Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 310 de 2020

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NORMAS COMUNITARIAS DE LA COMUNIDAD ANDINA – Carácter obligatorio / ACUERDO DE INTERCONEXIÓN – Cláusulas / CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN DE REDES – Entre UNITEL y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB / CONTROVERSIAS SURGIDAS DEL CONVENIO DE INTERCONEXIÓN – Solución / COMISIONES DE REGULACIÓN – Naturaleza / ACTOS DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN – Naturaleza / COMISIONES DE REGULACIÓN – Funciones y facultades general / CONTRATO DE INTERCONEXIÓN – Naturaleza / CONTRATO DE INTERCONEXIÓN – Se rige por regla general por el derecho privado / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – Para resolver conflictos de interconexión entre operadores especialmente en el tema relativo a establecer los cargos de interconexión

[L]a Sala concluye que no cabe duda de que, en el ordenamiento jurídico vigente al momento de la expedición de los actos demandados, la CRT ostentaba plenas facultades para, en ejercicio de sus funciones regulatorias, adelantar las actuaciones administrativas para dirimir los conflictos que surgieran entre personas prestadoras de servicios de telecomunicaciones derivados de los contratos de interconexión firmados entre éstas, entre otros temas, en los relativos a establecer los cargos de interconexión. De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que el motivo de inconformidad en análisis no prospera.

COMISIONES DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Función de resolución de conflictos / COMISIONES DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Función de carácter administrativa / FUNCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – Naturaleza / SOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN – Es un función administrativa y no judicial / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Para resolver conflictos de interconexión entre operadores / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXION - Entre UNITEL y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB / COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Solución del conflicto entre Orbitel S.A. ESP y Telefónica de Pereira por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad / CARGOS DE ACCESO POR CAPACIDAD - Regulación por Resolución CRT 463 de 2001 / RESOLUCION CRT 469 DE 2002 - Derogó la Resolución CRT 463 de 2001 / COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Nulidad de resoluciones por inexistencia de base legal para su expedición / FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Configuración

[E]l problema jurídico que será analizado tiene por objeto establecer si las Resoluciones 831 de 25 de septiembre de 2003 «Por la cual se resuelve un conflicto» y 913 de 3 de diciembre de 2003 «Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la Resolución 831 de 2003, por medio de la cual se resolvió el conflicto por cargos de acceso entre E.T.B. S.A. E.S.P. y UNITEL S.A. E.S.P.», expedidas por la CRT, vulneran normas de superior jerarquía por haberse expedido: con base en la Resolución CRT 463 de 2001, norma derogada por la Resolución CRT 469 de 2002. […] En suma y siguiendo los precedentes de esta Sección, para la Sala resulta claro que la Resolución CRT 463 de 2001 fue derogada por la Resolución CRT 469 de 2002. Por tal motivo, y en aras de resolver el cargo planteado de falsa motivación, pasa la Sala a analizar la línea de tiempo de expedición de las Resoluciones CRT 463 de 2001, 469 y 489 de 2002 y el contenido de los actos administrativos demandados. […] [S]e puede establecer que, en la misma sesión de la Comisión de Regulación del 27 de diciembre de 2001, la CRT aprobó las Resoluciones CRT 463 de 2001 y la 469 de 2002. La primera publicada en el Diario Oficial 44.661 del 29 de diciembre de 2001 y, la segunda, en el Diario Oficial 44.674 de 12 de enero de 2002. La Resolución CRT 469 de 2002, en su artículo 2º estableció que el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 quedaría como lo ahí consagrado, lo que dio como resultado que el articulado relativo a las Obligaciones Tipo (B) fuera desde el artículo 4.2.2.1 hasta el artículo 4.2.2.18, sin que se incluyeran los artículos adicionados por la Resolución CRT 463 de 2001 a la Resolución CRT 087 de 1997. Aunado a lo anterior, en el artículo 3º de la Resolución CRT 469 de 2002, relativo a la vigencia y derogatorias, se señaló que ésta entraba a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial y «derogaba todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 […]». En esa medida, la Resolución CRT 463 de 2001 quedó comprendida por la derogatoria expresa del artículo 3º de la Resolución CRT 469 de 2002, tal como se determinó en los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sección, arriba referidos y que se prohíjan esta oportunidad. […] De lo referido, se tiene que, en efecto, las Resoluciones CRT 831 y 913 de 2003, tuvieron como sustento la Resolución CRT 463 de 2001, norma que se encontraba derogada para el momento de la expedición de los actos demandados, pues como se expresó en el análisis precedente, ésta fue incluida en la derogatoria del artículo 3º de la Resolución CRT 469 de 2002. En otras palabras, la Resolución CRT 463 de 2001 estuvo vigente entre el 1º y el 12 de enero de 2002 y, a pesar de que sus disposiciones fueron repetidas de manera idéntica, al ser incorporadas en la Resolución CRT 489 de 2002, tal circunstancia no produce el efecto de «revivir» la norma derogada. Sobre el particular, la Sala ha de hacer especial énfasis en el hecho de que la reproducción exacta de una norma derogada en otra disposición posterior no significa que las normas reproducidas conserven la vigencia que la primera tenía, por cuanto éstas entraran en vigor en la fecha en la que se expida la que las incorpora. En el presente asunto se ilustra la situación de manera clara, por cuanto, como se explicó los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8. de la Resolución CRT 087 de 1997, adicionados por la Resolución CRT 463 de 29 de diciembre de 2001, fueron incorporados de manera idéntica en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2º de la Resolución 489 de 12 de abril de 2002, situación que, precisamente, provocó la declaratoria de nulidad de los apartes demandados, en tanto daban un efecto retroactivo al disponer que su contenido era obligatorio desde el 1º de enero de 2002, siendo su entrada en vigor en abril de ese año. En resumen, como quiera que las Resoluciones acusadas se profirieron teniendo como sustento la Resolución CRT 463 de 27 de diciembre de 2001, la cual ya no se encontraba en el ordenamiento jurídico, ello conduce a determinar que fueron expedidas con fundamento en una norma inexistente. En esa medida, la Sala habrá de declarar la nulidad de los actos acusados, al presentarse uno de los eventos en los que se configura el defecto de falsa motivación, en tanto la CRT consideró como vigente la Resolución CRT 463 de 2001, condición que ésta no ostentaba.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / DECISIÓN 462 DE 1999 – ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 432 DE 2 DE OCTUBRE DE 2000 SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39 NUMERAL 39.4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74.3 / LEY 555 DE 2000 – ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00310-01

Actor: UNITEL S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES – MINCOM / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC

Vinculado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ – ETB

Tema: REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / COMPETENCIA DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN PARA RESOLVER CONFLICTOS ENTRE OPERADORES / CONFLICTOS DERIVADOS DE CONVENIOS DE INTERCONEXIÓN OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES/ VIGENCIA DE LA RESOLUCIÓN 463 DE 2001/ FALSA MOTIVACIÓN POR EXPEDICIÓN DE RESOLUCIÓN CON BASE EN NORMA DEROGADA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, que negó a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

Mediante escrit presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado judicial de UNITEL S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – UNITEL S.A. E.S.P. (en adelante UNITEL), presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES (en adelante MINCOM) y de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – CRT (en adelante CRT), hoy COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

[…] 1. Que el H. Tribunal Contencioso Administrativo, declare la nulidad de la Resolución No. 831 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones el 25 de septiembre de 2003, “por la cual se resuelve un conflicto” por las razones expuestas en esta demanda.

2. Que el H. Tribunal Contencioso (sic) declare la nulidad de la Resolución 913 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el 3 de diciembre de 2003, “por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la resolución 831 del 2003, por medio de la cual se resolvió el conflicto por cargos de acceso entre E.T.B. S.A. E.S.P., y UNITEL S.A. E.S.P.”, también por las razones de hecho y de derecho que se demandan.

3. Condene a la Nación – Ministerio de Comunicaciones – y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT a pagar los daños y perjuicios causados que le comporta a la empresa que represento. […]

I.1.1.- Los hechos que sustentan la demanda

Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes:

Desde el 30 de agosto de 1999, UNITEL y E.T.B. S.A. E.S.P. (en adelante E.T.B.), suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión para que ésta pudiera hacer uso de las redes telefónicas de aquella a cambio del pago de un precio (peaje) que se acordó por las partes bajo la modalidad de minuto cursado, que se ejecutó en las condiciones pactadas por las partes.

El 29 de diciembre de 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT expidió la Resolución 463 «Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones», en cuyo artículo 1º, numeral 4.2.2.19, determinó las modalidades en que los operadores de servicios de telefonía pública básica conmutada local (en adelante TPBCL) y local extendida (en adelante TPBCLE) podían convenir con los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (en adelante TPBCLD) el pago de cargos de acceso o peaje por el uso de las redes, facturado por segundos.

La CRT, el 4 de enero de 2002, expidió la Resolución 469 «Por la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión – RUDI», la cual, en criterio de la parte actora, en el artículo derogó tácitamente la Resolución 463 de 2001.

Por medio de la Circular No. 40 del 2002, la CRT aclaró que la derogatoria contenida en la Resolución 469 de 2002 no cobijaba a la Resolución 463 de 2001. Lo anterior, por cuanto son «las dos resoluciones complementarias y nunca contradictorias.

Posteriormente, la CRT expidió la Resolución 489 del 24 de abril de 2002, «Por medio de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de la CRT», en la que se compilaron varias resoluciones, entre las cuales se encuentra la Resolución 463 de 2001.

UNITEL, mediante comunicación de 29 de noviembre de 2002, en conjunto con otras empresas operadoras de los servicios de TPBCL y TPBCLE, le solicitó a la CRT absolver unas inquietudes relativas a sus competencias para adelantar actuaciones administrativas tendientes a resolver controversias contractuales entre operadores. En especial de aquellos conflictos entre operadores surgidos de contratos de acceso, uso e interconexión, celebrados antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001.

Mediante oficio No. 403106 del 12 de diciembre de 2002, la CRT dio respuesta a UNITEL, exponiendo las razones de hecho y de derecho para continuar con la actuación administrativa iniciada por solicitud de ETB, la cual, aclaró, no tenía como propósito la imposición de una servidumbre sino la de solución de un conflicto entre prestadores.

El 8 de enero de 2003, la ETB solicitó a la CRT intervenir para solucionar el conflicto contractual surgido entre ella y UNITEL, con motivo de la aplicación de la Resolución 463 de 2001, frente al contrato de acceso, uso e interconexión que las empresas mencionadas habían celebrado el 30 de agosto de 1999.

La CRT, por medio de oficio No. 200550157 de 22 de enero de 2003, comunicó a UNITEL que había iniciado una actuación administrativa y había dado traslado por el término de cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la misma, para que formulara sus observaciones, comentarios, presentara o solicitara pruebas y, enviara su oferta final.

Posteriormente, la CRT citó a UNITEL a una audiencia de conciliación, de conformidad con el artículo 4.4.8 de la Resolución 087 de 1997, el cual regula el procedimiento para la imposición de servidumbres de interconexión en los servicios de telecomunicaciones. La citada audiencia se realizó el 10 de abril de 2003, en la cual UNITEL manifestó su posición de mantener las condiciones previstas en los contratos de interconexión con ETB, específicamente, frente a la negociación entre las partes y los parámetros para su modificación.

El 25 de septiembre de 2003, la CRT expidió la Resolución 831 de 2003, que se demanda. Dicho acto administrativo fue notificado a UNITEL el 1 de octubre de 2003 y, el 8 del mismo mes y año, interpuso recurso de reposició contra la citada resolución. El argumento del recurso se centró en la existencia de un contrato de acceso, uso e interconexión celebrado entre UNITEL y ETB, en el que se establecían los cargos de acceso que debían pagarse por minuto y no por capacidad. En ese orden de ideas, cuestionó que la CRT, al resolver el conflicto, hubiere ignorado lo consignado por las partes en dicho contrato, que es ley para ellas y solo podía ser modificado por éstas.

La CRT, mediante la Resolución 913 de 3 de diciembre de 2003, negó el recurso de reposición interpuesto por UNITEL y confirmó las decisiones contenidas en la Resolución 831 de 25 de septiembre de 2003. La Resolución 913 de 2003 fue notificada a UNITEL, el 10 de diciembre de ese año.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación

I.1.2.1.- Normas violadas

El apoderado de la parte demandante enunció la violación de normas superiores y legales así:

Artículos 13, 29, 58 y 229 de la Constitución Política.

Ley 153 de 1887.

Artículos 1 y 1, 1602, 1618 y siguientes del Código Civil.

Artículos 32, 39 numeral 4, 73 numeral 8, 108 y 111 de la Ley 142 de 1994.

I.1.2.2.- El concepto de la violación

La parte actora consideró que los actos administrativos acusados fueron expedidos con: i) violación a las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse, ii) violación al debido proceso; y, iii) falsa motivación. Para ello, formuló los cargos de la siguiente manera:

En violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse.

Violación del artículo 111 de la Ley 142 de 1994

En primer lugar, señaló que según el artículo 11�� de la Ley 142 de 1994, ley de servicios públicos domiciliarios, la CRT tiene un término de cinco (5) meses para tomar las decisiones de los asuntos de su competencia. Dicho término se contabiliza a partir del día siguiente en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la misma ley.

Indicó que, por su parte, el artículo 10 establece que dentro del mes siguiente al día en que se haga la primera de las citaciones y publicaciones, y habiendo oído a los interesados, si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que haya lugar.

Mencionó que, en ese contexto, la CRT recibió la solicitud de solución de conflicto por parte de la ETB mediante escrito de 8 de enero de 2003, comunicación que fue remitida a UNITEL, con oficio de 22 de enero de 2003 y recibido en las oficinas de la demandante el 27 del mismo mes y año. No obstante ello, afirmó que la CRT dio fin al conflicto con la expedición de la Resolución 831 de 25 de septiembre de 2003, y resolvió el recurso interpuesto contra la misma el 3 de diciembre de 2003, con la Resolución 913.

Señaló que, en esa medida, la CRT tardó once (11) meses para tomar la decisión que debía resolverse en cinco (5) meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994. Por tanto, aseguró que, al encontrarse vencidos los términos establecidos por la ley, la CRT carecía de competencia para seguir conociendo sobre la solicitud de solución de conflicto presentada por la ETB.

Aseguró que, en esa medida, la CRT sobrepasó los límites otorgados por la ley y al expedir la Resolución 831 de 2003 revocó de manera irregular el acto presunto que se había generado por la mora en el pronunciamiento del ente regulador.

Vulneración de los artículos 39 y 73 de la Ley 142 de 1994

Resaltó que UNITEL y ETB, con fundamento en el artículo 39 numeral 39.

de la Ley 142 de 1994, suscribieron, el 30 de agosto de 1999, el contrato para el Acceso, Uso e Interconexión de sus redes, regido por las normas del derecho privado. Afirmó que en el referido contrato se acordaron los valores que deberían pagarse entre sí por concepto de acceso, uso e interconexión de redes, en función de minutos cursados. Y agregó que estipularon un término de vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de suscripción del contrato.

Manifestó que, a pesar de lo referido, la CRT supuestamente amparada en las facultades del artículo 73, numeral 73.

de la Ley 142 de 1994, en el artículo 37 numeral 1

del Decreto 1130 de 1999 y el CCA, expidió las Resoluciones 831 y 913 de 25 de septiembre y 3 de diciembre de 1993, respectivamente, a través de las cuales impuso las condiciones de interconexión entre UNITEL y ETB. Arguyó que la competencia que se abrogó la CRT para resolver el conflicto es de competencia exclusiva de la rama judicial. Indicó que es al juez del contrato a quien le corresponde resolver las diferencias contractuales que surjan entre las partes.

Sostuvo que, la CRT con la expedición de los actos administrativos demandados desconoció las reglas establecidas por las partes en el contrato. Con estos, no solo le vulneró a UNITEL el derecho al acceso a la Administración de Justicia sino el derecho al debido proceso. Este último, en tanto inició una actuación administrativa para resolver un conflicto contractual entre operadores, pero terminó aplicando las reglas del procedimiento administrativo de la imposición de condiciones de interconexión, el cual únicamente puede tramitarse ante la ausencia de un acuerdo o contrato entre las partes.

En ese mismo sentido, insistió en que la competencia otorgada por el numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 a la CRT es de carácter residual, en la medida que solo se habilita su intervención cuando no exista otra autoridad administrativa que tenga competencia para dirimir el conflicto suscitado entre las partes del contrato. En esa medida, cuando, como en el presente asunto, se presenta un conflicto de carácter contractual este le corresponde desatarlo a las autoridades judiciales y, por tanto, no tiene facultades la CRT para intervenir.

Adicionalmente, el numeral citado establece que la CRT interviene para resolver el conflicto siempre que así lo hubieren contemplado previamente las partes para que actúe como tercero a dirimir la controversia o, ante ausencia de contrato. De lo contrario, la competencia para dirimir los conflictos contractuales relativos a interconexión corresponderá a otra autoridad, en virtud de la primacía de la voluntad de las partes.

Resaltó que en el proceso administrativo adelantado por la CRT y que culminó con la expedición de los actos demandados, el ente regulador desconoció que las partes habían establecido que para dirimir los conflictos que se suscitasen en la ejecución del mismo, debían estarse a lo dispuesto en la cláusula vigésima segunda del contrato suscrito entre UNITEL y ETB, en la que acordó lo siguiente:

[…] CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. En todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes:

Comité Mixto de Interconexión. Este Comité queda facultado para que en un término de hasta (sic) de treinta (30) días procure solucionar directa y amigablemente, los conflictos derivados del contrato.

