y finalmente resolvió por vía administrativa un conflicto que por su naturaleza y alcance corresponde a la jurisdicción, todo lo cual implica violación directa de los artículos 29, 116, 209 de la Constitución Política, 3, 34, 35 y 60 del Código Contencioso Administrativo, 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil, así como del 106, 107, 108, 109 y 111 de la Ley 142 de 1994. […]”.
1.4.3 “[…] Incumplimiento de los términos legales […]”
“[…] Si en gracia de discusión se admitiera como correcta la interpretación contraria a derecho que realiza la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el sentido de que ella está facultada a resolver las controversias relacionadas con los contratos de interconexión sin consideración adicional ninguna, cabe resaltar que tal competencia así entendida tampoco es indefinida en el tiempo
[…]
El sólo cómputo de las fechas que transcurrieron entre el inicio de la actuación y la decisión administrativa es motivo suficiente para acreditar que la Comisión violó de modo manifiesto los términos, plazos y oportunidades establecidos expresamente por el legislador para llevar a cabo la actuación administrativa que dio origen a la Resolución 782 del 30 de julio de 2003 y culminó con la notificación de la Resolución 884 del 4 de noviembre siguiente, esto es más de dieciséis (16) meses después de haber sido iniciada la actuación. […]”
1.4.4 “[…] Revocatoria irregular del acto administrativo presunto […]”
“[…] A partir de la ocurrencia del acto administrativo negativo sobre la solución del conflicto contractual solicitado por Orbitel, esta decisión adquirió firmeza, tenía fuerza vinculante, definitiva y está amparada de presunción de legalidad para las partes, de manera que no podía ser revocada posterior y unilateralmente por la Comisión, como sucedió con la expedición de las Resoluciones 782 y 884 de 2003. […]”.
1.4.5 “[…] Aplicación de normas derogadas […]”
“[…] Desde el inicio de la actuación administrativa, ETELL había señalado ante la Comisión que la Resolución 463 de 2001 había sido derogada con motivo de la expedición de la Resolución 469 de 2002 expedida por esa misma entidad.
[…]
No obstante lo anterior, la Comisión desestima en la Resolución 782 de 2003 las objeciones de ETELL con el siguiente argumento:
'En cuanto a la derogatoria de la Resolución 463 de 2001 con motivo de la promulgación de la Resolución 469 de 2002, la CRT reitera lo sostenido en varios pronunciamientos anteriores. Al respecto, es necesario precisar que sólo hay interpretación de las normas con autoridad, cuando dicha interpretación proviene del legislador; para el caso particular la entidad que emitió la norma, contrario a lo que indicó ETELL, ha aclarado que las Resoluciones CRT 463 y 469 son complementarias y no contradictorias, por lo que la derogatoria a la que hace referencia la segunda de las Resoluciones, no se refiere a las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001.'
[…]
Adicionalmente, como si la derogatoria ocurrida con motivo de la promulgación de la Resolución 469 de 2002 no fuera suficiente, el artículo 14.1.1 de la Resolución 575 del 13 de diciembre de 2002, proferida también por la Comisión, indudablemente ordenó en forma expresa la derogatoria de todas las resoluciones expedidas por esa entidad con antelación a esa fecha, salvo las que de modo taxativo excluyó de esa provisión y señaló explícitamente en dicha disposición, entre las cuales no está comprendida ciertamente la Resolución 463 de 2001, que invoca esa entidad como fundamento de las decisiones contenidas en las Resoluciones 782 y 884 de 2003. […]”.
1.4.6 “[…] Efectos retroactivos del acto administrativo […]”
“[…] Por lo tanto, los efectos jurídicos que imponen aplicar las Resoluciones 782 del 30 de julio de 2003 y 884 del 4 de noviembre del mismo año a partir del 16 de abril de 2002 a ETELL esto es, con más de un año y medio de antelación a la fecha en que tales actos decretaran dichos efectos, adquirieran firmeza y quedaran ejecutoriados, no podían establecerse válidamente por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en condiciones retroactivas. […]”.
1.4.7 “[…] Falta de valoración e indebida valoración de pruebas […]”
“[…] Estos a pesar de ser en esencia los puntos centrales de las diferencias que existen entre ETELL y Orbitel y respecto de los cuales la Comisión supuestamente asumió competencia para resolverlos, fueron objeto de total omisión en la decisión administrativa adoptada en las Resoluciones 782 y 884 de 2003, que simplemente se ocuparon de definir el dimensionamiento de la interconexión y el valor que debía pagarse por el uso de la red de ETELL, todo a espaldas de las pruebas aportadas y decretadas dentro de la actuación y que demostraban fehacientemente la existencia del vínculo contractual, el alcance de los compromisos ahí adquiridos, la modalidad de pago del precio que debía pagarse por la interconexión, así como acerca los términos y condiciones que se encontraban pactados para modificar el contrato por las partes.
De otra parte, cuando ETELL solicitó a la Comisión que ordenara la ampliación del dictamen pericial que ordenó practicar en el auto de decreto de pruebas, con el objeto de establecer precisamente estos aspectos del conflicto, esa entidad negó la prueba solicitada bajo el expediente que era improcedente porque su actuación administrativa no tenía por objeto resolver el conflicto, posición que varió al momento de expedir los citados actos administrativos, donde explícitamente manifiesta que el acto tiene por objeto resolver un conflicto contractual. […]”
1.4.8 “[…] Indebida interpretación y aplicación de normas […]”
1.4.8.1 “[…] Indebida interpretación del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001 […]”
“[…] En ese orden de ideas, pretender derivar del citado artículo 4.2.2.19 un derecho para los operadores que ya tenían interconexión a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, constituye una aplicación indebida de la norma e implica una interpretación de la misma que excede los alcances de su texto literal. […]”.
1.4.8.2 “[…] Indebida interpretación del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 […]”
“[…] A la fecha de expedición de la Resolución 782 del 30 de julio de 2003, la disposición contenida en el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, que había subrogado el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, ya estaba derogada expresamente con motivo del artículo 14.1.1 de la Resolución 575 del 12 de diciembre de 2002, de modo que la supuesta norma en la cual la Comisión finca el derecho del operador de larga distancia para modificar el contrato no existía en el ordenamiento jurídico al momento de proferirse las Resoluciones que se demandan. […]”.
1.4.9 “[…] Desacato a sentencias judiciales […]”
“[…] El desacato a la orden de suspensión provisional decretada por el H. Consejo de Estado, resulta evidente, pues ella implica que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 del 24 de abril de 2002 no podía tener efectos antes de la fecha de su promulgación, orden que se desatiende de manera manifiesta en las Resoluciones impugnadas que imprimen efectos a la decisión a partir del 16 de abril de 2002, es decir, con ocho (8) días de antelación a la fecha en que la norma cobro vigor.
Esta circunstancia comporta el desconocimiento directo del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, norma que dispone que ningún acto suspendido podrá ser reproducido por quien los dicto si conserva en esencia las mismas disposiciones suspendidas, a menos que hayan desaparecido los fundamentos legales de la suspensión. […]”.
1.4.10 “[…] Falta de decisión sobre todas las materias puestas a consideración de la administración […]”
“[…] Con motivo de la presentación del recurso de reposición interpuesto por ETELL contra las decisiones contenidas en la Resolución 782 del 30 de julio de 2003, se sometieron a la decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones quince (15) aspectos que a juicio de la recurrente daban lugar a la revocatoria de la decisión administrativa.
No obstante en la Resolución 884 del 4 de noviembre de 2003, la Comisión identifica sus motivaciones únicamente sobre diez de los quince puntos sometidos a su consideración en el recurso.
Habría que concluir entonces que las materias relacionadas con la inexistencia de facultades y competencias de la Comisión para resolver el conflicto; la extralimitación del alcance de sus funciones legales; los límites legales de la competencia para la solución de conflictos, la violación de términos preclusivos y perentorios para adelantar la actuación y el desconocimiento de las normas que gobiernan la revocatoria directa de los acto administrativos o bien quedaron sin resolver o, […] se absuelven bajo el título de Consideraciones Preliminares. […]”.
2. Contestación de la demanda
La parte demandada, por intermedio de apoderado especia, presentó, el 30 de septiembre de 2005, un escrit mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, considera que los actos demandados están ajustados al ordenamiento jurídico con base en los siguientes argumentos:
2.1 “[…] PRIMER CARGO: Falta de competencia de la CRT y la Violación del principio de imparcialidad […]”
2.1.1 “[…] la interconexión es un elemento indispensable para promover la competencia, no sólo para permitir el ingreso de nuevos operadores al mercado, sino para intensificarla entre los existentes, como se verá con claridad. En consecuencia, la intervención de la CRT a fin de dirimir el conflicto entre los operadores ETELL y ORBITEL en un asunto sujeto a su regulación y, por lo demás, claro instrumento para promover la competencia, se encuentra dentro de los presupuestos de la Ley 142 de 1994 y, por lo tanto, su ejercicio no vulnera el ordenamiento al que se encuentra sujeta la función. […]”.
2.1.2 “[…] Contrario a lo expuesto por el actor, las competencias ejercidas a la entidad que represento no son de carácter judicial sino administrativo. Es importante señalar que la CRT no ha pretendido actuar como autoridad administrativa con facultades judiciales excepcionales sino en desarrollo de una competencia claramente administrativa. Así las cosas, la CRT sí puede, en consecuencia, "resolver" los conflictos entre los operadores, dentro de presupuestos que se alejan sustancialmente de los planteamientos de la demanda. Estas facultades las ejerció legítimamente y en forma ajustada al ordenamiento jurídico, con la expedición de los actos demandados. […]”.
2.1.3 “[…] Estas competencias para resolver conflictos por la autoridad de telecomunicaciones, no resultan exclusivamente del ordenamiento interno. La resolución 432 de 2000 Comunidad Andina, norma de aplicación prevalerte y efecto inmediato en el ordenamiento jurídico interno, dispone la solución de cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión, en primera instancia, como facultad de las partes y, en segunda, de la autoridad de telecomunicaciones competente del país en el que se realiza la interconexión. […]”.
2.1.4 “[…] Los contratantes no pueden, por vía del pacto particular, renunciar o derogar las competencias administrativas.
En consecuencia, la actuación de la CRT se sujeta en un todo al ordenamiento jurídico que le sirve de sustento y no extralimita ni interpreta erróneamente las competencias que le han sido atribuidas por normas superiores. […]”.
2.1.5 “[…] Como se analizará, los cargos de acceso y sus modificaciones han sido definidos regulatoriamente por lo que no ha correspondido al libre pacto entre los contratantes en la medida en que se encuentran sujetos a la intervención estatal para su fijación, en cualquier momento, en virtud del ordenamiento jurídico que forma parte del contrato. Si bien los operadores han incorporado en los contratos las definiciones regulatorias, su determinación y su modificación no son asuntos contractuales, porque corresponden a ejercicio de competencias estatales en relación con las cuales no se adquieren derechos por parte de los operadores. […].”
2.1.6 “[…] La CRT, por norma de jerarquía legal, preexistente a la celebración del contrato, detenta expresas competencias que limitan condicionan o excluyen según el caso, la facultad de las partes para establecer libremente los aspectos de la interconexión. Por una parte, la CRT cuenta con competencia para determinar los cargos de acceso, uso e interconexión. En consecuencia, al celebrar el contrato éstos no fueron acordados por las partes que se limitaron a incorporar e valor y la modalidad dispuesta regulatoriamente. Siendo una competencia administrativa –no una facultad contractual- la determinación de los cargos de acceso, el conflicto surgido entre los operadores no resulta ser de carácter contractual sino administrativo. La CRT detenta competencias para definir, por vía general o particular, los aspectos técnicos de la interconexión. El ejercicio de esas competencias fue plasmado en la resolución 463 cuya aplicación, constituye el objeto del conflicto resuelto por la CRT. […]”.
2.2 “[…] AL SEGUNDO CARGO: Violación al debido proceso […]”
2.2.1 “[…] Considera el demandante que ORBITEL no solicitó en concreto a la CRT la intervención para resolver el conflicto. Sin embargo, como surge de los antecedentes administrativos, la comunicación de ORBITEL, en consideración de la CRT con fundamento en el ordenamiento Contencioso Administrativo cumplió los presupuestos mínimos para ser considerada como una petición, a más que los elementos de juicio y probatorios que se allegaron, fueron suficientes para la comprensión de la CRT frente a la pretensión del operador de requerir la intervención de la entidad frente a la existencia de un desacuerdo en la aplicación de la resolución 463 de 2001. En aras del principio de eficacia de la actuación administrativa y cumplidos los requisitos para el ejercicio del derecho de petición, mal podría la CRT exigir o atenerse a fórmulas sacramentales en la formulación de las peticiones. En cuanto a la sustentación de las facultades de la CRT se trata de una valoración que, en estricto sentido, corresponde a la autoridad pública y no al particular que acude ante esta. […]”.
