Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP1003 de 2004

ACCION POPULAR - Derechos e intereses colectivos / INTERESES COLECTIVOS - Restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas

Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia. De otro lado, los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas.  Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-527 de enero de 2003; T-528/92 y C-215/99 de la Corte Constitucional

ACCION POPULAR - El mañanero de la Mega / MINISTERIO DE COMUNICACIONES - Inspección, control y vigilancia / SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN - Orientación. Difundir la cultura y afirmar valores de la nacionalidad colombiana / TELECOMUNICACIONES - Objeto. Desarrollo económico, social y político del país / LA MEGA - Programa radial El Mañanero

Los actores solicitan la protección de los derechos colectivos relacionados con la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, derechos que considera vulnerados por el Ministerio de Comunicaciones al omitir el cumplimiento de las facultades y deberes legales de inspección y vigilancia. A efectos de resolver la acción popular de la referencia, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones normativas: El artículo 20 de la Constitución Política garantiza a todas las personas la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opinión, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y además la de fundar medios de comunicación, los cuales por disposición constitucional serán libres, pero con responsabilidad social. De otro lado, el artículo 1º del decreto 1447 de 1995, define el servicio de radiodifusión sonora, estableciendo que es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general. Ahora bien, la ley 74 de 1966 "por la cual se reglamenta la trasmisión de programas por los servicios de radiodifusión", en su artículo 2º establece que sin perjuicio de la libertad de información, los servicios de radiodifusión estarán básicamente orientados a difundir la cultura y a afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana. El artículo 5º de la norma citada prescribe que el servicio de radiodifusión podrá transmitir programas culturales, docentes, recreativos, deportivos, informativos y periodísticos. Los programas informativos o periodísticos mencionados en la normatividad anterior, los cuales son trasmitidos por los servicios de radiodifusión, requieren licencia especial otorgada por el Ministerio de Comunicaciones y expedida a favor del director del programa. Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 17 de la ley 74 de 1966, la vigilancia e inspección de los servicios de radiodifusión compete al Gobierno, el cual las ejercerá por conducto del Ministerio de Comunicaciones, así mismo el titular de la estación de radiodifusión responderá por las infracciones a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones, salvo cuando se trate de infracciones cometidas dentro de programas informativos o periodísticos que tengan licencia, caso en el cual el responsable será el director del programa respectivo. De otro lado, la ley 72 de 1989 "por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios", en armonía con el decreto 1900 de 1990 "por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones", disponen que las telecomunicaciones tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia. Igualmente, el artículo 9º de la mencionada ley prescribe que el Ministerio de Comunicaciones impondrá a los concesionarios del servicio de telecomunicaciones, las sanciones legales y contractuales por incumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública. En este mismo sentido, el decreto 1901 de 1990 "por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", los artículos 3º y 5º establecen que el Ministerio ejerce la función de control, inspección y vigilancia general sobre los servicios de comunicaciones, salvo que por ley le corresponda a otra entidad, además de imponer las sanciones que sean del caso.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN - No es derecho absoluto / LIBERTAD DE PRENSA - Límites legítimos / PROHIBICION PREVIA - Responsabilidad por su violación / CENSURA PREVIA - Diferente a la responsabilidad previa / EL MAÑANERO DE LA MEGA - Programa radial

El carácter preferente de la libertad de expresión y de prensa no significa que esos derechos sean absolutos o que carezcan de limites legítimos, al contrario, pueden ser limitados, por ejemplo para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública, así como también para proteger el derecho a la intimidad o al buen nombre. De lo anterior, y en virtud de los artículos 7º y 20 de la Constitución Política, nos permitiría concluir que se protege el pluralismo informativo, para lo cual se permiten ciertas intervenciones destinadas a asegurar no solo la eficiencia en el manejo de la información sino también en la forma en que se difunde, ya que como el servicio de radiodifusión y de televisión usan un bien público como es el espectro electromagnético, el cual requieren de una protección y regulación especial. Ahora bien, la responsabilidad por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura y se encuentra claramente autorizada por la Constitución, siempre y cuando sean necesarias para defender ciertos bienes constitucionales. Una cosa es una prohibición previa, pero que genera responsabilidades posteriores, que es legítima, y otra diversa, es la censura previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución Política en su artículo 20. Así mismo, el director del programa debe velar para que esas obligaciones legales sean cumplidas como ya se anotó, y si eso no ocurre, es natural suponer que ocurrió un error in vigilando de parte de aquel al permitir la emisión de conceptos o comentarios contrarios la finalidad de un medio de comunicación, como es la radio. Si bien es cierto que "El Mañanero de la Mega" por ser un programa de entretenimiento (recreativo) y no un informativo noticioso, conforme la normatividad transcrita, no requiere de licencia especial de transmisión, también lo es que, la Constitución y la Ley establecen que deben cumplir con la finalidad que por naturaleza le corresponde, entre las cuales está la de difundir la cultura y afianzar los valores del pueblo colombiano. La Sala observa, que es evidente que el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores, no solo están desviando la función de orientar y educar a la sociedad, sino también están contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan a una sociedad, toda vez que el servicio de radiodifusión sirve para edificar y formar no solo opinión pública sino también inclinaciones y preferencias concretas. En efecto, dichas aserciones contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa. De esta forma, el resultado de la utilización del mencionado servicio público, debe ser idóneo, profesional y respetuoso, el cual reclama un compromiso más exigente y consciente de los comunicadores para el cumplimiento de finalidad que le ha sido instituida. Así mismo, la Sala no pretende cuestionar ni sancionar las inclinaciones, tendencias o aptitudes personales de los comunicadores del programa radial "El Mañanero de la Mega", por el contrario, busca la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente amenazados o vulnerados por su actuar. Como se anotó, la Constitución Política protege la libertad de expresión y de prensa, lo cual no quiere decir que el ejercicio de las mismas sea absoluto y que carezca de limites legítimos, al contrario, se ha aceptado que se limite en aquellos casos en los cuales se pretende asegurar el respeto de los derechos de los demás. En el caso sub judice en ningún momento se está vulnerando dicha libertad, toda vez que lo que se está protegiendo es el respeto por los principios y normas que regulan el servicio público de radiodifusión, por lo que con el actuar de los demandados se están violando los derechos de los usuarios, ya que los destinatarios deben recibir un servicio de calidad, al tener un contenido diverso a la función social que lo caracteriza. Igualmente, no se pretende imponer controles a los contenidos de las programaciones, lo cual constituye censura previa prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino busca la protección de los derechos colectivos relacionados con el acceso a una eficiente prestación de los servicios públicos y derechos de los usuarios, toda vez que con las emisiones radiales se está desconociendo la responsabilidad social que por ley se establece para este tipo de servicios, y esto impone particulares responsabilidades a los comunicadores, con el fin de no abusar de la libertad de expresión y afectar derechos constitucionales de otras personas. La Sala reitera que en el presente caso no existe censura, porque la censura es per se discriminatoria y, como se encuentra probado en el caso sub judice, no ha operado una conducta discriminatoria, sino un juicio técnico de conveniencia, como en reiteradas oportunidades lo ha dicho la Corte Constitucional, sería irrazonable argumentar que todo lo que se deniega en materia de difusión masiva equivale a censura. No se está prohibiendo el la libertad de expresión ni el libre desarrollo de la personalidad de los ya referidos comunicadores, solamente se les están dando pautas para que el servicio de radiodifusión cumpla con todas y cada una de las finalidades que la rigen.

Sentencia 01003(AP) del 04/07/29. Ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Actor: FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA. Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004)

 

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01003-01(AP)

Actor: FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por ambas partes - Fundación un Sueño por Colombia, Radio Cadena Nacional S.A. R.C.N, Ministerio de Comunicaciones - contra la sentencia de 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección "B", en la que se accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

"Primero.- Ampáranse los derechos colectivos a la moralidad publica, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia.

"Segundo.- En consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la emisión del programa radial "El Mañanero de la Mega" y si es del caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección, control vigilancia y sancionatoria de las cuales se encuentra investido, tendientes a determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia.

"Tercero.- Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma prevista en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, aplicables a la actuación por remisión del artículo 44 de la ley 472 de 1998.

"Cuarto.- Para efectos de la verificación del cumplimiento de la sentencia, confórmase un comité integrado por la fundación demandante, los señores Ministro de Comunicaciones y procurador décimo judicial ante esta corporación.

"Quinto.- Reconócese el incentivo económico a que se refiere el artículo 39 de la ley 472 de 1998 a favor de la Fundación un Sueño por Colombia en el equivalente a trenita (30) salarios mínimos legales mensuales, el cual estará a cargo del Ministerio de Comunicaciones.

"Sexto.- Sin costas en esta instancia.

Séptimo.- En caso de no ser apelada, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo (art. 80 ley 472 de 1998) y archívese el expediente." (fls. 227 y 228 cdno. ppal - mayúsculas fijas del original).

1. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 6 de junio de 2003 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 8, cdno 1), la Fundación un Sueño por Colombia instauró acción popular contra la nación colombiana - Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. R.C.N, en procura de la protección de los derechos colectivos a la moral "pública", las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, para lo cual formularon las siguientes pretensiones:

"1.- Sírvase Honorables Magistrados, declarar que LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES mediante LA OMISIÓN frente a los hechos descritos en los hechos de la presente acción FACILITA, PERMITE Y COLABORA con la violación de la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica e la sociedad al igual que derechos colectivos como la defensa del patrimonio público, el patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e, f, g, y n del artículo 4 de la ley 472 de 1998, como los previstos en la ley 72 de 1.989, ley 74 de 1.966 el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, Constitución Nacional artículos 20 y 67.

"2.- Sírvanse Honorables Magistrados, ordenar a la accionada LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES por intermedio de su Ministra MARTHA HELENA PINTO DE DE HART, cumpla con las facultades y deberes legales y constitucionales que le han sido asignadas y por tanto ejerza las funciones de inspección, vigilancia y de carácter sancionatorio asignadas a ella, y en especial de los artículos 3 y 5 del decreto 1.901 de 1.990; artículo 9 del decreto 2737 de 1.989; y la ley 74 de 1.996 artículo 16 ordenando que las trasmisiones se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y la moral pública contenidas en las normas que regulan las telecomunicaciones y especialmente en la ley 72 de 1.989, ley 74 de 1.966 el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, artículos 20 y 67 de la Constitución Nacional, e imponga las sanciones que correponan tanto a la emisora como a los locutores que han incurrido en las faltas que se relacionan en los hechos de la presente acción popular.

"3.- Sírvase ordenar el pago en forma solidaria a favor de mi representada FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA, y a cargo de la accionada MINISTERIO DE COMUNICACIONES de los incentivos previstos en el capitulo 11 de la ley 472 de 1998.

"4.- Que se ordene a la accionada al pago de las costas e imposición de multas a que se encuentra obligada en los términos previstos en la ley". (fls. 1 y 2 cdno. 1 - mayúsculas fijas del original).

2.  Los hechos

En síntesis, el actor narró los siguientes:

2.1 La sociedad Radio Cadena Nacional S.A. es titular de la concesión del servicio público de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (F.M.) en el dial Bogotá 90.9, Barranquilla 93.1, Bucaramanga 106.7, Cali 92.5, Cartagena 94.5, Cúcuta 99.2, Eje Cafetero 98.3, Manizales 99.7, Medellín 107.9.

2.2 Afirmó que el programa radial denominado "El Mañanero de la Mega", es trasmitido sin licencia alguna todos los días de 5:30 a 10:00 A.M., en el que participan como periodistas Alejandro Villalobos, Mauricio Duque, Alejandra Azcarate y Alexandra Mariño.

