CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera Ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010)
Radicación número 20001-23-31-000-2010-00311-01
Actor: Melkis Kammerer Kammerer
Demandado: Presidencia de la República y otros
Acción de tutela – Fallo
Conoce la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó por improcedente la acción de tutela.
ANTECEDENTES
1. La petición de amparo
Mediante escrito radicado el 13 de agosto de 2010 ante la Oficina Judicial de Valledupar (fls. 1 - 47), el señor Melkis Kammerer Kammerer, obrando en nombre propio, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable contra la Presidencia de la República, el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Corporación Autónoma Regional del Cesar (en adelante CORPOCESAR), el Municipio de Valledupar y las curadurías urbanas de Valledupar, a fin de obtener la protección de los derechos a la salud y medio ambiente sano de los niños, los adultos y las personas de la tercera edad, que considera vulnerados porque se permite a las empresas de telefonía móvil celular la instalación de antenas dentro del perímetro urbano de Valledupar y en los Departamentos de Cesar y la Guajira, las cuales emiten ondas que, según estudios científicos, pueden causar perjuicios a la salud.
Fundamentos fácticos y jurídicos de la acción
Los hechos y fundamentos jurídicos que narra el accionante en respaldo de la petición de amparo, son los que se resumen a continuación:
Desde hace mucho tiempo en Colombia las curadurías urbanas y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones autorizan a las empresas de telefonía móvil celular a instalar antenas en las terrazas, patios o azoteas de las viviendas, lo que ha provocado manifestaciones de la comunidad del Municipio de Valledupar.
Tanto el Presidente como el Congreso de la República han sido permisivos en la instalación indiscriminada de las referidas antenas. También, lo han sido CORPOCESAR y el Ministerio de la Protección Social, pues a pesar de que tienen competencia para suspender ese tipo de instalaciones en las viviendas mediante acto administrativo, no lo han hecho.
A nivel internacional se ha hecho uso del principio de precaución del medio ambiente y, por ello, se ha obligado a situar las antenas de telefonía móvil a 100, 200 o 500 metros de lugares habitados, puesto que si bien no existe certeza sobre las consecuencias que pueden causar frente a la salud debido a la radiación que producen, científicos, médicos y críticos doctrinarios han señalado que producen más de 20 enfermedades, tales como cáncer, afecciones neurológicas, enfermedades cardiovasculares, dolores de cabeza, estrés, depresión, pérdida de la memoria, etc.
Según las OMS aún no se han terminado los estudios para determinar si esas antenas contaminan o no, pero, en todo caso, irradian ondas electromagnéticas que afectan la salud, por lo que es recomendable no ponerlas cerca de las viviendas donde habiten niños y ancianos, ya que pueden ser los más afectados por la exposición continuada a dichas ondas.
En nuestro país ya debería formarse un grupo interinstitucional e interdisciplinario que se ocupe de hacer un diagnóstico sobre el problema, pues aunque los científicos no han llegado a un acuerdo acerca de que la exposición a esas antenas pueda conllevar riesgos para la salud humana, en caso de duda es mejor aplicar el principio de precaución, según el cual “Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente” (fl. 30).
La Corte Constitucional en sentencia T-360 de 2010, al decidir la acción de tutela interpuesta por la señora Aracely Olarte contra Comcel S.A., ordenó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones que: i) establecieran canales de información a la comunidad acerca de los posibles efectos adversos sobre la salud que puede generar la exposición a campos electromagnéticos; y, ii) en aplicación del principio de precaución, diseñaran un proyecto en el que se estableciera la distancia prudente en que pueden quedar instaladas las torres de telefonía móvil.
2. Trámite de la demanda e intervención de las autoridades vinculadas
El Tribunal Administrativo del Cesar mediante auto de 17 de agosto de 2010 (fl. 46), admitió la solicitud de amparo, ordenó su notificación a las autoridades demandadas y vinculó a las empresas de telefonía móvil celular Tigo, Comcel y Movistar, por tener interés directo en el proceso.