2.2.2 “[…] Al inicio de la actuación administrativa correspondiente, la Comisión da traslado de la solicitud del operador ORBITEL y, posteriormente cita a audiencia a las partes lo que si bien se encuentra previsto en la resolución 87 de 1997 como correspondiente al procedimiento establecido para su intervención en el proceso de imposición de servidumbre de interconexión, que desata en una etapa previa de mediación de la CRT para acuerdo entre las partes, por lo que resulta similar a la etapa inicial para la resolución de conflicto y, en tal virtud, puede ser aplicado con sustento en los principios de integración normativa.
[…]
Es preciso señalar que se ha equivocado el demandante al considerar que la CRT aplicó el procedimiento de imposición de servidumbres previsto en las resoluciones generales, en la medida en que se trata de actuaciones administrativas que tienen un objeto diferente. A la actuación administrativa de resolución de conflictos la CRT aplica únicamente las disposiciones del traslado de la solicitud y la citación a audiencia, como consta en los antecedentes respectivos.
Esta actuación inicial de traslado de la solicitud y citación a audiencias dispuesta en la resolución 87 de 1997, en todo caso, resulta acorde con lo dispuesto en la ley 142 y en el CCA. Uno y otro ordenamiento disponen el derecho de las partes de ser oído, una de cuyas expresiones en la actuación, ha sido la realización de la audiencia a fin de delimitar el objeto del conflicto y dar oportunidad a las partes de dirimirlo y motivar una terminación anticipada de la actuación administrativa. […]”.
2.3 “[…] A LOS CARGOS TERCEROS Y CUARTO: Incumplimiento de términos de legales y revocatoria irregular de acto presunto […]”
2.3.1 “[…] En primer lugar, es de precisar que para efectos del cómputo en el cargo propuesto, deben independizarse los términos de la actuación administrativa, de aquellos que corrieron en la vía gubernativa, con posterioridad a la decisión definitiva de la actuación. En cuanto a lo primero, tendríamos que la actuación desde su inicio hasta culminar con la decisión de fondo, tuvo una duración de 14 meses y 28 días.
En segundo lugar, la incompetencia 'ratio temporis' que pretende estructurar el demandante, supone una condición temporal para el ejercicio de la competencia asignada a un órgano o funcionario. Debe el acto que atribuye la función señalar como preciso el plazo dentro del cual debe ejecutarla, a cuyo vencimiento se extingue su facultad, en consecuencia, se incurre en la causal de incompetencia analizada. Como resulta del texto legal, no nos encontramos en el evento de una competencia temporal -pro tempore- sino del ejercicio de una competencia permanente dentro de un plazo esperado. […]”
2.3.2 “[…] Por último, la manifestación expresa de la CRT no constituyó revocatoria de la decisión ficta por cuanto los efectos del silencio administrativo negativo no son los que, al parecer, presume la actora al hacerlos asimilables a los del silencio positivo. El no haber ejercido los recursos contra la decisión ficta solo puede haber expresado la decisión de ETELL de dar espera al expreso pronunciamiento de la CRT. Como consecuencia, el transcurso del término para pronunciarse establecido en el artículo 111, y aún la eventual ocurrencia del silencio administrativo negativo en virtud de su vencimiento, no impedía a la CRT pronunciarse de fondo en la actuación administrativa de resolución de conflicto. […]”.
2.3.3 “[…] La CRT no varió su posición. Se trató de asuntos diversos en la medida en que en el inicio de la actuación se hace referencia a la etapa de la misma -traslado- y en la atención al derecho de petición y el subsiguiente pronunciamiento de fondo se refiere a la norma sustantiva que le otorga competencia. […]”.
2.4 “[…] AL CARGO QUINTO: Aplicación de normas derogadas […]”
2.4.1 “[…] Es evidente que en nuestro caso, la resolución 469 de 2002, modificatoria de la Resolución 87 de 1997, pretendió la expedición de un Régimen Unificado de Interconexión, si bien no reguló en su integridad la materia, dado que no incluyó en su texto la regulación, entre otras, de las condiciones referidas a los cargos de acceso a las redes de telefonía (OBLIGACIONES TIPO B), aplicables para la interconexión de operadores de TPBC, Telefonía Móvil Celular TMC y PCS entre sí, que fueron expresamente contenidas con carácter de regulación especial en la resolución 463. No se trató de error, omisión o voluntad derogatoria de la CRT sino que derivó de la circunstancia demostrable de que el tema en particular era objeto de una regulación especial que le confiere su preeminencia sobre las previsiones de la resolución 469. […]”.
2.4.2 “[…] Así las cosas, clara la vigencia de la resolución 463 y, en consecuencia, la preexistencia de la obligación aditiva de la resolución 87 de 1997 al momento de expedir la resolución 489 de 2002, lo dispuesto en ésta no pierde su carácter de compilación y, en consecuencia, no adquiere la connotación de una obligación retroactiva en cuanto que era imperativo su cumplimiento a partir del primero de enero de 2002. […]”.
2.4.3 “[…] Teniendo en cuenta la oposición de los operadores a aplicar la resolución 463 supuesta derogatoria tácita, la CRT expide la circular en cuestión que se limita a informar al sector los antecedentes de la expedición de las Resoluciones 463 de diciembre de 2001 y 469 de enero de 2002 y a recordar los principios de vigencia de las normas en atención de su especialidad. En dicho acto, aportado en la demanda, consta la aprobación de las resoluciones 463 y 469 en la misma sesión de la Comisión lo que ratifica que el espíritu del regulador, claramente, fue dar un trato normativo diferencial en atención a la especialidad del objeto de regulación. Además, la circular 40 no crea, modifica ni extingue situación jurídica alguna y, en tal sentido, sólo resulta ser un acto informativo al sector de los antecedentes de la regulación recientemente expedida. […]”.
2.5 “[…] AL SEXTO CARGO: Efectos retroactivos del acto administrativo […]”
“[…] Para desestimar ésta petición, debe tomarse en consideración que la CRT en su decisión se limitó a declarar un derecho del operador ORBITEL que surgió de la resolución 463 de 2001 y no de los actos administrativos demandados.
En efecto, el artículo 10 de la resolución 463 de 2001, modificatoria del artículo 4.2.2.19 de la resolución 87 de 1997 obliga a los operadores telefónicos a ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión.
[…]
Ahora bien, la CRT ha determinado la fecha de solicitud de intervención en cuanto que es este momento en el que se concreta la negativa del operador que da la interconexión a aplicar la opción seleccionada por el operador que la requiere y se pone en conocimiento del regulador la existencia del conflicto que genera su pronunciamiento. Dado que constituyen presupuestos de procedibilidad de la intervención de la CRT la existencia del conflicto y la petición de parte, es a partir del momento en que éstos se dan, cuando la entidad adquiere competencia para su pronunciamiento. […]”.
2.6 “[…] AL CARGO SÉPTIMO: Falta de valoración e indebida valoración de las pruebas. […]”
“[…] En efecto, como se establece en los considerandos del acto administrativo demandado, la CRT no sólo incorpora el contrato a la actuación sino que, en forma expresa, se pronuncia frente a existencia en relación con las competencias de la entidad, tanto para establecer el vínculo entre los operadores como para definir los cargos de acceso y resolver el conflicto, a pesar de la existencia de los contratos entre las partes (ver punto 2.1, incisos primero, sexto, séptimo, octavo, décimo), la modificación de los contratos por virtud de la regulación (décimo tercero, décimo cuarto, punto 2.2) […]”.
2.7 “[…] AL CARGO OCTAVO: Indebida interpretación y aplicación de normas […]”
“[…] Ahora bien, supone el actor que la CRT interpreta indebidamente los alcances de la norma por cuanto que la misma no puede ser aplicada a los contratos de interconexión que se encontraban suscritos a su vigencia.
Sin embargo, como surge de su mismo texto, la resolución 463 de 2001, establece dos supuestos normativos que deben analizarse a fin de desvirtuar lo planteado por el demandante.
En primer lugar, el artículo 10 de la resolución 463, mediante el cual se adiciona a la resolución 87 el artículo 4.2.219, entre otros, consagra la obligación de oferta mínima de los operadores telefónicos a quienes les demanden interconexión, de dos opciones de pago de cargos de acceso: por minuto y por capacidad, conforme a los valores dispuestos en cada caso por la norma mencionada. La disposición establece, como fecha cierta, el momento a partir del cual es exigible a los operadores que dan interconexión, la obligación de oferta mínima de las dos opciones, sin distinguir su aplicabilidad en función de las interconexiones establecidas con anterioridad.
[…]
En segundo lugar, el artículo 5°, que establece el ámbito de aplicabilidad de la norma en relación con las interconexiones establecidas a su expedición. […]”.
2.8 “[…] AL CARGO NOVENO: Desacato de sentencias judiciales […]”
“[…] Conforme se analiza en relación con el cargo quinto, la obligación y el correlativo deber de los operadores en relación con el asunto en conflicto no estaba establecido en la resolución 489, sino en la resolución 463 de 2001 que, por lo demás, ha sido demandada ante el Consejo de Estado y no fue decretada suspensión provisional. La resolución 489 de 2002, como norma compilatoria, no creó situación jurídica alguna. Así mismo, de acuerdo con lo anterior, la resolución 469 no derogó la resolución 463. En consecuencia, si bien el Consejo de Estado ordenó la suspensión de la expresión "a partir del 1 de enero" contenido en la resolución 489, la norma de origen, vigente a la fecha, no resultó afectada, continuó siendo exigible y, en consecuencia, aplicable. […]”.
2.9 “[…] AL CARGO DÉCIMO: La CRT no resolvió la totalidad de los asuntos planteados […]”
“[…] Es importante tomar en cuenta que los asuntos a los que se refiere el actor fueron planteados como argumentación para sustentar la incompetencia de la CRT para adelantar la actuación y resolver el conflicto. Constituyen el sustento jurídico y conceptual de la posición del operador que fue analizada por la CRT en la motivación de las decisiones pero que, por supuesto, al desestimarlas frente al análisis de sus competencias legales, solo podían ser consideradas en la motivación y no en la resolución cuyo objeto era la definición del conflicto, en relación con los aspectos que lo configuraron. […]”.
3. Escrito de “[…] impugnación de la demanda […]” presentado por Orbitel S.A. E.S.P, en su calidad de tercero interesado
ORBITEL S.A. E.S.P., actualmente UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en su calidad de tercero interesado, en adelante tercero interesado, presentó oportunament, por intermedio de apoderada especia, escrito de “[…] impugnación de la demanda […]”, en el cual “[…] se opone a todas y cada una de las pretensiones de la Demanda […]”.
Expuso los siguientes argumentos:
3.1 “[…] a. ETELL y ORBITEL fueron conscientes de que el Contrato se celebraba en desarrollo de la Ley 142 de 1.994 y la Resolución CRT 087 de 1.997, disposiciones que regulan la interconexión entre las redes de telecomunicaciones, ésta última contiene además el régimen correspondiente a los cargos de acceso que, en desarrollo de precisas atribuciones legales, ha sido siempre fijado por la CRT.
b. Las dos empresas previeron expresamente la aplicación de las normas que citadas, sustituyeran, modificaran o adicionaran las normas como efectivamente ocurrió con la Resolución CRT 087 de 1.997.
c. En relación con los cargos de acceso y uso de la red de ETELL, se acordó que ORBITEL pagaría el monto establecido, de conformidad con las condiciones establecidas en los anexos y, así mismo, que todas las sumas serían pagadas de acuerdo con los principios establecidos en la normatividad.
d. En el parágrafo segundo de la Cláusula Décima Primera, sobre modificaciones al Contrato, previeron también las partes que las modificaciones que se originaran en disposiciones de obligatorio cumplimiento expedidas por las autoridades regulatorias, entrarían a regir de inmediato y deberían ser incorporadas al contrato mediante un acta de modificación bilateral.
e. En la cláusula relativa al Régimen Legal consta claramente que lo regulado por preceptos legales o por regulaciones de la CRT no estaría gobernado por el derecho privado, de manera que no es susceptible de pacto entre las partes. […]”.
3.2 “[…] Nulidad por falta de competencia de la CRT para expedir las resoluciones acusadas y violación del Principio de Imparcialidad […]”
“[…] En desarrollo de la función de regulación, la CRT expidió la Resolución CRT 463 de 2001 que como toda regulación afecta intereses de los sometidos a la misma y en este caso particular a ETELL que se vio sometida a disminuir el valor que venía cobrando por cargos de acceso, pero que, como se precisó, conocía y aceptó que se modificarían si la regulación así lo disponía. Se colocó en posición de renuencia y a petición de ORBITEL, fue convocada para intervenir en el procedimiento administrativo que decidió el punto, a través de los actos que se impugnan.