2.3 Indicó que por disposición del artículo 16 de la ley 74 de 1996, la inspección y vigilancia del servicio de radiodifusión le compete al gobierno, por conducto del Ministerio de Comunicaciones, el cual en forma grave y omisiva ha permitido que a través de las ondas de radio se transmitan todo tipo de mensajes que atentan contra la moral pública y violan todas las normas regulatorias de la radio en Colombia.

2.4 Aseveró que el programa "El Mañanero de la Mega" envenena y corrompe la juventud con la más variada gama de vulgaridades y patanería, constituyéndose así en un canal destructivo de los valores y la moral colectiva con sus transmisiones.

2.5 Agregó que el comportamiento omisivo, tolerante y cómplice de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, atenta contra instituciones como la familia y los valores que ella representa, pero especialmente desvanece el esfuerzo de generaciones, de padres de familia que con su ejemplo y buenas costumbres han tratado de formar y promover los valores, los buenos modales, la educación y sobre todo la cultura, a los cuales el Estado se encuentra llamado a promover por mandato Constitucional.

2.6 Finalmente, cuestionó el criterio que tanto la emisora como los periodistas conciben la labor que desarrollan, y el descuido y la negligencia de la Nación, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, cumple con sus deberes de control. En el mismo sentido, estimó que el periodismo es una de las labores más respetables que puede desarrollarse en una sociedad, ya que quien la ejerce adquiere el compromiso de orientar y ser ejemplo de quien los lee, los ve o escucha, pero también puede ser utilizada como instrumento que socava los pilares de la misma.

1. Medida cautelar

De acuerdo con el artículo 17, inciso 3º de la ley 472 de 1998, al actor solicitó como medida cautelar que la Nación Ministerio de Comunicaciones ordene a Radio Cadena Nacional S.A. suspender las trasmisiones a los señores Alejandro Villalobos y Mauricio Duque, solicitud que fue denegada en auto de 24 de junio de 2003.

1. Actuación de las personas vinculadas al proceso

Notificadas del auto admisorio de la demanda, las personas en contra de quienes se dirigió la acción contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación:

4.1. Intervención de Radio Cadena Nacional S.A.

Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2003 (fls. 47 a 58 cdno. 1), a través de apoderado judicial, la sociedad Radio Cadena Nacional S.A. y los señores Alejandro Villalobos Mejía, Mauricio Duque Jaramillo, Alejandra Azcarate Naranjo y Alexandra Mariño Rico se opusieron a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

"No es cierto que el Ministerio de Comunicaciones hasta el momento viene incumpliendo con su función de inspección y que en forma omisiva permita que el servicio de radiodifusión sonora sea utilizada para la trasmisión de mensajes que atentan contra la moral pública y otras disposiciones, ya que tenemos conocimiento que no se tramita ninguna queja que se relacione directamente con los hechos expuestos por la accionante, que como quedó expuesto debe ser el primer paso para que la entidad gestora y controladora tenga conocimiento y despliegue sus función de vigilancia e inspección iniciando la respectiva actuación administrativa..."

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"Los programas que se emiten por la emisora LA MEGA no reúnen las características de los denominados INFOMATIVOS o PERIODÍSTICOS y por ende, no requieren  ningún tipo de licencia especial a para su tramitación.

"No es cierto que RADIO CADENA NACIONAL S.A. sea concesionaria o titular de las estaciones de radiodifusión sonora que operan en las siguientes frecuencias Bogotá 90.9, Barranquilla 93.1, Bucaramanga 106.7, Cali 92.5, Cartagena 94.5, Cúcuta 99.2, Eje Cafetero 98.3, Manizales 99.7, Medellín 107.9.

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"No es cierto que LA MEGA se dedica a corromper nuestra juventud, como lo informa temerariamente la demandante.

"Por el contrario, RCN RADIO, consciente de su responsabilidad social como medio masivo de comunicación, ha trabajado desde sus emisoras bajo una misma filosofía: "ser el medio de cultura, entretenimiento e información veraz y oportuno, con un gran aporte en el servicio social y en las campañas de defensa del medio ambiente".

"En el cumplimiento de este objetivo nace en 1994 una nueva alternativa para el público juvenil: La Mega. Con esta emisora, RCN Radio busca crear un canal de comunicación en sintonía con la juventud colombiana, que responda a sus inquietudes, a sus preocupaciones, a su lenguaje y a sus exigencias de entretenimiento y diversión".

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"No es cierto que la programación de LA MEGA se constituya en un gravísimo atentado contra los intereses colectivos, la moral pública y al normatividad que rigen las telecomunicaciones y el periodismo.

"RCN Radio trabaja modernos conceptos de participación, interactividad, comunicación y servicio a la comunidad, honrando los principios establecidos por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

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"Todo intento de imponer controles a los contenidos de las programaciones transgreden una de las más importantes libertades de la radio y la televisión, como es la libertad de formular sus propios programas.

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"No es entendible como la Fundación un sueño por Colombia, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., pretende incolsultamente y sin fundamento llevar la voceria de todo un país, argumentando daños y perjuicios que nunca se han ocasionado, con la única finalidad de crear confusión mediante la iniciación de acciones como la presente, en nuestro concepto improcedente, persiguiendo el pago de unos incentivos, sin medir las consecuencias negativas que puede acarrear a la prestación del servicio público de la radiodifusión sonora en nuestro país.

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"No es cierto y se insiste que no puede la Fundación accionante, con el objeto de obtener un incentivo previsto en el capitulo 11 de la ley 472 de 1998, recurrir a la institución de la acción popular sin previamente avisar o acusar al Ministerio de Comunicaciones las presuntas o imaginadas irregularidades cometidas en la programación emitida por LA MEGA.

"No es cierto que se hubiese  causado daño alguno a la sociedad y no existe prueba alguna que soporte esta temeraria afirmación,. Las presuntas omisiones y violaciones por parte del Ministerio de Comunicaciones solo existen en la mente de los accionantes". (fls. 48 a 50 y 55 a 57 cdno. 1 - mayúsculas fijas del original).

1. 3.2 Intervención del Ministerio de Comunicaciones

Por medio de escrito presentado el 18 de julio de 2003 (fls. 72 a 83, cdno 1), el Ministerio de Comunicaciones contestó la demanda en los siguientes términos:

"La fundación accionante, exactamente como ocurre en los otros procesos enunciados con anterioridad, falta al deber procesal de proporcionar la mínima prueba de sus afirmaciones para lograr que el Ministerio de Comunicaciones le pague un incentivo.

"La primera pretensión es que se declare que el Ministerio de Comunicaciones ha omitido actuar frente a la forma en que se realizan unas trasmisiones por un concesionario del servicio de radiodifusión sonora comercial, pero no aporta la más mínima prueba que demuestre siquiera sumariamente que el Ministerio de Comunicaciones está omitiendo sus funciones.

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"Una cosa es que el Ministerio de Comunicaciones tenga la vigilancia y control en general de los servicios de telecomunicaciones en Colombia, y otra muy distinta que dicha entidad DEBA conocer de todas y cada una de las infracciones ocurridas en la radio colombiana, lo cual es imposible.

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"En todo caso, debe quedar claro que el accionante no aporta prueba alguna de la supuesta actitud omisiva que endilga al Ministerio de Comunicaciones.

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"Se equivoca la fundación accionante al creer que los programas mencionados son "informativos" o "periodísticos".

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"El Ministerio de Comunicaciones no tiene conducta cómplice ni nada parecido. La afirmación de la fundación accionante es temeraria, y así debería declararse, porque endilga una responsabilidad a esa entidad sin el más mínimo respaldo probatorio.

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"Aquí, el Ministerio de Comunicaciones no es causante de daño alguno, de modo que la acción popular no puede prosperar simplemente porque fue interpuesta antes de que el Ministerio de Comunicaciones tuviera queja o conocimiento directo de esas transmisiones.

"Las afirmaciones de la fundación accionante son sencillamente gratuitas y deben declararse como temerarias. DEBE la fundación acciónate demostrar que el Ministerio de Comunicaciones "SE NIEGA A EJERCER SU FUNCIÓN DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL", lo que supondría una actuación positiva e intencional del Ministerio de Comunicaciones en contra de la ley". (fls. 73 a 76 y 80 cdno. 1 - mayúsculas y negrillas fijas del original).

5. Intervención de la comunidad

La comunidad de Bogotá no acudió al proceso.

6. Audiencia especial

Mediante auto de 1 de agosto de 2003 (fl. 106 cdno. 1), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, la que se celebró el 12 de agosto de 2003, diligencia que se declaró fallida por no llegar las partes a ningún acuerdo.

7. La providencia apelada

Mediante providencia de 25 de noviembre de 2003 (fls. 197 a 228 cdno. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección "B", accedió a las pretensiones de la demanda y fijó un incentivo a favor de la parte actora, apoyándose en los siguientes argumentos:

"En criterio de la Sala el manejo de la sexualidad en los medios de comunicación tiene un impacto importante en la persona, en el sistema familiar, en el sistema educativo y por lo tanto, en la sociedad.

"En este sentido es deber moral de todos los Colombianos, en especial de quienes ostentan el poder de los medios de comunicación, orientar en la formación de los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia y su entorno de manera que nos integremos de manera armónica a una sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura, de nuestra idiosincrasia y nuestras costumbres.

"En el entendido de la Sala, un presentador de farándula que expresa sus tendencias sexuales a través de un medio masivo de información está trasmitiendo una información distorsionada y parcializada que ataca de manera flagrante a quines lo es cuchan.

"En este orden de ideas, además de ejercer su derecho a expresarse libremente el locutor está dejando de lado su deber de utilizar los medios de comunicación como instrumento para impulsar el desarrollo social del país para sobreponer intereses de índole personal que invade la esfera de la intimidad de las personas a quienes se dirige.

"Sobre la libertad de expresión e información, y de radio, la H. Corte Constitucional ha señalado que ésta ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional Colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y en el desarrollo del conocimiento y la cultura sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa, que protege no sólo la facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado.

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"En este sentido la Corte concluye que los medios de comunicación, si bien son libres, tienen responsabilidad social a fin de proteger valores constitucionales.

"En criterio de la H. Corte es una función elemental del director de esos programas velar para que las obligaciones legales sean cumplidas y si eso no ocurre la ley lo haga responsable por esa culpa, pues de no ser así, no sólo la ley estaría permitiendo una vulneración impune de las normas que regulan la actividad de los medios sino que, además, las personas afectadas quedarían totalmente inermes frente a eventuales agresiones y ataques injustificados que puedan haber recibido.

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"Cuando un medio de comunicación haciendo uso del "humor irreverente" acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explicito de informar y orientar sobre la sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la colectividad.

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"En este sentido, deja claro la Sala que no pretende cuestionar la aptitud y tendencia de los intereses personales de los voceros del programa "El Mañanero de la Mega" ya que este asunto no es objeto de la presente acción, lo que se busca es determinar la amenaza que representa para los jóvenes y niños la forma en que trasmite la información.

"De las principales conclusiones del dictamen se destaca que desde la teoría del aprendizaje, los comportamiento que para el joven y su sistema de valores son "inadecuados" se refuerzan y tienden a afianzarse, y por el contrario las conductas "adecuadas" tienden a desaparecer por refuerzos negativos, ya que se aprende por imitación y por moldeamiento.

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"Visto lo anterior, resulta entonces evidente la responsabilidad de los medios de comunicación en la trasmisión de información eficaz, apta para jóvenes y niños que se están formando en valores y que necesita ser bien orientados y la omisión en que han incurrido el Ministerio de Comunicaciones de su función de vigilancia y control permitiendo la consecución de espacios radiales nocivos para una audiencia indefensa ante los medios de comunicación.

"Así, la Sala estima que la acción popular promovida por la fundación Un Sueño por Colombia está llamada a prosperar, en lo que corresponde a la protección de los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia por lo que así se declarará.

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"En consecuencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia el Ministerio de Comunicaciones estará en la obligación de iniciar la correspondiente investigación que determine si se debe o no restringir el formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la emisión del programa radial "El Mañanero de la Mega..."