Representante de las partes: Si el nivel del Comité Mixto de Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes treinta (30) días siguientes al vencimiento del término previsto en el numeral anterior.

Comisión de Regulación de Telecomunicaciones: Vencido el plazo establecido en el numeral anterior, la intermediación de la CRT se sujetará a lo previsto en el Título IV artículo 4.18 de la resolución 087 de 1997, y demás disposiciones aplicables, considerándose la presente cláusula como constitutiva de mutuo acuerdo.

Si el desacuerdo persiste, las partes podrán dentro de los treinta días siguientes acudir a un Tribunal de Arbitramento institucional, compuesto por tres árbitros, la designación de los árbitros y el arbitraje seguirán las reglas establecidas por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad capital del departamento en donde se encuentre la interconexión física y el procedimiento será el establecido en la ley. El laudo arbitral, obligará a las partes y será en derecho, definitiva, obligatoria y exigible ante cualquier juez o Tribunal competente. En caso de que las diferencias sean de carácter técnico se aplicará lo previsto en la ley 446 de 1998. Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán solventados por partes iguales; una vez proferido el laudo, la parte vencida reembolsará a la otra los gastos ocasionados con motivo de dicho procedimiento. […]

De acuerdo con la cláusula citada, adujo la parte actora que la estipulación contractual que permitía la intervención de la CRT «estaba condicionada al acuerdo de ambas partes para que la entidad administrativa actuara como mediadora durante la etapa de arreglo directo, pero jamás como instancia de resolución del conflicto ni mucho menos por la voluntad unilateral e inconsulta de una de las partes.

En segundo término, adujo que, en los actos administrativos demandados, la CRT so pretexto de dirimir el conflicto entre UNITEL y ETB, sobrepasó la competencia administrativa otorgada por el numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Aseguró que tal circunstancia se presentó por cuanto la facultad otorgada a la CRT por el citado numeral no es ilimitada, sino que circunscribe las facultades para resolver aquellos conflictos que no sean del resorte de otras autoridades. Así las cosas, reiteró que el conflicto suscitado entre las partes únicamente podía ser resuelto por el juez del contrato.

Cuestionó que la CRT, a pesar de la claridad de las estipulaciones contractuales citadas, hubiere insistido en que ella era la única instancia competente para resolver el conflicto existente, pasando por encima de la Constitución Política, vulnerando los derechos de UNITEL del libre acceso a la justicia, al debido proceso y el derecho a la defensa.

Vulneración de los artículos 333 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 32 de la Ley 142 de 1994

Reiteró que el contrato de interconexión firmado entre ETB y UNITEL, se rige por el derecho privado, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 y, en esa medida, deberá darse aplicación al artículo 1602 del Código Civil que establece que «[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales».

En ese contexto, en primera medida controvirtió la Resolución CRT 463 de 2001 y la imposición de sus condiciones a través de las resoluciones demandadas. Por esa razón, reprochó que la CRT para resolver el conflicto entre ETB y UNITEL, en la parte motiva de la Resolución 831 de 2003 hubiera dado un alcance que no tiene a la Resolución 463 de 2001. Señaló que la CRT erró al manifestar lo siguiente:

[…] La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante Resolución 463 de 2001, estableció que todos los operadores telefónicos tienen la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad para remunerar el uso de la misma. […

En criterio de la parte actora, el citado argumento refuerza lo expuesto por UNITEL a lo largo de la actuación administrativa, en el sentido de que la facultad regulatoria de la CRT para establecer aspectos económicos relacionados con la interconexión de redes, no puede abarcar el poder de ordenar a los operadores interconectantes que otorguen a los operadores solicitantes y/o entrantes una «opción de cargo de acceso máximo por capacidad», pues tal circunstancia se traduce en que la regulación no está dando una verdadera opción sino estableciendo una imposición a favor del solicitante o entrante.

Asegura que, con tal proceder, el regulador dispone arbitrariamente de la administración productiva de las redes del interconectante, con el falso argumento de la promoción de la competencia y de hacer efectiva la interconexión. Indicó que, en tal sentido, la Resolución CRT 463 de 2001 viola la autonomía para contratar por parte de las empresas que cuentan con contratos de interconexión firmados respecto del uso de sus redes de telecomunicaciones, al desconocer la validez de los derechos y obligaciones adquiridas, que se pactaron bajo la vigencia de normas que las regulaban.

También aseguró que, con la expedición de la citada Resolución CRT 463 de 2001 y exigir su estricto cumplimiento, la CRT «violenta el respecto al desarrollo de la libre empresa y la libre competencia a través de medidas discriminatorias, pues con ella, viola el principio constitucional de la igualdad, el principio rector universal de la interconexión: Acceso Igual – Cargo Igual; igualmente, se coarta la capacidad de negociación para el libre desarrollo empresarial y se afectan las relaciones contractuales preexistentes, entre otros aspectos».

Adujo que, en esa línea, al expedirse las Resoluciones 831 y 913 de 2003, la CRT está imponiendo las nuevas condiciones regulatorias, lo que necesariamente trae como consecuencia que la entidad reguladora modificó las condiciones contractuales sin el consentimiento expreso de las partes, en especial el del operador local que se ve afectado por el desequilibrio y detrimento económico con las obligaciones impuestas por la CRT, a través de las resoluciones demandadas.

Indicó que, en esa medida, con los actos administrativos demandados, la CRT está privilegiando al operador de TPBCLD, en este caso, E.T.B., permitiendo que se derive un detrimento económico del operador de TPBCLE, UNITEL., al exigir el pago de cargos de acceso por capacidad a partir del 9 de enero de 2003, fecha en la cual ETB solicitó solución de conflicto ante ese ente regulatorio.

Refirió que, con ocasión de la decisión de la CRT, UNITEL deja de percibir, solo para el período comprendido entre enero de 2003 y febrero de 2004, asciende a la suma de $318´876.132, según cuadros comparativos de ingresos según los cargos de acceso de la Resolución CRT 087 de 1997 (con base en la cual se negociaron las condiciones contractuales entre ETB y UNITEL) y los ingresos calculados de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CRT 463 de 200.

En violación al debido proceso.

Señaló que, de los argumentos expuestos en el cargo precedente, se puede concluir que la CRT conculcó los artículos 29, 58 y 229 de la Constitución Política. Frente a la vulneración del artículo 29 constitucional, afirmó que el debido proceso debe aplicarse tanto a las actuaciones administrativas como a las judiciales y, por tanto, a UNITEL debía ser juzgada conforme a las leyes preexistentes, ante el juez o tribunal competente y, con observancia de las formas propias de cada juicio. En esa medida, con la expedición del acto administrativo demandado, la CRT asumió como propias las competencias del tribunal arbitral – juez al que habían acordado las partes acudir en caso de controversia-, facultades de las que carece, formalidades que no puede cumplir y que no han sido cumplidas por dicha entidad.

Respecto del desconocimiento del artículo 58 de la Constitución Política, indicó que, con base en dicho artículo, UNITEL tenía la garantía de los derechos contractuales adquiridos, los cuales se traducen en el derecho a que las diferencias con ETB sean de competencia, de conocimiento y, por tanto, dirimidas por la justicia arbitral, con arreglo a las leyes civiles. En esa medida, la CRT con la expedición de los actos administrativos demandados, desconoció dichos derechos al abrogarse competencias que no le son propias.

Respecto de la vulneración del artículo 229, la parte actora arguyó que la CRT asumió para sí competencias del juez del contrato, negándole el acceso a la justicia a UNITEL, para resolver las controversias derivadas del contrato de acceso, uso e interconexión con ETB, las cuales, según su criterio, debían ser resueltas por un tribunal arbitral.

Falsa motivación

La parte actora para sustentar este cargo expone los argumentos que se resumen a continuación:

Señaló que la CRT expidió las resoluciones demandadas con sustento en la Resolución 463 de 2001 – artículo 4.2.2.1

de la Sección II del Capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 - y la Circular No. 40 de 2002, normas que para la parte actora se encontraban derogadas por la Resolución 469 de 2002.

Indicó que se llega a esa conclusión, debido a que el artículo 3º de la Resolución 469 de 2002, establece:

[…] ARTÍCULO 3. DEROGATORIA Y VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997. […] (Resaltado del texto citado en la demanda)

Recordó que debido a que la Resolución CRT No. 463 adicionó los artículos 4.2.2.19 al 4.2.2.26 a la Sección II del Capítulo II del Título IV de la Resolución 087 de 1997, resulta claro que quedó derogada por el citado artículo 3º de la Resolución 469 de 2002. Señala que no obstante la claridad del artículo, la CRT expidió la Circular No. 040 de 200, mediante la cual, so pretexto de esclarecer la interpretación dada por algunas personas del sector a ese artículo 3º, revivió la Resolución 463 de 2001, al determinar que dichas resoluciones resultaban complementarias y, por tanto, «nunca contradictorias».

Recordó que la Resolución 463 de 2001, expedida el 27 de diciembre de 2001, «Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones», decidió adicionar a las secciones II, III, IV del Capítulo II y al Capítulo III del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, unos artículos. También, en el artículo 6º derogó las disposiciones que le fueran contrarias, en particular el Capítulo X del Título V de la Resolución CRT 087 de 1997 y subrogó el Anexo 8 de la citada resolución por el Anexo 8 de la Resolución 463 de 2001, el cual entraba a regir a partir del 1º de enero de 2002.

La parte actora mencionó que el problema principal radica en que a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, la Resolución 087 de 1997 no tenía secciones en el capítulo II del Título IV. En esa medida, la Resolución 463 de 2001 adicionó unos artículos a una sección inexistente. Resaltó que, adicionalmente, la expedición de la Resolución 469 de 2002, entre otros asuntos, modificó íntegramente el Título IV de la Resolución 087, pero omitió incorporar los artículos que la Resolución 463 de 2001 había adicionado a la inexistente Sección II.

Considera entonces la parte actora, que la Resolución CRT 469 de 2002 al haber derogado el Título IV de la Resolución 087 de 1997, derogó no sólo el texto originario de la misma, sino que, además, dejó sin efecto las reformas que se le habían introducido a través de la Resolución CRT 463 de 200, en la medida en que tampoco las incluyó en el texto sustitutivo del Título IV de la Resolución 087 de 1997 que adoptó en esa resolución.

Arguyó que, en esa medida, la Sección II del Capítulo II, relativo a las Obligaciones Tipo (B) previsto en la Resolución 469 de 2002, al haber sido derogada la Resolución 463 de 2001, «únicamente contiene preceptos normativos que van hasta el numeral 4.2.2.18, con lo cual resulta evidente que a partir de la fecha de promulgación de la citada Resolución 469 de 2002 los numerales siguientes, que fueron adicionados con motivo de la publicación de la Resolución 463 de 2001, perdieron todo su vigor a partir de 12 de enero de 2002».

Señaló que, a pesar de que lo anterior resulta evidente, la CRT mediante la Circular 40 de 2002, sin rigor jurídico revivió la Resolución 463 de 2001 al restar eficacia a los artículos 2° y 3° de la Resolución 469 de 2002, al ignorar que esta última estableció un nuevo Título IV de la Resolución 087 de 1997 sin incluir los artículos adicionados por la Resolución 463.

Mencionó que, no obstante la claridad de la derogatoria, los actos administrativos demandados se sustentan en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, que como se advirtió no se encontraba vigente para el momento en que la CRT tomó la decisión, desconociendo además, la validez de los contratos suscritos entre las partes con base en las normas que se encontraban vigentes.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1. Contestación del Ministerio de Comunicaciones

El Ministerio de Comunicaciones, por conducto de apoderado judicial, contestó la demand, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, por carecer de mérito fáctico y jurídico, solicitando que fueran denegadas. Presentó la excepción de indebida integración del contradictorio, al considerar que la CRT puede concurrir directamente al proceso sin la citación del Ministerio de Comunicaciones.

Señaló que el Ministerio de Comunicaciones no puede ser parte en el presente proceso, por cuanto la relación procesal es entre UNITEL, ETB y la CRT, siendo esta última una entidad autónoma e independiente del Ministerio de Comunicaciones. Refutó que en la demanda se le hubiera incluido como si conformara una sola entidad con la CRT o existiera alguna de fuente de solidaridad o un deber legal de participar como litisconsorte.

Reiteró que la CRT tiene capacidad para concurrir directamente al proceso, y para sustentarlo, esbozó los siguientes argumentos:

Autonomía de la CRT

La CRT es una unidad administrativa especial sin personería jurídica (artículo 1º del Decreto 2539 de 1999) adscrita al Ministerio de Comunicaciones (ibid; párr. artículo 50 de la Ley 489 de 1998), con independencia administrativa, técnica y patrimonial, según lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998.
Afirmó que, si bien es cierto el Ministro de Comunicaciones preside la CRT (artículo 71.1 de la Ley 142 de 1994), ella no representa la Comisión.
En ese sentido, señaló que debido a que la Comisión goza de independencia y los actos administrativos demandados fueron expedidos por la CRT y no por ese ministerio, es ella quien está obligada a concurrir al proceso.

Capacidad de la CRT para comparecer a los procesos judiciales.

Si bien es cierto que la CRT carece de personería jurídica (artículo 3° del Decreto 1620 de 2003), el CCA le atribuye capacidad para comparecer en juicio, según la regla del artículo 149 CCA, inciso 2°, al establecer que: «[e]n los procesos Contenciosos Administrativos la Nación estará representada por el Ministerio, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor, según el caso; en general, por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho».
Señaló que la norma citada, en el texto resaltado, le está asignando capacidad procesal a la CRT, por cuanto fue dicha entidad quien expidió los actos administrativos cuya legalidad se controvierte a través del presente proceso.
Refirió que la parte actora, confundió la personería jurídica con la capacidad para concurrir a juicio, lo cual se ratifica con el texto citado del CCA y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justici.
Indicó que, en tanto ninguno de los hechos o actos que dan origen al debate tiene origen en el Ministerio de Comunicaciones, sino que han sido producidos o expedidos por la CRT, es esta entidad la que ha de acudir al proceso.

En el contexto descrito, arguyó que su intervención en el proceso se realiza en calidad de tercero. En esa medida, para dar contestación de la demanda se remitió al memorial de contestación que allegara la CRT, con el propósito de pronunciarse sobre los hechos y fundamentos jurídicos, hasta tanto el Despacho se pronuncia sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Reconoció como ciertos los hechos relativos a las actuaciones administrativas surtidas y antes de expresar las razones de defensa, declaró la competencia para proferir los actos cuestionados con base en el numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Luego sustentó la defensa de los actos administrativos expedidos por la CRT en los argumentos que se resumen a continuación:

II. 1.1.- Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse.

Violación del artículo 111 de la Ley 142 de 1994.

Frente a la presunta expedición de actos administrativos por fuera del plazo del artículo 111 de la Ley 142 de 1994, señaló que aunque la actuación administrativa hubiere excedido los cinco (5) meses de que trata el referido artículo, tal circunstancia no inhibe a la Administración de poder pronunciarse después de transcurrido el término allí establecido.

Indicó que a la anterior conclusión se arriba por cuanto la única consecuencia que se deriva del desconocimiento del término del artículo 111 de la Ley 142 de 1994 es la contemplada en el inciso 4º del artículo 3º del CCA, que establece que «el retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario».

En esa medida, afirmó, el retardo (de haber existido) no ocasiona consecuencias en términos de competencia para actuar por parte de la administración, sino que tiene implicaciones disciplinarias para los funcionarios encargados de tomar la decisión, por la tardanza injustificada.

De otra parte, mencionó que la parte actora desconoció el artículo 137 del CCA, por cuando omitió indicar la norma violada y explicar el concepto de violación y que no basta con pregonar la violación del debido proceso por extralimitación de presuntos plazos para actuar, sino que debió indicar expresamente la norma que consagraba la consecuencia y, tal circunstancia no ocurrió.

Vulneración de los artículos 39 y 73 de la Ley 142 de 1994 y c) Vulneración de los artículos 333 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 32 de la Ley 142 de 1994

Respecto de la falta de competencia, señaló que la CRT actuó de conformidad con el numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, norma que le otorga la facultad para «[r]esolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas».

Advirtió que la facultad otorgada por la norma citada a la CRT es suficientemente amplia para resolver los conflictos que se deriven de contratos o servidumbres entre empresas de servicios públicos, a solicitud de cualquiera de las partes. En tal sentido, dicha facultad no puede verse limitada o desconocida por estipulaciones contractuales. Adicionalmente, resaltó que si bien el trámite es de orden administrativo, la misma norma establece que la decisión estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

Manifestó que la voluntad de las partes no puede ir en contravía de ley ni supeditar su cumplimiento a lo acordado por estas. Así las cosas, la aplicación del numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 no es subsidiario de la voluntad de los contratantes. Señaló que la intervención de la CRT fue una actividad de tipo técnico en caso específico previsto en la ley 142 de 1994.

II.1.2. Falsa motivación

Frente a la presunta derogatoria de la Resolución CRT 463 de 2001 a través de la Resolución 469 de 2002, manifestó que la interpretación aplicable es la contenida en la Circular 40 de 2002, la cual se aclaró lo siguiente:

[…] Al respecto, la CRT aclara que las Resoluciones CRT No. 463 y 469 fueron aprobadas en la misma sesión de Comisión del 21 de diciembre de 2001 y que forman un cuerpo normativo integral, como las conoció el sector durante el tiempo de discusión de los proyectos, siento por lo tanto las dos resoluciones complementarias y nunca contradictorias.

De hecho, el Régimen Unificado de Interconexión (Resolución CRT No. 469 de 2002) es una regulación integral sobre interconexión, materia que se encontraba regulada en el Título IV de la Resolución 087, mientras que las normas sobre cargos de acceso, incluso, hacían parte de un cuerpo normativo distinto, como era el Título V.

