Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 2110 de 2024

 

                                 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

                   SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

 

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado           : 19001-23-33-000-2017-00179-01

Nº Interno : 2110-2022

Demandante    : Álvaro Antonio Casas Trujillo

Demandada     : Nación - Procuraduría General de la Nación

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de

   2011

Tema               : Sanción disciplinaria de suspensión convertida a multa

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el agente del Ministerio Público contra la sentencia de 10 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1 Pretensione. El señor Álvaro Antonio Casas Trujillo, a través de apoderado, acudió ante la jurisdicción en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 28 de noviembre de 2014, por la cual la procuraduría delegada para la contratación estata sancionó disciplinariamente al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por 8 meses; (ii) el acto administrativo de 18 de octubre de 2016, con el que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (PGN redujo la sanción a tres (3) meses de suspensión, «convertida en salarios»; y (iii) la Resolución 20161120172554 de 20 de diciembre de 2016 (notificada el 17 de enero de 2017), con la que el alcalde de Popayán ejecutó la sanción y las que la aclararo.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se (i) declare la cesación del procedimiento disciplinario y se ordene la cancelación de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios; (ii) lo exonere de la multa impuesta y (iii) se condene a la demandada a que le reintegre el valor pagado por $14.616.528.00 y al pago de indemnización por valor equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

La PGN le inició investigación disciplinaria, como jefe de la oficina jurídica, en razón a que el 21 de diciembre de 2012, emitió concepto jurídico al alcalde de Popayán, en el sentido de que la proponente denominada Organización Integral Constructora Cooperativa (Coopemun), dentro de la licitación pública 123 de 2012, no estaba inhabilitada para contratar la construcción de 5.9 kilómetros de vía «placa huella» en material de concreto, obra desarrollada dentro del proyecto de mejoramiento de vías rurales de ese municipio, pese a que el representante legal de la mencionada cooperativa estaba condenado penalmente por la Corte Suprema de Justicia a privación de la libertad y multa.

Como consecuencia del aludido concepto jurídico, el alcalde de Popayán, Francisco Fuentes Meneses, adjudicó y suscribió el contrato 20121800010917 de 26 de diciembre de 2012, con Coopemun, de modo que resultaron excluidos los demás (tres) proponentes.  

Sin embargo, mediante oficio de 7 de junio de 2013, el señor Manuel Julián Orejuela Rincón, apoderado del representante legal de Coopemun, expresó al alcalde de Popayán que la cooperativa renunciaba al aludido contrato 20121800010917; el burgomaestre aceptó la dimisión al contrato y ordenó su liquidación, a través de Resolución 20131800055364 de 12 junio de 2013.

La actuación disciplinaria contra el actor se originó por «denuncia presentada por la Asociación Caucana de Ingenieros en relación con el proceso de adjudicación de la licitación No.123 DE 2012».

Agrega el señor Casas Trujillo que pagó al municipio la multa impuesta, por valor de $14.616.528.00.

El demandante efectúa un relato del desarrollo de la investigación disciplinaria hasta la expedición de los actos demandados, que califica de irregulares.

1.2 Normas violadas y concepto de violación.

Los artículos 1, 2, 25, 26, 53, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 44, 137 y 138 del CPACA y 2, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004; y la Ley 4ª de 1992.

Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos demandados, el accionante los acusa de violatorios de la normativa superior enunciada, por arbitrarios e ilegales y haber desconocido la presunción de inocencia; que fueron expedidos de manera irregular y con falsa motivación;  vulneraron el derecho al debido proceso, toda vez que frente al tema de las administradoras públicas cooperativas no hay norma jurídica que dé claridad acerca de si son personas jurídicas de derecho privado o público; por tal razón, era necesario acudir a la jurisprudencia y la doctrina, como criterios auxiliares de interpretación, tal como lo realizó el demandante al emitir el concepto jurídico, con  apoyo en  pronunciamientos reiterados y uniformes que indicaban que estos son entes públicos.

Que para la fecha cuando emitió el aludido concepto jurídico (21 diciembre de 2012), todos los organismos de control, incluida a la misma PGN, la Contraloría General de la República, las salas de lo contencioso-administrativo y de consulta y servicio civil del Consejo de Estado y la Superintendencia de Economía Solidaria (SES), estimaban estas cooperativas como entes de carácter público.

Por tanto, como «COOPEMUN es una entidad pública y por ende no se encontraba inhabilitada para participar en la licitación 123 de 2012», al emitir el concepto jurídico reprochado, el demandante no incurrió en desatención elemental de sus funciones, además de que se apoyó en la sentencia C-40 de 2000 de la Corte Constitucional, según la cual es permitido a las cooperativas celebrar contratos interadministrativos.

Asegura que los actos cuestionados también están viciados de falsa y errónea motivación, toda vez que la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto 849 de 26 de julio de 1996, sostuvo que las asociaciones de municipios son organismos de carácter estatal, de conformidad con los artículos 130 de la Ley 79 de 1988 y 25 del Decreto 1482 de 1989;  que la misma PGN, en concepto C-4 de 27 de febrero de 2002, aseguró que «En lo que atañe a los representantes legales de las administraciones públicas cooperativas, se estima que su situación es distinta, pues la naturaleza de dichos entes es eminentemente pública, así se desprende de su conformación en cuanto se constituyen por la asociación de entidades de esa naturaleza ( art. 95 Ley 489 de 1998), lo cual no se desvirtúa por el hecho de que su actividad se rija por normas de derecho privado. En ese orden de ideas, quien lo representa debe tener la condición de servidor público y en tal virtud estar sometido a las normas disciplinarias que a estos se les aplica, obviamente teniendo en cuenta para efectos de su responsabilidad los deberes que se determinan para ellos en los estatutos y demás normas Internas."(negrillas fuera de texto)» (sic).