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"Finalmente, la prosperidad de la acción, y la entidad de los derechos colectivos amparados en este proceso ameritan el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, a favor de la organización que intervino como demandante, en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales.

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"En lo que corresponde a la indemnización de los perjuicios causados se precisa que, dado que el programa es trasmitido diariamente y el mensaje que trasmite relacionado con el sexo ha sido repetitivo, para cuantificar el alcance de este aprendizaje se debe realizar mediciones bajo parámetros de investigación científica imposibles de determinarse a través de este proceso". (fls. 220 a 227 cdno. ppal).

8. La apelación

8.1 Apelación de la Fundación Un Sueño por Colombia

Inconforme con el fallo, el 9 de diciembre de 2003, la Fundación un Sueño por Colombia lo apeló en lo relacionado con la indemnización de los perjuicios causados (fl. 231 cdno. ppal), manifestando que ante lo evidente de los hechos el tribunal reconoció la ocurrencia de un daño, por lo que, no es posible que se hayan causado perjuicios a la sociedad y no se ordene su cancelación.

De otro lado, la fundación aseveró que se requirió de profesionales en comunicación, administradores, psicólogos, sociólogos y abogados que han colaborado durante todo el proceso, lo que ha representado unos costos y gastos importantes para la Fundación, los cuales no han sido cubiertos por la cuantía establecida por el Tribunal, en este sentido la Fundación reclama que dicho valor sea reconsiderado.

8.2 Apelación del Ministerio de Comunicaciones

Por medio de escrito presentado el 12 de diciembre de 2003, el Ministerio de Comunicaciones también apeló la decisión (fls. 232 a 238 cdno. ppal), apoyándose en los siguientes argumentos:

"2. La sentencia apelada contiene una orden que no es de fondo.

"Se ordena al Ministerio de Comunicaciones adelantar una investigación contra RCN, pero no determina nada más, lo que significa que el Ministerio -en su propia esfera de funciones- puede concluir lo que corresponda, esto es, sancionar o archivar la actuación. Si ello es así, no tiene mucho sentido frente a lo previsto en la ley 472 de 1998 sobre acciones populares, pues si el Ministerio decide archivar, ¿significa que con eso se respetan los derechos presumiblemente conculcados?

".......................................................................................................

"3. La orden dada al Ministerio de Comunicaciones es inconstitucional.

"Según la lectura de la sentencia, lo que se quiere es que el Ministerio de Comunicaciones adelante investigación contra RCN por el formato del programa, pero como orden comedidamente considera el Ministerio de Comunicaciones que carece de todo respaldo constitucional por cuanto no existe forma de investigar no las ideas en sí mismas sino el formato en que son presentadas, y ello porque investigar un "formato" es censura previa. Si el Ministerio de Comunicaciones llegará a decirle a un medio de comunicación que no utilice tal o cual formato en general, entonces está diciéndole la forma en que puede ejercer el derecho a la comunicación y eso es censura..."

"No puede pedírsele al Ministerio de Comunicaciones que determine la forma general de un programa de opinión, independientemente de que esa autoridad determine sancionar -si ello hay lugar- a un operador del servicio de radiodifusión sonora pero con motivo de la emisión de un programa particular en un día concreto.

".......................................................................................................

"4. El Honorable Tribunal acepta el argumento principal presentado por el Ministerio de Comunicaciones pero, en forma sorprendente, declara condenar a la entidad.

"Se dijo como argumento en la contestación de la demanda resumido así en los alegatos: "2. Como corresponde al principio de debido proceso, el Ministerio de Comunicaciones no puede declarar responsable a RCN -o absolverlo- sin la actuación administrativa de que trata la parte primera del Código Contencioso Administrativo.

"Y en efecto se lee en la parte resolutiva: "...ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad R.C.N...."

"El Honorable está reconociendo entonces que no hay falencias del Ministerio de Comunicaciones, como si había pedido la parte actora.

".......................................................................................................

"5. El reconocimiento del incentivo contradice la filosofía de las acciones populares.

"El Ministerio de Comunicaciones considera que el hecho de reconocer un incentivo en el presente caso promociona que los ciudadanos congestionen la administración de justicia, pues en lugar de recurrir a la autoridad, pasan directamente a ejercer la acción popular por motivos monetarios.

"6. Si -como acepta el Honorable Tribunal- el Ministerio de Comunicaciones no había recibido denuncia por los hechos de que trata la presente acción popular, ¿qué omisión se le endilga?

"Carece de todo fundamento lógico que se reconozca que la demandada conoce de la denuncia del actor popular con la demanda, y se le sancione por omisiones presuntas. Eso es falsa motivación, porque no había posibilidad de omisión". (fls. 233 a 237 cdno. ppal - mayúsculas y negrillas fijas del original).

8.3 Apelación de la Radio Cadena Nacional S.A.

Por medio de escrito presentado el 12 de febrero de 200, el Ministerio de Comunicaciones sustentó el recurso de apelación por ellos interpuesto (fls. 248 a 253 cdno. ppal), manifestando que el fallo del Tribunal de Cundinamarca se apartó de principios universales, constitucionales, legales y jurisprudenciales.

Afirmó que de desconoció el artículo 19 de la declaración universal de los derechos humanos, el cual dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión.

Así mismo, mencionó el artículo 7 del decreto 1447 de 1995, en el que se dispone que el Ministerio de Comunicaciones otorgará las concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta mediante licencia.

De otro lado, transcribió varias sentencias de la Corte Constitucional, en la cuales se afirma que el ejercicio de la libertad de prensa no está limitada por los estándares de uso "correcto" del lenguaje coloquial, y que admitir tales limites a la libertad de prensa sería abrir peligrosamente las puertas a la censura.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Naturaleza, finalidad y procedencia de las acciones populares.

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas.

Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4 de la citada ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad  públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma.

Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el  mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

Es por ello por lo que, en relación con la naturaleza y finalidad de tales acciones, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

 "f)  En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; éstas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala  como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica.  Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja, dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno de los fines básicos del Estado  Social de Derecho como es el de la Justicia.

"Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar  naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.

"También se desprende de lo anterior que  las acciones populares, aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la  autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el Constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la Acción de Tutela si se presenta la violación de los Derechos Constitucionales, como en este caso lo propone el peticionario.

" g)  Por su finalidad pública se repite, las Acciones Populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de  parte del pueblo.

"Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es que permiten su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas.  Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino, fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses colectivos, sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño; igualmente buscan la restitución del uso y goce de dichos intereses y derechos colectivos. En verdad, su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota  de principio.   Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo y restitutorio y se insiste ahora en este aspecto, dadas las funciones judiciales de intérprete de la Constitución que corresponden a esta Corporación, para evitar y corregir equívocos como el advertido en la primera de las sentencias que se examinan.

"Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas, atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales" .

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, son los siguientes:

a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.

2. Los derechos e Intereses colectivos

Cabe anotar, que las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia

De otro lado, los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, como lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia AP- 527 del 22 de enero de 2003:

"Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.

"Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.

"Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley  o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta

"Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé:

"Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia."

"Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

"De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento -como tales- hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

"Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sal, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos.

"Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento  legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general,  revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales^.".

3. El caso concreto

En el asunto bajo análisis, los actores solicitan la protección de los derechos colectivos relacionados con la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, derechos que considera vulnerados por el Ministerio de Comunicaciones al omitir el cumplimiento de las facultades y deberes legales de inspección y vigilancia. En este sentido solicita que las trasmisiones del programa radial "El Mañanero de la Mega" se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y moral pública y si es del caso imponer las sanciones que correspondan.

A efectos de resolver la acción popular de la referencia, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones normativas:

El artículo 20 de la Constitución Política garantiza a todas las personas la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opinión, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y además la de fundar medios de comunicación, los cuales por disposición constitucional serán libres, pero con responsabilidad social.

De otro lado, el artículo 1º del decreto 1447 de 1995, define el servicio de radiodifusión sonora, estableciendo que es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general.

Ahora bien, la ley 74 de 1966 "por la cual se reglamenta la trasmisión de programas por los servicios de radiodifusión", en su artículo 2º establece que sin perjuicio de la libertad de información, los servicios de radiodifusión estarán básicamente orientados a difundir la cultura y a afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana.

El artículo 5º de la norma citada prescribe que el servicio de radiodifusión podrá transmitir programas culturales, docentes, recreativos, deportivos, informativos y periodísticos. Reza el artículo mencionado:

"Artículo 5º. Por los servicios de radiodifusión podrán transmitirse programas culturales, docentes, recreativos, deportivos, informativos y periodísticos.

"Se entiende por programas culturales aquellos en que prevalece manifestaciones artísticas o científicas; docentes, los dedicados a la enseñanza colectiva; recreativos, los destinados al sano esparcimiento espiritual; deportivos, los orientados a informar y comentar sobre eventos de esta naturaleza; informativos (radionoticieros), los que consisten en suministrar noticias sin comentario; periodísticos (radioperiodísticos), los que utilizan modalidades de la prensa escrita, como editoriales y comentarios de noticias o sucesos, con carácter critico o expositivo".

Los programas informativos o periodísticos mencionados en la normatividad anterior, los cuales son trasmitidos por los servicios de radiodifusión, requieren licencia especial otorgada por el Ministerio de Comunicaciones y expedida a favor del director del programa.

Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 17 de la ley 74 de 1966, la vigilancia e inspección de los servicios de radiodifusión compete al Gobierno, el cual las ejercerá por conducto del Ministerio de Comunicaciones, así mismo el titular de la estación de radiodifusión responderá por las infracciones a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones, salvo cuando se trate de infracciones cometidas dentro de programas informativos o periodísticos que tengan licencia, caso en el cual el responsable será el director del programa respectivo.

De otro lado, la ley 72 de 1989 "por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios", en armonía con el decreto 1900 de 1990 "por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones", disponen que las telecomunicaciones tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia.

Igualmente, el artículo 9º de la mencionada ley prescribe que el Ministerio de Comunicaciones impondrá a los concesionarios del servicio de telecomunicaciones, las sanciones legales y contractuales por incumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública.

En este mismo sentido, el decreto 1901 de 1990 "por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", los artículos 3º y 5º establecen que el Ministerio ejerce la función de control, inspección y vigilancia general sobre los servicios de comunicaciones, salvo que por ley le corresponda a otra entidad, además de imponer las sanciones que sean del caso.

De otro lado, la libertad de expresión constituye un aspecto fundamental en el ordenamiento jurídico, no solo porque contribuye al desarrollo de la autonomía, la libertad de las personas, el desarrollo del conocimiento y la cultura, sino además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa

Directamente relacionado con la libertad de expresión encontramos la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación, tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado, pues también es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho.

El carácter preferente de la libertad de expresión y de prensa no significa que esos derechos sean absolutos o que carezcan de limites legítimos, al contrario, pueden ser limitados, por ejemplo para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública, así como también para proteger el derecho a la intimidad o al buen nombre

De lo anterior, y en virtud de los artículos 7º y 20 de la Constitución Política, nos permitiría concluir que se protege el pluralismo informativo, para lo cual se permiten ciertas intervenciones destinadas a asegurar no solo la eficiencia en el manejo de la información sino también en la forma en que se difunde, ya que como el servicio de radiodifusión y de televisión usan un bien público como es el espectro electromagnético, el cual requieren de una protección y regulación especia.

Ahora bien, la responsabilidad por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura y se encuentra claramente autorizada por la Constitución, siempre y cuando sean necesarias para defender ciertos bienes constitucionales. Una cosa es una prohibición previa, pero que genera responsabilidades posteriores, que es legítima, y otra diversa, es la censura previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución Política en su artículo 20.

Así mismo, el director del programa debe velar para que esas obligaciones legales sean cumplidas como ya se anotó, y si eso no ocurre, es natural suponer que ocurrió un error in vigilando de parte de aquel al permitir la emisión de conceptos o comentarios contrarios la finalidad de un medio de comunicación, como es la radio.