Surtidas las notificaciones, CORPOCESAR intervino extemporáneamente (fls. 481-482), ya que lo hizo luego de proferida la sentencia de primera instancia, por lo que no puede tenerse en cuenta su contestación. Mientras que Movistar y la Cámara de Representantes guardaron silencio. Y, por su parte, las demás autoridades vinculadas intervinieron así:
2.1. Senado de la República
Por intermedio de su Asesor Jurídico, contestó la demanda para señalar en primer lugar, que el Senado de la República no tiene competencia para impedir que las empresas de telefonía móvil celular instalen antenas, lo cual es una actividad permitida por nuestro ordenamiento jurídico, sino que de acuerdo a sus funciones lo único que podría hacer es tramitar un proyecto de ley para modificar la legislación actual sobre esa materia.
Y, en segundo lugar, que la acción de tutela es improcedente, puesto que lo pretendido por el accionante es la protección de derechos colectivos y no es evidente la existencia de un perjuicio irremediable, ya que lo planteado en la demanda es un hecho futuro e incierto porque se apoya en criterios científicos no avalados por autoridad competente alguna (fls. 57-58).
2.2. Ministerio de la Protección Social
Compareció por intermedio del Asesor de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, quien manifestó que el Ministerio sólo tiene competencia para fijar las políticas públicas generales en relación con el sector salud, y en virtud de la ley 715 de 2001, corresponde al Ministerio de Comunicaciones y a la Oficina de la Defensoría del Espacio Público ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud.
Afirmó que según el concepto técnico emitido por el Director General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, las ondas producidas por la telefonía móvil celular son radiaciones no ionizantes, es decir, que no causan daños perenes a los tejidos biológicos, debido a los muy bajos niveles de exposición en los que se encuentra la población. Además, no existe evidencia científica convincente acerca de que las débiles señales de RF provenientes de las estaciones base y de las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud (fls. 59-66).
2.3. Presidencia de la República
Por intermedio de apoderado intervino para manifestar que al Presidente de la República y al Departamento Administrativo de la Presidencia no les compete intervenir en el procedimiento de autorización par la instalación de antenas de telefonía móvil, por lo que solicita se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente, puesto que no existe vulneración o amenaza concreta de los derechos fundamentales del tutelante, pues no existe certeza sobre la real amenaza concreta a la salud y a vida (fls. 68-73).
2.4. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Obrando por intermedio de apoderado, compareció para manifestar que se presenta la falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio, en razón de que no le es imputable la presunta violación de los derechos fundamentales alegada por el tutelante, pues el legitimado sería el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ya que es el encargado de la vigilancia de las antenas de telefonía celular, por disposición del artículo 7 del Decreto 195 de 2005.
Señaló que la instalación de estaciones radioeléctricas se encuentra regulada en el Decreto 195 de 2005, las Resoluciones 1645 y 2643 de 2005 y las circulares Nos. 1 de 2005 y 00270 de 2007.
Adujo que la OMS lleva varios años realizando investigaciones científicas y a la fecha no han encontrado evidencia alguna acerca de que los campos electromagnéticos son nocivos para la Salud (fls. 81-89).
2.5. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad rindió informe en el que manifestó que no le compete al Ministerio autorizar la ubicación particular de antenas dentro del perímetro urbano, pues ello le corresponde a cada municipio o distrito.
Precisó que las empresas de telefonía móvil celular tienen una autorización general de su red, es decir que no existe una autorización individual para instalar cada antena. Además, según la Resolución No. 1645 de 2005, los campos electromagnéticos de esas empresas cumplen los límites de exposición pertinentes y no son necesarias precauciones particulares, lo que significa que no suponen peligro alguno para la salud.
Adujo que la Corte Constitucional ha reconocido que los servicios de telecomunicaciones son inherentes a la finalidad social del Estado, y que las personas tienen el derecho fundamental a comunicarse.
Afirmó que la existencia de una antena no representa por sí misma un peligro, pues la contaminación electromagnética por radiaciones no ionizantes sólo constituye un riesgo cuando se presenta una exposición en condiciones extremas (fls. 92-113).
2.6. COMCEL S.A.
Compareció por medio de su Representante Legal para oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, puesto que las antenas de COMCEL S.A., por estar clasificadas como una fuente inherentemente conforme, no producen riesgo alguno para la salud y vida de los habitantes; además, sus estaciones radiobase o móviles cumplen todos los requisitos legales y cuentan con las respectivas licencias que gozan de presunción de legalidad.