Por lo tanto, como el artículo 3 de la Resolución CRT No. 469 restringe la derogatoria solo a aquellas disposiciones que le sean contrarias y, por no tratarse de temas contrarios, no deroga la Resolución CRT No. 463 del 27 de diciembre de 2001.

Expresó que, tal como se señaló en la Circular 40 de 2002, ambas resoluciones fueron aprobadas en la misma sesión de la Comisión, el 21 de diciembre de 2001, sin embargo, el proceso de numeración determinó la asignación de fechas distintas, lo cual no implica que la decisión adoptada por el órgano competente no hubiera sido simultánea. Resaltó que la existencia de ambas resoluciones se dio al mismo momento, a pesar de que su entrada en vigor fue en fechas diferentes. Recordó que la existencia y la vigencia de un acto administrativo son dos instancias disímiles de un acto. Por tanto, si bien resulta claro que la Resolución CRT 469 de 2002 fue aprobada el 21 de diciembre de 2001, solo hasta el 12 de enero de 2002 cobró vigencia.

Añadió que, debido a que las Resoluciones 463 y 469 fueron aprobadas en la misma sesión de la Comisión, la CRT ha considerado que se trata de un cuerpo normativo integral y así lo dio a conocer al sector durante su trámite previo a la expedición y mediante concepto contenido en la referida Circular 40 de 2002. En esa medida, señaló que la decisión adoptada por la CRT fue simultánea y obedeció a la determinación de regular el tema cuestionado.

Agregó que, como consecuencia de lo anterior, no puede configurarse una derogatoria tácita de la segunda respecto de la primera, toda vez que la compresión del regulador fue adoptar, a través de estas dos resoluciones, un solo cuerpo normativo complementario entre sí, y no derogatorio uno de otro.

Resaltó que para que pueda darse la figura de la derogatoria tácita, los artículos 71 y 72 del Código Civil establecen como requisito que la nueva norma contenga disposiciones que no puedan conciliarse con las de la norma anterior. Esto necesariamente implica un análisis de compatibilidad de las disposiciones, en tanto que la derogatoria tácita deja vigente las normas anteriores que versen sobre la misma materia, siempre que no pugnen con las disposiciones de la nueva.

Indicó que, en esa medida no hubo una derogatoria formal y específica de la Resolución 463 de 2001 mediante la Resolución 469 de 2002, toda vez que no se contempló la derogatoria expresa de la primera. Tampoco resultan incompatibles las disposiciones de una y otra regulación, en atención a que «se encuentran referidas a temas diferentes pues la resolución 463 desarrolló una serie de preceptos relacionados con una obligación de oferta de cargos de acceso y de redimensionamiento de la interconexión a redes de telefonía contenidos en el artículo 1. 4.2.2.19 a 4.2.2.26 de la resolución 463 que no fueron objeto de pronunciamiento alguno en la resolución 469».

Arguyó que, contemplar una derogatoria tácita de la Resolución 463 de 2001, a través de la expedición de la Resolución 469 de 2002, sería desconocer la especialidad de sus disposiciones y la voluntad inequívoca del regulador de mantener su vigencia. Señaló que la CRT con «[l]a aprobación simultánea de las dos disposiciones es ampliamente congruente con la especialidad de la materia regulada en la resolución 463 y la voluntad de la CRT de darle un trato regulatorio independiente, lo que haría a la primera decisión (resolución 463) prevalente aun cuando se considere anterior, a la resolución 469 de 2002 y cuya derogatoria con la norma que resultó posterior a su vigencia, no fue voluntad inequívoca del regulador».

Para sustentar su argumento, arguyó que si bien la Resolución 469 de 2002, modificatoria de la Resolución 87 de 1997, pretendió la expedición de un Régimen Unificado de Interconexión, no reguló en su integridad la materia, dado que no incluyó la regulación, por ejemplo, de las condiciones referidas a los cargos de acceso a las redes de telefonía (obligaciones Tipo B), aplicables para la interconexión de TPBC, telefonía móvil celular – TMC y PCS entre sí, regulaciones que sí contenía la Resolución 463 en sus artículos 4.2.2.19 y siguientes.

Indicó que, así las cosas, resulta evidente la especialidad de la materia regulada por la Resolución 463 de 2001 frente a lo cual, aun siendo posterior, la Resolución 469 de 2002 no la derogaba tácitamente. Además, resaltó que las modificaciones de la Resolución 469 de 2002 a la Resolución 087 de 1997 fueron en sus aspectos generales y no hizo referencia a los temas regulados por la 463.

Concluyó diciendo que, con base en los argumentos planteados, se podía válidamente concluir que «el contenido de la resolución 463 resulta claramente especial y no hubo manifestación inequívoca de la CRT frente a su voluntad derogatoria de esta disposición en virtud de la posterior. Por el contrario, resulta clara y evidente la decisión de la CRT de regular de manera específica lo que resultó contenido en la resolución 463 al punto de haber aprobado los textos de las dos normas en forma simultánea».

Indicó que, por lo expuesto, el cargo y la petición subsidiaria del operador no encuentran sustento alguno en la medida en que la Resolución 463 de 2001 se encontraba vigente durante el curso de la actuación administrativa adelantada por la CRT y que concluyó con la expedición de los actos demandados.

II.2. Contestación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC)

La CRT, por conducto de apoderada judicial, contestó la demand, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, por carecer de mérito fáctico y jurídico, solicitando que fueran denegadas. Reconoció como ciertos algunos de los hechos, pero al tiempo consideró que la parte actora incluyó juicios de valor dentro de su relato de las circunstancias fácticas que rodearon la actuación administrativa que dio como resultado la expedición de los actos administrativos demandados.

Luego, sustentó su defensa en los argumentos que se resumen a continuación:

II.2.1. En violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse.

Violación del artículo 111 de la Ley 142 de 1994

Frente al cargo relativo a un pronunciamiento extemporáneo de la CRT, resaltó que resultaba necesario poner de presente que el Capítulo II de la Ley 142 de 1994 establece los procedimientos administrativos que deben seguirse para actos unilaterales de las autoridades a los que dé origen la aplicación de dicha ley.

Recordó que la actuación de la CRT cuyas decisiones son objeto de reproche por la parte actora, «contiene elementos sustanciales con efecto en el presupuesto de unilateralidad exigido por los artículos 106 a 115 de la Ley 142 de 1994» y, por tanto, se aplica de manera prevalente dicho procedimiento por ser el especial y, en lo no contemplado en este, entrarán a suplir los vacíos el Código Contencioso Administrativo, en su primera parte.

Mencionó que, de acuerdo con los principios que rigen el procedimiento especial y el CCA, en lo pertinente, la actuación administrativa de carácter particular desarrollada por la CRT, respetó el debido proceso.

Explicó que el término para resolver de 5 meses de que trata el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, ha de contabilizarse según lo establecido en el citado artículo. Señaló que este determina como presupuesto para el cómputo del término que se hubiere escuchado a los interesados, según lo dispuesto en el artículo 108 ibídem.

Afirmó que el artículo 10 determinó que en los procedimientos administrativos para la expedición de actos unilaterales de la Ley 142 de 1994, habrá un período probatorio con miras a garantizar el debido proceso desde la perspectiva del derecho a la defensa y contradicción, para lo cual, si después de haber escuchado a los interesados persisten diferencias de información o apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que haya lugar.

Así las cosas, para la actuación administrativa para resolver conflictos de interconexión entre operadores, se celebra una audiencia para escuchar a las partes con miras a que, además de escucharlas sobre los temas de desacuerdo, puedan dirimir en dicho escenario los puntos en que disienten. Señaló que, en consecuencia, el derecho a la audiencia de los intervinientes en la actuación administrativa de resolución de conflictos no resulta satisfecha a cabalidad, sin la realización de la audiencia de conciliación mencionada.

Consideró entonces que, en las actuaciones administrativas para resolver conflictos entre operadores, conlleva la posibilidad de oír a las partes y propiciar la obtención de un acuerdo entre ellas, sin perjuicio de las facultades de adopción de decisiones unilaterales que conserva la CRT para resolver ante la ausencia del consenso. En consecuencia, el término de los cinco meses del artículo 111 de la Ley 142 de 1994, habrá de contarse a partir de la fecha en la que se realiza la audiencia y no desde la radicación de la solicitud de la resolución del conflicto.

Expresó que, en el caso particular, si bien la primera citación se surtió el 22 de enero de 2003, pero la primera audiencia se realizó el 10 de abril de 2003, a partir de esa fecha transcurrieron 5 meses y 15 días para la fecha en que se expidió la Resolución 831 de 25 de septiembre de 2003, es decir que se excedió en 15 días el término del artículo 111 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, puso de presente que la dilación en el término se dio por razones no imputables a la CRT, en tanto ocurrieron con ocasión de las acciones adelantadas por los intervinientes que modificaron la situación fáctica de la misma.

Consideró que, en la actuación administrativa adelantada por la CRT, si bien se excedieron los términos legales de los cinco (5) meses, éste no resulta desproporcionado ni injustificado, tomando en consideración el carácter de la actuación, la complejidad del asunto a resolver, la necesidad de intervención e impulso por las partes y el efecto de su acción sobre la actuación. Para sustentar lo dicho, citó apartes de la sentencia T-667 de 200, en la que se refiere que en algunas ocasiones la inactividad de la administración es aparente, por cuanto puede derivarse de «la necesidad de tomarse el tiempo suficiente para ponderar una situación compleja antes de adoptar una decisión. En este evento no se está necesariamente frente a un incumplimiento de la función pública, sino frente al ejercicio legítimo de las competencias administrativas siempre que se trate de un lapso razonable para la toma de una decisión».

Adicionalmente, resaltó que en ninguna de las normas que rigen el procedimiento administrativo para la resolución de conflictos por parte de la CRT, establece que ese tipo de actuaciones se encuentran sujetas a términos preclusivos como lo alega la parte actora, y mucho menos, implica la pérdida de competencia de la entidad demandada para decidir.

Así las cosas, puso de presente que de conformidad con el artículo 40 del CCA, aplicable en lo no regulado por la Ley 142 de 1994, «transcurrido un plazo de meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto».

Indicó que, con base en el artículo citado, debido a que la parte actora no interpuso recurso de reposición contra el acto ficto o presunto derivado de la aplicación del silencio administrativo negativo ante la falta de pronunciamiento dentro del término en la actuación administrativa cuyas decisiones son objeto de controversia en el presente asunto, la CRT no perdió competencia para decidir ni la eximía de la responsabilidad de resolver la solicitud.

Afirmó que la CRT en la actuación administrativa, en respeto del debido proceso, aplicó procedimientos preestablecidos en normas de jerarquía legal, que le otorgan la atribución a la CRT para intervenir en la resolución de conflictos entre operadores.

Vulneración de los artículos 39 y 73 de la Ley 142 de 1994

Resaltó que la interconexión es un derecho-deber de los operadores de servicios de telecomunicaciones, enmarcado dentro de la función social de la propiedad de las personas prestadoras de servicios públicos. Indicó que, en ese sentido, el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, en el numeral 6º, establece como una de las obligaciones de los prestadores, la de «facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios».

Resaltó que, sin interconexión, los usuarios de servicios de telecomunicaciones -TPBCL para el caso- no podrían obtener comunicación con otros usuarios a través de operadores de larga distancia, en la medida en que éstos no tienen acceso directo a los usuarios de la red local a la que se destina la llamada y viceversa. Así mismo, la competencia entre operadores sería nugatoria de no darse la interconexión o de existir condicionamientos que la hagan gravosa, irrazonable o imposible.

En razón a ello, arguyó que para preservar el interés general que tiene la interconexión, se deriva el grado de intervención del Estado para determinarla, modificarla o imponer las condiciones en las que se ha de llevar a cabo la misma y que determinarán las relaciones de los operadores interconectados. Insistió en que la competencia de la CRT respecto de la interconexión se encuentra establecida en el artículo 74, literal c) del numeral 3 de la Ley 142 de 1994, sobre las facultades especiales de la CRT, en el que se determina lo siguiente:

[…] Artículo 74.3

[…]

b) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía pública de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley. […]

Afirmó que, dada la naturaleza de la interconexión como elemento esencial para la prestación del servicio, el conflicto que surgió entre UNITEL y ETB gira alrededor de la aplicación de un acto regulatorio que los obligaba debido a la relación de la interconexión entre sus redes y no de un conflicto netamente contractual. Por tanto, la voluntad de las partes en la interconexión y en los contratos que establecen sus condiciones no es ilimitada, sino que ha de cumplir con los condicionamientos preexistentes que determine el regulador.

En esa medida, consideró necesario precisar lo siguiente frente a los hechos relatados en la demanda:

Destacó que, si bien es cierto que UNITEL y ETB suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión en el que establecieron como valor por concepto del acceso y uso de la red de UNITE, la parte actora omitió señalar que en la misma cláusula cuarta de ese contrato, en el literal a), se establece textualmente el sometimiento del valor de los cargos de acceso a las modificaciones que deriven de la regulación de la CRT, en los siguientes términos: «[…] fijado según lo dispone la resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o según lo disponga una nueva norma que reforme o adicione la anterior».

Señaló que, en ese mismo sentido, en el Anexo No. 2 Financiero Administrativo del contrato, dispone en el ítem 3. CARGOS DE ACCESO Y TRANSPORTE. 3.2. BASE PARA LIQUIDAR EL CARGO DE ACCESO: «La liquidación mensual al operador por concepto de interconexión, acceso y uso de su red, por parte de ETB, se hará en la forma de cargos de acceso y uso por minuto o fracción de minutos de cada llamada completada en sentido entrante y saliente, del servicio de larga distancia. El valor a pagar mensualmente a UNITEL S.A. ESP por concepto de interconexión, acceso y uso de su red, por parte de ETB, se hará de conformidad con lo dispuesto por la regulación vigente […]».

Señaló que, de acuerdo con la cita del contrato, debía recordarse que la inclusión de la modalidad de cargos de acceso por minuto en el citado contrato de acceso, uso e interconexión obedeció a la incorporación en el contrato de la norma vigente en el momento de la suscripción del mismo, que para el momento era la Resolución 087 de 1997, y no al libre pacto entre las partes. Resaltó que debido a que la regulación no permanece estática, el mismo contrato previó la modificación del valor de los cargos de acceso, en virtud del cambio de esta.

Arguyó que, por lo tanto, con la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, se puede evidenciar que la naturaleza del conflicto es de carácter regulatorio, pues se deriva de la obligación del operador interconectante de ofrecer dos opciones de cargos de acceso al interconectado, lo que no permite su disponibilidad por las partes ni puede ser competencia de una instancia privada de resolución de conflictos como las pactadas en el contrato entre UNITEL y ETB.

Afirmó que lo anterior encuentra sustento, en el impacto y trascendencia que tiene la interconexión respecto de la sana competencia y en la garantía de la continuidad en la prestación del servicio público y, su incidencia en los costos de los servicios a los usuarios. En tal medida, aseguró que la CRT detenta expresas competencias para determinar los cargos de acceso, uso e interconexión que fueron objeto de modificación a través de la Resolución 463 de 2001.

En adición a lo expuesto, aseveró que la competencia de la CRT para intervenir en la resolución de conflictos entre operadores en razón de la interconexión deriva, además del ordenamiento intern que le atribuye, al ente regulador, funciones de carácter administrativo, no sancionatorio, de los mandatos claros y expresos de normas transnacionale

de obligatorio cumplimiento y prevalencia en su aplicación.

Frente a las normas comunitarias, indicó que la Decisión 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina señaló, en el artículo 19 lo siguiente:

[…] Artículo 19. Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre partes, cuando éstos no sean fijados por la autoridad de telecomunicaciones competente del País miembro. […] (Resaltado por la CRT)

Arguyó que, de todo lo expuesto, se podía válidamente concluir que la competencia de la CRT se fundamenta en dos presupuestos, el primero referido al establecimiento de los requisitos generales para ejercer el derecho a utilizar redes del Estado por los operadores de TPBCLD y, el segundo, orientado a la fijación de los cargos de acceso y de interconexión a las redes de telecomunicaciones del Estado, de las que indudablemente, forman parte las redes de los operadores de TPBCL, en cuya calidad actúa UNITEL en el contrato de interconexión con ETB.

Expresó que, en consecuencia, la CRT tiene facultades plenas para intervenir en aspectos que van desde a definición de requisitos generales de carácter técnico y económico para el uso y acceso a redes públicas de interconexión y el establecimiento de fórmulas tarifarias para tales efectos, hasta la fijación de las cuantías mismas de los cargos de acceso. Esta facultad es permanente e implica la modificación de las normas regulatorias dada la dinámica del proceso de interconexión. Por tanto, el ejercicio de la facultad del regulador y los efectos de las modificaciones que introduzca no son de libre disponibilidad por las partes en un contrato de interconexión.

Vulneración de los artículos 333 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 32 de la Ley 142 de 1994

Reiteró que, con base en lo expuesto en el literal precedente, para el análisis de este cargo, se debía partir de que lo consignado en el contrato de interconexión por las partes, respecto del valor de los cargos de acceso deben acogerse a lo regulado por la CRT, por lo que la voluntad de los operadores se encuentra demarcada por las normas vigentes sobre interconexión.

En ese sentido, mencionó que la Decisión 432 de la Comunidad Andina, en el artículo 16 determinó que «los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pasar por componentes o instalaciones de la red que no requieran para el suministro del servicio». Explicó que, por tanto, el costo de la interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, lo que exige que los cargos del servicio preserven la calidad a costos eficientes.