En el caso concreto, del material probatorio obrante en el expediente, se tiene el dictamen pericial rendido por la psicóloga auxiliar de la justicia Claudia Catalina Muñoz, del cual se resaltan los siguientes apartes:

"CONCEPTO ACERCA DEL IMPACTO SOCIAL DEL PROGRAMA "EL MAÑANERO

"La parte fundamental de la convivencia, es decir de la interacción humana es la comunicación entendida en su sentido más amplio como el intercambio de información que influye en el comportamiento de los participantes.

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"Integrando este tema de la comunicación con un aspecto estudiado ampliamente como es el cambio de actitudes se destacan ciertas características que asociadas permiten acelerar este cambio con, las relacionadas con el emisor o fuente, las relacionadas con el mensaje y finalmente las condiciones del receptor, veamos cada una de ellas.

"En cuanto al Emisor, se ha encontrado que su credibilidad juega un papel importante en la capacidad de persuasión, primordialmente se inspira confianza, por otra parte se ha visto que el receptor sólo otorga su confianza si la fuente le parece objetiva, desinteresada y sin intención de manipular o engañar.

Una segunda característica es la atracción que ejerce la fuente. Se ha demostrado que las fuentes más atractivas son más persuasivas independientemente de cual sea el origen de la atracción (atractivo físico, similitud, en creencias, edad o sexo, éxito personal, reconocimiento social o fama, status, etc)..."

"Respecto del mensaje hay dos características fundamentales: la forma y el contenido.

"En cuanto a la forma existen dos tipos de argumentación unilateral y la bilateral. En la primera se expone únicamente las razones a favor del mensaje mientras que la segunda se exponen simultáneamente las razones a favor y en contra. A través de investigaciones se pudo observar que los argumentos bilaterales tenían un mayor impacto sobre individuos con mayo instrucción y juicio critico. Los argumentos unilaterales, por el contrario mostraron tener influencia en los individuos poco instruidos y con poco juicio crítico.

"En cuanto al contenido se ha estudiado el efecto de los argumentos racionales y emocionales, tan utilizados en publicidad. Se demostró que las personas con mayor capacidad de análisis son más sensibles a los mensajes con argumentos racionales y por el contrario las personas que poseen un bajo nivel crítico lo son a los mensajes con argumentación emocional.

"Por ultimo, en lo que respecta al receptor se le ha atribuido gran parte de responsabilidad de dejarse influir o no por la fuente y por el mensaje, sin embargo, su participación en el cambio de actitudes debe ser analizada en dos sentidos, primeo el desarrollo de la conciencia critica alcanzado por éste y en segundo término el hecho de que gran parte de lo que aprendemos lo hacemos de manera inconsciente. En este contexto el niño y el joven se encuentran en desventaja ya que aún no posee una conciencia critica suficientemente solida y definida para decidir acerca de los mensajes que recibe e identificar la intencionalidad de estos.

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"Para concluir, es indudable que hay un impacto de los medios de comunicación en la vida del ser humano, en sus actitudes, en su comportamiento, en el concepto que cada uno tiene de si mismo, de los demás y del mundo. Para ampliar este planteamiento basta con recurrir a una Ley Física Universal (invariable): "toda acción tiene su reacción". Y aunque está reacción sea observable o no a simple vista, se manifiesta a corto o a largo plazo en el tiempo, sea nociva o benéfica, sea facilitaroda o limitante de determinados procesos; lo que si queda claro es que dicha ley "actúa".

"Puntualizando el impacto social del programa radial "El Mañanero", podemos afirmar que su mayor incidencia se observa en los siguientes aspectos:

"1. Genera disonancia en la audiencia juvenil al enfrentar sus sistema de valores (trasmitidos por la familia y el sistema educativo con los cuales debe identificarse) al sistema de valores representado por quienes conducen el programa.

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"La disonancia surge cuando el joven confronta estos valores y objetivos con los que trasmite el programa; cuando se desaprueba a la persona en su imagen (lo físico), en su opinión (lo cognitivo), porque éstos no concuerdan con los prototipos que el programa resalta no se esta fomentando el respeto por el otro y las diferencias ni se esta reforzando la autoestima. Cuando el joven ve que se premian conductas como las de quitarse o exhibir la ropa interior en la calle, que dos mujeres se den un beso al estilo Madona, etc, darle un beso a un conductor cualquiera, hablar de manera vulgar al referirse al sexo, etc. y que se "castigan" o descalifican otras como ser virgen, ser juicioso, ser fiel, no emborracharse, etc. Enfrenta una contradicción ya que percibe que lo que han inculcado hasta el momento no concuerda con lo que el programa exalta.

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"2. Elude y desconoce abiertamente su responsabilidad social como agente socializador en la formación de los jóvenes.

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"En este sentido la responsabilidad significa precisamente el ser conciente que el hecho de expresar abiertamente una opinión y unas convicciones propias tiene un efecto en el otro (audiencia) generalmente en el plano actitudinal y comportamental. Esta acción de comunicación lleva implícita ciertas reglas las cuales pueden ser concientes o no, en tres niveles; primero, ser totalmente concientes; segundo, no ser conciente, pero se hacen visible cuando una persona externa las señala y tercero, ser totalmente inconscientes, aunque le sean señaladas a la persona esto no puede reconocerlas.

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"3. Promueve la despersonalización (no identidad) en el sentido de crear y reforzar en el imaginario del joven estereotipos asociados con la probación y el éxito personal.

"El adolescente esta buscando constantemente modelos de identificación, al adolecer aún de una conciencia crítica estructurada es fácilmente moldeable o "influenciable" y termina por ceder a las presiones de los amigos, de un modelo social (no siempre el mejor), o de los estereotipos.

".......................................................................................................

"4. Refuerza la concepción "machista" tradicional de las relaciones hombre- mujer donde se visualiza a la mujer como "objeto sexual que debe agradar" y del hombre como "consumidor de sexo a quien se le debe agradar".

"El programa crea y resalta prototipos de "belleza femenina" fundamentados predominantemente en su atributos físicos lo que reduce a lo netamente sensorial (lo auditivo, lo visual, lo táctil, lo olfativo, lo gustativo) su reconocimiento y valoración, reforzando así la tradicional concepción de la mujer como "objeto sexual" y desconociendo su integralidad (intelectual, espiritual, emocional).

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"5. A nivel lingüístico se "sexualiza" todo discurso y se le imprime un sentido morboso.

"Con el uso del lenguaje (vulgar y ordinario), la connotación de éste (sarcasmo, burla y doble sentido); e intencionalidad (aprobación y desaprobación) el programa "El Mañanero" enfrenta a su audiencia principalmente a los niños y adolescentes a una visión polarizada de la sexualidad: cuando de lo que se trata es de empezar a ver la sexualidad de una manera natural no vulgar, integral no segmentada, importante dentro de un todo no única y excluyente de las demás dimensiones humanas, auténtica no masificada..."

".......................................................................................................

"6. El programa genera identificación de modelos estereotipados a nivel grupal en donde el joven cede a la presión del grupo de pares.

".......................................................................................................

"Se aprende por imitación y por moldeamiento; en los primeros los comunicadores del programa "El Mañanero" sirven de modelo y el joven procurará actuar, pensar, hablar de la manera más parecida, es decir lo imita. El efecto de este aprendizaje  puede ser transitorio. En el moldeamiento interviene el concepto como repetición y presentación del modelo a seguir. Los efectos de este tipo de aprendizaje son más perdurables. El programa es trasmitido diariamente y el mensaje que trasmite relacionado con el sexo ha sido repetitiva..."

"Otras consideraciones a tener en cuenta como parte del impacto del programa demandado se puntualizan a continuación para finalizar el presente análisis:

"Haciendo uso del "humor irreverente" se acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explicito de informar y orientar sobre sexualidad, lo cual requiere de la participación de personas idóneas con las características que se mencionan en el Proyecto Nacional de Educación Sexual.

"Hoy diferentes aspectos que aumentan la capacidad de penetración del medio (la radio) como los siguientes: - Llega a la población de manera NO selectiva (edad, sexo, clase social, nivel ocupacional educativo). - Se transmiten en un horario en el que la persona se prepara para iniciar su jornada educativa, laboral, o en camino a ésta es decir lo puede escuchar". (fls. 146 a 153 cdno. ppal, negrillas de la Sala).

Igualmente, del acervo probatorio obrante en el proceso se tienen la trascripciones de las trasmisiones del programa "El Mañanero" del 13 y 20 de mayo de 2003, (fls. 2 a 5 cdno. 1), del 4 de julio de 2003 (fls. 66 a 70 cdno. 1) y del 29 de agosto de 2003 (fls. 133 a 142 cdno. 1), en las cuales es evidente el gran contenido de sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, muchas veces utilizado en un sentido impropio.

Si bien es cierto que "El Mañanero de la Mega" por ser un programa de entretenimiento (recreativo) y no un informativo noticioso, conforme la normatividad transcrita, no requiere de licencia especial de transmisión, también lo es que, la Constitución y la Ley establecen que deben cumplir con la finalidad que por naturaleza le corresponde, entre las cuales está la de difundir la cultura y afianzar los valores del pueblo colombiano.

La Sala observa, que es evidente que el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores, no solo están desviando la función de orientar y educar a la sociedad, sino también están contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan a una sociedad, toda vez que el servicio de radiodifusión sirve para edificar y formar no solo opinión pública sino también inclinaciones y preferencias concretas.

En efecto, dichas aserciones contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuos.

De esta forma, el resultado de la utilización del mencionado servicio público, debe ser idóneo, profesional y respetuoso, el cual reclama un compromiso más exigente y consciente de los comunicadores para el cumplimiento de finalidad que le ha sido instituida.

Así mismo, la Sala no pretende cuestionar ni sancionar las inclinaciones, tendencias o aptitudes personales de los comunicadores del programa radial "El Mañanero de la Mega", por el contrario, busca la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente amenazados o vulnerados por su actuar.

Como se anotó, la Constitución Política protege la libertad de expresión y de prensa, lo cual no quiere decir que el ejercicio de las mismas sea absoluto y que carezca de limites legítimos, al contrario, se ha aceptado que se limite en aquellos casos en los cuales se pretende asegurar el respeto de los derechos de los demás. En el caso sub judice en ningún momento se está vulnerando dicha libertad, toda vez que lo que se está protegiendo es el respeto por los principios y normas que regulan el servicio público de radiodifusión, por lo que con el actuar de los demandados se están violando los derechos de los usuarios, ya que los destinatarios deben recibir un servicio de calidad, al tener un contenido diverso a la función social que lo caracteriza.

Igualmente, no se pretende imponer controles a los contenidos de las programaciones, lo cual constituye censura previa prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino busca la protección de los derechos colectivos relacionados con el acceso a una eficiente prestación de los servicios públicos y derechos de los usuarios, toda vez que con las emisiones radiales se está desconociendo la responsabilidad social que por ley se establece para este tipo de servicios, y esto impone particulares responsabilidades a los comunicadores, con el fin de no abusar de la libertad de expresión y afectar derechos constitucionales de otras personas.

La Sala reitera que en el presente caso no existe censura, porque la censura es per se discriminatoria y, como se encuentra probado en el caso sub judice, no ha operado una conducta discriminatoria, sino un juicio técnico de conveniencia, como en reiteradas oportunidades lo ha dicho la Corte Constitucional, sería irrazonable argumentar que todo lo que se deniega en materia de difusión masiva equivale a censura. No se está prohibiendo el la libertad de expresión ni el libre desarrollo de la personalidad de los ya referidos comunicadores, solamente se les están dando pautas para que el servicio de radiodifusión cumpla con todas y cada una de las finalidades que la rigen.