Sostuvo que la acción de tutela es improcedente por dirigirse contra un sujeto de naturaleza privada que no presta un servicio público domiciliario, ni de salud o educación, existen otros medios de defensa judicial y porque no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.
Indicó que en virtud del contrato de concesión No. 000006 de 28 de marzo de 1994, suscrito entre la Nación y COMCEL S.A., éste tiene la responsabilidad de prestar el servicio en una cobertura mínima en determinados lugares del país, para lo cual requiere la implementación de una infraestructura que incluye la instalación de estaciones base; además, la escogencia de un sitio particular para la ubicación de esas estaciones obedece a condiciones técnicas, por lo que no podrían ser fácilmente trasladadas.
Argumentó que el interés privado o particular del tutelante debe ceder ante la utilidad pública y el interés social de contar con el servicio de telecomunicaciones, pues si se quitaran las estaciones base de COMCEL se afectaría la prestación eficiente de los servicios de salud, educación y seguridad.
Finalmente, señaló que no existe certeza científica acerca de las afecciones en la salud que pueden generar las estaciones base. Y, en el presente caso no se probó la vulneración o amenaza del derecho a la salud y a la vida (fls. 121-156).
2.7. Curaduría Urbana Primera del Municipio de Valledupar
El curador intervino para informar que durante muchos años la Curaduría ha expedido licencias urbanísticas para la construcción de la base de infraestructura de antenas de telefonía celular en la ciudad de Valledupar.
Precisó que las curadurías no expiden licencias urbanísticas para la instalación de antenas de telefonía celular, sino para la construcción de la base sobre la cual se colocan. Señaló que además dejó de emitir ese tipo de licencias, puesto que la circular administrativa No. 001 de agosto de 2003 que reguló la instalación de antenas y torres autosoportadas para telecomunicaciones en Valledupar, fue revocada por la Resolución No. 02 de 3 de junio de 2008.
Señaló que de conformidad con el Decreto 195 de 2005, el competente para expedir el permiso de instalación de estaciones radioeléctricas es la Aeronáutica Civil (fls. 193-195).
2.8. Colombia Móvil S.A. E.S.P. – TIGO
Por intermedio de apoderado intervino para solicitar se declare improcedente la solicitud de amparo por dirigirse contra un particular que no presta servicios públicos domiciliarios, por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, tales como las acciones populares, de grupo y de nulidad, y porque no tiene ocurrencia un perjuicio irremediable, ya que está demostrado científicamente la ausencia de efectos nocivos sobre la salud que pueden generar las antenas de telefonía móvil, y Colombia Móvil ha cumplido los requisitos legales en la instalación de esos artefactos, especialmente, los referidos a los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos.
Afirmó que la radiación electromagnética de una estación base de telefonía móvil frente a las personas, es mucho menor que la generada por un televisor, un computador o cualquier aparato eléctrico que producen campos electromagnéticos.
Sostuvo que las empresas de telefonía móvil están legalmente legitimadas para la instalación de estaciones de telecomunicaciones en todo el territorio nacional.
Informó que el aquí tutelante instauró acción popular contra las empresas COMCEL S.A., Colombia Móvil S.A. E.S.P. y Telefónica Móviles S.A., con el objeto de que fueran trasladadas las antenas de telefonía móvil fuera del perímetro urbano de Valledupar, la cual fue decidida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, negando las pretensiones, y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, declarándola improcedente (fls. 395-401).
La sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo del Cesar se pronunció mediante sentencia de 27 de agosto de 2010 (fls. 490-501), en la que rechazar por improcedente la acción de tutela. Para arribar a tal determinación realizó el estudio del asunto así:
Inició por señalar que es característica fundamental del Estado Social de Derecho, el que las actuaciones y procedimientos se sujeten a los postulados legales y a las reglas procesales.
Luego, precisó el objeto de la acción e indicó que de conformidad con el artículo 86 Constitucional, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela sólo procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, y según el numeral 3 del artículo 6 ibídem, no procede para proteger derechos colectivos.