Las mencionadas facultades de regulación en materia de interconexión de redes de diferentes operadores de telefonía, se contienen entre otras, en la Ley 142 de 1994 y la Ley 555 de 2000 y encuentran su soporte jurídico en el
artículo 334 de la Constitución que establece el principio de intervención económica del Estado, así como en lo dispuesto en el artículo 365 de la misma, según el cual el Estado garantiza la prestación eficiente de los servicios públicos y tienen como finalidad promover la competencia y orientar la dinámica del sector.
[…]
Respecto de las facultades de la CRT para dirimir conflictos en materia de interconexión, que es la materia que resulta cuestionada en el presente proceso, no obstante que ya se insertó la norma que así lo dispone, ORBITEL considera importante destacar que el actor no solamente trata de confundir al Tribunal sobre el carácter o naturaleza de la decisión, sino sobre qué significa la competencia en el sector y cuáles son los límites de la CRT para intervenir en busca de garantizarla. Conviene al respecto atender a lo dispuesto en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.
[…] La resolución de los conflictos derivados de la interconexión, y en especial los relativos a los cargos de acceso, constituyen un instrumento más de intervención, en la medida en que unos cargos de acceso elevados no permiten a ORBITEL -operador de larga distancia- ofrecer a los usuarios del Llano tarifas competitivas.
Así las cosas es claro que la facultad para solucionar conflictos es una manifestación clara de la intervención estatal para la promoción de la competencia. A través de la misma y sin perjuicio del control de legalidad, se pretende que sea la misma autoridad reguladora quien decida mediante actos administrativos, cómo deben los operadores aplicar la regulación en un caso particular y concreto. Se trata pues, de una potestad de naturaleza administrativa, así lo dispone la ley y lo ha aplicado la CRT que inicia la actuación con un derecho de petición de intervención y la culmina con la expedición de actos administrativos susceptibles de impugnación ante la jurisdicción contenciosa. […]”.
3.3. “[…] Nulidad por violación del Derecho al Debido Proceso y por falta o indebida valoración de pruebas […]”
“[…] la CRT, con fundamento en la normatividad existente, procedió a adelantar la etapa de mediación entre las partes con el fin de lograr un acuerdo entre ellas y ante la falta de un acuerdo, continuó con el respectivo trámite administrativo, para lo cual decretó las pruebas que en su concepto eran pertinentes para dirimir el conflicto sometido a su consideración y, motivó y señaló las razones por las cuales se abstuvo de decretar aquellas que por razón de la materia no resultaban pertinentes.
Con fundamento en el material probatorio existente -en el que por supuesto se encuentra el contrato suscrito entre las ETELL y ORBITEL- y en la regulación vigente, procedió a efectuar el análisis pertinente y resolvió el conflicto con fundamento en la regulación, adoptando las decisiones de que dan cuenta las resoluciones demandadas.
[…]
De ninguna manera puede aceptarse como fundamento para alegar una nulidad, el hecho de que la autoridad se haya abstenido, en forma justificada y motivada, de practicar una prueba que en su concepto resulta improcedente. También carecen de soporte todas las alegaciones encaminadas a señalar que la CRT no tuvo en cuenta como prueba, el contrato suscrito, pues es claro que dicho documento no solo es parte del expediente, sino que lo consignado en el mismo fue la razón que dio lugar al conflicto entre ETELL y ORBITEL y el fundamento esgrimido por ETELL para rehusarse a dar cumplimiento a la Resolución CRT 463 de 2001, en lo relacionado con los cargos de acceso y capacidad. […]”.
3.4 “[…] Nulidad por el supuesto incumplimiento de términos legales y por revocatoria irregular de un acto presunto […]”
“[…] la petición de ORBITEL consistió en solicitar la intervención de la CRT para resolver un conflicto, razón por la cual aún en el evento de considerar tan absurda posición, el silencio jamás hubiera significado una negativa a su pretensión de obtener una declaratoria respecto de la obligación de ETELL, consistente en cobrarle los cargos de acceso por el sistema de capacidad. La negativa habría significado una negación a ejercer una potestad legal y una clara omisión al cumplimiento de sus deberes y facultades.
De otra parte, es claro que no existe disposición alguna en esta materia, que consagre la pérdida de competencia de la autoridad administrativa por expiración el plazo, ni causal de nulidad de un acto administrativo, con fundamento en la decisión extemporánea Pasa por alto la actora que las causales de nulidad no disponga la ley.
Finalmente, y en relación con la supuesta revocatoria irregular del acto presunto debe indicarse que la Resolución CRT 782 de 2003 no revocó ningún acto, porque simplemente no había decisión. […]”.
3.5 “[…] Nulidad por otorgar efectos retroactivos al acto administrativo […]”
“[…] De esta manera es claro que, a partir de la publicación de la norma todos operadores adquirieron el derecho de solicitar la aplicación de cualquiera de las dos opciones consignadas en el artículo 4.2.2.19 en materia de cargos de acceso, a saber: el sistema de minutos o el de capacidad, fijados en términos de pesos constantes del 30 de junio de 2.001 y los operadores de TLC y TPBCLD que ya estuvieren interconectados, el de mantenerse en el precio consignado en los contratos o el de la nueva regulación.
En el caso particular de ORBITEL este ejerció el derecho el 9 de enero de 2002, a través de una comunicación dirigida a ETELL y, por tanto, desde esa fecha esta operadora ha debido dar aplicación a la opción, sin embargo la CRT, mediante las resoluciones impugnadas y previo los análisis del caso, decidió el conflicto y únicamente ordenó a ORBITEL pagar los cargos de acceso por el sistema de capacidad a partir del 16 de abril de 2002, en consideración a que solo desde esa fecha en criterio de la CRT esta entidad adquirió competencia para decidir el conflicto.
En consecuencia, queda claro que las resoluciones impugnadas no otorgaron efectos retroactivos sino simplemente reconocieron a ORBITEL el derecho a la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CRT 463 de 2001, desde el momento en que la CRT entendió ejercida la opción, que fue en el momento de la petición, decisión que ORBITEL aceptó, aunque considera que los efectos han debido operar a partir del momento en que ante ETELL ejerció la opción […]”.
3.6 “[…] Nulidad por falta de decisión de todas las materias puestas a consideración de la administración […]”.
“[…] Sin perjuicio de lo anterior y como puede verificarse en la Resolución CRT 884 de 2003 y podrá comprobarse con los antecedentes administrativos que serán remitidos por la CRT, ETELL interpuso un recurso de reposición en el que básicamente adujo los mismos cargos que mediante esta demanda se impetran, esto es: i) violación de la Constitución y la ley; ii) falta de aplicación e indebida interpretación de las normas, ii) falta de apreciación y correcta valoración de las pruebas que obran en el expediente; iv) violación de los derechos fundamentales de esa empresa; v) desconocimiento de la jurisprudencia nacional; vi) imprimir irregularmente efectos retroactivos a las decisiones adoptadas; vii) fundarse en normas derogadas y vii) falsa motivación de hecho y de derecho.
Todas estas cuestiones, son objeto de consideración en la parte motiva de la Resolución CRT 884 de 2003 y fueron atendidas y analizadas por la CRT que frente a cada una de ellas expuso las razones por las que no procedía el cargo, para finalmente negar las peticiones del recurrente y confirmar en todas sus partes la Resolución CRT 782 de 2003. […]”.
3.7 “[…] Nulidad por aplicación de normas derogadas […]”
“[…] ORBITEL reitera lo señalado por la CRT en inmensas oportunidades en el sentido que la Resolución CRT 463 de 2001 no fue derogada por la Resolución CRT 469 del 4 de enero de 2002 y que dicha circunstancia fue igualmente aclarada a los diferentes integrantes del sector mediante circular No. 40 de 2002, que todos los operadores conocieron.
En efecto, tal como lo ha sostenido la CRT, ambas Resoluciones fueron aprobadas en la misma sesión, cuestión que denota la voluntad del regulador de conservar la vigencia de ambas. Se trata de normas complementarias y por tanto los asuntos regulados en la primera de estas, no incluidos en la Resolución CRT 469 de 2002 no pueden considerarse que fueron derogadas en forma tácita. De otra parte, mientras la jurisdicción que se encuentra conociendo una demanda relativa a este punto, es claro que no habrá lugar a considerar que tal derogatoria existe. […]”.
3.8 “[…] Indebida interpretación y aplicación de las normas […]”
“[…] Considera su deber ORBITEL no presentar argumentos cuando los mismos se ubican en el campo del absurdo. El apoderado de ETELL lo que pretende es que el Tribunal le diga a la autoridad que dictó la norma cómo debe interpretarla.
Sin perjuicio de lo anterior, ORBITEL Ilama la atención del Tribunal sobre la omisión del actor que oculta al Tribunal lo dispuesto en el Artículo 50 de la Resolución CRT 463 de 2001 que no ofrece duda. En ella se establece un derecho de escogencia a quienes tenían un contrato suscrito. […]”.
3.9 “[…] Nulidad por desacato de sentencias judiciales […]”
“[…] En este punto, debe señalarse que las decisiones que se demandan en este proceso se basan en la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 y no en la compilatoria Resolución CRT 489 del 2002.
Sin perjuicio de lo anterior, que es suficiente para rechazar el argumento, debe señalarse que la última de las Resoluciones citadas como reza su epígrafe compila los Títulos. I, IV, V y VII de la Resolución CRT 087 de 1997, vale decir incorpora a su texto decisiones de la última, dentro de las cuales se encuentran tanto el numeral 4.2.2.19 en el cual se fundamentan las decisiones que se demandan, así como el artículo 5° que dispone el derecho de escogencia a que ya se ha hecho referencia.
Al respecto debe señalarse que tanto el citado artículo 50 de la Resolución CRT 463 de 2001, como el que lo compila, esto es, el artículo 9° de la Resolución CRT 489 de 2002 están demandados ante el Consejo de Estado y, en ambos procesos, se solicitó su suspensión y respecto de ambas se negó la suspensión. […]”.
4. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en adelante el Tribunal o a quo, mediante sentencia de 11 de marzo de 201, decidió declarar la nulidad de los actos demandados y negar la pretensión de restablecimiento de derecho, en la forma que transcribe a continuación:
“[…] PRIMERO.- DECLÁRASE LA NULIDAD por haberse expedido sin competencia, de los artículos 1 y 20 de la Resolución 782 del 30 de julio del 2003 y de la Resolución 884 del 4 de noviembre de 2003, que confirmó los anteriores, proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
SEGUNDO. NIÉGUESE el restablecimiento del derecho, en la forma solicitada en la pretensión 1.5 de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. […]”.
4.1 Conclusión
El Tribunal concluyó:
“[…] Por haberse acreditado que los actos administrativos demandados se expidieron sin competencia, se procederá a decretar su anulación.
Sobre la pretensión de restablecimiento del derecho en la cual se pretende que el Tribunal declara que se mantiene el conflicto contractual, la Sala negará la pretensión en tanto que se desconoce si el conflicto se mantiene y además, siendo que las acciones judiciales se encuentran sometidas a reglas de prescripción o caducidad según el caso que no se han interrumpido por el trámite de este proceso, pues éste no ha impedido para que el actor ya haya ejercido o ejerza las acciones contractuales correspondientes.
Por cuanto no se encuentran acreditados los supuestos de hecho que permitan calificar que las partes han obrado en forma abusiva, la demandante será absuelta del pago a favor de la demandada de las expensas y costas del proceso. […]”.
4.2 Consideraciones adicionales
El Tribunal fundamento su decisión con base en lo siguiente:
4.2.1 “[…] El valor del precedente jurisprudencial […]”
“? Sentencia T-088-09
La Corte Constitucional en relación con la acción de tutela promovida por ETELL originada en la modificación del contrato celebrado con ORBITEL señaló […]:
? Sentencia T-178-09
En segunda oportunidad, la Corte Constitucional reiteró su concepto al afirmar que en el presente caso, se trataba de una controversia contractual, la misma que debería ser sometida a la jurisdicción competente o las formas de solución alternativas de conflictos señalados en el contrato por ETELL y ORBITEL.