De otro lado, la Sala observa que el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, reafirma que las expresiones y comentarios de los comunicadores no son respetuosos ni fomentan valores democráticos, además que genera en la audiencia juvenil un enfrentamiento entre los valores trasmitidos por la familia y el sistema educativo, con el sistema valores representado por quienes conducen el programa radial.

Además, el mencionado dictamen afirmó que a nivel lingüístico se "sexualiza" todo discurso y se le imprime un sentido morboso, así, el uso del lenguaje, la connotación de éste y su intencionalidad crea una visión polarizada de la sexualidad principalmente en los niños y adolescentes.

Si bien es cierto que el actor no invocó como derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado el relacionado con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, también lo es que en aquellos casos en los cuales se encuentre demostrado su vulneración o amenaza, el juez se encuentra facultado para ampararlo.

En este sentido, aun cuando el tribunal de primera instancia encontró que la conducta de los demandados era lesiva de la moral pública, el juez popular en virtud de la facultad de interpretación y verificación de la demanda en cuanto a los derechos colectivos que resulten amenazados o vulnerados por la conducta de los demandados, la Sala observa que los comunicadores del "El Mañanero de la Mega" vulneraron los derechos colectivos relacionados con la prestación eficiente del servicio público de radiodifusión y derechos de los usuarios del mencionado servicio, quienes resultaron afectados con las mencionadas emisiones, como claramente se desprende del dictamen pericial obrante en el expediente, por lo que, se ordenará a Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa "El Mañanero de la Mega" a la normatividad antes transcrita.

De otra parte, respecto al Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa que esta entidad incumplió con su deber legal de vigilancia y control respecto de las transmisiones radiales del programa "El Mañanero de la Mega", conducta omisiva que ha permitido y tolerado la emisión de programas que no cumplen con los requisitos exigidos en cuanto al contenido, de acuerdo con la normas constitucionales y legales ya mencionadas, por lo tanto también le resulta imputable responsabilidad, en tales condiciones, se ordenará al Ministerio cumplir sus funciones de vigilancia y control, de conformidad con los artículos 16 y 17 de la ley 74 de 1966 y los artículos 3º y 5º del decreto 1901 de 1990.

Ahora bien, la Sala exhorta al Ministerio de Comunicaciones para que establezca franjas o horarios atendiendo a la edad y condiciones especiales de los usuarios del servicio, para la trasmisión de programas como aquellos que tienen gran contenido de sexualidad, palabras o comentarios que puedan desviar o influenciar negativamente la formación de menores y adolescentes, o incluso aquellos que por su contexto no pueden ser trasmitidos para todo tipo de audiencias.

En cuanto al hecho de que el actor manifestó que sí se causaron perjuicios a la sociedad y en consecuencia debía ordenarse su indemnización, la Sala advierte que el artículo 30 de la ley 472 de 1998 establece que la carga de la prueba le corresponde al demandante, por lo que al no haberse demostrado por parte del actor los perjuicios ocasionados a la comunidad, no hay lugar a acceder a esta pretensión.

Finalmente, esta Corporación ha dicho que el incentivo es un estímulo económico, una compensación que se concede a los particulares por emprender labores de protección de los derechos e intereses colectivos, el cual no puede ser negociable por cuanto se concibe como un derecho del actor. El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 señala que el monto del incentivo será fijado por el juez, en favor del demandante, entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, en estas condiciones, la Sala estima que siendo claro que la labor del actor fue diligente y útil para la protección de los derechos colectivos de la comunidad, resulta procedente, como lo determinó el a quo, el pago del incentivo legal consagrado en la mencionada ley, Ahora bien, el Ministerio de Comunicaciones manifestó su inconformidad con la orden emitida por el a- quo en este sentido, al considerar que no resultaba procedente su reconocimiento, por lo que, encuentra la Sala que si bien es cierto, dicha entidad omitió su deber de vigilancia y control, también lo es que, el principal responsable de la violación a los derechos colectivos mencionados es la Cadena Radial que emite el programa "El Mañanero de La Mega", en tales condiciones se modificará el monto del incentivo el cual se fijará  en veinte (20) salarios mínimos legales vigentes, de los cuales quince (15) estarán a cargo de Radio Cadena Nacional R.C.N. y de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes a cargo del Ministerio de Comunicaciones.

En ese orden de ideas, ante la prosperidad del amparo solicitado, la Sala modificará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO. Modifícanse los numerales 1, 2 y 5 de la sentencia apelada, esto es, la de 25 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección "B", los cuales quedarán así:

1) Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio Colombiana.

2) En consecuencia, ordénase:

2.1.) Al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la parte motiva.

2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa "El Mañanero de la Mega" a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje.

5) Reconócese el incentivo económico a que se refiere el artículo 39 de la ley 472 de 1998, a favor de la Fundación un Sueño por Colombia en el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales vigentes, de los cuales quince (15) estarán a cargo de Radio Cadena Nacional R.C.N. y de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes a cargo del Ministerio de Comunicaciones.

SEGUNDO. Confírmase en lo demás la providencia impugnada.

TERCERO. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE.  CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR	NORA CECILIA GOMEZ MOLINA
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ	ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de  Sala

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

DERECHO COLECTIVO A LA PRESTACIÓN EFICIENTE DE LOS SERVICIOS PUBLICOS - Se refiere a la continuidad y oportunidad en la prestación del servicio / LA MEGA - El mañanero

A la decisión de la cual discrepo, corresponde la afirmación de que "las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores (...) están contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan una sociedad", pues, "es evidente el gran contenido de sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, muchas veces utilizado en un sentido impropio." Ninguna relación tiene tal aseveración con el derecho colectivo a la prestación eficiente de los servicios públicos respecto del cual la jurisprudencia ha entendido que se refiere a la continuidad y oportunidad en la prestación del servicio. Luego, no es posible concluir, como lo hace la providencia de la cual me aparto, que "el manejo impropio del lenguaje" atenta contra el derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos.  La continuidad y oportunidad del servicio en nada se ven afectadas por el contenido del programa de la Mega y la conclusión en contrario es producto de la interpretación equivocada del contenido del mencionado derecho colectivo.

MORAL PUBLICA - No es derecho colectivo / DERECHO COLECTIVO - Moralidad administrativa / LIBERTAD DE EXPRESIÓN - Restricción. Moralidad pública / CENSURA PREVIA - Limitación. Libertad de expresión

La Sala sostiene que las expresiones utilizadas en el programa radial "El mañanero" contrarían la moral pública, afectando la prestación del servicio público y, en consecuencia, vulnerando los derechos de los usuarios y los consumidores.  En relación con este punto, considero que la Sala no tuvo en cuenta que la moral pública no es un derecho colectivo, por lo que su presunta vulneración no puede convertirse, como se hace en la providencia mencionada, en un argumento que permita considerar quebrantado un derecho que sí reviste esa naturaleza.  No puede olvidarse que los derechos e intereses colectivos son únicamente aquéllos que están previstos como tales en la Constitución Política (arts 78 a 82 y 88), en la ley (art. 4° de la Ley 472 de 1998) o en los tratados internacionales (como, por ejemplo, el Protocolo de Montreal, relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono). En la disposición legal citada (art. 4° de la ley 472 de 1998), se consagró como derecho o como interés colectivo, la "moralidad administrativa".  Algo va de este concepto al de "moralidad pública" que es el que, aparentemente, retiene la decisión mayoritaria. La primera tiene que ver con el ejercicio honesto de la función administrativa del Estado (art. 209 de la C.P.) y esa es la principalísima razón para que sea objeto de protección especial.   La segunda constituye un concepto que, aunque puede ser real, es impreciso y del que no puede servirse el juez, a través de la acción popular, para censurar la acción del Estado o de los particulares. Como se precisará más adelante, la moralidad pública es uno de los motivos que, de acuerdo con los tratados internacionales, permiten restringir la libertad de expresión; sin embargo, la misma no está reconocida como derecho colectivo en el ordenamiento jurídico colombiano y, en todo caso, cuando se invoca como causa para limitar ese derecho fundamental, su aplicación se encuentra sometida a exigencias precisas que no concurren en este caso. En estas circunstancias, con apoyo en esta clase de razonamientos carentes de asidero legal lo que realmente hizo la Sala fue analizar el contenido del programa "El mañanero", concluir que el mismo atentaba contra la moral pública y, en consecuencia, ordenar su modificación.  Al asumir que la forma y contenido del programa mencionado es contrario a los principios y valores que deben primar en nuestra sociedad, se pronunció sobre el contenido del discurso, imponiendo su visión particular sobre el tema; con ello, restringió de manera equivocada y so pretexto de la vulneración de inexistentes derechos colectivos, el derecho a la libertad de opinión. Con esta decisión, sin lugar a dudas, se afecta el derecho a la libre expresión. No puede olvidarse que la emisión de opiniones (libertad de expresión) no tiene en principio límites, mientras que la transmisión de datos fácticos (libertad de información) está protegida sólo en el empeño de lograr una información veraz e imparcial. Al ordenar la adecuación del contenido del programa de la Mega a los postulados invocados en el fallo, la Sala impuso su propia visión del asunto y, por lo tanto, dispuso una limitación previa que resulta contraria al derecho a la libertad de expresión. Ahora bien, es cierto que, como sostuvo la Sala, la libertad de expresión no es un derecho absoluto; sin embargo, las circunstancias en las que se le puede imponer límites están relacionadas con la protección de otros derechos o de ciertos bienes jurídicos de especial importancia para la sociedad pero, en ningún caso, dicha limitación puede convertirse en una censura previa. Es claro que la Sala no analizó la responsabilidad posterior de los medios de comunicación sino que, con la orden impartida a R.C.N. en el sentido de adecuar, en adelante, el material, que se pretende difundir, a lo que determinó y dictaminó en la mentada providencia, impuso una censura previa, en contravía de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004)

 

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01003-01(AP)

Actor: FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

En providencia del 29 de julio de 2004, la Sala decidió favorablemente la acción popular presentada por la Fundación "Un Sueño por Colombia", al considerar que, con la trasmisión del programa radial "El mañanero de la Mega", se vulneran los derechos colectivos de los usuarios y los consumidores y el derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos.

Con fundamento en un dictamen pericial, según el cual, el programa de la Mega genera, en la audiencia juvenil, un enfrentamiento entre los valores transmitidos por la familia y los expuestos por los presentadores, la Sala concluyó que, el mismo, resulta contrario a la moral pública, pues no fomenta los valores democráticos.  En este punto, afirmó:

"La Sala observa que es evidente que el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores, no solo están desviando la función de orientar y educar a la sociedad, sino también están contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan a una sociedad, toda vez que el servicio de radiodifusión sirve para edificar y formar y no solo opinión pública sino también inclinaciones y preferencias concretas.

En efecto, dichas aserciones contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa."

Así, consideró vulnerados los derechos colectivos de los usuarios y los consumidores y el derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos y, en consecuencia, ordenó a R.C.N. adecuar el contenido del programa "El mañanero" a la normatividad que regula la materia y, al Ministerio de Comunicaciones, cumplir las funciones de vigilancia y control, las cuales consideró incumplidas.  

Respetuosamente disiento de la tesis mayoritaria pues, como expondré a continuación, en el caso concreto no se demostró la vulneración ni la amenaza de ningún derecho colectivo.

A la decisión de la cual discrepo, corresponde la afirmación de que "las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores (...) están contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan una sociedad", pues, "es evidente el gran contenido de sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, muchas veces utilizado en un sentido impropio."