En seguida manifestó que la acción popular es la que procede para obtener la protección de derechos colectivos que puedan estar violados o amenazados. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela procedería en forma excepcional para tales efectos, cuando la vulneración de un derecho colectivo conlleve a la afectación de derechos fundamentales.
Adujo que para establecer si es procedente la tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T-734 de 2009 estableció unas reglas de ponderación, las cuales no se evidencian en el presente caso, puesto que no fue interpuesta la acción por la persona directamente afectada en su derecho fundamental por la instalación de las antenas de telefonía móvil, y porque no obra prueba alguna de la vulneración de un derecho fundamental. Por ende, la solicitud de amparo es improcedente porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es, la acción popular.
Finalmente, precisó que si bien en la sentencia T-360 de 2010, a la que aludió el demandante, con base en las pruebas, se hizo un estudio de la vulneración concreta de un derecho fundamental, esa decisión se fundó en una situación fáctica diferente a la que está bajo examen.
La impugnación
El demandante presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia (fls. 537-569), la que sustentó con los siguientes argumentos:
Cuestionó la decisión de primer grado, dado que no tuvo en cuenta las recomendaciones realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-360 de 2010, pues debió solicitar al Ministerio de Comunicaciones un informe sobre el cumplimiento de lo ordenado en dicho fallo.
Adujo que en Valledupar las antenas de telefonía móvil han sido instaladas en forma indiscriminada en colegios, en la universidad popular y en el barrio 8 de diciembre, en donde en los últimos dos años han muerto más de 15 personas, “las mujeres presentan alteraciones en su periodo menstrual y las mujeres embarazadas viven mas en el hospital que en su casa, y las personas viven con sus extremidades dormidas, en fin se han presentado un sinnúmero de enfermedades por culpa de esas antenas.” (fl. 542).
Manifestó inconformidad con la conclusión del Tribunal a quo referida a que no demostró ser el afectado por las antenas, pues es habitante de Valledupar, estudia en la Universidad Popular del Cesar donde se encuentran instalados dos de esos artefactos; además la Constitución establece que todos tenemos que ser solidarios. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
CONSIDERACIONES
- Competencia
La Sala es competente para conocer esta impugnación conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y al inciso primero del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, por dirigirse contra autoridades del orden nacional. Además, cuando se hallan vinculadas autoridades de distinto nivel, como sucede en el presente caso, en virtud del inciso quinto del numeral 1º del artículo 1º ibídem, el conocimiento corresponde al juez de mayor jerarquía, es decir, que los competentes en primera instancia son los tribunales y en segunda el Consejo de Estado.
De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1382 de 2000 prevé que los reglamentos internos de las Altas Corporaciones podrán determinar qué asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela serán resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, precepto concordante con el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003 del Consejo de Estado.
Generalidades de la acción de tutela
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad.
También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, aun siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio, por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable.
Problema jurídico
De acuerdo con el pronunciamiento de primera instancia y el marco de la impugnación, el problema jurídico se contrae a desentrañar el siguiente interrogante: ¿Procede la acción de tutela para obtener la protección de los derechos a la salud y medio ambiente sano de los niños, los adultos y las personas de la tercera edad, que el tutelante estima vulnerados porque se permite a las empresas de telefonía móvil celular la instalación de antenas dentro del perímetro urbano de Valledupar y en los Departamentos de Cesar y la Guajira, las cuales emiten ondas que causan perjuicios a la salud?.
La respuesta al anterior interrogante es negativa, como bien lo concluyó el Tribunal a quo, conforme se procede a explicar.
3.1. De la improcedencia de la solicitud de amparo para la protección de derechos colectivos
El Decreto 2591 de 1991, en el numeral 3 de su artículo 6, expresamente previó: “Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable”.
Como se evidencia, esta norma en forma expresa establece que la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretenda la protección de derechos colectivos, salvo que el titular de un derecho fundamental invoque su protección cuando está siendo vulnerado en situaciones donde estén comprometidos además derechos colectivos, siempre que se trate de impedir la configuración de un perjuicio irremediable.