[…]
La primera tutela fue negada y la segunda improcedente, sin embargo, en aclaración de voto el segundo fallo de tutela, el H. Magistrado hace una clara presentación del tema que hoy ocupa la atención de la Sala, y que será razón suficiente para anular los actos demandados, pues es allí donde se aclara la función que debe ejercer la CRT. […]
? Proceso número 11001032400020030004701
Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008)
Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno
[…]
? Proceso número 25000232400020050115201
Sentencia de 21 de mayo de 2009
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ
La Sala comparte la argumentación señalada en el fallo mencionado en el cual se determina el alcance de la función ejercida por parte de la CRT para resolver conflictos propios de la rama jurisdiccional. La cita correspondiente se hace al analizar el cargo por la Sala. […]
4.2.2 “[…] Naturaleza de la relación jurídica sustancial que vincula a ORBITEL y A ETELL […]”
“[…] En dicho contrato se pactaron los precios por el uso de los servicios de interconexión, los mismos que fueron pactados voluntariamente por las partes, que al ser regulados en forma posterior por la CRT mediante los actos administrativos generales, originaban lógicamente una controversia contractual que no podía ser resuelta, sino en la forma pactada en el contrato, esto es, por autoridades investidas de la función jurisdiccional del estado y no en sede administrativa como ocurrió en el caso sometido a examen. […]”.
4.2.3 “[…] Caso Concreto - La competencia como elemento esencial del acto administrativo […]”
“[…] 1o. Por cuanto la Resolución 782 del 2003 expedida por la CRT tiene como propósito el de 'resolver un conflicto' contractual originado entre ETELL y ORBITEL , con claro desconocimiento de las reglas previstas en la Constitución Nacional, y de manera específica en sus artículo 113, 116, 228 y 229.
2o. De la lectura de la Ley 142 de 1994 en sus artículos 68 y 69, 73-8 y 74-3 letra b) y c) […] la potestad regulatoria del Estado frente a la prestación de los servicios públicos, la misma no puede ir más allá que la de ejercer regulación sin abrogarse competencia propia de la función jurisdiccional. […]
[…]
De la lectura de la norma precedente, tal y como se hizo en la aclaración de voto de la Tutela T-178-04 se infiere que los actos administrativos demandados no se han expedido para resolver problemas de libre competencia, sino para modificar un aspecto previamente regulado contractualmente por las partes, por lo que la facultad para dirimir conflictos no va más allá de que la ley asigna, […].
Se suman a los criterios anteriores, la comprensión del tema desarrollada por la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que con ponencia del magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ en sentencia del veintiún (21) de mayo de dos mil nueve (2009) en el proceso 2324000200501152-01 dijo:
[…]
'Por todo lo anterior, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT al dirimir, como instancia de decisión, el conflicto suscitado entre ETB y COMCEL S.A., asumió una competencia que no le correspondía, por cuanto se atribuyó facultades que ni la constitución ni la ley le habías asignado, razón por la cual, con dicha actuación vulneró los artículos 6 y 29 Constitucionales, lo que conlleva a que, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que acompaña las resoluciones demandadas, se declarará la nulidad de las mismas […].'
3o. Por su parte, la ley 489 de 1994 en sus artículos 1, 2, 38, 39, 48 y 67 […], de donde se infiere que las comisiones de regulación por formar parte de la estructura administrativa de la rama ejecutiva del poder público, no han sido revestidas ni ejercen funciones privativas de la rama jurisdiccional.
[…]
5o. […] De manera que una cosa es la competencia que tiene la CRT para regular el tema de las telecomunicaciones incluyendo lógicamente la forma como se ha de hacer uso de las redes de interconexión, y otra es pretender justificar con argumentos no válidos, el ejercicio de una potestad privativa de los funcionarios investido de jurisdicción, encargados de administrar justicia en los términos del artículo 113 de la Carta Política. […]
6. […] la potestad para resolver un conflicto eminentemente contractual no puede ser propia de la función administrativa, […], y hasta la fecha no se conoce norma alguna que haya investido de función jurisdiccional transitoria o especial a las COMISIONES DE REGULACIÓN que permitan resolver de fondo los conflictos jurídicos de origen contractual producidos entre los operadores de servicios públicos. […]”.
5. El recurso de apelación presentado por la parte demandada
La parte demandada, por medio de apoderado especial, presentó, mediante escrito de 13 de abril de 201, recurso de apelación contra la sentencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal, y, luego, procedió a sustentar el mismo, mediante escrito de 8 de mayo de 201, reiterando lo indicado en la contestación de la demanda, así:
5.1 “[…] Es bueno resaltar que la decisión mayoritaria de la Corte respecto a las facultades de solución de conflictos de la CRC, no se ve reflejada en las sentencias de revisión de tutela reseñadas por el Tribunal de Cundinamarca en el fallo recurrido, sino que especialmente se encuentra en el auto de sala plena A 172-A de 2004 y en las sentencias de control constitucional C-1120 de 2005 y C-150 de 2003. […]”.
5.2 “[…] se afirma que es equivocado el razonamiento expuesto por el a quo, toda vez que pese a estar pacto en los contratos la forma de remuneración de los cargos de acceso, por ser este costo un medio de promoción de la competencia, no le es dable a las parte acordarlos en contravía de lo previsto en la regulación, pues como se analiza en este escrito, el contrato de interconexión, aunque se rija por las normas de derecho privado, contiene elementos en su esencia que son de naturaleza pública, y de obligatorio acatamiento de las partes, entre otros, la remuneración de los cargos por acceso, pues es la única forma en que se garantiza a los usuarios, el traslado de los beneficios determinados por la regulación. […]”.
5.3 “[…] así las cosas, y aunque el Juez de Instancia señala erradamente que la entonces CRT carecía de competencia para pronunciarse sobre un asunto de carácter contractual, es del caso reiterar que la controversia surgida entre los operadores ETELL y ORBITEL no era de carácter contractual sino producto de la aplicación de las normas de regulación sectorial, y en consecuencia es claro que el regulador sectorial no actuó como instancia judicial, ni mucho menos como tribunal arbitral, sino como autoridad administrativa investida de facultades para resolver un conflicto suscitado por el cumplimiento de la regulación sectorial. […]
5.4 “[…] La entonces CRT no se ha apropiado de las funciones jurisdiccionales dentro de trámites que dieron origen a las resoluciones 782 y 884 de 2003, pues tales decisiones no reemplazan al juez del contrato acordado por las partes, sino dirimen en instancia administrativa, el conflicto generado por la determinación de los valores correspondientes a los cargos de acceso y uso de las redes, los cuales como ya se ha explicado, son regulados en cumplimiento de las normas de rango constitucional y legal que se establecen para garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos y la promoción de la competencia. […]”.
6. Trámite del recurso de apelación
El Despacho sustanciador, mediante auto de 18 de marzo de 201, admitió el recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia.
7. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público
El Despacho sustanciador, mediante auto de 21 de noviembre de 201, corrió traslado las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
7.1 Alegatos de conclusión de la parte demandante
La parte demandante, mediante escrito de 18 de diciembre de 201, presentó los alegatos de conclusión, por una parte, ratificado “[…] los argumentos presentados durante todo el trámite procesal; y que dieron lugar a que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados […]” y, por la otra, solicitando que “[…] se confirme la providencia del 11 de marzo de 2010 […]”.
7.2 Alegatos de conclusión de la parte demandada
La parte demandada, mediante escrito de 18 de diciembre de 201, presentó los alegatos de conclusión, en los cuales complemento los argumentos por ella presentados en el recurso de apelación, así:
7.2.1 “[…] Problemas jurídicos que deben resolverse con el fallo de segunda instancia […]”
7.2.1.1 “[…] Indebida formulación de los problemas jurídicos que surgen del litigio planteado. Omisión de estudio de la naturaleza jurídica de la controversia suscitada entre ETELL y ORBITEL, presupuesto fundamental para juzgar la actuación adelantada por la entonces CRT.
[…]
[…] el error en la argumentación de la sentencia, toda vez que desconoce la naturaleza jurídica de la función de regulación, se omite señalar que la controversia […] tenía origen en la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, opción regulada por la entonces CRT mediante la Resolución 463 de 2001 y 489 de 2009, y frente a la cual, al ser una discrepancia derivada de la aplicación de las normas de regulación sectorial, la CRT sí era competente para pronunciarse en virtud de la función de solución de conflictos que le fueron asignadas por el legislador en los artículos 73 y 74.3 literal b de la Ley 142 de 1994 y artículo 37 numeral 14 del Decreto 1130 de 1999, competencias reiteradas en la Ley 1341 de 2009 que denomina entonces la CRT, […], ello en razón a que la determinación de la remuneración de los cargos de acceso, no un asunto que este sujeto al libre albedrío de las partes del contrato de interconexión, sino que las mismas, en aras de garantizar la competencia entre generadores, deben sujetarse a las disposiciones generales proferidas por la autoridad de regulación sectorial. […]”.
7.2.1.2 “[…] El fallo apelado está viciado de error sustantivo por desconocimiento de la Constitución y las competencias regulatorias de la CRC y por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. […]”.
Finalmente, solicitó la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, indicando que:
“[…] teniendo en cuenta que el presente proceso involucra la aplicabilidad de disposiciones de la normativa jurídica andina, en concreto las que regulan el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina, previo a la decisión de H. Consejo de Estado, se requiere contar con la interpretación previa del H. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en orden a garantizar y fortalecer el proceso de integración dentro de Comunidad Andina.
[…]
Los fundamentos de la presente solicitud, radican principalmente en demostrar cómo los temas asociados a la determinación de los denominados cargos de acceso en la interconexión en telecomunicaciones están directamente asociados a la libre competencia en el sector y, por lo tanto, evidenciar el error en el que incurrió el a quo al señalar que se trata de un tema eminentemente contractual ajeno a la intervención del Estado en la economía, y de otra parte, solicitar que se dé cumplimiento a la normativa supranacional, contenida en las decisiones de la Comunidad Andina CAN, que hace imperativo que el H. Consejo de Estado, antes de adoptar una decisión definitiva conozca la interpretación prejudicial que sobre el asunto debe emitir el Tribunal de Justicia de la CAN, de conformidad con el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001 de la CAN que establece: […]”.
7.3 Alegatos del tercero interesado
El tercero interesado, por medio de apoderado especia, presentó “[…] Alegatos de Conclusión […]”, mediante escrito de 18 de diciembre de 201, coadyuvando los argumentos expuestos por la parte demandada.
7.4 Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público guardó silencio.
8. Interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el trámite de la segunda instancia
8.1 El Despacho sustanciador, mediante auto de 28 de enero de 201, se pronunció sobre la solicitud planteada por la parte demandada, en el escrito de alegatos de conclusión, ordenando “[…] enviar a Interpretación Prejudicial ante el Tribunal Andino de la Comunidad Andina […] y suspendiendo“[…] el proceso en espera de la Interpretación Prejudicial solicitada […]”.
8.2 La Secretaria de la Sección, mediante oficio de 3 de junio de 201, envió el escrito de solicitud de interpretación prejudicia, junto con la copia de: i) la demandan y sus anexos; ii) auto admisorio de la demandan; iii) contestación de la demanda presentada por el tercero interesado; iv) alegatos de conclusión en primera instancia y en segunda instancia presentados por las partes y el tercero interesado; v) la sentencia en primera instancia; vi) la sustentación del recurso de apelación; y vii) los antecedentes administrativos.
8.3 El Tribunal de Justicia de la Comunidad, mediante oficio núm. 872-S-TJCA-2017 de 29 de noviembre de 2017, remitió la interpretación prejudicial núm. 293-IP-2016, en adelante Interpretación Prejudicial, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, indicando lo siguiente:
8.3.1 “[…] NORMAS A SER INTERPRETADAS […]”
“[…] La Corte consultante solicitó Interpretación Prejudicial de las siguientes normas: Artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122, 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal.
No procede la interpretación solicitada debido a que en el proceso que origina la presente consulta, no se controvierte temática alguna relacionada con la figura de la Interpretación Prejudicial.
Procede interpretar de oficio los Artículo 32 de la Decisión 46
de la Comisión de la Comunidad Andina, y 32 de la Resolución 43 de la Secretaria de la Comunidad Andina, por estar en controversia la competencia de la Autoridad Nacional para resolver conflictos sobre interconexión de redes de telefonía pública. Este último fue sustituido mediante la Resolución 1922 de 18 de abril de 201
, la misma que no afecta el análisis de la presente Interpretación Prejudicial. […]”.
8.3.2 “[…] TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN […]”
“[…] 1. Los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino.
2. La autoridad nacional competencia para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de comunicaciones. […]”.
8.3.3 “[…] ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN […]”
“[…] 1. Los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino
[…]
1.6 Como se puede apreciar, el principio de preeminencia o aplicación preferente involucra que la normativa comunitaria debe prevalecer sobre cualquier disposición nacional o internacional a la que se encuentre vinculados los Países Miembros. La aplicación de este principio constituye un requisito sumamente relevante para la consolidación de construcción integracionista y los fines y objetivo del Acuerdo de Integración Subregional Andino.
[…]
El principio de complemento indispensable
1.7 El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan 'norma de clausura', según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los cargos susceptibles de regulación jurídica.