Ninguna relación tiene tal aseveración con el derecho colectivo a la prestación eficiente de los servicios públicos respecto del cual la jurisprudencia ha entendido que se refiere a la continuidad y oportunidad en la prestación del servicio.  Al respecto, la Corte Constitucional ha afirmado:

"La eficiencia como principio de la prestación de un servicio público se relaciona con la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo que exista una causa legal compatible con la Constitución. El principio de continuidad característico de los servicios públicos garantiza la posibilidad real de que la prestación del servicio sea oportuno y de él se desprende que quienes prestan el servicio no puedan realizar actos u omitir obligaciones que puedan comprometer su continuidad porque con ello limitan la efectividad en la prestación. Por ello todo lo que atente contra la debida prestación del servicio se entenderá como un acto contrario a derecho porque atenta contra el principio de la eficiencia y continuidad propio de los servicios públicos.

Luego, no es posible concluir, como lo hace la providencia de la cual me aparto, que "el manejo impropio del lenguaje" atenta contra el derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos.  La continuidad y oportunidad del servicio en nada se ven afectadas por el contenido del programa de la Mega y la conclusión en contrario es producto de la interpretación equivocada del contenido del mencionado derecho colectivo.

Aún más, si se acudiera a la definición clásica de "eficiencia", según la cual dicho concepto se refiere al logro del máximo rendimiento con los menores costo, es claro que, de los hechos descritos en la demanda y probados en el proceso, tampoco se puede deducir la vulneración del derecho mencionado.

Adicionalmente, la Sala sostiene que las expresiones utilizadas en el programa radial "El mañanero" contrarían la moral pública, afectando la prestación del servicio público y, en consecuencia, vulnerando los derechos de los usuarios y los consumidores.

En relación con este punto, considero que la Sala no tuvo en cuenta que la moral pública no es un derecho colectivo, por lo que su presunta vulneración no puede convertirse, como se hace en la providencia mencionada, en un argumento que permita considerar quebrantado un derecho que sí reviste esa naturaleza.

No puede olvidarse que los derechos e intereses colectivos son únicamente aquéllos que están previstos como tales en la Constitución Política (arts 78 a 82 y 88), en la ley (art. 4° de la Ley 472 de 1998) o en los tratados internacionales (como, por ejemplo, el Protocolo de Montreal, relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono).

En la disposición legal citada (art. 4° de la ley 472 de 1998), se consagró como derecho o como interés colectivo, la "moralidad administrativa".  Algo va de este concepto al de "moralidad pública" que es el que, aparentemente, retiene la decisión mayoritaria. La primera tiene que ver con el ejercicio honesto de la función administrativa del Estado (art. 209 de la C.P.) y esa es la principalísima razón para que sea objeto de protección especial.   La segunda constituye un concepto que, aunque puede ser real, es impreciso y del que no puede servirse el juez, a través de la acción popular, para censurar la acción del Estado o de los particulares.

Como se precisará más adelante, la moralidad pública es uno de los motivos que, de acuerdo con los tratados internacionales, permiten restringir la libertad de expresión; sin embargo, la misma no está reconocida como derecho colectivo en el ordenamiento jurídico colombiano y, en todo caso, cuando se invoca como causa para limitar ese derecho fundamental, su aplicación se encuentra sometida a exigencias precisas que no concurren en este caso.

En estas circunstancias, con apoyo en esta clase de razonamientos carentes de asidero legal lo que realmente hizo la Sala fue analizar el contenido del programa "El mañanero", concluir que el mismo atentaba contra la moral pública y, en consecuencia, ordenar su modificación.  

Al asumir que la forma y contenido del programa mencionado es contrario a los principios y valores que deben primar en nuestra sociedad, se pronunció sobre el contenido del discurso, imponiendo su visión particular sobre el tema; con ello, restringió de manera equivocada y so pretexto de la vulneración de inexistentes derechos colectivos, el derecho a la libertad de opinión.  

Con esta decisión, sin lugar a dudas, se afecta el derecho a la libre expresión.  No puede olvidarse que la emisión de opiniones (libertad de expresión) no tiene en principio límites, mientras que la transmisión de datos fácticos (libertad de información) está protegida sólo en el empeño de lograr una información veraz e imparcia–.  

Al ordenar la adecuación del contenido del programa de la Mega a los postulados invocados en el fallo, la Sala impuso su propia visión del asunto y, por lo tanto, dispuso una limitación previa que resulta contraria al derecho a la libertad de expresión.  Esa limitación es, a mi juicio, inconstitucional.  Al respecto vale la pena recordar la jurisprudencia constitucional:

 "Así, es indudable que la ciudadana tiene razón en distinguir, como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional comparada, entre aquellas restricciones que toman en cuenta el contenido de los discursos, como una ley que proscribe la divulgación de ciertas teorías filosóficas, y aquellas otras que son neutrales frente a ese contenido, en la medida en que se aplican de manera igual a todos los mensajes emitidos, como una norma que prohíbe cualquier forma de arenga, después de cierta hora, en una determinada zona urbana residencial. En efecto, es obvio que la primera limitación, referida al contenido de la opinión o de la información, es problemática, desde el punto de vista constitucional, por cuanto la ley no discrimina entre los discursos, a fin de privilegiar ciertos mensajes y marginar otros. Este tipo de medidas es particularmente peligroso y lesivo de la libertad de expresión, por cuanto autoriza una dirección estatal del pensamiento y de la opinión, contraria al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad y al debate democrático (CP arts 1°. 7°, 13, 16 y 20), en la medida en que, frente a la Carta, todas las ideas tienen un mismo status y valor" (Se resalta)

Ahora bien, es cierto que, como sostuvo la Sala, la libertad de expresión no es un derecho absoluto; sin embargo, las circunstancias en las que se le puede imponer límites están relacionadas con la protección de otros derechos o de ciertos bienes jurídicos de especial importancia para la sociedad pero, en ningún caso, dicha limitación puede convertirse en una censura previa.  Sobre el alcance del derecho a la libertad de expresión, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"Conforme a lo anterior, si bien la Carta protege de manera especial la libertad de prensa, es posible que se establezcan restricciones a la misma a fin de asegurar la convivencia de este derecho con otros bienes constitucionales. Sin embargo, es obvio que esas restricciones tienen a su vez límites estrictos, pues la libertad de expresión es un derecho fundamental, que ocupa un lugar preferente en nuestro ordenamiento constitucional. Por ello, esta Corporación había señalado, en la sentencia C-087 de 1998, MP Carlos Gaviria Díaz, que "entre el eventual daño social que pudiera seguirse de una información inadecuada, consecuencia de la libertad de informar, y la restricción general de ésta para precaverlo, la sociedad democrática prefiere afrontar el riesgo del primero." Igualmente, en las sentencias T-081 de 1993 y C-189 de 1994, al señalar que el Estado tiene la facultad de intervenir en el espectro electromagnético, esta Corporación precisó que esa potestad no es ilimitada y que el legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del receptor de la información, de suerte que quedan excluidas aquellas regulaciones que puedan constituir alguna especie de censura, figura proscrita en nuestro ordenamiento constitucional (CP art. 20).

(...) la Corte Interamericana estudió in extenso el alcance de la libertad de expresión, y la posibilidad de establecer las restricciones a ese derecho, análisis que será tenido en cuenta, en lo pertinente, por esta Corte Constitucional. Según esa doctrina, una restricción es conforme a la Convención Interamericana si consiste en una forma de responsabilidad posterior, pues la censura previa se encuentra prohibida. Además, debe tratarse de una causal que se encuentre previamente prevista en la ley, de manera clara y taxativa, y que sea necesaria  para proteger los fines previstos por la  propia Convención, a saber, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.

En conclusión, la restricción a la libertad de expresión únicamente resulta constitucional cuando consiste en una forma de responsabilidad ulterior que se establece de acuerdo con una causal previamente establecida en la ley y que, al ser la limitación de un derecho fundamental, debe ser interpretada de manera restrictiv

.

En el caso que examinó y decidió la Sala, además de que, como se dijo, no se demostró la vulneración de derecho colectivo alguno que justificara la procedencia de la acción popular, la Sala impuso una censura previa al programa radial mencionado.  

En la ley que reglamenta el servicio de radiodifusión, no hay ninguna causal que, de manera clara y taxativa, establezca el surgimiento de algún tipo de responsabilidad cuya aplicación fuera posible estudiar en el caso concreto; por ello, no podía concluirse, como efectivamente se hizo, que la forma en que se desarrolla el programa "El mañanero" está en contra de la moral pública y, en consecuencia, no había un fundamento legal concreto para ordenar su modificación.

Es cierto que la Ley 74 de 1966 establece que el servicio de radiodifusión está orientado a "difundir la cultura y a afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana"; no obstante, esta disposición no puede ser interpretada como una causal de la cual se pueda derivar responsabilidad de los medios de comunicación, pues no define cual es la conducta reprochable ni cual su consecuencia jurídic

.

Como se puede observar, no es cierto, muy a pesar de las afirmaciones que se hacen en la decisión mayoritaria, que la ley imponga una prohibición previa que fuera incumplida por los demandados.  Es claro que la Sala no analizó la responsabilidad posterior de los medios de comunicación sino que, con la orden impartida a R.C.N. en el sentido de adecuar, en adelante, el material, que se pretende difundir, a lo que determinó y dictaminó en la mentada providencia, impuso una censura previa, en contravía de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humano

.

Adicionalmente, debe señalarse que al restringir, sin fundamento constitucional, la libertad de expresión del medio de comunicación, no sólo se violó este, su derecho; también se vulneró el derecho de todos los oyentes a recibir informaciones e ideas, con las graves consecuencias que ello tiene para el Estado Social de Derecho, en lo que tiene que ver con un libre flujo de informaciones y de diferentes formas de expresión pública que permitan el desarrollo del principio de pluralismo y de participación que caracterizan, de acuerdo con la Constitución, al Estado Colombiano.

Por otra parte, considero que el hecho de negar la acción presentada, como creo que era la decisión procedente en este caso, no impedía a la Sala exhortar al Ministerio de Comunicaciones para que estableciera franjas u horarios para los programas radiales, de acuerdo con su contenido.

Por último, debo llamar la atención sobre la afirmación según la cual no hay lugar a conceder indemnización por los perjuicios causados a la comunidad porque, invocando el art. 30 de la Ley 472, se concluye que la carga de la prueba le corresponde al demandante.  Con esta afirmación parece olvidar la Sala que las acciones populares no tienen carácter indemnizatorio, por regla general, por lo que no es posible, a través de ellas, obtener el reconocimiento y pago de perjuicios presuntamente causados a la comunidad.   

Conforme a lo anterior, es claro que no era posible resolver favorablemente las pretensiones presentadas a través de la acción popular impetrada, pues no se probó la vulneración de derecho colectivo alguno.  

Las razones expuestas son las que me obligan a apartarme de la decisión mencionada.