Indicó que, así las cosas, cobra relevancia el principio de razonabilidad de los aspectos económicos de la interconexión, lo cual implica que la definición de los cargos de acceso debe remunerar por concepto del uso de las instalaciones esenciales del operador, según lo dispuesto por el artículo 39.

de la Ley 142 de 1994.

Expresó que, en ese orden de ideas, el operador que requiere interconexión no puede verse obligado a sobredimensionar su necesidad y, menos aún, a garantizar al operador interconectante un ingreso que puede exceder la razonabilidad asociada a la utilidad que este último tiene derecho a obtener por el servicio prestado. Todo lo anterior, debido a que los cargos de acceso son, a su vez, incluidos legítimamente por los operadores dentro de los costos de prestación del servicio al usuario.

Manifestó que, de conformidad con el régimen de los servicios públicos domiciliario, las tarifas deben reflejar tanto el nivel como la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, así como la demanda de este y, deberá garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de su operación. Así mismo, las tarifas pueden incluir cargos por unidades de consumo y cargos fijos que remuneren la disponibilidad del servicio al usuario, independientemente de su uso.

Resaltó que para ello, el regulador al establecer las fórmulas tarifarias deberá dar aplicación a los principios de eficiencia y razonabilidad para la determinación de los costos de interconexión, lo cual supone que al incluirlos en el contrato no quedan al exclusivo arbitrio de las partes. Ello es así, por cuanto el artículo 4.41 de la Resolución 087 de 1997 dispuso que el acceso, uso e interconexión objeto de los contratos o de las servidumbres deben cumplir, al menos con los requisitos de información dispuestos en ella, dentro de los cuales se encuentran «4.41.9. cargos de acceso y uso de la red de conformidad con las tarifas establecidas por la CRT».

Agregó que respecto del dimensionamiento de la interconexión, la Resolución 087 de 1997, norma vigente al momento de suscripción del contrato, en el artículo 4.4. contempló como uno de los principios rectores de la interconexión que ésta deber facilitarse «en forma oportuna, en términos y condiciones transparente, razonables y no discriminatorios (…) con desagregación de sus elementos para que el operador solicitante no deba pagar por elementos o instalaciones de la red que no necesite para la prestación del servicio».

Arguyó que dichos principios han sido incorporados y aplicados en la expedición de las normas posteriores relativas a la interconexión, entre ellas, las Resoluciones CRT 463 de 2001, 469 y 489 de 2002, ésta última, compilatoria de la Resolución 087 de 1997. Todas ellas, además, se entenderán incorporadas en los convenios firmados por los operadores, toda vez que se prohíbe a los interconectantes obligar a los solicitantes a adquirir más capacidad de la necesaria, lo que se traduce en la necesidad de establecer y calcular el dimensionamiento de la interconexión para que ésta se ajuste a los principios de razonabilidad y eficiencia.

Puso de presente igualmente, que la Decisión 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, en el artículo 3º estableció que «la interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro». Esta disposición es de carácter obligatorio y está en perfecta armonía con las normas internas, arriba referidas, a las cuales debían adecuarse las relaciones de interconexión que se encontraran vigentes a su expedición.

Adujo que debía recordarse que los contratos de acceso, uso e interconexión que celebran los operadores de telecomunicaciones son considerados expresamente por la legislación, como especiales (artículo 39 de la Ley 142 de 1994). En esa medida, si bien por mandato legal se rigen por las normas de derecho privad, en virtud de su especialidad, facultan al Estado a intervenir en aspectos como los cargos de acceso, frente a los cuales las partes deberán acatar la regulación sobre la materia para determinar el contenido del contrato.

Aclaró que, por ese motivo, las mismas partes en la cláusula cuarta del contrato determinaron que los cargos de acceso y los requerimientos técnicos de la interconexión, como es el caso del dimensionamiento, estarían sujetos a la regulación vigente al momento de la suscripción del mismo y a las modificaciones que la CRT hiciera sobre ésta, en tanto se entendían incorporadas al convenio celebrado. Por tanto, los temas alegados por la actora como de voluntad exclusiva de las partes se encuentran fuera de la órbita de la libre disposición de los contratantes.

Para concluir, reiteró que el conflicto no es contractual sino regulatorio dada su naturaleza e imposibilidad de disposición por las partes. En esa medida indicó que, «en materia de los cargos de acceso no media un acuerdo de voluntades, sino una decisión unilateral de la administración que las partes están obligadas a acatar en su carácter de prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En violación al debido proceso

Frente al debido proceso indicó que, debido a que el conflicto entre ETB y UNITEL derivó de aplicación de la Resolución 463 de 2001 y no de un tema contractual, deberá considerarse que la CRT podía intervenir para dirimir el disenso. Puso de presente que el artículo 1.3.5. de la Resolución 087 de 1997, definió los cargos de acceso y uso de las redes como «el peaje pagado a los operadores de TPBCL, TPBCL y TMR, por parte de otros operadores de los servicios de TPBC y TMC, por concepto de la utilización de sus redes, en sentido entrante o saliente, por mito o proporcionalmente por fracción de llamada completada».

Indicó que, para el momento en que suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión ETB y UNITEL, dicha resolución establecía para los cargos de acceso y uso de redes locales por parte de los operadores de TBCLD, una única fórmula de determinación del valor de esos cargos, en función de minuto cursado o fracción de minuto de cada llamada y les determinó un valor específico que sería actualizado con el índice que previó la misma norma (artículo 5.15 de la Resolución 87 de 1997).

La CRT mediante la Resolución 463 de 2001 decidió modificar el sistema de cargos de acceso, por considerar que se encontraba restringido al concepto de utilización de redes por minuto, para efectos de introducir, cuando menos una opción más, como fue la de acceso por capacidad. El sustento de la modificación fue la búsqueda de la razonabilidad de las condiciones económicas de la interconexión para ajustarlas a la eficacia y suficiencia, en virtud de que la evolución tecnológica de sus componentes daba como consecuencia la disminución de los costos.

Explicó que debido al principio de razonabilidad no resultaba coherente que los operadores obtuvieran utilidades evidentemente desproporcionadas frente a la recuperación de costos de operación y la ganancia de una utilidad razonable, que es lo que permite la norma. Señaló que tampoco se ajusta a derecho ni a la eficiencia económica de la relación de interconexión que el operador solicitante deba sobredimensionar su necesidad de acceso y uso de las instalaciones del operador interconectante, con el único propósito de garantizarle a éste una mayor utilidad a la que le correspondería.

Refirió que esta preocupación frente al impacto de los costos de interconexión tuvo pronunciamientos a nivel internacional y citó un documento de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones – CITEL:

[…] 6.1.5. Cargos por capacidad y otros esquemas alternos.

El descenso sistemático en los costos de transmisión y de conmutación, la aparición del protocolo IP, que ha reducido los costos de equipos y la posibilidad de utilizar el mismo medio para enviar diferentes formas y tipos de información a costos significativamente más bajos, hacen que muchos planteen la desaparición del tiempo (minutos) como unidad de medida y como variable relevante en los costos en telecomunicaciones. Por lo tanto, se presenta el esquema por capacidad en el que, en lugar de pagar cargos de interconexión por unidades de tiempo (minutos), se paga un arrendamiento mensual por cada uno de los enlaces de interconexión que utilicen, pudiendo, sin costo adicional, cursar la totalidad del tráfico que ellos puedan llegar a capturar. De igual manera, se presentan esquemas que establecen cargos diferenciales por horario, dependiendo del tráfico que en horas pico y no pico cursan las redes de telecomunicaciones. Con este tipo de esquemas se optimiza la infraestructura de transmisión existente, se promueve un descenso y una flexibilización de los esquemas tarifarios finales al usuario en los servicios de larga distancia, telefonía móvil y acceso a internet y, se profundizan en los niveles de competencia en la industria […––.

Afirmó que como consecuencia de lo expuesto, la CRT mediante la Resolución 463 de 2001, estableció la obligación de los operadores telefónicos de ofrecer a los operadores que les demanden interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso (cargos de acceso máximo por minuto y cargos de acceso máximo por capacidad) y el correspondiente derecho de los operadores solicitantes de optar por uno de los esquemas ofrecidos, sin perjuicio de la negociación entre ellos de propuestas alternativas diferentes a las dispuestas regulatoriamente.

Adicionalmente, señaló que los parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 (adicionado por la Resolución CRT 463 de 2001), establecen los derechos de los operadores interconectantes frente a diversos eventos planteados (pago por transporte de tráfico, cargos de acceso diferenciales en la opción por minuto y por período de permanencia mínima en la opción de cargos por capacidad) y previó la posibilidad de acuerdo entre las partes, así como la intervención de la CRT para dirimir los puntos de diferencia.

Frente al dimensionamiento de la interconexión, la Resolución 463 de 2001 – vigente y aplicable en virtud de la presunción de legalidad – dispuso que la CRT podía intervenir para dirimir los conflictos que no sean resueltos por las partes, cuando la interconexión se encuentre sobredimensionad. Mencionó que las razones que motivaron el cambio de regulación esta sustentada en que el promedio ponderado de los cargos de acceso pagados a los operadores de telefonía fija se encuentra muy por encima de los costos reales de prestación del servicio de acceso, por lo que éstos venían recibiendo unos ingresos superiores a lo económicamente eficiente, lo que va en contra de la razonabilidad exigida por la ley.

Falsa motivación

Refirió que el cargo no tiene vocación de prosperidad en tanto la Resolución CRT 463 de 2001 no fue derogada por la Resolución CRT 469 de 2002, en atención a los principios de vigencia de las normas en el tiempo, pues al tratarse la Resolución CRT 463 de 2001 de una norma especial, aprobada por la CRT en la misma sesión que la Resolución CRT 469, denota la voluntad del regulador de conservar su vigencia.

Indicó que la derogatoria contenida en el artículo 3 de la Resolución CRT 469 de 2002, no hace referencia a las normas modificatorias o aditivas del título en mención. El querer de la CRT fue el de derogar el Título IV de la Resolución 087 de 1997 y no todas las normas que, posteriormente, lo modificaron o adicionaron, lo que implicaría un análisis frente a la eventual derogatoria tácita de la Resolución 463.

Mencionó que, sin embargo, no puede configurarse una derogatoria tácita de la segunda respecto de la primera, pues dicha figura implica, según lo establecido por los artículos 71 y 72 del Código Civil que la norma nueva contenga disposiciones que no puedan conciliarse con las de la norma anterior. Afirmó que no resultan incompatibles las disposiciones de una y otra regulación, en atención a que los temas contemplados por la Resolución 463 de 2001, relativos a las condiciones de los cargos de acceso a las redes de telefonía (Obligaciones Tipo B) aplicables para la interconexión de operadores de TPBC, Telefonía Móvil Celular TMC y PCS entre sí, no fueron contemplados por la Resolución 469 de 2002.

Explicó que dicha situación no se trató de un error, omisión o voluntad derogatoria de la CRT sino que derivó de la circunstancia demostrable de que el tema en particular era objeto de una regulación especial que le confiere su preeminencia sobre las previsiones de la Resolución 469.

Añadió que las Resoluciones 463 y 469 fueron aprobadas en la misma sesión de la Comisión, 21 de diciembre de 2001, sin embargo, por el proceso de numeración se les dio una fecha diferente. Lo cual, no demerita que la decisión adoptada por el organismo competente hubiera sido simultánea y obedeció a la determinación de regular el tema cuestionado de manera especial.

Señaló que, frente a la Resolución 489 de 2002, esta es de carácter compilatorio lo que implica la preexistencia de las normas contenidas en ella, requisito que se cumple frente a la Resolución CRT 463 de 2001.

II.3. Vinculación de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá.

Mediante auto de 2 de febrero de 201, el a quo vinculó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, en adelante ETB. A pesar de haber sido notificada en debida forma la empresa no se pronunció sobre los supuestos de hecho y de derecho del libelo de demanda.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia de 3 septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, negó las pretensiones de la demand, previo análisis de los cargos de nulidad formulados por la parte actora, como se resume a continuación:

Planteó que el problema jurídico se contrae al estudio de legalidad de las Resoluciones 831 de 25 de septiembre de 2003 «Por la cual se resuelve un conflicto» y 913 de 3 de diciembre de 2003 «Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la Resolución 831 de 2003, por medio de la cual se resolvió el conflicto por cargos de acceso entre E.T.B. S.A. E.S.P. y UNITEL S.A. E.S.P.», proferidas por la CRT. Señaló que le correspondía a establecer si: i) la CRT había actuado sin competencia para dirimir los conflictos que se susciten entre operadores producto de los contratos de acceso, uso e interconexión; ii) los actos acusados fueron expedidos en forma extemporánea; iii) se fundamentaron en normas derogadas; y, iv) la CRT desconoció los preceptos superiores contenidos en los artículos 29, 58 y 229 de la Constitución Política.

El Tribunal, previo a resolver los cargos planteados, se pronunció sobre la excepción propuesta por el MINTIC respecto de la indebida integración del contradictorio, para declarar no probada la excepción, con base en los siguientes argumentos:

[…] aunque el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 149 inciso 2, señale que en los procesos contenciosos estarán representados en general por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto, esta norma no es aplicable al sub lite, porque como queda dicho, la Comisión no tenía personería jurídica y gozaba de norma especial que regulaba su naturaleza, que no es otra que una entidad adscrita al Ministerio de Comunicaciones.

En tal sentido, la Sala declarará no probada la excepción de indebida integración del contradictorio, al quedar demostrado que es él quien debe concurrir al presente proceso, tal como se explicó. […

El Tribunal a quo para resolver, agrupó todos los cargos para su análisis y planteó los siguientes argumentos para sustentar su decisión:

Señaló que la Constitución Política en el Título XII Capítulo 5 (Artículos 365-370), que trata del régimen económico y de la Hacienda Pública, hizo especial mención a la finalidad social del Estado y de los servicios públicos, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Además, que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia sobre los mismos.

Precisó que la Ley 142 de 1994, fijó las competencias y responsabilidades relativas a la prestación, cobertura, calidad, financiación y el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios. Respecto de este último, indicó que deberá tener en cuenta, además de los criterios de costo, los de solidaridad y redistribución de ingresos. En relación con las facultades de la CRT, en el artículo 73.8, le otorgó la competencia para resolver conflictos entre prestadores por razón de los contratos o servidumbres, a solicitud de cualquiera de las partes.

En el caso analizado, el a quo indicó que la Resolución CRT 831 de 2003, fijó el dimensionamiento de la interconexión de las redes de UNITEL con la red ETB y los cargos a reconocer mensualmente por ésta última a la primera. Señaló que, en la medida en que el cargo reposa sobre la falta de competencia de la CRT para resolver ese tipo de conflictos, citó la sentencia C-120 de 1994, en la que la Corte Constitucional aclaró que las competencias de las comisiones de regulación (num. 73.8 y 73.9 del art. 73 y num. 74.3 lit. b) del art. 74 de la Ley 142 de 1994) para la resolución de controversias entre operadores, son de carácter administrativo regulatorio y tienen control de legalidad ante la jurisdicción. Al ser competencias de naturaleza administrativa, nunca pueden ser considerados como una decisión judicial.

Arguyó que, por esta razón, resulta válida la restricción de la autonomía de la voluntad privada respecto de acuerdos suscritos entre particulares (proveedores de redes y servicios) para acudir a la justicia arbitral, en tanto tal circunstancia persigue salvaguardar los poderes de intervención que el legislador le asignó a la CRT, pues de no ser ello así, los particulares podrían obstaculizar el cumplimiento de las competencias de ésta y, por ende, la consecución de los propósitos de intervención que la ley le asigna al regulador.

De otra parte, el a quo frente al cargo de extemporaneidad de la expedición del acto administrativo demandado, por haber sobrepasado el término estipulado en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, determinó que la citada norma establece un lapso de cinco (5) meses para que la entidad adopte la decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas. Término que deberá contabilizarse a partir del día siguiente a la primera citación o publicación efectuada a los interesados, pero en ningún momento dispone que, en el evento de no decidirse en ese término, la Administración pierda competencia para seguir conociendo del asunto.

Respecto del cargo relativo a la expedición del acto demandado con base en normas derogadas, el a quo evidenció que con la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, la CRT buscó un rebalanceo tarifario con el objeto de que los servicios de telecomunicaciones reflejaran los costos reales de su prestación. Adicionalmente, refirió que la Resolución CRT 463 de 2001 goza de presunción de legalidad consagrada en el artículo 66 del CCA, y por tanto, la entidad demandada válidamente podía sustentar los actos demandados en la norma que se encontraba vigente y que regula expresamente la materia sobre la cual versaba el conflicto resuelto por la CRT.

Por lo expuesto, desestimó los cargos de la demanda y denegó las pretensiones.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandante, por conducto de apoderado judicial, presentó recurso de apelació en contra de la decisión de primera instancia, en el que solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal a quo, para en su lugar declarar la nulidad de las resoluciones demandadas y, ordenar el restablecimiento del derecho de UNITEL. Los motivos de inconformidad, en resumen, se concretan en lo siguiente:

IV.1. Violación de las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse.

Vulneración de los artículos 39 y 73 de la Ley 142 de 1994

Argumentó que el Tribunal partió de un supuesto erróneo al afirmar que la resolución del conflicto entre UNITEL y la ETB era competencia de la CRT, al ser considerado un conflicto que supuestamente involucra la libre competencia y afectaba la prestación del servicio. Afirmó que esta deducción del a quo es completamente alejada de la realidad.