[…]
1.11 Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las norma comunitarias.
1.12 No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitari.
[…]
2. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones
2.1 En el caso sometido a consulta se debate sobre las facultades de la Autoridad nacional competente en materia de telecomunicaciones para resolver conflictos de interconexión, por lo que corresponde desarrollar la temática indicada.
2.2. En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
2.3 Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principios de orden público y la protección de los intereses generales.
2.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
2.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.
2.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (Subrayados del original) (Destacados de la Sala).
II. Consideraciones de la Sala
1. Competencia
La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia del presente asunto, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativ en concordancia con el numeral 3 del artículo 132 ibíde
; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 200
, expedidos por la Sala Plena de ésta Corporación.
La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual declaró la nulidad de los actos demandados, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civi , (hoy artículo 328 del Código General del Proceso), aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativ se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.
La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la verificación de ausencia de causales de nulidades procesales; ii) los actos administrativos demandados; iii) el problema jurídico; iv) marco normativo aplicable; v) el análisis del problema jurídico y la resolución de los cargos formulados en el recurso de apelación; y iv) conclusiones.
2. Verificación de ausencia de causales de nulidades procesales
Visto el artículo 140 del Código de Procedimiento Civi
, por expresa remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativ, la Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite.
3. Los actos administrativos demandados
Se procederá a transcribir los apartes más relevantes de las resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perjuicio de la transcripción que de los mismos se haga al analizar cada uno de los cargos presentados, así:
3.1 Resolución núm. 782 de 30 de julio de 2003
“[…] RESOLUCIÓN No. 782 DEL 2003
'Por la cual se resuelve un conflicto'
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, el artículo 37 numeral 14 del Decreto 1130 de 1999, y
CONSIDERANDO
I. ANTECEDENTES
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante Resolución CRT 463 de 2001 estableció en cabeza de todos los operadores telefónicos la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad para remunerar el uso de la misma.
Mediante comunicación con radicación interna número 30l170 de fecha 16 de abril de 2002, ORBITEL S.A. E.S.P., en adelante ORBITEL solicitó a la CRT su intervención para que dirimiera el conflicto surgido con ETELL E.S.P. S.A. en adelante ETELL, por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad contenida en la Resolución 463 de 2001. ORBITEL manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 463 de 200, eligió la modalidad (2), es decir, la liquidación de cargos de acceso por capacidad, y así se lo dio a conocer al representante legal de ETELL, mediante comunicación No. 31436 del 9 de enero de 2002 (folio 7 del expediente 3000-4-2-14).
Adicionalmente, ORBITEL manifestó que en el acta de conciliación de cuentas No 3 del día 12 de marzo de 2002, sin firmar por los representantes legales de ETELL, fue necesario dejar constancia de que la conciliación que se realizaba era provisional debido a que ETELL facturó los cargos siguiendo el procedimiento anterior y no por capacidad, como debía realizarse, de acuerdo con la opción escogida por ORBITEL. También manifestó que en acta de conciliación No 33 del 15 de abril del 2002, sin firma de los representantes legales de ETELL, fue necesario realizar una conciliación provisional, por cuanto esa empresa continuaba renuente a aplicar los cargos de acceso por capacidad.
De otra parte, en la comunicación SOl685 ORBITEL solicitó como medida provisoria que la CRT profiriera un acto administrativo mediante el cual ordenara a ETELL que los cargos de acceso fueran liquidados bajo la modalidad de cargos por capacidad desde la fecha de la Resolución CRT 489 de 2002.
La CRT dio inicio a la actuación administrativa de solución de conflicto, para lo cual corrió traslado de la solicitud presentada por ORBITEL a ETELL, quien dentro del término establecido para tales efectos, remitió una comunicación (folios 25 a 42 del expediente 3000-4-2-14) en la cual presentó sus puntos de vista sobre la solicitud presentada por ORBITEL expresando que el procedimiento utilizado por la Comisión está fundado en el artículo 4.4.6. de la Resolución 087 de 1997, el cual gobierna el traslado sobre la solicitud de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión cuando las partes han fracasado en el proceso de negociación directa de que trata el artículo 4.4.1 de dicha resolución, circunstancia que no se aplica en este caso.
De igual manera. ETELL manifestó que ni el procedimiento ni la competencia aducida por la Comisión para el inicio de su actuación administrativa derivada de la ORBITEL con el objeto de imponer una servidumbre de acceso, uso e interconexión son los pertinentes, como quiera que en el caso de análisis ya existe, se encuentra en firme y en plena ejecución el contrato de interconexión celebrado entre y la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, desde el 27 de mayo de 1999. Para esta empresa la comunicación de ORBITEL tiende a informar la supuesta renuencia de ETELL y a solicitar irregularmente a la Comisión una intervención y decisión oportuna sobre la aplicación del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, más no pretende ni solicita la imposición de servidumbre alguna.
En adición a lo anterior, ETELL adujo que aunque sea cierto que ORBITEL haya remitido el de enero de 2002 comunicación dirigida a su empresa en la que se acogía a la opción de cargos de acceso por capacidad, para la fecha en que lo manifestó ya la Comisión había derogado íntegramente la Resolución 463 de 200I con motivo de la promulgación de la Resolución 469 del 4 de enero de 2002, por lo cual con motivo de la expedición de una norma posterior que reguló íntegramente la materia desaparecieron del ordenamiento jurídico las normas del artículo 4.2.2.1 siguientes de la Resolución que se modificó. Por lo tanto, dichos artículos a partir del 4 de enero de 2002 dejaron de tener fuerza vinculante y se retiraron del ordenamiento jurídico.
En cuanto al contrato de interconexión existente con ORBITEL, ETELL manifestó que no puede ser modificado simplemente con motivo de la expedición de la Resolución 463 de 2001 pues no pueden desconocerse los derechos contractuales válidamente adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser vulnerados siquiera por leyes posteriores y mucho menos, por actos administrativos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. También indica que desde su punto de vista, en ningún momento la Comisión confirió un derecho a los operadores de TMC y de TPBCLD y tampoco impuso obligación a cargo de los operadores locales para modificar los primeros y aceptar por los segundos modificaciones a los contratos de interconexión existentes a la fecha de la publicación de la Resolución CRT 463 de 2001. Así mismo, ETELL manifestó que se opone al interés de ORBITEL en modificar unilateralmente el contrato para aplicar no solo un valor sino una modalidad de contratación distinta por concepto de interconexión que no está prevista en el contrato válidamente celebrado entre las partes, es decir una interconexión con base en la capacidad que suministre ETELL y no en los minutos que se cursan por su red.
De otra parte, para ETELL la Comisión está, desde la fecha en que se solicitó la revocatoria directa del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, en la obligación de retirarla del ordenamiento positivo, de modo que la generación de conflictos creados entre los operadores con motivo de la propia actuación y luego la inactividad de la entidad no puede ser tenido como ejercicio legítimo de las facultades legales cuando ellas contravienen la Constitución.
Adicionalmente, en opinión de ETELL la norma invocada por ORBITEL para modificar unilateralmente el contrato de interconexión celebrado con ETELL condiciona expresamente la posibilidad de aplicar modificaciones a los contratos de interconexión existente a que ello se realice de manera uniforme para todas las interconexiones con que cuente esa empresa, circunstancia que para ETELL jamás ha sido demostrada por ORBITEL para que pueda iniciarse con ella el procedimiento de negociación tendiente a modificar el contrato de interconexión.
De otra parte, ETELL considera que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no es la autoridad competente para resolver la discrepancia surgida entre dicho operador y ORBITEL, pues no está facultada por la ley para intervenir como juez y menos para decidir los conflictos contractuales de los operadores de telecomunicaciones y tampoco ha sido reconocida como tal en el contrato de interconexión.
Finalmente, ETELL en la misma comunicación recusó a los miembros de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, razón por la cual la CRT inició el trámite de la recusación impetrada por ETELL, para lo cual envió copia de la misma a las entidades competentes, quienes a su vez decidieron negar la procedencia la misma.
En desarrollo de la presente actuación, la CRT citó a audiencia de mediación la cual se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2002 (Folios 143 y 144 expediente 3000-4-2-14) sin que las partes llegasen a algún acuerdo.
De otra parte, ETELL mediante comunicación radicada con el número 303389 de fecha 14 de noviembre de 2002 puso bajo el conocimiento de la CRT algunos aspectos, con el fin de que los mismos fueran tenidos en cuenta en la decisión que se adopte sobre el particular.
En este estado de la actuación, el Director Ejecutivo de la CRT profirió auto de decreto de pruebas en el cual se incluyó la práctica de un dictamen pericial, auto que fue recurrido tanto por ETELL como por ORBITEL, los cuales fueron resueltos mediante auto de fecha del 2l de marzo de 2003.
Una vez resuelto el recurso de reposición contra el auto de decreto de pruebas, el perito designado por el Comité de Expertos Comisionados tomó posesión el día 26 de marzo de 2003. Antes del vencimiento del término establecido en el auto de pruebas mencionado, el perito solicitó ampliación del plazo para la presentación del dictamen pericial, el cual fue entregado el día 2l de abril de 2003 y fue puesto en conocimiento de las partes, dando cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 108 y 238 del Código de Procedimiento Civil para que las mismas presentaran solicitud de aclaración, complementación u lo objetaran por error grave.
Dentro del término establecido para tales efectos, ORBITEL, mediante comunicación de fecha 30 de abril de 2003, presentó una serie de consideraciones al dictamen pericial rendido dentro de la presente actuación pero no solicitó la complementación ni aclaración del dictamen pericial, ni lo objetó por error grave.
Finalmente, la empresa ETELL interpuso ante el Tribunal Administrativo del Meta acción de tutela contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para que le fuera tutelado su derecho fundamental al debido proceso, así como el libre acceso a la justicia, a la igualdad y al respeto a los derechos adquiridos.
Dicha Corporación, en sentencia del 13 de mayo de 2013, […], tuteló el derecho al debido proceso de la Empresa de Telecomunicaciones del Llano ETELL y ordenó a esta Comisión abstenerse en forma inmediata de continuar adelantando la actuación administrativa que había ordenado tendiente a hallar solución de conflicto entre las sociedades ETELL S.A. E.S.P. y ORBITEL S.A.
En cumplimiento de lo anterior, la CRT profirió la Resolución 675 del 16 de mayo de 2003, por medio de la cual se abstuvo de continuar con la actuación administrativa de solución de conflicto entre las empresas mencionadas en el inciso anterior e impugnó dentro del término legal, la sentencia del 13 de mayo de Tribunal Administrativo del Meta.
El Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 2003, Magistrada ponente Ligia López Díaz, resolvió revocar la providencia impugnada y rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta […], razón por la cual la CRT mediante el presente acto continua con la actuación administrativa de solución de conflicto para dirimir las diferencias surgidas entre ORBITEL y ETELL por aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad consagrada en la Resolución 463 de 2001.
2. CONSIDERACIONES DE LA CRT
2.1. Competencia de la CRT
[…] tanto la Ley 142 de 1994, como la Ley 555 de 2000 le ha otorgado a la CRT la facultad para regular el ámbito en el cual se debe desarrollar la interconexión entre redes de diferentes operadores de telefonía, lo cual incluye la fijación de los cargos de acceso e interconexión. De igual manera, el decreto 1130 de 1999 en su artículo 37 numerales 3 y 7, atribuye como función específica de la CRT la regulación de los aspectos técnicos y económicos relacionados con las obligaciones de interconexión de los operadores a sus redes […].
[…]
[…] el legislador también otorgó a la CRT la facultad de resolver por la vía administrativa, los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones, con ocasión de los contratos, interconexiones o servidumbres que existan entre ellos, siendo uno de los casos en los que se puede presentar conflicto, precisamente el relativo a la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad consagrad en la Resolución CRT 463 de 2001, punto sobre el cual versó la solicitud de solución de conflicto presentada por ORBITEL el 16 de abril de 2002 y respecto del cual se pronuncia la CRT en el presente acto administrativo.
[…]
2.2 Cargos de Acceso por Capacidad
[…]
De conformidad con la regulación vigente, los cargos de acceso y uso de las redes locales extendidas tienen los siguientes componentes: (i) el cargo de acceso local del que trata el artículo 4.2.2.19 de la resolución CRT 463 de 2001, y (ii) el cargo por transporte que deberá ser fijado libremente por las partes, sometiéndose a la prueba de imputación señalada en el Anexo 009 de la Resolución CRT 087 de 1997.
En consecuencia, el presente acto administrativo versa sobre la determinación de los cargos de acceso por capacidad por el uso de la red de TPBCL y TPBCLE de ETELL en su componente local, quedando a determinación de los operadores el cargo por transporte, según las reglas establecidas en el artículo 4.2.2.2.3 de la Resolución CRT 087 de 1997.