Atentamente,

ALIER  E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Fecha at supra.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

EL MAÑANERO DE LA MEGA - Naturaleza del programa radial / LIBERTAD DE EXPRESIÓN - Doctrina de foro público / ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO - Bien de la Nación. Ejercicio de la libre expresión

El programa de radio denominado "El Mañanero", parte de un contenido presuntamente recreativo y de entretenimiento según la contestación de la demanda, lo que sugiere que, además de no ser un espacio informativo, utiliza un lenguaje que no puede ser valorado respecto del sentido llano de sus expresiones, pues para efectos de recrear y divertir, se pueden utilizar frases o términos que tengan mas de un significado para el receptor. Lejos de hacer un análisis sobre la forma adecuada de hacer esta labor de entretenimiento, o de la estética que requiere este tipo de expresiones, se debe tener en cuenta la calificación hecha anteriormente sobre la naturaleza del programa radial en mención, porque la transmisión del "Mañanero", a pesar de enviar mensajes mediante el uso de términos o expresiones que exasperan el sentido común del gusto o del humor, no es menos que el ejercicio del derecho a expresar libremente el sentido del humor de cada individuo. La libertad de expresión se encuentra protegida como un medio adecuado para desarrollar los fines democráticos del Estado, al permitir la deliberación y el libre intercambio de ideas entre los asociados. Por lo anterior, la recta inteligencia del caso planteado, exige la ponderación del bien democrático inserto en el derecho universal a la libre expresión, frente a los intereses y derechos colectivos alegados por la parte demandante, de manera que se pueda constatar si el ejercicio de la libre expresión por parte de la parte demandada, tiene algún efecto nocivo sobre la sociedad. Además de las anteriores consideraciones, en el asunto de la referencia interviene un factor adicional, cuya constatación conduce a una solución que resulta adecuada, frente a los derechos que concurren en el presente caso. En este punto se tiene que el campo donde se enfrentan los derechos a la libre expresión y el interés colectivo por la preservación de la familia como pilar de la sociedad, es el espectro electromagnético por donde se transmiten las ondas radiales. Este tipo de problema jurídico ya ha sido analizado en el derecho norteamericano, donde se ha tratado de encontrar el punto de equilibrio entre los derechos afectados, a través de la doctrina del foro público, figura que puede ser de total aplicación al caso presente. El espectro electromagnético "es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado" (Art. 75 C.P.). Por sus características naturales, el espectro también sirve en nuestro país, como medio para la difusión de ideas e información entre los asociados. Así sea que se considere que el espectro electromagnético es un bien que, por sus características naturales sirve al ejercicio de la libre expresión, o que por una destinación especifica por parte del Estado, sea el medio y el lugar para el intercambio libre de ideas, de la doctrina norteamericana del foro público, se deben retomar dos elementos que permiten su aplicación al presente caso: i) el espectro electromagnético como bien de la Nación, y ii) el espectro electromagnético como bien de la Nación, mediante el cual los particulares pueden expresar sus ideas a un numero masivo de escuchas. Bajo las anteriores apreciaciones, la doctrina del foro público resultaba aplicable a la decisión tomada por la Sala, toda vez que tal como se estimó anteriormente, el contenido del mensaje que suscitó la controversia desatada mediante el fallo del cual me apartó, no es nocivo por su contenido, sino por el efecto que produce en la audiencia hacia quien se dirige, razón que permite y demanda la intervención del Estado para controlar la forma como se desarrolla el derecho a la libre expresión por parte de los productores y locutores del programa "El Mañanero", ya que a través de un bien público, y sobre el cual el Estado tiene el mandato constitucional de "gestión y control", se ejerce un derecho individual que causa un perjuicio colectivo.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN - Protección interés colectivo de preservación de la familia / LIBERTAD DE EXPRESIÓN - Restricción

Resultando claro que el ejercicio de la libertad de expresión promovida por "El Mañanero", atenta contra la colectividad por afectar la unidad familiar, solo en la medida en que el mensaje sea escuchado por menores de edad, se advierte que los bienes jurídicos en pugna, analizados individualmente, son disfrutados, alegados y ejercidos legítimamente, lo que demanda del operador jurídico, una ponderación entre los dos derechos e intereses, que no sacrifique el ejercicio legitimo de los mismos. Siendo entonces que el ejercicio a la libre expresión, es nocivo en el presente caso en relación con el público que lo escucha, el Estado, haciendo uso de la intervención en un bien de su propiedad, y con el solo fin de evitar los efectos perjudiciales del ejercicio de un derecho individual, puede modificar o afectar tal derecho individual, solo en la medida en que con esta intervención, se evite un perjuicio colectivo o se promueva el interés general. Me aparté del criterio mayoritario de la Sala, pues consideré que en el presente caso, el papel del Estado era el de afectar el derecho de la libre expresión de los productores y locutores de "El Mañanero", solo para alejar su mensaje de los individuos, que por su estado de madurez mental y social, malinterpretan dicho mensaje, tergiversando su debida formación como miembros de la familia y la sociedad. En este orden de ideas, considero que la decisión de la Sala debía haberse dirigido a las circunstancias de tiempo en que se desarrolla el programa radial en cuestión, pues por ser transmitido en las primeras horas de la mañana, el mensaje expone a los menores de edad, a una tergiversación de lo cotidiano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004)

 

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01003-01(AP)

Actor: FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

Con el debido respeto hacia la decisión de la Sala, expongo a continuación las razones que fundamentan mi disentimiento respecto del fallo del proceso de la referencia.

1. Intereses y derechos en conflicto.

Tal como fue planteada la demanda, así como la correspondiente contestación de la misma, en el caso de autos se observa que las partes pretenden hacer valer distintos tipos de derechos, que lejos de excluirse los unos con los otros, su aplicación armónica corresponde al desarrollo del Estado Social de Derecho.

La demanda insinúa que el contenido del programa radial que motiva la presentación de la acción popular, atenta contra la moral pública, los valores de la familia, las buenas costumbres, la integridad física y psíquica de la sociedad, el patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, los derechos de los consumidores y usuarios de la radio, la cultura y la educación

De otro lado, la contestación de la demanda por parte de la cadena radial que emite el programa que motiva la acción, intentó desvirtuar los calificativos que la actora hizo respecto del contenido del programa, con la afirmación de que la emisión responde al lenguaje, inquietudes y exigencias de la juventud colombiana; así mismo, indica que cualquier intento por imponer controles a los contenidos de las programaciones, viola el derecho a la libertad de opinión y expresión.

Por lo tanto, para encontrar la solución adecuada a la controversia, se deben ponderar los bienes jurídicos alegados por las partes, dentro del ámbito en que ellos concurren, para aclarar como los dos tipos de derechos e intereses pueden coexistir en un Estado Social de Derecho.

Inicialmente, se analizara el marco en que interactúan tales derechos e intereses.

2. El programa de radio.

El programa de radio denominado "El Mañanero", parte de un contenido presuntamente recreativo y de entretenimiento según la contestación de la demanda, lo que sugiere que, además de no ser un espacio informativo, utiliza un lenguaje que no puede ser valorado respecto del sentido llano de sus expresiones, pues para efectos de recrear y divertir, se pueden utilizar frases o términos que tengan mas de un significado para el receptor.

Lejos de hacer un análisis sobre la forma adecuada de hacer esta labor de entretenimiento, o de la estética que requiere este tipo de expresiones, se debe tener en cuenta la calificación hecha anteriormente sobre la naturaleza del programa radial en mención, porque la transmisión del "Mañanero", a pesar de enviar mensajes mediante el uso de términos o expresiones que exasperan el sentido común del gusto o del humor, no es menos que el ejercicio del derecho a expresar libremente el sentido del humor de cada individuo.

2.1. La Libertada de Expresión respecto del programa radial.

Sobre la naturaleza y limites al derecho de libre expresión, la Corte Constitucional ha afirmado:

"16. Las restricciones admisibles parten de distinguir distintos aspectos del proceso comunicativo. De una parte está la distinción entre la forma del mensaje y su contenido. En este punto, la Corte ha señalado que tiene poco éxito, ante el control constitucional, una restricción sobre el contenido que no sea neutra y que no responda a los criterios fijados en los tratados internacionales, en particular el Pacto de San Jos. En cuanto a la forma, se encuentra la obligación del periodista de distinguir claramente entre opiniones e informació, que la distancia entre la realidad y la opinión no sea de tal grado que se "comprometan el prestigio o la propia imagen de las personas que son objeto de tales opiniones.

De otra parte, puede ejercerse control constitucional sobre "calificaciones tendenciosas, que dentro de contextos de violencia o intolerancia, resulten susceptibles de producir una amenaza real y efectiva de los derechos a la vida y a la integridad personal de la persona afectada. Así las cosas, puede concluirse que si bien existe prima facie una protección radical a la libertad de opinión, amenazas ciertas y efectivas contra la honra, el buen nombre y otros derechos fundamentales, autorizan su sanción, pues ningún derecho constitucional se reputa absoluto. Claro está, no se trata de molestias producto de la opinión de un tercero. Ha de tratarse de reales descalificaciones inadmisibles en una democracia constitucional.

Otro aspecto central en la definición del ámbito protegido de la libertad de expresión, tiene que ver con la función social de los distintos procesos comunicativos. En cuanto a la libertad de expresión, su protección preferente se explica, sin perjuicio de su carácter inherente a la persona, por su papel central en la creación de condiciones democráticas y el desarrollo democrático de la sociedad.

(...)

En este sentido, debe advertirse que la función estructural que cumple la libertad de expresión, y en particular la libertad de prensa, de crear condiciones para una real democracia deliberativa, dentro de la cual sea posible el ejercicio de control del pode, impone al medio de comunicación que establezca escenarios dentro de los cuales la opinión pueda ser confrontada por las contrapartes. El espacio deliberativo se ha de trasladar, de alguna manera, al ámbito periodístico. A fin de que el foro sea realmente públic y democrático, en el cual se genera una opinión libre, no pueden faltar elementos propios del debate. La ausencia de contradictores torna a la audiencia en cautiva y con reducidas opciones para formarse su propia opinión sobre el tema debatido en el foro. Se trata, pues, de lograr un equilibrio informativo.

Tal como se indicó arriba, las restricciones a la libertad de opinión son excepcionales en un Estado social de derecho. Ellas son posibles para asegurar el equilibrio de puntos de vista -necesario para generar opinión pública-; para garantizar el uso de la libertad de opinión periodística como mecanismo para generar debate -excluyéndose las persecuciones- y para evitar el insulto o las incitaciones directas a la violencia'

Desde el punto de vista del impacto social del ejercicio de la libre expresión, la Corte ha considerado:

"Es difícil imaginar alguna actividad social exenta de efectos riesgosos no sólo para el que la cumple sino para el receptor o el sujeto pasivo.  Tal evidencia ha determinado cambios sociales significativos a los cuales no está sustraído el derecho.  La sustitución de la culpa por el riesgo creado, como presupuesto de la responsabilidad civil, es una buena prueba de lo que se afirma.

Los riesgos son anejos a la vida social; eliminarlos resulta utópico y precaverlos tiene su costo.  Cuánto y por precaver cuáles, depende del sistema político que se elija. No parece arriesgado afirmar que a mayor libertad mayores riesgos, pero los regímenes que hacen del respeto a la dignidad humana su fundamento le asignan a ese valor un sitio privilegiado en la escala axiológica.  Sólo aceptan restringirla por razones irresistibles, como cuando su ejercicio excesivo no se concilia con la necesidad de convivir.  No puede, pues, pensarse que a todo posible riesgo haya que responder con una restricción a un bien de tan alta jerarquía.

Entre el eventual daño social que pudiera seguirse de una información inadecuada, consecuencia de la libertad de informar, y la restricción general de ésta para precaverlo, la sociedad democrática prefiere afrontar el riesgo del primero.  Y es que no hay duda de que impedirle a alguien que opine o informe habitualmente ("en forma permanente", dice la ley), oponiéndole su incompetencia intelectual para hacerlo, es una modalidad de censura, así se la maquille con razones de conveniencia, incompatible con un sistema democrático y específicamente con una Constitución como la colombiana, que la rechaza incondicionalmente, en términos categóricos:  "... no habrá censura.

De lo aquí expuesto, se deduce que la libertad de expresión se encuentra protegida como un medio adecuado para desarrollar los fines democráticos del Estado, al permitir la deliberación y el libre intercambio de ideas entre los asociados. Por lo anterior, la recta inteligencia del caso planteado, exige la ponderación del bien democrático inserto en el derecho universal a la libre expresión, frente a los intereses y derechos colectivos alegados por la parte demandante, de manera que se pueda constatar si el ejercicio de la libre expresión por parte de la parte demandada, tiene algún efecto nocivo sobre la sociedad.

3. El contenido del programa "El Mañanero", y su efecto en la audiencia juvenil.

Teniendo en cuenta que la misma parte demandada afirmó que el programa en mención tiene un público juvenil, y que el mismo programa ha sido clasificado como de "entretenimiento y diversión", se debe comparar lo considerado anteriormente, frente al formato del programa y su audiencia.