Explicó que el conflicto entre UNITEL y ETB es de naturaleza privada y contractual y, por tanto, en nada afecta la libre competencia ni la prestación del servicio. Para ello, realizó un recuento de los hechos que dieron origen al conflicto, citó las normas que sustentan el contrato celebrado (art. 39.4, 74.3, literal c) de la Ley 142 de 1994 y el Título IV de la Resolución 087 de 1997) y la cláusula séptima del contrato relativa a la modificación del mismo, la cual determina que será de mutuo acuerdo entre los representantes legales de ambas compañías, mediante la suscripción de un acta bilateral.

Resaltó que, en esa misma línea, en el convenio se acordó por las partes que, en caso de no llegar a un acuerdo frente a la modificación de algún término o condición pactada en éste, debían acudir al procedimiento de resolución de conflictos contractuales previsto en la cláusula vigésima segunda (22º) del Contrato de Interconexión. Mencionó que, en dicha cláusula, las partes habían establecido un procedimiento tendiente a solucionar los conflictos que pudieren presentarse durante su ejecución, el cual constaba de 4 etapas: i) Comité Mixto de Interconexión, ii) Acuerdo entre los representantes legales de las partes, iii) Mediación de la CRT a petición de ambas partes y, iv) Tribunal de Arbitramento.

Aludió a que, a pesar de lo convenido, con la entrada en vigor de la Resolución CRT 463 de 2001 en enero de 2002, ETB insistió en que dicha norma modificaba de manera automática la forma en que se había establecido el cálculo de los cargos de acceso y solicitaba se aplicara la disponibilidad de capacidad en cargos de acceso. UNITEL estableció que no se podía dar tal modificación y se estuvo a lo consignado en el contrato. A pesar de ello, y desconociendo la cláusula 7ª del convenio suscrito por ambas partes, ETB solicitó a la CRT dilucidar el conflicto surgido en el contrato de interconexión.

Arguyó que, en la misma línea, el a quo, le otorgó competencias a la CRT para conocer de un asunto que no tiene naturaleza administrativa, con lo que, desconoció, además, los precedentes de esa corporació, del Consejo de Estad y de la Corte Constituciona

, que habían establecido que este tipo de conflictos son de carácter contractual y, por tanto, corresponden resolverlos al juez del contrato y no a la autoridad administrativa.

Adicionalmente, señaló que el Tribunal negó el valor probatorio del contrato de transacción suscrito entre UNITEL y ETB, el 13 de junio de 2008, que refleja el carácter puramente contractual del conflicto y que fue aportado al expediente el 14 de julio de 2008. Afirmó que, a través de ese contrato, las partes dieron fin a sus diferencias y acordaron una nueva modalidad de remuneración de los cargos de acceso, apartándose de lo ordenado por las resoluciones demandadas (Resoluciones 831 y 913 de 2003). Indicó que, en esa medida, debe descartarse de plano la protección de intereses de orden público que justificarían la intervención de la CRT en el conflicto contractual. Por lo tanto, insistió que el hecho de que las partes se hayan sentado a negociar sus diferencias demuestra el carácter transigible y privado de las mismas.

Alegó que el Tribunal, con la decisión objeto de recurso, se apartó de los precedentes, los argumentos y documentos relacionados por la parte actora, los cuales, en su criterio, constituyen pruebas irrefutables de la naturaleza privada del conflicto suscitado entre UNITEL y ETB. Así las cosas, éstos «son prueba fehaciente de la falta de competencia de la CRT para obligar a las compañías a adoptar una determinada modalidad de remuneración de los cargos de acceso, en contra de lo expresamente acordado en virtud de un contrato válidamente celebrado».

En violación al debido proceso.

Insistió en que el a quo en la sentencia objeto de recurso, omitió dar aplicación al artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994, donde claramente se establece que los contratos de acceso, uso e interconexión entre operadores de telecomunicaciones se rigen por el derecho privado. De ahí que dichos contratos están sujetos al principio fundamental del postulado de la autonomía de la voluntad del artículo 1602 del Código Civil, donde se determinó que el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, no por intervención de una autoridad administrativa como lo es la CRT.

Arguyó que, por las razones aducidas, el legislador en el numeral 39.4 y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, «delegó en los operadores de telefonía, la facultad de regular, por ellos mismos, las condiciones y términos de interconexión, uso y acceso de las redes; lo que genera que los contratos que lleguen a celebrar los operadores de telefonía en virtud de dicha delegación, estén ubicados dentro del rango de la ley». Lo anterior implica, en criterio del recurrente, que se generen derechos adquiridos en virtud del contrato, los cuales deben ser respetados, no solo por la autoridad administrativa, sino también «por los jueces de la República e incluso por el mismo legislador».

Concluyó que la CRT no podía ordenar a UNITEL dar cumplimiento a un artículo que, como explicó no le era aplicable, además, en detrimento de lo estipulado de común acuerdo con ETB, lo que trae como consecuencia la vulneración del derecho adquirido de UNITEL a facturar los cargos de acceso bajo la modalidad de minuto; modalidad mucho más beneficiosa que la de capacidad, escogida de manera unilateral por ETB.

Falsa Motivación

Señaló que el a quo se equivocó al afirmar que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001 tenía la facultad de modificar, de forma automática, el contrato de acceso, uso e interconexión firmado entre ETB y UNITEL, pues la presunción de legalidad se predica de normas que se encuentren vigentes. Alegó que el Tribunal olvidó tener presente que la Resolución 463 de 2001 fue derogada por la Resolución 469 de 2002 y «revivida, de manera ilegal en virtud de la Resolución 489 de 2002, cuya naturaleza era supuestamente compilatoria».

Puso de presente que la sentencia objeto de recurso, no tuvo en consideración la sentenci de 21 de agosto de 2008, proferida por el Consejo de Estado, aportada al expediente el 20 de octubre de 2008, en la cual se estableció que la Resolución 463 de 2001, quedó derogada, en lo que refiere al Título IV de la Resolución 087 de 1997, por expresa disposición del artículo 3º de la Resolución 469 de 2002.

En esa línea, afirmó que quedaba claro que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002 no modificó el contrato de interconexión suscrito entre ETB y UNITEL, el 30 de agosto de 1999. Por tanto, si la CRT obligó a UNITEL a dar cumplimiento a un artículo derogado expresamente por una norma de esa autoridad, se debe declarar la nulidad de los actos demandados, por cuanto fueron expedidos con sustento en una norma derogada.

De otra parte, dijo que con independencia de la declaratoria de nulidad del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002 por parte del Consejo de Estado, en la sentencia referida, lo cierto era que, incluso antes de dicho pronunciamiento, esa disposición normativa no podía aplicarse a UNITEL. Explicó que el artículo 4.2.2.19 obligaba a los operadores que ofrecieran, a partir del 2 de enero de 2002, a quienes les demandaran interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso (Opción 1: cargos de acceso por minuto y Opción 2: cargos de acceso por capacidad). Por lo tanto, dichas opciones deberían ser ofrecidas a aquellos operadores que, en un futuro, les solicitaran interconexión, no respecto de las relaciones de interconexión ya vigentes, por cuanto éstas claramente se regían por los contratos que se encontraran en ejecución.

Afirmó que, así las cosas, «una interpretación jurídicamente razonable del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002, debía conducir a la conclusión de que en los casos en que ya existiera un contrato de interconexión, el mismo debía ser respetado hasta su terminación, o modificado, siempre y cuando tal modificación se hiciere de común acuerdo entre las partes». En ese orden de ideas, de la norma referida no se podía válidamente inferir que el operador solicitante tuviera la facultad de modificar unilateralmente las condiciones del contrato de interconexión. Más si se tiene en consideración que el contrato suscrito entre UNITEL y ETB preveía que cualquier modificación al mismo debía ser negociada e introducida, de común acuerdo entre las partes.

Señaló que, en consecuencia, la CRT asumió funciones jurisdiccionales al dar aplicación al artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002, en perjuicio de lo determinado por las partes, de común acuerdo, competencias que se escapan de las funciones que le otorgó el legislador.

V.-TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue concedido por el Magistrado sustanciador de la primera instancia, mediante auto de 10 de octubre de 2012.

El Despacho sustanciador través de auto de 1º de noviembre de 2013, admitió el recurso de apelación y mediante providencia de 13 de mayo de 2014, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y vencido este, al Ministerio Público para que rindiera concepto. Además, reconoció personería al doctor LORENZO ANTONIO OYOLA CARRILL como apoderado de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En esta oportunidad procesal se pronunciaron, la parte actora reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada y la CRT, ratificando lo manifestado en la contestación de la demanda y agregando algunos argumentos frente a lo expuesto en el recurso.

En los alegatos de conclusión, la CRT manifestó que la parte actora había omitido resaltar que la jurisprudencia aplicable al caso son las sentencias de constitucionalidad de la Corte y no las de tutela que tienen efectos inter partes, las cuales, además fueron citadas fuera de contexto. Aludió a las sentencias C-150 de 2003, C-1120 de 200

, C-392 de 200 y C-186 de 201, las cuales, de manera expresa reconocen las facultades de solución de controversias otorgadas por la Ley 142 de 1994 a la CRT, como uno de los mecanismos de intervención del Estado en la regulación económica en la prestación de los servicios públicos. Igualmente, en dichos pronunciamientos se establece que la regulación puede, en ciertos casos, restringir o limitar la autonomía privada y la libertad económica.

Expresó igualmente, que las sentencias del Consejo de Estado citadas por la parte recurrente, están descontextualizadas. Enfatizó en que los pronunciamientos del Consejo de Estado establecen que la CRT, en ejercicio de sus facultades legales, puede limitar la autonomía de la voluntad de las partes en un contrato de interconexión, en aspectos que la regulación económica ha dispuesto para garantizar la prestación de los mismos, como es el caso, entre otros, de la regulación relativa a la determinación de los cargos de acceso (numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, reiterado por el artículo 22, numeral 3 de la Ley 1341 de 2009).

Aclaró que la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de 21 de agosto de 200, no anuló las modificaciones de fondo contenidas en la Resolución 489 de 2002, compilatoria de las resoluciones expedidas por la CRT, entre ellas, la 463 de 2001. En tal medida, aseguró, estas gozan de presunción de legalidad y resultan vinculantes.

Reiteró que la naturaleza del conflicto suscitado entre ETB y UNITEL es de carácter administrativo y no contractual, en tanto las condiciones técnicas y económicas de la interconexión son reguladas por la CRT y, en tal medida de obligatorio cumplimiento por las partes. Indicó que, en esa medida, la CRT al resolver la controversia administrativa entre dichos operadores de telecomunicaciones, no actuó como juez del contrato celebrado entre ETB y UNITEL, sino como autoridad de regulación que impuso condiciones en ejercicio de la función de intervención del Estado en la economía, lo cual implicó la modificación de las condiciones pactadas por las partes.

Solicitó se diera la Interpretación Prejudicial ante el Tribunal de la Comunidad Andina, en cumplimiento de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 de su Estatuto de la Decisión 500, por cuanto el presente asunto involucra la aplicación de disposiciones de la normativa jurídica andina, en concreto las que regulan el proceso de integración y liberación del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina.

Por último, solicitó la celebración de una audiencia pública «con el fin de dejar en claro, tres puntos concretos: 1) La incidencia de la interconexión en el desarrollo de la competencia en los servicios de telecomunicaciones. 2) La naturaleza jurídica de las tarifas de acceso por cargos de interconexión y su carácter esencialmente reglado y no contractual 3) La naturaleza de las competencias especiales (sic) CRT reconocidas en el literal c) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el numeral 73.8 de la misma Ley y el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999.»

Por su parte, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC, reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda y solicitó mantener incólume la decisión de primera instancia.

De otro lado, ETB adujo que UNITEL está desconociendo el acuerdo de transacción suscrit entre ellas, suscrito el 13 de junio de 2008, mediante la cual en la cláusula primera se comprometieron a «renunciar, vía desistimiento, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de suscripción (sic) de Convenio a las demandas de nulidad y restablecimiento del derechos, presentadas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contras las resoluciones CRT 831 de 2003, 913 de 2003, 832 de 2003 y 914 de 2003». Específicamente en dicha cláusula, UNITEL acordó renunciar a cualquier pretensión económica que se pudiera derivar de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de las resoluciones CRT 831 de 2003 y 913 de 2003, que hace referencia específica al presente asunto.

Así las cosas, señaló ETB que, en tal medida, el recurso no debió haber sido interpuesto por UNITEL y el trámite de segunda instancia no debería darse. Sin embargo, ya en curso el trámite de la resolución del recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, en tanto considera que la CRT tiene facultades para la resolución del conflicto que se decidió a través de la Resolución 831 de 2003, con base en las atribuciones legales contenidas en las leyes 142 de 1994 y 1341 de 2009, y del artículo 3 de la Resolución CAN 432 de 2000.

El agente del Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

El Despacho Sustanciador mediante auto de 28 de agosto de 201, denegó la solicitud de celebración de audiencia solicitada por la CRC – antes CRT -, de conformidad con el artículo 147 del CCA, por cuanto advirtió que los asuntos que la CRC pretendía dilucidar a través de la misma fueron expuestos con claridad y precisión no solo en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión, sino en la contestación de la demanda. Por tal motivo, no encontró evidencia de la necesidad de ampliarlos con miras a proferir la sentencia de segunda instancia.

En la misma fecha, el Despacho Sustanciador, mediante aut requirió a la CRC, indicar las normas comunitarias que, en su criterio, deberían ser objeto de interpretación por parte del Tribunal Andino, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001. El requerimiento fue respondido mediante comunicación del 19 de septiembre de 2018, en la que indicó que las normas comunitarias objeto de interpretación eran los artículos 31 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, 18 al 27 y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría de la Comunidad Andina, este último sustituido mediante la Resolución 1922 de 18 de abril de 2017.

El Despacho Sustanciador, con aut del 11 de marzo de 2019, ordenó suspender el proceso para efectos de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de los artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina; 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 32 de la Resolución 432 de 2 de octubre de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, esta última sustituida por la Resolución 1922 de 17 de abril de 2017. La interpretación prejudicial solicitada fue allegada mediante Oficio No. 232-S-TJCA-202 de 27 de abril de 2020.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1.- La competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativ y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

VI.2.- Contenido del acto administrativo objeto de análisis de legalidad

En el presente asunto, UNITEL, pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 831 de 25 de septiembre de 2003 «Por la cual se resuelve un conflicto» y 913 de 3 de diciembre de 2003 «Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la Resolución 831 de 2003, por medio de la cual se resolvió el conflicto por cargos de acceso entre E.T.B. S.A. E.S.P. y UNITEL S.A. E.S.P.», expedidas por la CRT, mediante las cuales resolvió el conflicto por cargos de acceso entre ETB y UNITEL.

La Resolución 831 de 25 de septiembre de 200 «Por la cual se resuelve un conflicto», expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en su parte resolutiva indicó:

[…] RESOLUCIÓN No. 831 DE 2003

“Por la cual se resuelve un conflicto”

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que les confiere el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, el artículo 37 numeral 14 del Decreto 1130 de 1999 y,

[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Fijar el dimensionamiento de la interconexión de las redes de Telefonía Púbica Básica Conmutada Local de UNITEL S.A. E.S.P., con la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia ETB S.A. E.S.P., en cinco (5) Els.

ARTÍCULO SEGUNDO. ETB S.A. E.S.P. deberá reconocer mensualmente a UNITEL S.A. E.S.P. por cuatro (4) enlaces que soportaron la interconexión, la suma establecida en la tabla “Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad” contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001 para el grupo de empresas número TRES (3), es decir, once millones novecientos sesenta mil pesos ($11.960.000.oo) expresados en pesos del 30 de junio de 2001.

PARÁGRAFO. El valor anteriormente mencionado deberá pagarse desde el 9 de enero de 2003, fecha en la cual ETB radicó ante esta Comisión su solicitud de solución de conflicto.

ARTÍCULO TERCERO. ETB S.A. E.S.P. deberá reconocer mensualmente a UNITEL S.A. E.S.P. por el enlace adicional que será activado por las partes, once millones novecientos sesenta mil pesos ($11.960.000.ooo) expresados en pesos del 30 de junio de 2001, desde la fecha de activación del mismo.

PARÁGRAFO. Para efectos de recuperar la inversión realizada por UNITEL S.A. E.S.P., se fija una cláusula de permanencia mínima por el término de cinco (5) años, contados a partir de la activación del Enlace adicional.

ARTÍCULO CUARTO. De acuerdo con lo expuesto en el numeral 2.3.3. de esta resolución, las partes deberán implementar una ruta de desborde en la interconexión entre la red de TPBCLD de ETB S.A. E.S.P. y la red de TPBCL y LE de UNITEL S.A. E.S.P.

ARTÍCULO QUINTO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de ETB S.A. E.S.P. y UNITEL S.A. E.S.P., o quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

Dada en Bogotá D.C a los (sic) 25 SEP 2003

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTHA PINDO DE DE HART MAURICIO LÓPEZ CALDERÓN

Ministra de Comunicaciones Director Ejecutivo […]

La Resolución CRT 913 de 3 de diciembre de 200 «Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la Resolución 831 de 2003, por medio de la cual se resolvió el conflicto por cargos de acceso entre E.T.B. S.A. E.S.P. y UNITEL S.A. E.S.P.», expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que en su parte resolutiva, señaló:

[…] RESOLUCIÓN No. 913 DE 2003

“Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la Resolución 831 de 2003, por medio de la cual se resolvió el conflicto por cargos de acceso entre E.T.B. S.A. E.S.P. y UNITEL S.A. E.S.P.”

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que confiere la Ley 142 de 1994 y el Código Contencioso Administrativo y,

[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la Resolución CRT 831 del 25 de septiembre de 2003.

ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones del recurrente, y en su lgar, confirmar en todas sus partes la Resolución 831 (sic) del 2003, por las razones expuestas en los considerandos de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente resolución al representante legal de UNITEL S.A. E.S.P. y al representante legal de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa.