[…]
2.5 Consideraciones finales
Como lo ha indicado la CRT en varias oportunidades, el porcentaje de bloqueo medio del 1% consagrado en la Resolución CRT 463 de 2001, constituye solamente un piso de calidad. Dicho piso de calidad está referido a la interconexión en su conjunto y no a cada enlace.
Es así como, en la mencionada Resolución se establece que '…el operador interconectante podrá exigir que se mantengan activados los enlaces necesarios para cumplir con el nivel mínimo de calidad del 1% del bloqueo medio, incluso en hora pico', lo cual indica que para que la totalidad de la interconexión al menos ofrezca el 1% de calidad, deberán ser activados todos los enlaces necesarios para cumplir con este piso regulatorio. Lo anterior no implica que los operadores no puedan solicitar un mayor grado de disponibilidad de la interconexión, así como un mejor porcentaje de calidad.
De otra parte, es importante tener en cuenta que entre más enlaces tenga provistos una interconexión, mayor será la calidad y disponibilidad de la misma, pues ello genera la posibilidad de encontrar un mayor número de circuitos libres, por los cuales se pueda cursar el tráfico, con una menor ocurrencia de pérdidas por ocupación. Lo anterior no implica que la calidad de una interconexión se mida o determine únicamente con base en el porcentaje medio de bloqueo, toda vez que en ella se involucran otra serie de conceptos y elementos, que hacen que la interconexión opere mejor.
Así las cosas, debe concluirse que el precio establecido como tope en la Resolución CRT 463 de 2001 únicamente define el valor de un elemento de la infraestructura necesario para efectos de la interconexión, el cual es independientemente del grado de calidad, analizados aisladamente. Interpretarlo de otra manera, sería tanto como asumir que por el hecho de adquirir un número mayor de enlaces, a esta infraestructura debe reconocérsele un mayor valor por unidad, adicional al ya remunerado por toda la interconexión con ocasión de la activación de un número de enlaces.
Por virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.- Fijar el dimensionamiento de la interconexión de las redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Local Extendida de ETELL E.S.P. S.A. con la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia de ORBITEL S.A. E.S.P. en tres (3) Els.
ARTÍCULO SEGUNDO.- ORBITEL S.A. E.S.P. deberá reconocer mensualmente a ETELL E.S.P S.A. por tres (3) enlaces Els, la suma establecida en la tabla 'Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad” contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número tres (3), según lo explicado en el numeral 2.2. de la presente resolución, es decir, once millones novecientos sesenta mil pesos ($11.960.000) expresados en pesos constantes del 30 de junio de 2001.
PARÁGRAFO.- El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 16 de abril de 2002, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por ORBITEL S.A. E.S.P.
ARTÍCULO TERCERO.- De acuerdo con lo expuesto en el numeral 2.3.4 de esta Resolución, las partes deberán implementar en la interconexión, una ruta de desborde alterna a nivel de transmisión con el fin de garantizar el servicio a los usuarios en el caso que la ruta principal presente falla o congestión. Esta Ruta alterna a nivel de transmisión poder ser implementada a través del tercer operador.
ARTÍCULO CUARTO.- Negar por improcedente la solicitud presentada por ORBITEL S.A. E.S.P relativa a la expedición de una medida provisoria de ejecución inmediata, que ordene a ETELL E.S.P. S.A. la liquidación de los cargos de acceso bajo modalidad de capacidad, por razones expuestas en la parte motiva de la Resolución.
ARTÍCULO QUINTO.- Notificar personalmente al representante legal de ORBITEL S.A. E.S.P. y al representante legal de ETELL E.S.P. S.A., o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C. a los 30 de julio de 2003
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PINTO DE HART MAURICIO LÓPEZ CALDERÓN
Ministra de Comunicaciones Director Ejecutivo […]”
3.2 Resolución núm. 884 de 4 de noviembre de 2003
La Resolución núm. 884 de 4 de noviembre de 2003 al decidir el recurso de reposición interpuesto por la demandante, resolvió confirmarlo al resolver lo siguiente:
“[…] RESOLUCIÓN NO. 884 DEL 2003
“Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por ETELL E.S.P. S.A. contra la Resolución CRT 782 de 2003, en la cual se resolvió el conflicto por aplicación de la opción de cargos por acceso por capacidad entre las empresas ORBITEL S.A. E.S.P. y ETELL E.S.P. S.A.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades conferidas por la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999, el Código Contencioso Administrativo y,
CONSIDERANDO
[…]
1. Competencia CRT
[…]
Consideraciones de la CRT
[…] En el presente caso, entre ORBITEL y ETELL existe contrato de interconexión y el conflicto surgido entre operadores deriva de la opción de cargo de acceso por capacidad consagrada en una norma regulatoria, relacionada directamente con la interconexión y no las previsiones del contrato mismo, que resultan distintas a las expresamente sometidas al pacto arbitral y a la cláusula compromisoria.
[…]
[…] es evidente que con la expedición de la Resolución recurrida no hubo lugar a la 'revocatoria directa' del acto ficto como lo indica el recurrente, si el cumplimiento del deber constitucional de atender de fondo la solicitud inicial, presentada por ORBITEL tendiente a dar solución al conflicto surgido entre dicho operador y ETELL por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, de manera que no había ni hay lugar, a la revisión de las causales de revocatoria directa contempladas en el C.C.A., pue el acto que se debate no tiene las connotaciones aludidas por el impugnante. […]
2. Violación al debido proceso
[…]
Consideraciones de la CRT
[…]
Efectivamente, para dar trámite a la solicitud de solución de conflicto presentada por ORBITEL, como se evidencia de la revisión del expediente, la CRT siguió las disposiciones contenidas en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994 'De los procedimientos Administrativos para Actos Unilaterales'; así mismo, dio aplicación a las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo, atendiendo a los principios que gobiernan la actuación administrativa y, en lo que tiene que ver con la práctica de pruebas, la CRT dio aplicación a los criterios definidos por el C.P.C.
Al respecto, debe aclararse que las disposiciones contenidas en la Resolución CRT 087 de 1997, de ninguna manera pueden ser vistas como un 'procedimiento'; los procedimientos establecidos en la Ley 142 de 1994 y el Código Contencioso Administrativo, ha sido unidos por un solo hilo conductor, a través de las instancias establecidas en el Capítulo IV del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 'Régimen Unificado de Interconexión', lo cual no constituye la definición o creación de un procedimiento distinto o que quebrante las disposiciones der carácter imperativo contenidas en las normas ya indicadas. Es de señalar que el recurrente en su escrito descontextualiza las consideraciones expuestas por la CRT en el oficio de radicación interna No. 403101 de fecha 12 de diciembre de 2002, donde la CRT manifestó que daba aplicación al mismo trámite tanto para las actuaciones de imposición de servidumbre como para aquellas tendientes a la solución de un conflicto, con fundamento en las consideraciones aquí expuestas […].
[…]
3. Los actos administrativos expedidos por la Comisión no son de orden público
[…]
Consideraciones CRT
[…]
En relación con el desconocimiento de las cláusulas compromisorias por parte de la CRT, es pertinente manifestar que existen claras diferencias entre la misma naturaleza de las facultades que asume la CRT en virtud del mandato legal, y la derivada de las cláusulas contractuales, en la medida en que la Ley 142 le otorga a la CRT facultades 'administrativas' y no 'judiciales', para su intervención, las cuales resultan distintas y no excluyentes, ni excluidas en virtud del acuerdo contractual.
[…]
4. Violación del principio de igualdad e imparcialidad administrativa
[…]
Consideraciones de la CRT
[…] la CRT en ningún momento está favoreciendo a ORBITEL en relación con el incumplimiento de dicha cláusula, y en caso de considerar ETELL que ORBITEL no está dando cumplimiento a la misma, el mecanismo adecuado para hacerla valer no es alegando la violación al principio de imparcialidad administrativa, sino acudiendo al juez competente para que declare el incumplimiento de una cláusula del contrato.
[…]
5. La violación de la jurisprudencia nacional
[…]
Consideraciones de la CRT
[…]
[…] como es de conocimiento del recurrente, cuando la jurisdicción conoció de la acción de tutela incoada por ETELL en lo que respecta a la actuación administrativa que se debate, el H. Consejo de Estado en sentencia del 16 de junio de 2003, […], revocó la decisión del Tribunal del Meta por considerar que: '…Todo lo anterior permite concluir que la parte actora tiene, en efecto, otros mecanismos de defensa judicial, a través de los cuales, por su idoneidad, podrá romper el conflicto que se suscita como consecuencia del contrato de uso e interconexión celebrado entre ETELL y ORBITEL, en los términos que ellos mismos acordaron. Adicionalmente, podrá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa con la finalidad de acatar la actuación de la Administración por su presunta inconstitucionalidad e ilegalidad y obtener el restablecimiento de su derecho.'
[…]
De otra parte, vale la pena mencionar que si bien es cierto que la Sección Quinta manifestó en que el trámite ante la CRT depende de la voluntad de los contratantes, las Secciones Cuarta y Segunda Subsección B, del H. Consejo de Estado, así como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, han proferido fallo con las argumentaciones y consideraciones distintas a las expuestas por la Sección Quinta, de manera que no puede entenderse que exista jurisprudencia sentada sobre la materia, ni que las posiciones de la jurisdicción sean uniformes al conocer de situaciones fácticas similares.
[…]
6. La Comisión no demuestra que ETELL haya incumplido la Resolución 463 de 2001
[…]
Consideraciones de la CRT
[…] el recurrente confunde el propósito de la actuación administrativa adelantada por la CRT con ocasión de la solicitud presentada por ORBITEL pues la misma, de ninguna manera tiene como propósito revisar si un operador ha incumplido o no la regulación expedido por la CRT en materia de cargos de acceso, temas que han sido encomendados a otras entidades del Estado […].
[…] nada tiene que ver con la Oferta Básica de Interconexión registrada por ETELL, la cual fue aprobada de manera general por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante la Resolución 601 del 27 de enero de 2003.
[…]
7. Las decisiones contenidas en la Resolución 782 de 2003 se sustentan en una norma derogada
[…]
Consideraciones de la CRT
[…]
[…] en efecto se hizo en la mencionada Circular 040 de 2002 donde se aclaró que los actos administrativos antes mencionados no eran contradictorios, sino complementarios, razón por la cual la derogatoria contemplada en el artículo tercero de la Resolución CRT 469 de 2002, solo extendía sus efectos hacia la regulación contradictoria, dentro de la cual no se encuentra la Resolución CRT 463 de 2001.
[…] es claro que la Resolución CRT 463 no ha sido derogada por la Resolución CRT 469 de 2002, toda vez que ambos actos administrativos no tienen connotaciones contradictorias. […]
[…]
8. El artículo 5 de la Resolución 463 de 2001no modifica los contratos de interconexión y también se encuentra derogado
[…]
Consideraciones de la CRT
[…] es importante aclarar que es el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001, compilada en un solo cuerpo por las disposiciones en la Resolución 489 de 2002, el que obliga a los operadores telefónicos a ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión.
Esta disposición no crea, en sí mismo, derechos de una de las partes sobre la otra. El derecho para el operador interconectante de hacer exigible la aplicación del régimen, deriva de que esta obligación […] de parte de unos –operadores que dan interconexión- comporta el correlativo derecho de otros –los operadores interconectantes- a que el ofrecido les sea hecho y a aceptarlo, a tomar una de las dos opciones o no, establecido en el artículo 4.2.2.19. Lo que en realidad impone esta disposición es la obligación del operador interconectante que, de optar por el nuevo régimen, éste le será aplicable en forma integral y respecto de todas sus interconexiones.
[…]
A más de lo expresado, este acto de disposición no implica en sí mismo y en forma automática, una modificación unilateral de la relación contractual sino que determina las condiciones para el ejercicio discrecional de un derecho, correlativo a la obligación de otro, al que puede renunciarse, establecido en la Resolución CRT 463 de 2001.
[…]
9. La Comisión imprime irregularmente efectos retroactivos a la Resolución 782 del 30 de julio de 2003
[…]
Consideraciones de la CRT
[…] ORBITEL ejerció este derecho, mediante comunicación de fecha 9 de enero de 2002, en la cual le informó a ETELL que se acogía a la opción de cargos de acceso por capacidad. ORBITEL solo acudió a la CRT, hasta tanto se verifico la ausencia de acuerdo en la implementación de esta medida, para que la misma en ejercicio de sus facultades legales desatara el conflicto surgido […].