Esta regulación es consecuente con la naturaleza y objeto de la acción de tutela, habida consideración de que desde el mismo artículo 86 Constitucional, ésta se concibió como el mecanismo idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales constitucionales ante su violación o amenaza, los cuales son personalísimos, es decir, de naturaleza subjetiva individual.
Además, para la protección de los derechos e intereses colectivos la Constitución Política y la ley previeron otro mecanismo judicial de defensa idóneo y efectivo, cual es la acción popular.
En desarrollo del citado numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional, ha señalado que si la afectación del derecho colectivo lleva implícita la lesión de un derecho subjetivo individual del tutelante, procede la acción de tutela en forma excepcional. Para ello, estableció las siguientes reglas de ponderación que deben cumplirse para que proceda la acción de tutela en tales casos:
“i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea “consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo”; Además,
(ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva;
(iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente; y
(iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza” (negrillas fuera del texto)
Además de los requisitos anteriores, para que proceda la tutela se requiere también que se establezca que el proceso de acción popular y las herramientas con las que cuenta el actor no son idóneos para la protección de su derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, como cuando sea necesaria una orden judicial individual a favor del tutelante para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
3.2. Del caso concreto
El accionante solicita la protección de los derechos a la salud y medio ambiente de los niños, adultos y adultos mayores habitantes del Municipio de Valledupar y de los Departamentos de Cesar y Guajira, que estima vulnerados por las entidades accionadas porque permiten la instalación de antenas de telefonía móvil celular en las terrazas, patios o azoteas de las viviendas, a pesar que se según estudios científicos éstas posiblemente causan afecciones en la salud.
En consecuencia, pretende que: i) se obligue “a las empresas de telefonía móvil celular abstenerse de seguir instalando antenas dentro del perímetro urbano de la ciudad de Valledupar y demás departamentos del Cesar y la Guajira, para evitar un perjuicio irremediable en la salud de los niños y adultos, adulto mayor y que se aplique el principio de precaución internacional del medio ambiente, consagrado en el numeral 6 del art. 1º de la ley 393/93...”; ii) “se exija a los municipios el estricto cumplimiento del deber ético y jurídico que normas internacionales y de rango constitucional les imponen de garantizar la salud de los habitantes y el disfrute de un medio ambiente sano y realicen programas de educación que permitan la difusión de los beneficios y riesgos ciertos o probables que conllevan la instalación de antenas de telefonía celular y sus efectos” (fl. 42); iii). Se obligue a las empresas de telefonía móvil celular a que brinden capacitación permanente a los consumidores y usuarios sobre las recomendaciones para el uso del celular; iv) se ordene al Presidente y al Congreso de la República que expidan las normas necesarias, de conformidad con el principio de precaución internacional, para evitar que las empresas instalen antenas de telefonía móvil en forma indiscriminada y sin tener en cuenta las recomendaciones internacionales; v) se ordene al Ministerio de la Protección Social que aplique el principio de precaución y, consiguientemente, obligue al Gobierno y al Congreso a diseñar un proyecto en el que se establezca la distancia prudente que debe existir entre las referidas antenas y las instituciones educativas, hospitales, hogares geriátricos y centros similares; vi) se ordene a los curadores urbanos y a la Oficina de Planeación Municipal de Valledupar que se abstengan de conceder permisos para la instalación en los diferentes barrios de la ciudad de dichas antenas que no cumplen el Plan de Ordenamiento Territorial; vii) se ordene al Ministerio del Medio Ambiente y a CORPOCESAR que emitan un acto administrativo por medio del cual obliguen a las empresas de telefonía móvil a suspender la instalación de antenas en el Municipio de Valledupar; viii) se ordene al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones realizar una investigación para determinar si las antenas instaladas en el Municipio de Valledupar cumplen los requisitos de ley, y consultar a las autoridades locales y a la población sobre la ubicación de nuevas líneas de conducción eléctrica o estaciones base de telefonía móvil.