Dada en Bogotá D.C a los (sic) 03 DIC 2003

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTHA PINDO DE DE HART MAURICIO LÓPEZ CALDERÓN

Ministra de Comunicaciones Director Ejecutivo […]

VI.3.- La interpretación prejudicial rendida en este proceso

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, rindió la interpretación prejudicial 183-IP-2019 de 28 de febrero de 202, en la cual, en primer lugar, estableció las normas a interpretar y el objeto de la interpretación, así:

[…] C. NORMAS A SER INTERPRETADAS

La Sala consultante solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y de los artículos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Se interpretarán los Artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y los Artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por ser pertinentes.

No se interpretarán los Artículos 21, 22, 24, 25, 26 de la Resolución 432, por no ser parte de la controversia las cuestiones económicas en los acuerdos de interconexión de redes.

D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. Las condiciones para la interconexión.

2. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. […]

Frente a las condiciones de interconexión, en la interpretación prejudicial se determinó que esta resulta obligatoria y los prestadores del servicio de telecomunicaciones deben, para establecer el esquema de cargos, ajustarse a los parámetros establecidos por la autoridad competente. Indicó que si bien, la norma comunitaria andina se sustenta sobre el principio de la voluntad privada para acordar las condiciones de interconexión, estas deberán someterse a las normas establecidas por la autoridad de telecomunicaciones. En palabras del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se estableció:

[…] E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

Las condiciones para la interconexión

[…]

Una interpretación conjunta de los artículos transcritos [artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina], nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:

Obligatoriedad de la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en ese ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los Artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. […] (Subrayado y resaltado de la Sala)

Igualmente, señaló que los cargos de interconexión deben estar orientados a costos, en los cuales se tendrán en cuenta los costos específicos de la interconexión y una relación ingreso-costo, en la que se preserve la calidad, pero a costos eficientes. En ese sentido, el Tribunal dispuso:

[…]

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. […] Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueron un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes. Es por esto que el Artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Por esta razón es que el Artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, […] (Subrayado de la Sala)

Respecto de la autoridad que debe resolver los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes, fue clara en establecer que, a partir de la interpretación del artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, son competencia de las autoridades administrativas nacionales respectivas, en tanto los desacuerdos tengan que ver con actuaciones que impliquen violación a la libre competencia o a los principios de interconexión. En esa línea, en la Interpretación Prejudicial se expresó:

[…] 2. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones

[…]

En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.

Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales.

Ahora bien, frente a la naturaleza de los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión y de su resolución cuando existen cláusulas que contemplan mecanismos para la resolución de controversias derivadas de dichos acuerdos, señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que modulaba su jurisprudencia anterior, al considerar que de la relación contractual podían surgir controversias relacionadas con derechos de libre disposición, esto es, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción o con normas de orden público, «derecho de imperio del Estado» o de las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones.

En dicha medida, determinó que los primeros –derechos disponibles o de libre disponibilidad- podrían ser resueltos según los mecanismos de solución de controversias adoptados por las partes previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, mientras que frente a los segundos –de orden público-, debía entrar a dirimirlos la autoridad administrativa y no podía someterse a arbitraje. En ese sentido, la Interpretación Prejudicial señaló:

El Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.

De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes, dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.

En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.

En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]

VI.4.- El planteamiento del problema jurídico

Teniendo en cuenta que la presente instancia se encuentra delimitada por los argumentos formulados por el recurrente, en los términos del artículo 328 del Código General del Proces, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Para ello, el problema jurídico que será analizado tiene por objeto establecer si las Resoluciones 831 de 25 de septiembre de 2003 «Por la cual se resuelve un conflicto» y 913 de 3 de diciembre de 2003 «Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la Resolución 831 de 2003, por medio de la cual se resolvió el conflicto por cargos de acceso entre E.T.B. S.A. E.S.P. y UNITEL S.A. E.S.P.», expedidas por la CRT, vulneran normas de superior jerarquía por haberse expedido: i) por una autoridad que no era competente para resolver el conflicto derivado de un contrato de interconexión en el servicio público de telecomunicaciones; ii) con violación al debido proceso, desconocimiento de la autonomía de la voluntad reconocido en los artículos 1602 del Código Civil y 58 de la Constitución Política y, (iii) con base en la Resolución CRT 463 de 2001, norma derogada por la Resolución CRT 469 de 2002.

VI.5. Análisis del problema jurídico

VI.5.1.- Primer cargo – Expedición de las Resoluciones 831 y 913 de 2003 con violación de las normas superiores en las que debían fundarse los actos administrativos – desconocimiento de los artículos 39.4 y 73.8 de la Ley 142 de 1994 – CRT no es competente para resolver conflictos contractuales.

Respecto de este cargo, el Tribunal a quo determinó que la CRT era competente para resolver los conflictos suscitados entre las partes, derivados de los convenios de interconexión, en tanto involucra la libre competencia y afecta la prestación del servicio público.

Frente a lo resuelto, el recurrente insiste en que el conflicto entre UNITEL y ETB es de naturaleza privada y contractual y, por tal motivo no puede incluirse dentro de las funciones atribuidas a la CRT por los artículos 73.8 y 74.3, literal c) de la Ley 142 de 1994. En esa medida, arguyó que la CRT había modificado las condiciones contractuales en contra de lo acordado por las partes respecto de la solución de conflictos, en la cláusula séptima del contrato. Aseguró que en dicha cláusula las partes habían establecido un procedimiento tendiente a solucionar los conflictos que pudieren presentarse durante su ejecución, el cual constaba de 4 etapas: i) Comité Mixto de Interconexión, ii) Acuerdo entre los representantes legales de las partes, iii) Mediación de la CRT a petición de ambas partes y, iv) Tribunal de Arbitramento.

Criticó que el Tribunal a quo hubiere otorgado competencias a la CRT para conocer de un asunto que no tiene naturaleza administrativa, en tanto desconoció precedentes propios, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en donde se había evidenciado que este tipo de conflictos son de carácter contractual y no administrativo.

Para resolver el cargo, la Sala en esta oportunidad prohíja lo decidido en un cas–– con idénticos supuestos fácticos y jurídicos en el que se consideró lo siguiente:

[…] En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.

Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexió

, que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero con interés, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en adelante TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valo.[…]

El anterior pronunciamiento fue reiterado por esta Sección en sentencias de 19 de julio de 201– y 6 de septiembre de 201–, y tiene plena correspondencia con lo determinado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 183-IP-2019 de 28 de febrero de 202, en cuanto a que la CRT, parte demandada en el presente asunto, es la competente para dirimir, en sede administrativa, todo tipo de controversias.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-186 de 2011, consideró que la facultad para dirimir conflictos derivados de los contratos de interconexión está en cabeza de la CRT, en ejercicio de las facultades legales de intervención del Estado en los servicios públicos, según lo establecido por el artículo 334 de la Constitución Política. En la citada sentencia, la Corte reiteró su jurisprudencia en el siguiente sentido:

[…] Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 73.8 , 73.9 y 74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuales atribuía de manera específica a la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la facultad de 'resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio', esta Corporación concluyó que se trataba de una función de regulación en la prestación de un servicio público a su vez que correspondía a una función de intervención estatal en la economía autorizada por el artículo 334 constitucional.

[…]

Igualmente en la misma providencia precisó que las decisiones proferidas en ejercicio de esta facultad tienen el carácter de actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, de conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo. […] (Destacado de la Sala).

Ahora bien, establecida la competencia de la CRT para dirimir conflictos derivados de los convenios de interconexión, encuentra la Sala que en el presente asunto, en la IP 183-IP-2019 de 28 de febrero de 202, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andin concluyó:

[…] 2.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.

2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.

2.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.

2.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […] (Subrayados del original) (Destacados de la Sala).

De la Interpretación Prejudicial, se encuentra que si bien las normas comunitarias privilegian la autonomía de la voluntad para celebrar convenios de interconexión y pactar cláusulas de solución de controversias que surjan de estos, tales aspectos se circunscriben a aquellos de la interconexión sobre los cuales tienen disposición las partes. Esto es, en palabras del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, «aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción», y es solamente frente a estos que se reconoce la aplicación de las cláusulas de mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato, entre ellos el arbitraje, de conformidad con el literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 de 2000.

Lo anterior, necesariamente deriva en que las controversias que surjan del convenio o contrato de interconexión, pero que estén relacionadas con «las materias de orden público derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. En esa medida, corresponderá a la Sala establecer, con base en la interpretación prejudicial y las normas internas, si la determinación de los cargos de interconexión del servicio público de telecomunicaciones corresponde a las funciones regulatorias de la CRT o si es un asunto de libre disposición de las partes como se afirma en el recurso.

Para ello, la Sala encuentra necesario referirse a las normas comunitarias de la Comunidad Andina y a las normas nacionales sobre interconexión en telecomunicaciones, para luego establecer la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, para determinar los cargos de interconexión del servicio público de telecomunicaciones.

Frente a las normas comunitarias de la Comunidad Andin–, en adelante CAN, son de carácter obligatorio para los Estados Miembros, como Colombia, y se entienden incorporadas al ordenamiento jurídico colombiano como normas supranacionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-137 de 1996 estableció:

[…] Como es sabido, el concepto de supranacionalidad - dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena - implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un�efecto directo�sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un�efecto de prevalencia�sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido como�preemption�- a la norma nacional.[…] (Resaltado de la Sala).

Teniendo presente la naturaleza de estas, cabe recordar que la CAN profirió la Decisión 462 de 1999, en adelante Decisión 462, con el propósito general de «fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina, cuyos objetivos específicos son: i) eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones; ii) propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; iii) proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; y, iv) propiciar la inversión en dichos servicios.

En ese contexto, la Decisión 462 define, entre otras materias, la interconexión, así:

[…] Artículo 2.- Definiciones.

Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: […]

Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos. […]

Asimismo, la Decisión 462 en el Capítulo VII regula la figura de la interconexión y sus principios, indicando que la interconexión es obligatoria. Además, debe realizarse en términos y condiciones que no sean discriminatorias respectos de las especificaciones técnicas y los cargos, y, concedida en forma oportuna. Frente a los cargos, señala que deben ser transparentes y razonables, orientados a costos y que tengan en cuenta su viabilidad económica y «[e]stén lo suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. con el fin de garantizar el acceso y utilización de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.

Por su parte, la Resolución 432 de 2 de octubre de 2000, en adelante Resolución 432, expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andin, aprobó las “[…] Normas Comunes sobre Interconexión […]”, con el objetivo de «definir los conceptos básicos y obligaciones sobre las cuales se deben desarrollar la interconexión que se realice en cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina. En su artículo segundo, dispuso que, para los efectos de la aplicación de esta, rigen los términos y definiciones contenidos en los Reglamentos adoptados de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El artículo 17 de la Resolución 432, respecto de los acuerdos de interconexión, que éstos deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos:

[…] Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos:

a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión.

b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos.

c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma.

d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas.

e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación.

f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.

g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión. […]

Ahora bien, el artículo 3 de la Resolución 432, estableció que, para la resolución de controversias surgidas del convenio de interconexión, en primer término, deberá ser resuelta entre las partes y en caso de no lograr entendimiento, que ponga fin a la controversia, la misma «deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes».

En esa medida, pasa la Sala a realizar un recuento de las normas internas sobre interconexión del servicio público de telecomunicaciones. Sea lo primero indicar que el artículo 33 de la Constitución Política habilita al Estado para intervenir en la economía, por mandato de la ley, en los servicios públicos, mientras que el artículo 365 superior señala que éstos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo su deber asegurar su prestación eficiente. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y la vigilancia de los mismos.

Por otra parte, la Ley 142 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios», en su artículo 2

determinó que el Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia establecidas en ella, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política y establece los fines para los cuales se autoriza dicha intervención, entre los que se encuentra, garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y la prestación eficiente del mismo.

En el artículo 3

de la Ley 142 de 1994 determina que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha ley, especialmente, las relativas a la regulación de la prestación de éstos de manera eficiente y la definición del régimen tarifario. Además, establece que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, estarán sometidos a las regulaciones de las Comisiones.

En esa línea, el artículo 1

ibídem relativo a la función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos, indica que, entre las obligaciones de éstas, se encuentran las de asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente y a «[f]acilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, […]».

Adicionalmente, el artículo 6

de la Ley 142 de 1994 señala que las políticas generales y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios serán establecidas por el Presidente de la República en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 370 de la Constitución Política, mientras que lo demás a lo que se refiera esa ley, las ejercerá a través de la Comisiones de Regulación de los servicios públicos, que, para el caso que ocupa la Sala es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC.

Sobre la naturaleza jurídica de las comisiones de regulación y de los actos que ésta profiera, esta Secció– ha expresado:

[…] La Sala observa que las comisiones de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico, son unidades administrativas especiales, sometidas al derecho público en su actuación administrativa y, por ende, facultadas por el legislador a expedir actos administrativos en ejercicio de sus funciones, tal y como lo ha advertido la Corte Constituciona y esta misma Corporación en diversos pronunciamiento. (Resaltado de la Sala)

51. De esta forma, se ha reconocido por la jurisprudencia que la figura de las comisiones de regulación no es homologa a lo que ocurre con sus similares en otros países, como ocurre en Estados Unidos de Norte América con las agencias independientes (independent agencies), por cuanto, estas últimas gozan de las amplias competencias en la producción de normas que las nacionales no ostentan, y de “competencias parajudiciales”, cuya intervención se trata de un verdadero arbitraje, y se deja a libre voluntad de las partes la decisión de acudir bien a estas instancias o a los tribunales o, como en Europa, donde dichas autoridades son competentes para arbitrar en los conflictos que se puedan suscitar entre operadores del sector.

52. Contrario de lo que ocurre en otras latitudes, en nuestro Estado, las comisiones de regulación integran el sector central de la administración pública como unidades administrativas especiales sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 14

. […]

Ahora, respecto de las funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, determinó:

[…] Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

[…]

73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

[…]

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley.[…] (Subrayado y resaltado de la Sala)

La citada ley, asignó especiales facultades a la CRT en el artículo 74, numeral 74.3, literales b) y c), del siguiente tenor:

Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

[…]

74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:

a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado.

b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.

c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley. […] (Resaltado de la Sala)

Frente a la constitucionalidad de los artículos 73 (numerales 73.8 y 73.9) y el artículo 74 (numeral 74.3, literal b), de la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional en sentencia C-1120 de 200 los declaró exequibles, con base en las siguientes consideraciones:

[…] 9. Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:

[…]

ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.

Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional.

En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia. […] (Resaltado de la Sala)

En el mismo sentido, la Ley 555 de 200, en el artículo 14, frente al régimen de interconexión, acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, específicamente determina la obligación de todos los operadores de telecomunicaciones de permitir «la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones». Determina el artículo que tal obligación se establece con el propósito de asegurar los objetivos de: a) Trato no discriminatorio; b) Transparencia; c) Precios basados en costos más una utilidad razonable; y, d) Promoción de la libre y leal competencia.

Por su parte, el numeral 39.

del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 establece que el contrato de interconexión en servicios públicos es un contrato que se rige por el derecho privado, pero debe advertirse que dicho contrato al tener un carácter especial, habrá de interpretarse de manera integral con los artículos de esa ley que hacen referencia a la obligatoriedad de la interconexión entre operadores, a su sujeción a la regulación y a las facultades otorgadas a la comisión para, entre otras, establecer los peajes o cargos de acceso. Así las cosas, si bien dichos contratos se rigen por el derecho privado, no gozan enteramente de las características propias de absoluta disposición por las partes e inmutabilidad.

Así lo determinó esta Secció

, en un asunto similar, en el que estableció que si bien dichos contratos, por mandato legal, se rigen por regla general por el derecho privado, «por mandato expreso del legislador están exceptuados del régimen general del derecho privado en virtud de la intervención del Estado en la economía, especialmente en el campo de los servicios públicos, por lo cual no se genera la inmutabilidad propia de los contratos en el derecho privado». En esa oportunidad, la Sección en esa línea señaló:

[…] Por consiguiente, el marco general del régimen de la interconexión forma parte de la ley del contrato, pues corresponde a aspectos que son de la misma naturaleza de este contrato especial, por lo que los contratos que celebran los operadores de los servicios de telecomunicaciones para regular las condiciones de interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no solo se gobiernan por el derecho privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no solo están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales, en la medida en que la disponibilidad de las partes contratantes depende no solamente de su voluntad sino de su naturaleza y del marco jurídico del acuerdo, que debe establecer la previa existencia de limitaciones a la capacidad negocial de los contratantes y de eventuales posibilidades de alteración de las condiciones pactadas en los mismos.

Corolario de lo expuesto es que si bien la relación contractual regula derechos y obligaciones particulares de los operadores, que se rigen particularmente por el derecho privado, la interconexión se ha considerado dentro del marco jurídico que rige este tipo de contratos como indispensable en garantía de los principios de interés general con efectos directos e inmediatos en la prestación del servicio y en el costo de los usuarios. […] (Destacado de la Sala).

Cabe resaltar que esta Sección, en sentencias de 16 de marzo de 201, 24 de may y 19 de juli– de 2018, criterio jurisprudencial reiterado en la sentencia de 6 de septiembre de 201–, determinó que el contrato de interconexión «no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio está la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada» expedida por la CRT, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros por interconexión para el servicio de TPBLC. En esa medida, «se restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ente, las metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor», asunto sobre el que la Sala se pronunciará en mayor profundidad en el análisis del segundo cargo.