Así las cosas, debe tenerse en cuenta que, contrario a lo afirmado por el impugnante, en la Resolución CRT 782 de 2003 no se otorga alcance retroactivo a la aplicación de la opción de los cargos de acceso por capacidad. […]
[…]
[…] En el caso mencionado por el impugnante, relativo al auto de fecha 27 de febrero de 2003, en la cual se declaró la suspensión Provisional del aparte 'a partir del 1 de enero de 2002', del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 489, debe reiterarse que la obligación de ofrecer las dos opciones para la remuneración de la interconexión (capacidad o minutos) fue consagrada en la regulación desde la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, […], y no en la Resolución CRT 489 de 2002. Así las cosas, el parágrafo del artículo segundo de la Resolución CRT 782 de 2003, de ninguna manera desatiende lo dispuesto por el H. Consejo de Estado, en el auto mencionado.
[…]
10. La Resolución 782 de 2003 desconoce las estipulaciones contractuales y conculca de manera ilegítima las opciones que lícitamente brinda la regulación
[…]
Consideraciones de la CRT
[…]
La CRT reitera que la razón por la cual se niega el reconocimiento de una suma de dinero como valor de las inversiones no amortizadas realizadas por ETELL, es que en el caso en particular, al analizar el funcionamiento de la interconexión entre ORBITEL y ETELL, de acuerdo con el dimensionamiento elaborado por el perito, los enlaces con los que actualmente funciona la interconexión son suficientes, por lo tanto no procede la devolución de enlaces, ni una devolución de dinero por parte de ORBITEL pues la interconexión continuará funcionando con el número de enlaces inicialmente acordados por las partes.
[…]
RESUELVE
Artículo primero. Admitir el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO – ETELL E.S.P. S.A. contra la Resolución CRT 782 de enero de 2003.
Artículo segundo. Negar las pretensiones del recurrente y en su lugar, confirmar en todas sus partes la Resolución CRT 782 de 2003, por las razones expuestas en este acto administrativo.
Artículo tercero. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO – ETELL E.S.P. S.A. y de ORBITEL S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C., a los 04 de noviembre de 2003
MARTHA PINTO DE HART MAURICIO LÓPEZ CALDERÓN
Ministra de Comunicaciones Director Ejecutivo […].
4. El problema jurídico
De acuerdo con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación por la parte demandada, que son los mismos que fueron planteados en la contestación de la demanda como quiera que ninguno fue acogido por la primera instancia, corresponderá a la Sala determinar si le asiste la razón a la parte demandada en el argumento de que es la autoridad competente para expedir los actos acusados, por lo que, el fallo apelado deberá ser revocado al sustentarse únicamente en la falta de competencia de la demandada para declarar la nulidad de los mismos y, en consecuencia, se deberá pronunciar sobre las demás causales de nulidad invocados por la parte demandante respecto de los actos demandados, con el fin de decidir si son retirados o no del ordenamiento jurídico.
Para resolver ese cuestionamiento, la Sala hará referencia: i) si la parte demandada es competente o no para expedir los actos demandados, de conformidad con el marco normativo supranacional y nacional, dando cumplimento a lo indicado por el Tribunal de Justica de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial; y, en caso afirmativo, ii) se devolverá al Tribunal para que se pronuncie de fondo respecto de los demás cargos formulados en la demanda.
5. Marco normativo
El examen de legalidad de los actos demandados se efectuará con fundamento en las siguientes normas: i) el artículo 32 de la decisión 462 de 25 de mayo de 1999, expedida por la Comisión de la Comunidad Andin; ii) el artículo 17 (literal f) de Resolución 432 de 2 de octubre de 2000 expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andin; iii) los artículos 113, 116, 189 (numeral 22), 228, 229 y 334 de la Constitución Política, respecto de la separación de poderes públicos y la dirección de la economía a cargo del Estado; iv) los artículos 29, 58 y 209 de la Constitución Política, en materia de debido proceso y los principios de la función administrativa; v) los artículos 3, 35, 50, 51, 52, 60, 62 (numeral 2), 69 y 136 (numeral 29) de Código Contencioso Administrativ; vi) los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civi; vii) los artículos 39.4, 68, 69, 73.8 y 74.3 (letra b), 106 a 109, y 111 de la Ley 142 de 11 de julio de 199; viii) el artículo 15 de la Ley 555 de 2 de febrero de 200; ix) el artículo 37 (numeral 14) del Decreto 1130 de 29 de junio de 199; x) el artículo 4.4.1, 4.4.2, 4.4.5, 4.4.6 a 4.4.10 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 199
; xi) el artículo 4.2.2.19 y 5 de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 200; xii) el artículo 3 de la Resolución CRT núm. 469 de 4 de enero de 200; xiii) el artículo 4.2.219 de la Resolución CRT núm. 489 de 12 de abril de 200; y xiv) el artículo 1.1.2.4, 4.2.2.19 y 14.1.1 de la Resolución CRT núm. 575 de 9 de diciembre de 200; entre otras normas concordantes.
El control de legalidad de los demandados se efectuara de manera descendente esto es verificando el marco normativo de la Comunidad Andina y constitucional para luego, acudir al marco legal y reglamentario.
6. Cargo único: Competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, para expedir los actos demandados, de conformidad con la normativa supranacional y nacional
6.1 Normativa comunitaria que regula la interconexión en materia de servicios de telecomunicaciones
La Comunidad Andina, como una organización internacional de integración, fue creada por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena, suscrito en Trujillo el 10 de marzo de 1996, sustituyéndose de esta forma el Pacto Andino o Acuerdo de Integración Subregional Andino.
El “Protocolo de Trujillo” fue aprobado por la Ley 323 de 10 de octubre de 1996; normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-231 de 15 de mayo de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. Dicho Protocolo está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado.
La Comisión de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del sistema andino de integración, expresa su voluntad mediante decisiones, las cuales obligan a los Estados Miembros y hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario Andino.
En el tema del “Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones”, la Comisión de la Comunidad Andina profirió la decisión 462, en adelante la Decisión 462, con el fin de “[…] incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global […]”.
De esta forma, la Decisión 462 define, entre otras materias, la interconexión, así
“[…] Artículo 2.- Definiciones
Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:
[…]
Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos. […]
Asimismo, la Decisión 462 regula la figura de la interconexión y sus principios, con el fin de garantizar el acceso y utilización de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.
La Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andin, en adelante la Resolución 432, aprobó las “[…] Normas Comunes sobre Interconexión […]”, considerando lo siguiente:
“[…] Que las Administraciones juegan un papel importante en garantizar una interconexión adecuada de las redes con vistas a facilitar un desarrollo auténtico de las telecomunicaciones en la Subregión Andina;
Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios, el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabildad de los servicios y el acceso a dichas redes;
Que de acuerdo al artículo 30 de la Decisión 462 todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones deben interconectar obligatoriamente sus redes en los términos y condiciones que el mismo artículo establece;
Que, el artículo 33 y la Segunda Disposición Transitoria de la Decisión 462 determinan, respectivamente, que los Países Miembros de la Comunidad Andina propendan a la armonización de los requisitos, procedimientos y normas relativos a la interconexión, así como que el Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones proponga las Normas Comunes de Interconexión, las cuales serán aprobadas mediante Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina […]”.
De esta forma, la Decisión 436 está referida, de manera general, a los modos de prestación de servicios y la Resolución 432 regula de manera específica las condiciones para lograr una correcta liberalización del servicio de telecomunicaciones, en aras de consolidar un mercado común andino de telecomunicaciones, con el ánimo de: (i) eliminar restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, conforme al cronograma previsto en la norma; (ii) propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del mercado común andino de telecomunicaciones; (iii) proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los países miembros de la CAN; y (iv) propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los países miembros, de modo que, como lo que se persigue es la liberalización del sector de las telecomunicaciones dentro del marco del mercado común andino, las anotadas condiciones deben ser aplicadas en relación con todas las medidas que afecten al servicio de telecomunicaciones, “[…] independientemente de si los operadores son de un mismo país o no, ya que lo que se busca es generar con esta norma una integración andina en telecomunicaciones y, por lo tanto, se debe aplicar a cualquier asunto en relación con el sector antes mencionado […]”.
6.2 Análisis de las normas comunitarias para el caso concreto y el estudio de la Interpretación Prejudicial
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consideró que para el presente caso debían ser interpretadas las siguientes normas comunitarias: el artículo 32 de la Decisión 462 y el literal f) del artículo 17 y el artículo 32 de la Resolución 432, “[…] por estar en controversia la competencia de la Autoridad Nacional para resolver conflictos sobre interconexión de redes de telefonía pública […]”.
Por consiguiente, corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con las normas de la Decisión 462 y la Resolución 432, señaladas por el Tribunal, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en su calidad de autoridad nacional, es competente para resolver el conflicto de interconexión entre los operadores ETELL E.S.P. S.A. y ORBITEL S.A. E.S.P., en atención a lo dispuesto en la cláusula de valor del contrato de interconexión suscrito entre ellos y la regulación expedida por dicha Comisión de Regulación para el liquidar el valor de los cargos de acceso y uso de la red.
El texto de las normas aludidas es el siguiente:
Decisión 436:
“[…] Artículo 32.- Condiciones entre proveedores
Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional. […]” (Destacado de la Sala).
Resolución 432:
“[…] Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos:
[…]
f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. […]” (Destacado de la Sala).
“[…] Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta. […]” (Destacado de la Sala).
6.2.1 Marco jurídico de la interpretación Prejudicial
Por petición del Consejo de Estado y en el marco del Proceso 293-IP-2016, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial del artículo 32 de la Decisión 436 y los artículos 17 (literal f) y 32 de la Resolución 432.
La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre los jueces de los Estados miembros de la CAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
En el seno del Acuerdo de Cartagena, el 28 de mayo de 1979, se creó el Tribunal de Justicia, el cual fue modificado por el Protocolo suscrito en Cochabamba, el 28 de mayo de 1996. Dicho Protocolo fue aprobado por medio de la Ley 457 de 4 de agosto de 1998: normas que fueron declaradas exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-227 de 14 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. El “Protocolo de Cochabamba”, modificatorio del Tratado que creo el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, fue promulgado por el Decreto 2054 de 1999 y está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de emitir interpretaciones prejudiciales de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces internos de cada uno de los Estados Miembros.
En el Capítulo III del Protocolo, sobre las competencias del Tribunal, en la Sección III se regula la interpretación prejudicial, al disponer en su artículo 32 que:
“[…] Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros […]”.
Asimismo, establece en su artículo 33 que:
“[…] Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso […]”.
La Sala considera de la mayor importancia señalar que esa misma disposición establece en su inciso segundo que:
“[…] En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]”.
En el artículo 34 se establece que:
“[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]”.
El Protocolo dispone en su artículo 35 que:
“[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […]”.
En este mismo sentido, la Sala considera importante señalar que el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, aprobó el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la cual se desarrolla igualmente el tema de la interpretación prejudicial.
6.2.2 La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el caso concreto
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la Interpretación Prejudicial, en la que se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que a juicio de dicha Corporación son aplicables al caso particular.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina concluyó:
“[…] 2.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
2.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.
2.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (Subrayados del original) (Destacados de la Sala).
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala precisa que la aplicación de lo indicado en la Interpretación Prejudicial en el caso sub examine sirve para establecer, exclusivamente, si la parte demandada era o no competente para resolver el conflicto entre los operadores, en sede administrativa, mediante los actos administrativos demandado.
6.3 La competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados
El a quo, en la sentencia apelada, declaró la nulidad de los actos demandados al considerar que existió falta de competencia de la parte demandada para expedir los mismos, por las razones que se indicaron en el acápite de antecedentes de esta providencia, sin entrar analizar los demás cargos de nulidad propuestos por la parte demandante.
Razón por la cual la parte demandada centra su recurso de apelación en desvirtuar la falta de competencia invocada por el a quo para declarar la nulidad de los actos demandados, para lo cual, desarrolló los argumentos que fueron extractados en el acápite de antecedentes de esta providencia y que, a su vez, dieron lugar a la Interpretación Prejudicial.
La Sala observa que las comisiones de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico, son unidades administrativas especiales, sometidas al derecho público en su actuación administrativa y, por ende, facultadas por el legislador a expedir actos administrativos en ejercicio de sus funciones, tal y como lo ha advertido la Corte Constituciona y esta misma Corporación en diversos pronunciamiento.
De esta forma, se ha reconocido por la jurisprudencia y la doctrina que la figura de las comisiones de regulación no es homologa a lo que ocurre con sus similares en otros países, como ocurre en Estados Unidos de Norte América con las agencias independientes (independent agencies), por cuanto, estas últimas gozan de las amplias competencias en la producción de normas que las nacionales no ostentan, y de “competencias parajudiciales”, cuya intervención se trata de un verdadero arbitraje, y se deja a libre voluntad de las partes la decisión de acudir bien a estas instancias o a los tribunales o, como en Europa, donde dichas autoridades son competentes para arbitrar en los conflictos que se puedan suscitar entre operadores del sector.