Obran en el expediente diversas pruebas que señalan que el programa radial producido y transmitido por la parte demandada, tiene un contenido evidente de sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y procaz. Sin el animo de calificar el particular sentido del humor que maneja el programa radial en cuestión, se advierte que éste es escuchado por un público que por su madurez mental, no puede entender plenamente el sentido "humorístico" o "recreativo" de las expresiones utilizadas. Por lo tanto, la calificación que hizo la perito citada en el proceso sobre el contenido del programa "El Mañanero", es valida, siempre que se refiera a sus efectos sobre una audiencia juvenil o infantil (el programa en mención es transmitido todas las mañanas, al alcance de todo tipo de público), pues dichas expresiones pueden presentar riesgos en lo adecuado de su formación.

Para alcanzar una solución al problema que surge del enfrentamiento de los intereses y derechos citados anteriormente, es necesario analizar, inicialmente, la capacidad del Estado para dirimir una controversia donde se puede afectar uno de los pilares de la democracia, como es el derecho a la libre expresión.

4. La libre expresión como derecho que puede ser afectado, cuando es ejercido mediante un medio masivo de comunicación.

Además de las anteriores consideraciones, en el asunto de la referencia interviene un factor adicional, cuya constatación conduce a una solución que resulta adecuada, frente a los derechos que concurren en el presente caso.

En este punto se tiene que el campo donde se enfrentan los derechos a la libre expresión y el interés colectivo por la preservación de la familia como pilar de la sociedad, es el espectro electromagnético por donde se transmiten las ondas radiales.

Este tipo de problema jurídico ya ha sido analizado en el derecho norteamericano, donde se ha tratado de encontrar el punto de equilibrio entre los derechos afectados, a través de la doctrina del foro público, figura que puede ser de total aplicación al caso presente.

4.1. La doctrina del foro público.

Aunque no hay un concepto uniforme respecto del origen de la figura, pues algunos sitúan el nacimiento de la doctrina, en el origen mismo de la protección al derecho a la libre expresión, se observa que la misma tomó forma en el derecho Norteamericano, luego de que autoridades de la ciudad de New Jersey, impidieran que organizaciones laborales celebraran asambleas publicas, o distribuyeran propaganda en calles, edificios o parques públicos. La Corte Suprema de los Estados Unidos anuló la decisión de la ciudad de New Jerse, afirmando que el uso de calles y lugares públicos, ha sido, desde tiempos antiquísimos, parte de los privilegios, inmunidades, derechos y libertades de los ciudadanos. La Corte Suprema afirmó que interferir con los derechos al uso de lugares públicos, no era una actividad tolerada, sino en la medida que dicha intervención promueva otros intereses como la paz y el orden público.

Decisiones posteriores de la Corte Suprema de los Estados Unidos, desarrollaron la doctrina para explicar la importancia de restringir las expresiones de los ciudadanos en bienes públicos, solo por razones que no estén relacionadas con el contenido del mensaje. En 1965, la Corte Suprema afirmó que el derecho a la libre expresión debía ser equilibrado frente a los intereses del Estado en mantener libre de perturbaciones los bienes públicos. Posteriormente, la Corte Suprema estadounidense afirmó que el Estado, al igual que un particular, tiene el poder de preservar los bienes bajo su control, para el uso que legítimamente se les encuentre destinado.

La actual doctrina del foro público, tomó forma en 1983 mediante la clasificación de tres tipos de foros que sirven para determinar el nivel de protección del derecho a la libre expresió.

La primera categoría fue el "foro público", que se describió como aquel que estuviera dedicado al debate y asamblea públicos. Ejemplos de este foro son los parques y calles públicos. La calificación del bien como "foro público", llevaba a una protección amplia de las opiniones allí expresadas, haciendo que el Estado pudiera regular las expresiones, solo cuando fuere necesario para servir un interés concreto del Estado, y cuando la regulación o exclusión de la expresión, fuere ejercida exclusivamente para alcanzar tal fin.

Una segunda clase de foro, es aquel bien público que no tiene la intención de servir al ejercicio de la libre expresión, y que después es designado por el Estado para tal fin, mediante un acto que exprese su voluntad inequívoca de abrir un foro público. ( Ej. Una biblioteca pública)

El ultimo tipo de foro, es aquel bien público que no ha sido tradicionalmente un foro público, y que tampoco ha sido transformado o destinado para cumplir tal fin.

Aunque la Jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha sido coherente respecto de la aplicación de la doctrina del foro público sobre las transmisiones de radio, ya que se han adoptado diversos puntos de vista sobre los fundamentos reales que permiten la intervención del Estado en el derecho a la libre expresión ejercido a través del espectro electromagnético, así como se ha discutido si el espectro corresponde a un foro público que es naturalmente público, o si es un espacio que el Estado ha designado específicamente para el intercambio y expresión de ideas; la jurisprudencia Norteamérica coincide en que se puede aplicar la doctrina del foro publico respecto del espectro electromagnético, definiendo al ultimo como un "medio particular de comunicación (...) aunque carezca de un estatus físico. Así mismo, se ha considerado que el espectro electromagnético, bien sea considerado como un foro publico natural, o designado por el Estado para servir como tal, sirve para el libre intercambio de ideas entre los asociados, por lo que se le aplican las reglas de la doctrina expuesta.

4.2. La doctrina del foro público y el derecho colombiano

El espectro electromagnético "es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado" (Art. 75 C.P.). Por sus características naturales, el espectro también sirve en nuestro país, como medio para la difusión de ideas e información entre los asociados.

Así sea que se considere que el espectro electromagnético es un bien que, por sus características naturales sirve al ejercicio de la libre expresión, o que por una destinación especifica por parte del Estado, sea el medio y el lugar para el intercambio libre de ideas, de la doctrina norteamericana del foro público, se deben retomar dos elementos que permiten su aplicación al presente caso: i) el espectro electromagnético como bien de la Nación, y ii) el espectro electromagnético como bien de la Nación, mediante el cual los particulares pueden expresar sus ideas a un numero masivo de escuchas.

Sobre las características del espectro electromagnético, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado:

"Espectro electromagnético: definición y características

El espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado (CP art. 75).

Técnicamente, el espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas.

Las limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por los particulares obedecen a que este es parte del territorio colombiano (CP art. 101), y pertenece por tanto a la Nación (CP art. 102). Razones de soberanía y de seguridad, así como los principios de pluralismo informativo, democracia participativa e igualdad, justifican la intervención estatal en las actividades que hacen uso de este bien público en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

De otra parte, factores geográficos, económicos y tecnológicos  hacen indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones optimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público.

La apropiación del espacio electromagnético no hace parte de la capacidad patrimonial y de la autonomía negocial de los particulares. Tampoco pueden los particulares pretender adquirir su dominio mediante prescripción. La voluntad constituyente se expresó inequívocamente en el sentido de definir el espectro electromagnético como un bien de uso público inajenable e imprescriptible.

La intervención estatal - gestión y control - en el ámbito de las comunicaciones responde al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está dentro de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas. Los medios masivos de comunicación que utilizan este bien están sujetos en su funcionamiento a la gestión y al control del Estado.

La gestión del Estado en materia del uso del espectro electromagnético (CP art. 75) se estructura mediante la dirección y el control que éste ejerce sobre los servicios de televisión (CP art. 76).

La gestión estatal en el uso del espectro electromagnético tiene como finalidad mantener las condiciones óptimas que hagan posible la transmisión de información, el pluralismo informativo y la competencia. Hasta el presente los operadores no han tenido la facultad de emitir ondas radioeléctricas contentivas de información sonora y visual, debiendo proceder al arrendamiento de los espacios televisivos. Con la Constitución de 1991, la emisión puede realizarse por los particulares, previa autorización del Estado, mediante el sistema de concesiones"(negrillas fuera de texto)

  

Bajo las anteriores apreciaciones, la doctrina del foro público resultaba aplicable a la decisión tomada por la Sala, toda vez que tal como se estimó anteriormente, el contenido del mensaje que suscitó la controversia desatada mediante el fallo del cual me apartó, no es nocivo por su contenido, sino por el efecto que produce en la audiencia hacia quien se dirige, razón que permite y demanda la intervención del Estado para controlar la forma como se desarrolla el derecho a la libre expresión por parte de los productores y locutores del programa "El Mañanero", ya que a través de un bien público, y sobre el cual el Estado tiene el mandato constitucional de "gestión y control", se ejerce un derecho individual que causa un perjuicio colectivo.

Es, en razón de evitar y reparar el perjuicio social de atentar contra la adecuada formación de la juventud y la niñez, que el Estado puede controlar el modo, tiempo y lugar en que un particular ejerza un derecho individual mediante un bien público.

Aclarada la facultad del Estado para afectar la forma en que se desarrolla el derecho a la libre expresión, se expondrá a continuación la forma en que se debió afectar este derecho, para realizar una justa ponderación de los bienes jurídicos enfrentados en el caso de la referencia.

5. Una justa ponderación entre el derecho a la libre expresión y la protección al interés o derecho colectivo de preservación de la familia como fundamento de la sociedad.

Resultando claro que el ejercicio de la libertad de expresión promovida por "El Mañanero", atenta contra la colectividad por afectar la unidad familiar, solo en la medida en que el mensaje sea escuchado por menores de edad, se advierte que los bienes jurídicos en pugna, analizados individualmente, son disfrutados, alegados y ejercidos legítimamente, lo que demanda del operador jurídico, una ponderación entre los dos derechos e intereses, que no sacrifique el ejercicio legitimo de los mismos.

Siendo entonces que el ejercicio a la libre expresión, es nocivo en el presente caso en relación con el público que lo escucha, el Estado, haciendo uso de la intervención en un bien de su propiedad, y con el solo fin de evitar los efectos perjudiciales del ejercicio de un derecho individual, puede modificar o afectar tal derecho individual, solo en la medida en que con esta intervención, se evite un perjuicio colectivo o se promueva el interés general.

Me aparté del criterio mayoritario de la Sala, pues consideré que en el presente caso, el papel del Estado era el de afectar el derecho de la libre expresión de los productores y locutores de "El Mañanero", solo para alejar su mensaje de los individuos, que por su estado de madurez mental y social, malinterpretan dicho mensaje, tergiversando su debida formación como miembros de la familia y la sociedad.

En este orden de ideas, considero que la decisión de la Sala debía haberse dirigido a las circunstancias de tiempo en que se desarrolla el programa radial en cuestión, pues por ser transmitido en las primeras horas de la mañana, el mensaje expone a los menores de edad, a una tergiversación de lo cotidiano.

Por lo tanto, la orden resolutiva del presente caso, podía haber estado sustentada en consideraciones similares a las adoptadas en este escrito, para fundamentar validamente una restricción sobre el derecho de libre expresión, dirigiéndose a su vez, a una  modificación del horario de emisión del programa "El Mañanero", para que el mismo fuera transmitido en un horario, en que habitualmente los padres de familia tienen la custodia física de los menores, momentos estos en los que se puede vedar la escucha del programa debido a su contenido, o por lo menos se puede asesorar a los menores de edad, respecto de los mensajes proferidos en "El Mañanero".

Con las anteriores apreciaciones, se garantiza efectivamente los dos derechos enfrentados en el caso de la referencia, pues por el solo hecho de proteger la institución familiar, no se puede sacrificar totalmente uno de los pilares de la democracia moderna, como es el derecho a la libre expresión, como fundamento del libre intercambio de ideas entre los individuos, y como el derecho de todo asociado de disentir de las ideas ajenas, así lastimen groseramente el sentido común del buen humor y del buen gusto.

Por ultimo, considero que, aunque existe un interés colectivo que se ve afectado con las emisiones del programa "El Mañanero", se advierte que la resolución del presente caso lleva a la limitación de una libertad fundamental, por lo que la vía procesal de la acción popular, no es el medio idóneo para debatir un asunto que compromete derechos fundamentales.

En estos términos, expreso respetuosamente mis discrepancias con el fallo proferido en el asunto de la referencia.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.

Fecha ut supra.