Así las cosas, de las normas referidas y de la jurisprudencia citada, la Sala concluye que no cabe duda de que, en el ordenamiento jurídico vigente al momento de la expedición de los actos demandados, la CRT ostentaba plenas facultades para, en ejercicio de sus funciones regulatorias, adelantar las actuaciones administrativas para dirimir los conflictos que surgieran entre personas prestadoras de servicios de telecomunicaciones derivados de los contratos de interconexión firmados entre éstas, entre otros temas, en los relativos a establecer los cargos de interconexión.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que el motivo de inconformidad en análisis no prospera.

VI.5.2.- Segundo cargo – violación al debido proceso – desconocimiento de la autonomía de la voluntad del artículo 1602 del Código Civil – artículo 58 de la Constitución Política

El reproche planteado por la recurrente señala que el a quo omitió dar aplicación al artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994, donde se determina que los contratos de acceso, uso e interconexión entre operadores de servicios públicos se rigen por el derecho privado y, con ello, además vulneró el principio fundamental del postulado de la autonomía de la voluntad del artículo 1602 del Código Civil, donde el contrato es ley para las partes y así deberá ser aplicado, hasta por los jueces. Por lo que afirma que las controversias en materia de cargos de acceso por interconexión le corresponden al juez del contrato y no a la autoridad administrativa.

Para analizar este argumento de impugnación, la Sala reitera lo analizado en el acápite anterior en cuanto a que, en efecto la CRT ostenta la competencia para dirimir conflictos derivados de la ejecución de los contratos de interconexión entre operadores de telecomunicaciones. No obstante lo anterior, la Sala encuentra necesario precisar la naturaleza del contrato de interconexión por cuanto de ello se desprenderá si el asunto sobre el cual surgió la controversia que fue resuelta mediante las Resoluciones CRT 831 y 913 de 2003, era de aquellos derivados de la potestad regulatoria de la CRT o si, por el contrario, podía ser de libre disposición por ETB y UNITEL, como lo alega el recurrente en este cargo.

Para ello, la Sala necesariamente habrá de referirse a la Resolución 087 de 1997 «Por medio de la cual se regulan en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia», expedida por la CRT con base en las facultades regulatorias otorgadas por el legislador. La citada resolución en su artículo 1.2. definió, entre otros conceptos, el contrato de acceso, uso e interconexión, así:

[…] ARTICULO 1.2 DEFINICIONES. Para los efectos de la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones, las contenidas en las demás normas legales reglamentarias y regulatorias, y las que señale la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT):

[…]

Contrato de Acceso, Uso e Interconexión: Es el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión. Hacen parte del contrato de acceso, uso e interconexión sus anexos, adiciones, modificaciones o aclaraciones. […]

Ahora bien, cabe recordar que, si bien estos contratos han de contener los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes y las condiciones técnicas y económicas en las que éste se va a desarrollar, también hacen parte de estos, las disposiciones de la CRT relativas a la interconexión. Es así como, la Resolución 087 de 1997, vigente para la época de la expedición de los actos administrativos acusados, establecía:

[…] ARTICULO 4.4.12. MODIFICACIÓN FORZADA DE LOS CONTRATOS

La CRT puede obligar a las partes firmantes de un contrato de interconexión a la modificación del mismo, cuando contenga acuerdos o prácticas contrarios a la libre competencia, implique discriminación o cuando la modificación sea precisa para garantizar el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios.

ARTICULO 4.4.13. INTERVENCION DE LA CRT EN LA EJECUCION Y MODIFICACION DE LA INTERCONEXION

Durante el período de ejecución de los contratos de acceso, uso e interconexión o la vigencia del acto administrativo que impuso la servidumbre, previa petición de parte interesada, la CRT puede revisar o modificar las condiciones existentes e imponer nuevas obligaciones a las partes, previo cumplimiento del trámite previsto para la negociación directa.

ARTICULO 4.4.15 COMITE MIXTO DE INTERCONEXION –CMI.

En los contratos de interconexión o en los actos administrativos de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, se establecerá la conformación de un comité Mixto de interconexión que tendrá la función de vigilar el desarrollo de la interconexión y de servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos. El Comité Mixto de interconexión estará compuesto paritariamente por representantes de ambos operadores.

Sólo cuando dicho Comité no llegue a acuerdos directos, los cuales deben discutirse dentro de un plazo de treinta (30) días calendario, los representantes legales de los operadores pueden solicitar la intervención de la CRT. En cada reunión del Comité Mixto de que trata el presente artículo, se levantarán actas sobre los temas tratados. […]

De las normas citadas, la Sala evidencia que la CRT tiene amplios poderes de intervención en los contratos de interconexión para revisar y modificar las condiciones pactadas por las partes, e, inclusive imponer unas nuevas; previo el agotamiento de la negociación directa entre las partes.

Por tanto, si bien el contrato se rige por el derecho privado como lo dispone parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, también ha de recordarse que este mismo artículo cataloga de «especiales» a los contratos que señala en sus numerales, los cuales autoriza su celebración para la gestión de los servicios públicos de que trata dicha ley. Es así como, en el numeral 39.4 del artículo 3

de la Ley 142 de 1994, además de definir de manera general, entre quienes pueden celebrarse contratos de interconexión, también establece que en el caso en que las partes «no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien». En ese orden de ideas, se reitera, la comisión de regulación ostenta la potestad de imponer las condiciones en las que se va a ejecutar la interconexión y obligar a que el convenio se celebre.

En línea con lo analizado en el cargo precedente, la Sala reitera que el numeral 39.4 ibídem habrá de interpretarse de manera integral con los artículos de esa ley que hacen referencia a la obligatoriedad de la interconexión entre operadores, a su sujeción a la regulación y a las facultades otorgadas a la comisión para, entre otras, establecer los peajes o cargos de acceso. Por lo tanto, a pesar de ser contratos que se rigen por el derecho privado, no gozan enteramente de las características propias de absoluta disposición por las partes e inmutabilidad, tal como se determinó por esta Sección en sentencias de 16 de marzo de 201, 24 de may, 19 de juli– de 2018 y 6 de septiembre de 201–, referidas y analizadas en el acápite precedente de esta providencia.

En efecto, en dichos pronunciamientos se estableció el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta oportunidad, según el cual el contrato de interconexión «no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio está la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada» expedida por la CRT, en materia de cobros por interconexión para el servicio de TPBLC. En esa medida, «se restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ente, las metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor».

Descendiendo al caso concreto, la Sala evidencia de las resoluciones acusadas, que el contrato de interconexión suscrito entre UNITEL y ETB cumplió con las formalidades contempladas en la Resolución 087 de 1997, emanada de la CRT, norma vigente en ese momento. En dicho contrato, se acordó en la Cláusula Vigésima Segund

, la solución de conflictos, en la que se contemplan 4 etapas para la misma. Por su parte, en la Cláusula Cuarta, en el literal a), respecto de los cargos de acceso, determinaron que el valor de éstos sería fijado con base en la regulación de la CRT y afectado por las modificaciones que deriven de, en los siguientes términos: «[…] fijado según lo dispone la resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o según lo disponga una nueva norma que reforme o adicione la anterior».

De acuerdo con lo determinado líneas arriba, la Cláusula Vigésima Segunda tendría aplicación, exclusivamente, frente a aquellos conflictos que surjan sobre asuntos que son de libre disposición de las partes, por cuanto frente a los de materia regulatoria, deberán dirimirse por la CRT, en cumplimiento de sus facultades.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por la demandante, las partes en el contrato hicieron distinción, entre las cláusulas contractuales que podían modificarse de acuerdo entre ellas y aquellas cláusulas legales que no podían modificar por su voluntad porque dependían de lo dispuesto por la autoridad competente, como es el caso de los cargos de acceso, antes referido, que no estaban sometidos enteramente a su arbitrio.

Así las cosas, las partes eran conscientes de que el contrato se celebraba en desarrollo y sometido a la Ley 142 de 1994 y a la Resolución CRT 087 de 1997, que regulan la interconexión entre las redes de comunicación y que el cargo de acceso había sido fijado por esta última disposición. Sobre el particular, cabe destacar que la Resolución CRT 087 de 1997, entre otras, definió en su artículo 1.3.5, los cargos de acceso y uso de las redes como «el peaje pagado a los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR, por parte de otros operadores de los servicios de TPBC y TMC, por concepto de la utilización de sus redes, en sentido entrante o saliente, por minuto o proporcionalmente por fracción de llamada completada».

En consecuencia, de la regulación citada, en armonía con las normas supranacionales y nacionales referidas, y de la jurisprudencia relacionada, necesariamente ha de concluirse que el conflicto surgido entre la ETB y UNITEL derivado del contrato de acceso, uso e interconexión de redes TPBCL y TPBCLD, en tanto atañe a la determinación de los cargos de interconexión, asunto que es competencia de la CRT, como ente regulador del servicio público de telecomunicaciones, es de origen administrativo. En esa medida, es un asunto que hace parte del contrato pero que se sustrae de la libertad de disposición por las partes que lo suscribieron.

Por lo tanto, con la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, las partes debían adecuar el contrato de interconexión a la nueva regulación expedida por la CRT, pues los prestadores de servicios públicos están sujetos a la regulación que expida la Comisión de Regulación respectiva. Y en caso de surgir alguna discrepancia entre las partes, en aplicación del artículo 32 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de los numerales 73.8 del artículo 73 y 74.3, literal b) del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, ésta deberá ser resuelta por la CRT.

En síntesis, los contratos de interconexión son contratos especiales para la prestación de servicios públicos domiciliarios, que se rigen por el derecho privado, pero se encuentran sometidos a la regulación y, por tanto, se restringe la libertad negocial de los operadores respecto de, entre otros asuntos, los cargos de acceso y las metodologías y fórmulas para establecer su valor.

Respecto del límite en el poder de disposición de las partes del contrato de interconexión frente a los cargos de acceso, para el presente asunto, la Sala prohíja y reitera el pronunciamiento de la Sección en sentencia de 19 de febrero de 201, al decidir la demanda presentada en ejercicio de acción de nulidad contra la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001 «por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones» expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, consideró lo siguiente:

[…] No puede perderse de vista que los cargos de acceso y sus modificaciones han sido establecidos por el ente regulador en virtud de las facultades expresamente conferidas por la ley, por lo que ellos no son ni pueden ser el producto de pactos entre particulares, en la medida en que se encuentran sujetos a la intervención del Estado para su fijación o modificación, y en virtud de la ley constituyen un límite a la propiedad privada y la excepción a la libertad contractual y a los derechos adquiridos de que trata el artículo 58 de la Constitución Política, en virtud de la prevalencia del interés general sobre el particular.

Precisamente, lo anterior fue puesto de presente en la interpretación prejudicial cuando señaló: “De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos”.

Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, por la existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas.[…]

En consecuencia, la Sala ha de insistir en que el ejercicio de las facultades de la CRT en la expedición de las Resoluciones 831 y 913 de 2003, no lesionó el principio de autonomía de la voluntad de las partes ni el derecho a la propiedad, por cuanto, la determinación y modificación de los cargos de acceso en un contrato de interconexión no es materia de libre disposición por los operadores, sino que han de someterse a la regulación expedida por la CRT.

Así las cosas, el cargo no prospera.

VI.5.3. Tercer cargo – Falta de motivación – los actos acusados fueron expedidos con base en normas derogadas (Resolución 463 de 2001)

Para abordar el análisis de este cargo, en primer lugar, la Sala precisa que la motivación de los actos administrativos es un elemento necesario para su validez. En ese sentido, todo acto deberá expresar o consignar las razones de hecho y de derecho que sustentan su expedición. Sobre el particular, esta Sala de Secció ha manifestado lo siguiente:

[…] la validez del acto administrativo depende, entre otros elementos, de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado, valga decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la toma de la decisión de que se trate, y que se den en condiciones tales que conduzcan a adoptar una y no otra determinación, por lo que se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso […] (Resaltado fuera de texto).

En esa medida, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prevé como una de las causales de nulidad de los actos administrativos la falsa motivación. El defecto de falsa motivación se configurará cuando se encuentren inconsistencias entre las razones y afirmaciones del acto frente a los supuestos de hecho y de derechos.

Esta Sección, mediante sentencia de 11 de julio de 201, consideró lo siguiente:

[…] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad [… (Resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, la falsa motivación constituye causal de nulidad de los actos administrativos y quien alegue su configuración debe demostrar su ocurrencia, en aras de desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos.

Por último, esta misma Sección, mediante sentencia 12 de diciembre de 201, reiteró lo expresado en pronunciamiento del 14 de abril de 201, en el que estableció los eventos los cuáles se configura la falsa motivación de los actos administrativos, al señalar que esta tiene lugar: «[…] cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión […]».

Descendiendo al caso, frente a este cargo, el a quo refirió que la Resolución CRT 463 de 2001 goza de presunción de legalidad consagrada en el artículo 66 del CCA y, por tanto, la entidad demandada válidamente podía sustentar los actos demandados en la norma que se encontraba vigente y que regula expresamente la materia sobre la cual versaba el conflicto resuelto por la CRT.

La parte actora alegó que el Tribunal había errado al afirmar que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001 tenía la facultad de modificar, de forma automática el contrato de interconexión firmado entre ETB y UNITEL, pues tal presunción se predica únicamente de normas que se encuentren vigentes al momento de expedición de los actos administrativos acusados. Alegó que el a quo omitió tener presente que la Resolución 463 de 2001 fue derogada expresamente por la Resolución 469 de 2002 y, en su criterio, «revivida, de manera ilegal en virtud de la Resolución 489 de 2002, cuya naturaleza era supuestamente compilatoria».

En adición a ello, arguyó que la sentencia objeto de recurso desconoció la sentenci de 21 de agosto de 2008, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se estableció que la Resolución CRT 463 de 2001, quedó derogada, por expresa disposición del artículo 3º de la Resolución 469 de 2002. Por lo tanto, no podía modificarse el contrato de interconexión con base en el artículo 4.2.2.19 de la resolución derogada.

De acuerdo con lo anterior, para abordar el estudio del cargo la Sala, en primera medida analizará los pronunciamientos realizados por esta Sección frente a las demandas de nulidad interpuestas ante esta Jurisdicción por las Empresas Públicas de Medellín y otras empresas de servicios públicos domiciliarios, en contra de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002.

El primer pronunciamiento se dio respecto de la Resolución CRT 489 de 2002, mediante sentencia de 21 de agosto de 200, en la que la Sección resolvió:

[…] DECLÁRASE la nulidad de la expresión 'a partir del primero de enero de 2002´, contenida en el artículo 2°, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 modificado por la resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones´, contenida en el artículo 9°, ibídem. […] (Resaltado de la Sala)

Para llegar a esta conclusión se adujo:

[…] Para dilucidar la controversia es menester tener en cuenta los antecedentes de la Resolución 489, contentiva de las disposiciones acusadas.

Observa la Sala que la CRT expidió el 27 de diciembre de 2001 la Resolución núm. 463, a través de la cual modificó los títulos IV y V de la Resolución 087 de 1997 y, particularmente, adicionó en el título IV el numeral 4.2.2.19 y 4.3.8, aquí acusados (folios 336 a 340).

El 4 de enero de 2002, la CRT expidió la Resolución 469, en cuyo artículo 3º dispuso (folio 335):

“DEROGATORIA Y VIGENCIA.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad, EN PARTICULAR EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997 […] (mayúsculas fuera de texto)

El artículo 2º de la Resolución 489 de 12 de abril de 2002, dispone:

“Artículo 2º. El Título IV de la Resolución 087 de 1997, quedará así […]:

Para la Sala, contrario a lo expresado por la empresa ORBITEL S.A. E.S.P., resulta contradictorio que el artículo 2º de la Resolución 489, contentivo de los numerales acusados, esté refiriéndose al título IV de la Resolución 087 de 1997, para disponer obligaciones a los operadores telefónicos, con retroactividad al primero de enero de 2002, siendo que el (sic) 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469, cuyo artículo 3º transcrito derogó expresamente EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997, título éste que, a su vez, había sido modificado y adicionado por la Resolución 463. (resalta la Sala)

Ahora, si bien es cierto que la Circular 40 de 2002, expedida por la CRT explica las razones por las cuales no puede predicarse la derogatoria, a pesar de lo expresado en el texto que la contiene, tal acto no tiene la capacidad jurídica suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún sobre la base de una compilación de normas, pues este fenómeno solo puede darse frente a normas vigentes.

En lo que respecta al artículo 9º de la Resolución núm. 489, también acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Prevé el citado artículo:

“Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”.

Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° de la Resolución 489, no está llamada a producir efectos, pues los mismos fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3º, necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9º, también acusado, particularmente, en el aparte que dispone “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde “el primero de enero de 2002”, no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3º de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado. (Resaltado y subrayado de la Sala).

En consecuencia, el párrafo del artículo 9º relativo a que “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.

No así el párrafo siguiente relativo a la opción de: “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, pues, como ya se dijo, en el mismo tiene incidencia directa el numeral 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997, el cual no está llamado a producir efectos, como se dejó establecido precedentemente.[…]

En el mismo sentido, esto es, respecto de la derogatoria de la Resolución 463 de 2001, esta Sección en sentencia de 19 de febrero de 201, previo a resolver sobre la legalidad del acto acusado, se pronunció en relación con la vigencia de la norma, dada la excepción propuesta relativa a la «ineptitud sustantiva de la demanda por sustracción de materia, ya que la Resolución 463 de 2001 se encuentra derogada», así:

[…] Sostiene el impugnante que tal ineptitud de la demanda se deriva del hecho de que la resolución acusada fue derogada por la Resolución 469 de 2002 de la misma CRT.