Contrario de lo que ocurre en otras latitudes, en nuestro País, las comisiones de regulación integran el sector central de la Administración como unidades administrativas especiales sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 14
.
Así las cosas, la Sala advierte que la función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos es administrativa y no judicial, tal y como lo indicó la parte demandada y el tercero interesado,
En efecto, la Ley 142 establece, para la época de los hechos objeto del presente caso, las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación, así:
“[…] ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
[…]
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
[…]
ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
[…]
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
[…]
b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. […]” (Destacados de la Sala)
La Corte Constitucional, en sentencia C-1120 de 200, declaró exequibles los artículos 73 (numerales 73.8 y 73.9) y el artículo 74 (numeral 74.3, literal b), de la Ley 142 de 1994, considerando lo siguiente respecto del artículo 73.8 y 7.4 (literal b):
“[…] Señala el actor que materialmente se trata de funciones judiciales, y no administrativas, y que como tales deben ser ejercidas por los jueces, o por autoridades administrativas en virtud de atribución expresa por parte del legislador de conformidad con lo previsto en el Art. 116 de la Constitución.
[…]
9. Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:
[…]
ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.
Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional.
En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia. […]” (Destacados de la Sala)
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-186 de 2011, consideró que es válido que el legislador restrinja la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acudir al arbitraje, en ciertos casos, para entregarle la función de resolver ciertos conflictos a un organismo administrativo, pues tal posibilidad constituye una de las formas de intervención del Estado, en los términos del artículo 334 de la Constitución Política, así:
“[…] Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 73.8 , 73.9 y 74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuales atribuía de manera específica a la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la facultad de 'resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio', esta Corporación concluyó que se trataba de una función de regulación en la prestación de un servicio público a su vez que correspondía a una función de intervención estatal en la economía autorizada por el artículo 334 constitucional.
[…]
Igualmente en la misma providencia precisó que las decisiones proferidas en ejercicio de esta facultad tienen el carácter de actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, de conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
[…]
Ahora bien, como antes se precisó (sic) la ley también puede establecer límites a la autonomía de la voluntad privada para acceder a mecanismos de solución de conflictos tales como el arbitramento, y en este caso concreto lo que habría que indagar es si la limitación establecida en el precepto acusado se ajusta a la Constitución.
“Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se indicó que la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional. […]” (Destacados de la Sala).
En criterio de la Corte Constitucional, la facultad de las comisiones de regulación, como lo es la parte demandada, para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión entre operadores, a solicitud de parte, es una función administrativa, que conforme a los preceptos superiores, como expresión de las funciones de intervención del Estado en las actividades económicas, según lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitució
y, por lo mismo, no son de naturaleza judicial.
El legislador ha deslindado claramente las funciones contenidas en los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142, que señalan con claridad meridiana que dicha atribución de resolver conflictos que surjan entre las empresas deben ser de aquellos “[…] que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas […]”, o lo que es igual, ratifica que no se trata de una función judicial sino de una atribución meramente administrativa.
Por su parte, los artículos 14 y 15 de la Ley 500 disponen que:
“[…] Artículo 14. Régimen de interconexión, acceso y uso. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:
a) Trato no discriminatorio;
b) Transparencia;
c) Precios basados en costos más una utilidad razonable;
d) Promoción de la libre y leal competencia.
Parágrafo. Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministro de Comunicaciones, sin perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades.
[…]
Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.
La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual. […]” (Destacados de la Sala).
Lo anterior es desarrollado por el artículo 37 (numerales 3 y 7) del Decreto 1130 de 29 de junio de 1999:
“[…] Artículo 37. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:
[…]
3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.
[…]
7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine. […]”.
De esta forma, es desde esa perspectiva de la función administrativa y no judicial en la que debe determinarse el alcance de la facultad que se le reconoce a la parte demandada para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, habida cuenta de que a la parte demandada no le está dado arrogarse funciones jurisdiccionales que expresamente no estén autorizadas por la Constitución Política y la Ley, de conformidad con el inciso tercero artículo 116 de la Constitución Política.
A similar consideración arribó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial recogida por la Sección Tercera, en sentencia de 23 de septiembre de 201, así:
“[…] Como quiera que conforme a lo establecido en la citada Resolución 432, los cargos de acceso son parte esencial e integral de la interconexión, se entiende por tanto, que toda controversia derivada de éstos queda enmarcada en la ejecución de dicha interconexión, razón por la cual, también le son aplicables las normas comunitarias en materia de solución de controversias.
Conforme a lo ordenado por la Resolución 432 tantas veces mencionada, con apoyo en la 255-IP-2013, la competencia para conocer de las controversias que surjan en ejecución de una interconexión son de conocimiento exclusivo y excluyente de la Autoridad (sic) Nacional (sic) Competente (sic), CRC, y por consiguiente, este Tribunal decidirá no ser competente para conocer de la controversia aquí sometida a su decisión.
“Vista la legislación nacional, encontramos que la facultad para resolver la controversia en el caso concreto, en la actualidad recae en cabeza de la CRC en desarrollo de lo previsto en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, norma que, por demás (sic) ha sido declarada exequible conforme la (sic) Sentencia (sic) C-186-2011, facultad que antes de la expedición de dicha ley recaía en la antigua CRT en desarrollo de lo previsto en el (sic) artículo (sic) 73 numeral 8 y 74 numeral 3 literal b de la Ley 142 de 1994 […]” (Destacados de la Sala)
Posición que fue reiterada, en interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, acogida por la Sección Tercera de Consejo de Estado, en providencia de 7 de diciembre de 201, en los siguientes términos:
“[…] El TJCA rindió su interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, recibo por el Tribunal de Arbitramento el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), el cual ya fue citado dentro de esta providencia en el numeral 1.7.2.2., razón por la cual la Sala se permitirá resumir lo más relevante de esa decisión y remitir en los demás al citado numeral y a los folios en los que obra en el presente proceso (fls. 274 a 304, c. pruebas 12), así:
El TJCA concluyó que el artículo 32 de la Decisión 462 de la CAN dispuso que en el evento que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia debía recurrir a la autoridad nacional competencia para que resuelva de acuerdo a la norma nacional. En esos términos, consideró que la voluntad del legislador comunitario era clara, en tanto la resolución de conflictos en materia de interconexión está en cabeza de la autoridad de telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).
Igualmente, explicó que si bien el literal f) del artículo 17 de la Decisión 432 de la CAN dispuso que en los contratos de interconexión deberían plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión, lo cual sería contradictorio con el artículo 32 de la misma Decisión, el TJCA interpretó que esa antinomia debía resolverse por el principio de especialidad del último artículo en mención, así:
38. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo l, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva (…). Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten.
En consecuencia, el TJCA concluyó que la CRT, hoy CRC, tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos de interconexión, para lo cual enfatizó que “esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones” (fl. 291, c. pruebas 12). Igualmente, precisó que sin perjuicio de ejercitar la acción pertinente de impugnación de actos administrativos nacional, previa interpretación prejudicial andina, la acción pertinente resultaba ser la de cumplimiento ante el TJCA, específicamente de considerarse que la autoridad administrativa al decidir el conflicto había desconocido el ordenamiento andino.
Con base en las anteriores interpretaciones concluyó que “el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular” (fl. 292, c. pruebas 12).
[…]
De todo lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento desconoció la interpretación del TJCA del 13 de mayo de 2014, recibido por el primero de los mencionados el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), toda vez que se consideró competente para resolver sobre los asuntos contractuales derivados de la ejecución contractual, así fueran del tema de interconexión, que no de los regulatorios, cuando el TJCA, tal como lo advirtió la Vista Fiscal en el trámite del presente recurso extraordinario, no distinguió esos aspectos sino que interpretó que las normas andinas contenidas en los artículos 17, literal f), y 32 de la Decisión 462 de la CAN disponían que la competencia integral de los temas de interconexión eran de la autoridad regulatoria local. […]” (Destacados de la Sala)
En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexió
, que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero interviniente, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor.
En efecto, el artículo 1.2 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997 definió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, así:
“[…] ARTICULO 1.2 DEFINICIONES. Para los efectos de la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones, las contenidas en las demás normas legales reglamentarias y regulatorias, y las que señale la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT):
[…]
Contrato de Acceso, Uso e Interconexión: Es el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión. Hacen parte del contrato de acceso, uso e interconexión sus anexos, adiciones, modificaciones o aclaraciones”.
Al respecto, esta Secció, al decidir la demanda presentada en ejercicio de acción de nulidad contra la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, “por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, consideró lo siguiente:
“[…] Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, por la existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas. […]” (Destacado de la Sala).
Ahora bien, en el contrato de interconexión, allegado como prueba documental al presente proces, y en los actos administrativos, se evidencia que es un contrato privado suscrito entre la parte demandante y Orbitel S.A. E.S.P, en adelante los suscriptores, el 27 de mayo de 1999, cumplió con las formalidades contempladas en la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997, norma vigente en ese momento.
Asimismo, se evidencia que en dicho contrato, los suscriptores hicieron distinción, entre las cláusulas contractuales que podían modificarse de acuerdo entre ellas y aquellas cláusulas legales que no podían modificar por su voluntad porque dependen de lo dispuesto por la autoridad competente, como es el caso de los cargos de acceso que los operadores cobran, los cuales no están sometidos a su arbitrio, como en efecto lo dispuso el contrato, cuya modificación por parte de la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados, es el motivo de conflicto en el presente caso, porque la parte demandante considera que se alteraron las condiciones del contrato lo que le ocasionó un perjuicio y que no se cumplió el procedimiento contractual establecido.
Los suscriptores eran conscientes de que el Contrato se celebraba en desarrollo de la Ley 142 de 1994 y de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997, que regulan la interconexión entre las redes de comunicación y que el cargo de acceso había sido fijado por esta última disposició
–
.
El conflicto entre los suscriptores se presentó con motivo de la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, que a su vez motivó los actos acusados, que en materia de cargos de acceso dispuso que los operadores telefónicos tenían el deber de ofrecer a los operadores que les demandaran interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso: por el sistema de uso o de minutos cursados o por cargos de acceso máximo por capacidad.
Con la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, se modificaron los Títulos IV y V de la Resolución CRT núm. 087 de 1997, en el sentido de adicionar a la sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 87 de 1997 (Obligaciones tipo B), los artículos 4.2.2.19 a 4.2.2.26.
Por lo anterior, el tercero interesado solicitó a la parte demandant que, de acuerdo con la Resolución CRT núm. 463 de 2001, elegía la opción de cargos de acceso por capacidad, a lo cual se opuso esta última por considerar que existían dudas sobre la vigencia de esta disposición, según lo relatan los actos administrativos demandados.
7. Garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de la demanda y que fueron del debate procesal en el trámite en primera instancia
La Sala considera que, de manera especial en el caso presente, se deberá devolver el expediente al Tribunal con el fin de que se pronuncie sobre los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal durante el trámite en primera instancia, en atención a que la sentencia se centró exclusivamente en uno de ellos, sin analizar los restantes, para con ello garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia respecto de tales cargos.
Para ello, la Sala se hace extensivo, en lo pertinente, al caso sub examine lo considerado por esta Sección en sentencia de 26 de abril de 201:
“[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé:
“Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.
Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia.
Sobre este principio, la Corte Constitucional en sentencia C-095 de 2003 (Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil), precisó:
“… 6.3. De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia.
4. El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a "... impugnar la sentencia condenatoria...".
Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).
Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior". A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: " (...)5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (...).
Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25. Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".
Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.
En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario1
5. La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio - según lo expuesto -, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública.
6. Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.
La Corte, en relación con el tema, ha determinado que: "[t]radicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo..."2
7. Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley3. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal4.
Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado Social de Derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2 C.P.)…”.
Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia.[…]” Destacado de la Sala.
De conformidad con lo anterior y para garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida y se dispone, además, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los cargos que no analizó, en primera instancia. Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente.
Finalmente, la Sala advierte, como regla general, que los tribunales administrativos deberán, en casos similares al caso sub lite, analizar y pronunciarse sobre todos los cargos de la demanda que fueron debatidos en el trámite en primera instancia, para que en los eventos en que se interponga recurso de apelación, de los cuales conoce el Consejo de Estado, se garantice la doble instancia a las partes procesales.
CONCLUSIÓN
La Sala concluye que la parte demandada es competente para expedir, como forme a lo expuesto en esta providencia, y procederá a revocar la sentencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A.
Asimismo, la Sala procederá a devolver el expediente Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda que no fueron objeto de la sentencia que se revoca en la presente providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para los fines señalados en el ordinal anterior y para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