Así, a partir de las pretensiones de la demanda la Sala concluye que la presente acción de tutela es abiertamente improcedente por las razones que se pasan a exponer:
El actor no presentó la solicitud de amparo para obtener el amparo de sus derechos fundamentales individuales, sino con la pretensión de que fueran protegidos los derechos de la comunidad en general del Municipio de Valledupar y los Departamentos de Cesar y la Guajira, situación que además hace concluir que se presenta una falta de legitimación en la causa por activa por parte del accionante, ya que según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá ser ejercida , en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”.
Y, si bien en la impugnación el accionante manifestó que también se ha visto afectado en forma directa por la instalación de las mencionadas antenas, ya que en la universidad donde estudia se encuentran ubicadas dos de ellas, en todo caso, no indicó qué afecciones concretas a presentado en su salud, es decir, cuáles enfermedades ha adquirido como consecuencia de su exposición a esos artefactos, ni existe prueba alguna en el expediente siquiera sumaria que lo demuestre, es decir, no acreditó que de manera directa y cierta se le causó la amenaza o vulneración individual de sus derechos fundamentales.
Por las mismas razones anteriores no es posible analizar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que el actor no indicó en qué se concretó en su individualidad ese perjuicio.
Además, a pesar que se invoca el derecho a la salud, que en variados casos ha sido protegido por medio de la tutela en conexidad con el derecho a la vida, ello ha obedecido a la demostración de la vulneración de ese derecho a una persona en particular, mientras que en el presente caso se depreca su protección para toda la comunidad, lo que hace concluir que en realidad se pretende la protección del derecho colectivo a la salubridad pública.
Por todo lo anterior, en el sub examine no se cumplen las reglas de ponderación, previamente mencionadas, que estableció la Corte Constitucional para que proceda la tutela cuando de por medio está la protección de derechos colectivos, pues en primer lugar, de ningún modo puede establecerse la conexidad entre la vulneración de los derechos colectivos y de un derecho fundamental del accionante, ya que, como se dijo, no invocó la protección particular de alguno de sus derechos de rango fundamental; en segundo lugar, por lo mismo, el tutelante no sería la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, sino que compartiría con la comunidad la eventual afectación de sus derechos colectivos por la posible instalación inadecuada de las antenas de telefonía móvil; en tercer lugar, el actor no demostró la violación cierta y concreta de alguno de sus derechos subjetivos individuales como consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo; y, en cuarto lugar, las pretensiones del demandante van encaminadas al restablecimiento de derechos de la comunidad en general, es decir, de derechos netamente colectivos.
Así entonces, el mecanismo judicial procedente, adecuado, idóneo y eficaz para obtener las pretensiones formuladas en la petición de amparo, es la acción popular, puesto que ésta se encuentra instituida precisamente para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro o la amenaza o vulneración de los derechos colectivos y restituir las cosas al estado anterior si fuere posible.
Y, aunque, según lo informó en la contestación de la demanda la Empresa Colombia Móvil S.A. E.S.P., con anterioridad el actor interpuso acción popular en busca de una pretensión similar a la que plantea en la presente solicitud de amparo, la cual fue negada en las dos instancias, esa situación no implica que la tutela pueda utilizarse como medio supletivo o alternativo cuando los otros mecanismos judiciales que ha establecido el ordenamiento jurídico no han tenido el resultado deseado.
De otro lado, cabe precisar al tutelante que, como bien lo señaló el Tribunal a quo, en la sentencia T-360 de 2010, la Corte Constitucional consideró procedente la tutela e hizo el estudio de fondo en relación con la eventual vulneración de los derechos a la salud y a la vida de la señora Aracely Olarte Charry, que ella alegó vulnerados porque las ondas electromagnéticas emitidas por una estación base de telefonía móvil de Comcel S.A., que estaba instalada a 76 metros de su vivienda, estaba perturbando el adecuado funcionamiento de un cardiodesfribrilador que tenía implantado.
Es decir, claramente en dicho caso la tutelante expuso una vulneración directa y concreta de sus derechos individuales fundamentales que estimaba se le estaba generando con la antena de telefonía móvil ubicada cerca de su vivienda, lo que en el presente caso se echa de menos.
Así, de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que en la sentencia de primera instancia se dispuso rechazar por improcedente la acción, será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Confirmar la sentencia de 27 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese a los interesados según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
MAURICIO TORRES CUERVO
Presidente
SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