Considera la Sala que esta excepción no puede prosperar, pues dicha circunstancia no constituye impedimento para que la jurisdicción pueda pronunciarse acerca del juicio de legalidad propuesto, pues como lo ha precisado esta Corporación en diversos pronunciamientos a partir de la providencia de 14 de enero de 199, la derogatoria expresa o tácita de una norma no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, que se extienden también a los actos de contenido particular, efectos que sólo se terminan con el pronunciamiento definitivo del juez; y mientras ello no ocurra tal norma conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara. Es decir, la derogatoria no restablece por sí misma el orden jurídico que se plantea como contrariado sino que solo afecta la vigencia, por lo que es por los efectos que tal norma hubiera podido producir mientras estuvo vigente que no puede considerarse que se presenta una sustracción de materia y, por lo mismo, que debe hacerse un pronunciamiento de fondo.[…] (Resaltado de la Sala).

Es así como esta Corporación había concluido que la norma acusada se encontraba derogada, respecto de los cargos de nulidad planteados por los demandantes, resolvió:

[…] PRIMERO.- DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 4.2.2.20 del artículo primero de la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que dice: “No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo.

SEGUNDO.- Deniéganse las demás pretensiones de las demandas que dieron origen a los procesos acumulados de la referencia.[…]

En suma y siguiendo los precedentes de esta Sección, para la Sala resulta claro que la Resolución CRT 463 de 2001 fue derogada por la Resolución CRT 469 de 2002. Por tal motivo, y en aras de resolver el cargo planteado de falsa motivación, pasa la Sala a analizar la línea de tiempo de expedición de las Resoluciones CRT 463 de 2001, 469 y 489 de 2002 y el contenido de los actos administrativos demandados.

Al respecto, se tiene lo siguiente:

NORMA EXPEDIDA	CONTENIDO	DEROGATORIAS
Resolución CRT 463 de 29 de diciembre de 2001 «Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones»	Artículo 1º: determinó adicionar los artículos 4.2.2.19 hasta 4.2.2.26 a la Sección II del Capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 (Obligaciones Tipo B)	Artículo 6º. Vigencia y derogatorias: indicó que su entrada en vigor sería a partir de su publicación en el diario oficia. Derogó las disposiciones contrarias, en especial, el Capítulo X del Título V de la Resolución CRT 087 de 1997. Adicionalmente, determinó que, a partir del 1º de enero de 2002, el Anexo 008 que hace parte integral de ésta, reemplazaba el Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997
Artículo 2º: adicionó el artículo 4.2.3.5. a la Sección III del Capítulo II del Título IV de la Resolución 087 de 1997 (Obligaciones Tipo C)
Artículo 3º: adicionó el artículo 4.2.4.3. a la Sección IV del Capítulo II del Título IV de la Resolución 087 de 1997 (Obligaciones Tipo D)
Artículo 4º: adicionó el artículo 4.3.8 al Capítulo II del Título IV de la Resolución 087 de 1997 (Aplicación de las obligaciones de interconexión)
Artículo 5º: otorgó la opción a los operadores de TMC y TPBCLD de mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de esa resolución o acogerse en su totalidad, a las condiciones previstas en ella para todas sus interconexiones.
Resolución CRT 469 de 2002 «Por la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión, Rudi»	Artículo 2º: estableció que el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 quedaría como lo ahí consagrado. En la Sección II del Capítulo II de ese nuevo Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, el articulado relativo a las Obligaciones Tipo (B) está contemplada desde el artículo 4.2.2.1 hasta el artículo 4.2.2.18.	Artículo 3º. vigencia y derogatorias. se señaló que ésta entraba a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial y «derogaba todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 […]».
Resolución CRT 489 de 2002 «Por medio de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT»	Resolución compilatoria en la que se incorporaron, entre otras disposiciones, todas las que contenía la Resolución CRT 463 de 2001, incluidas las «Obligaciones Tipo B».

Del cuadro se puede establecer que, en la misma sesión de la Comisión de Regulación del 27 de diciembre de 2001, la CRT aprobó las Resoluciones CRT 463 de 2001 y la 469 de 2002. La primera publicada en el Diario Oficial 44.661 del 29 de diciembre de 2001 y, la segunda, en el Diario Oficial 44.674 de 12 de enero de 2002. La Resolución CRT 469 de 2002, en su artículo 2º estableció que el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 quedaría como lo ahí consagrado, lo que dio como resultado que el articulado relativo a las Obligaciones Tipo (B) fuera desde el artículo 4.2.2.1 hasta el artículo 4.2.2.18, sin que se incluyeran los artículos adicionados por la Resolución CRT 463 de 2001 a la Resolución CRT 087 de 1997.

Aunado a lo anterior, en el artículo 3º de la Resolución CRT 469 de 2002, relativo a la vigencia y derogatorias, se señaló que ésta entraba a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial y «derogaba todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 […]».

En esa medida, la Resolución CRT 463 de 2001 quedó comprendida por la derogatoria expresa del artículo 3º de la Resolución CRT 469 de 2002, tal como se determinó en los pronunciamientos jurisprudenciale

de esta Sección, arriba referidos y que se prohíjan esta oportunidad.

A pesar de la derogatoria, la CRT expidió la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002 «Por medio de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT» en la cual incorporó todas las disposiciones que contenía la Resolución CRT 463 de 2001, incluidas las «Obligaciones Tipo B» del numeral 4.2.2.19 del artículo 1º.

La citada Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002, dispuso:

[…] Artículo 2°. El Título IV de la Resolución 087 de 1997, quedará así:

[…]

Artículo 4.2.2.19. Cargo de acceso a las redes de telefonía. A partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores […].

Artículo 9. Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997, modificado por la resolución 463 de 2001 y compilada por esta resolución, para todas sus interconexiones.[…]

En síntesis, la Sala reitera que, como se concluyó por esa Corporación en la jurisprudencia en cita, la Resolución CRT 463 de 2001 fue derogada por la Resolución CRT 469 de 2002 y, por lo tanto, los artículos adicionado por la Resolución CRT 463 de 2001 a la Resolución CRT 087 de 1997 sólo estuvieron vigentes desde el 1º de enero de 200 hasta el 12 de enero de 2002, fecha en la que entró en vigor la Resolución CRT 469 de 2002 que subrogó el mencionado Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 sin incorporarlos. Y a pesar de que, con posterioridad, la Resolución 489 de 2002 incorporó las disposiciones de la Resolución CRT 463 de 2001, ya dicha resolución se encontraba derogada.

En ese contexto, pasa la Sala a establecer cuáles fueron las normas que sirvieron de sustento a la expedición de la Resolución CRT 831 de 2003. La parte considerativa de dicha resolución, estableció que para resolver el conflicto entre ETB y UNITEL, la norma con base en la cual tomaría la decisión sería la Resolución CRT 463 de 2001. Para ilustrar, la Sala refiere algunos de los partes en los que CRT, frente a dicha norma expresó lo siguiente:

[…] La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante Resolución CRT 463 de 2001 estableció en cabeza de todos los operadores telefónicos la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad de remunerar el uso de la misma.

[…]

2.1. Competencia de la CRT

[…]

Por otra parte, el legislador también le otorgó a la CRT la facultad de resolver por vía administrativa, los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones, con ocasión de los contratos, interconexiones o servidumbres que existan entre ellas, siendo uno de los casos en los que se puede presentar conflicto, precisamente el relativo a la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad consagrada en la Resolución CRT 463 de 2001, punto sobre el cual versó la solicitud de solución de conflicto presentada por ETB el 9 de enero de 2003 y respecto del cual se pronuncia la CRT en el presente acto administrativo.

[…]

En ese sentido, y en caso que los operadores de telecomunicaciones no cumplan con la obligación contenida en la regulación a la que ya se ha hecho referencia, corresponde a la CRT entrar a definir mediante acto administrativo, las condiciones en las que debe funcionar la interconexión, así como la aplicación de los cargos de acceso por capacidad, por lo que optó ETB en ejercicio legítimo del derecho consagrado en la Resolución CRT 463 de 2001.

[…]

2.2. Cargos de acceso por capacidad

Teniendo en cuenta que la interconexión objeto de estudio recae sobre la red de TPBCL de UNITEL y la red de TPBCLD de ETB, se considera importante tener en cuenta las siguientes precisiones:

De conformidad con la regulación vigente, los cargos de acceso y uso de las redes locales extendidas tienen los siguientes componentes: (i) el cargo de acceso local de que trata el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001 y, (ii) el cargo por transporte que deberá ser fijado libremente por las partes, sometiéndose a la prueba de imputación señalada en el Anexo 009 de la Resolución CRT 087 de 1997.

En consecuencia, el presente acto administrativo versa sobre la determinación de los cargos de acceso por capacidad por el uso de la red de TPBCL de UNITEL en su componente local, quedando a determinación de los operadores el cargo por transporte según las reglas establecidas en el artículo 4.2.2.23 de la Resolución CRT 087 de 1997.

De otra parte, para la aplicación de los cargos de acceso por capacidad debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 y en el anexo 008 de la misma Resolución, el cual indica que para los operadores que no se encuentren enlistados en el mencionado anexo, deberá aplicarse como tope de los valores de cargos de acceso por uso o capacidad, los que correspondan al operador de TPBCL que concurra en el respectivo mercado en que operen, es decir que para el caso de UNITEL, deberá aplicarse el contemplado para Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., la cual pertenece al grupo de empresa número (3). Debe aclararse que la CRT para efectos de la determinación del valor de cada uno de los enlaces requeridos para la presente interconexión, toma el tope establecido en la Resolución CRT 463, artículo 4.2.2.19 para los cargos de acceso máximos por capacidad, es decir, once millones novecientos sesenta mil pesos ($11´960.000.oo) expresados en pesos del 30 de junio de 2001.[…

Adicionalmente, la citada Resolución en su parte resolutiva ordenó:

[…] ARTÍCULO SEGUNDO. ETB S.A. E.S.P. deberá reconocer mensualmente a UNITEL S.A. E.S.P. por cuatro (4) enlaces que soportaron la interconexión, la suma establecida en la tabla “Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad” contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001 para el grupo de empresas número TRES (3), es decir, once millones novecientos sesenta mil pesos ($11.960.000.oo) expresados en pesos del 30 de junio de 2001.

PARÁGRAFO. El valor anteriormente mencionado deberá pagarse desde el 9 de enero de 2003, fecha en la cual ETB radicó ante esta Comisión su solicitud de solución de conflicto.[…

Por su parte, en la Resolución CRT 913 de 2003, mediante la cual resolvió el recurso interpuesto en contra de la Resolución CRT 831 del mismo año, la CRT reiteró su competencia para resolver el conflicto de interconexión entre ETB y UNITEL, con base en la Resolución CRT 463 de 2001. En cuanto al cuestionamiento planteado por UNITEL en el recurso de la actuación administrativa, relativo a la derogatoria de la Resolución 463 de 2001, la CRT señaló que «el recurso de reposición contra un acto de carácter particular como es la Resolución CRT 831 de 2003, por medio de la cual se da aplicación a lo establecido en un acto administrativo de carácter general, no es el mecanismo idóneo para refutar y controvertir el alcance de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001. (Resaltado de la Sala)

De lo referido, se tiene que, en efecto, las Resoluciones CRT 831 y 913 de 2003, tuvieron como sustento la Resolución CRT 463 de 2001, norma que se encontraba derogada para el momento de la expedición de los actos demandados, pues como se expresó en el análisis precedente, ésta fue incluida en la derogatoria del artículo 3º de la Resolución CRT 469 de 2002. En otras palabras, la Resolución CRT 463 de 2001 estuvo vigente entre el 1º y el 12 de enero de 2002 y, a pesar de que sus disposiciones fueron repetidas de manera idéntica, al ser incorporadas en la Resolución CRT 489 de 2002, tal circunstancia no produce el efecto de «revivir» la norma derogada.

Sobre el particular, la Sala ha de hacer especial énfasis en el hecho de que la reproducción exacta de una norma derogada en otra disposición posterior no significa que las normas reproducidas conserven la vigencia que la primera tenía, por cuanto éstas entraran en vigor en la fecha en la que se expida la que las incorpora.

En el presente asunto se ilustra la situación de manera clara, por cuanto, como se explicó los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8. de la Resolución CRT 087 de 1997, adicionados por la Resolución CRT 463 de 29 de diciembre de 2001, fueron incorporados de manera idéntica en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2º de la Resolución 489 de 12 de abril de 2002, situación que, precisamente, provocó la declaratoria de nulida de los apartes demandados, en tanto daban un efecto retroactivo al disponer que su contenido era obligatorio desde el 1º de enero de 2002, siendo su entrada en vigor en abril de ese año.

En resumen, como quiera que las Resoluciones acusadas se profirieron teniendo como sustento la Resolución CRT 463 de 27 de diciembre de 2001, la cual ya no se encontraba en el ordenamiento jurídico, ello conduce a determinar que fueron expedidas con fundamento en una norma inexistente. En esa medida, la Sala habrá de declarar la nulidad de los actos acusados, al presentarse uno de los evento

en los que se configura el defecto de falsa motivación, en tanto la CRT consideró como vigente la Resolución CRT 463 de 2001, condición que ésta no ostentaba.

En un asunto similar, en el que se discutía la legalidad de las Resoluciones CRT 758 y 826 de 2003, por medio de las cuales se resolvió el conflicto entre la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P. y ORBITEL S.A. E.S.P., esta Sección en sentencia de 16 de marzo de 201 se pronunció en el mismo sentido:

[…] De manera que las Resoluciones acusadas se profirieron cuando la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001 ya había sido derogada por la Resolución 469 de 4 de enero de 2002, razón suficiente para considerar que al haberse proferido dichos actos con fundamento esencial en las regulaciones contenidas en la primera de ellas, es decir, en una normativa que había dejado de existir en el escenario jurídico, ello conduce a predicar la inexistencia de base legal para su expedición y, como consecuencia la confirmación de la sentencia recurrida que declaró su nulidad, pero por las razones expuestas en esta providencia.[…] (negrillas y subrayado fuere de texto)

En esta oportunidad, la Sala prohíja el pronunciamiento citado, y como consecuencia de ello, revocará la sentencia recurrida que denegó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en esta providencia.

VI.5.4. – Del restablecimiento del derecho

En cuanto al restablecimiento del derecho, la Sala advierte que si bien es cierto que la parte actora en las pretensiones de la demanda solicitó “pagara los daños y perjuicios causados”, también lo es que no especificó ni explicó en que consistían los mismos y, muchos menos, aportó los elementos probatorios necesarios para determinar su causación.

Al respecto, la Sala estima necesario recodar que en la jurisdicción contenciosa administrativa rige el principio de justicia rogada, consisten en que: i) el juez no puede iniciar de oficio un juicio pues es el libelista quien debe identificar e individualizar el acto impugnado; y ii) el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado en la demanda, de modo que en principio el fallador está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre puntos que no han sustentados por el actor.

La disposición en cita debe analizarse conjuntamente con el principio de congruencia previsto en el artículo 170 eiusdem y, por cuya virtud, la decisión final del juzgador debe resultar armónica y concordante con las pretensiones y el sustento de las mismas, pues en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma.

En lo atinente a la prueba del daño o perjuicio, la Sala recuerda lo señalado en el artículo 177 del CPC, el cual establece que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que la parte actora tenía el deber de probar los daños y perjuicios causados con la expedición de los actos administrativos demandados.

Sobre la necesidad de probar la existencia del perjuicio que se reclama como ocasionado por los actos administrativos demandados, esta Corporación en sentencia de 10 de febrero de 201 señaló:

[…] Sobre el punto anterior, esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado esta característica que reviste el restablecimiento del derecho. Al respecto, en providencia del 15 de noviembre de 1990 (Exp. 2339) citado por la Corte Constitucional en sentencia C-199 del 17 de abril de 1997, que declaró exequible el artículo 85 del C.C.A. señaló:

�"Quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones. La primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la acción llamada "de nulidad", es decir, la nulidad de los actos (art. 84), procediendo ésta cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera";�la única diferencia que señala la ley en cuanto hace a esta pretensión común de ambas "acciones" es que la de "restablecimiento del derecho", además de lo anterior, exige que la persona que la incoa "se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica".

[…]De allí que una de las pretensiones que contempla la acción de restablecimiento del derecho sea la anulación del acto administrativo y que otra, consecuencia de los resultados favorables de ésta, el restablecimiento en su derecho. Más, lógicamente, que ese restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, porque si no existe, mal puede restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona.[…]

Nótese, entonces que la parte actora no explicó ni sustento su pretensión resarcitoria y, menos aún, aportó prueba alguna que demuestre los perjuicios o daños presuntamente causados por los actos administrativos demandados. Esto es, no probó que los actos administrativos demandados hubieran ocasionado un daño emergente, un lucro cesante o cualquier otro perjuicio que deba ser reparado con ocasión de la declaratoria de nulidad de los mismos.

Por lo tanto, no habrá lugar a que la Sala se pronuncie sobre la pretensión de reconocimiento y pago de los daños y perjuicios solicitados por la parte actora, al no haberse acreditado alguno derivado de los actos cuya nulidad se declara en la presente providencia.�

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO. REVOCAR la providencia apelada, esto es, la sentencia de 30 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRASE LA NULIDAD de las Resoluciones CRT 831 de 25 de septiembre de 2003 «Por la cual se resuelve un conflicto» y 913 de 3 de diciembre de 2003 «Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNITEL S.A. E.S.P. contra la Resolución 831 de 2003, por medio de la cual se resolvió el conflicto por cargos de acceso entre E.T.B. S.A. E.S.P. y UNITEL S.A. E.S.P., de conformidad con los argumentos expuestos en la presente providencia.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia, de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidenta Consejero de Estado

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado

P(13)

Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 310 de 2020

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