2. Contestación de la demand.

La PGN, por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del actor. Sostiene que el procedimiento disciplinario se adelantó con apego a las disposiciones constitucionales y legales. La responsabilidad del sancionado se demostró a través de amplio material probatorio.

Que el reproche formulado por la PGN fue por desconocimiento del demandante de la naturaleza jurídica de las cooperativas, que lo llevó a emitir un concepto jurídico erróneo, al asesorar al alcalde de Popayán en el sentido de que la cooperativa Coopemun no se encontraba inhabilitada para contratar, pese a que su representante legal había sido condenado a prisión por la justicia penal.

Acota que se acreditó que, en efecto, «sobre el señor Vladimir Roldán Umaña, en su condición de representante legal de la Organización Integral Constructora Cooperativa (antes Cooperativa para el Desarrollo Integral de los Municipios)- COOPEMUN, pesaba una condena proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar- Sala Penal, quien mediante fallo de segunda instancia de fecha 11 de junio de 2008, lo condenó a pena de prisión de 99 meses y multa de $1.065.142.257, por ser responsable del delito de peculado por apropiación derivado de la celebración de un contrato estatal y como pena accesoria le impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena de prisión. La Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. M.P.: José Leónidas Bustos Martínez, en sentencia de febrero de 2012, Proceso 31288, modificó la condena al procesado Vladimir Roldán Umaña, en la condición anotada, a las penas principales de 57 meses y 28 días de prisión y multa en cuantía de $1.065.142.257. como interviniente penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía. Se mantuvo incólume la condena accesoria» (sic).

Que, para el caso, la mencionada Cooperativa «es persona jurídica de derecho privado», según sus estatutos, y así también lo expresó la Superintendencia de Economía Solidaria en pronunciamiento de 8 de noviembre de 2013 (radicación 20133100344561), en el sentido de que «las Administradoras Cooperativas no son organizaciones de Derecho Público, son de carácter privado».

Que, por otra parte, la Ley 1150 de 2007 (artículo 10) preceptúa que «Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares».

Que, en tales circunstancias, Coopemun estaba inhabilitada para contratar con el Estado.

3. Sentencia de primera instanci.

El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia 10 de febrero de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al municipio. En consecuencia, ordenó a la PGN cancelar los antecedentes disciplinarios del demandante, reintegrarle de manera indexada el valor de la multa que pagó y reconocerle, por concepto de daño moral, el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Estimó que el concepto jurídico que emitió el actor, por el que resultó sancionado, carecía de fuerza vinculante para el alcalde de Popayán, como único director y responsable del procedimiento de selección contractual que adelantaba, quien, en últimas, debía decidir a cuál proponente adjudicaba el contrato; de modo que el pronunciamiento emitido por el asesor jurídico no tenía carácter decisorio, por no ser vinculante para el gobernante.

Que tampoco se evidenció que el demandante tuviera interés alguno en la celebración del contrato de obra cuestionado. Lo que se presentó fue una diferencia de criterios e interpretaciones entre el actor y la PGN, lo cual no permite estructurar la falta disciplinaria.

Que la conducta sancionada careció de ilicitud sustancial y de culpabilidad, toda vez que «fue precisamente en cumplimiento de [su deber funcional] que emitió el concepto solicitado por el superior»; de manera que «emitir un concepto no vinculante sea [conducta] constitutiva de la falta disciplinaria que se le endilga, y, por tanto, resulta atípica».

Para el Tribunal, el concepto jurídico que emitió el funcionario no comporta desconocimiento de la Constitución Política y la ley, puesto que realizó la interpretación que consideró «plausible» respecto de la normativa aplicable al caso consultado. A su juicio, «La simple equivocación no es fuente de responsabilidad […]; ante la falta de un criterio legal o unificado respecto de la naturaleza jurídica de las cooperativas constituidas con entes públicos y privados, no puede predicarse que el actor hubiese incurrido en una conducta negligente de tal magnitud que tuviera la capacidad de comprometer su responsabilidad» (sic).

Además, el Tribunal condenó a la demandada a pagar al actor el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, en razón a que «de las reglas de la experiencia es razonable inferir que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia y otras afecciones cuando una persona que ocupa uno de los altos cargos públicos de la administración municipal, se vea sorprendida al conocer una decisión que declara su responsabilidad disciplinaria y la suspende por tres (3) meses del cargo».   

4. Los recursos de apelación.

La PG–, por conducto de apoderada, en el memorial de impugnación, pide que se revoque el fallo recurrido, en razón a que el Tribunal desconoció la naturaleza jurídica de la cooperativa Coopemun, dado que tiene «[…] un porcentaje de capital público de apenas el 17% ES UNA PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO, motivo por el cual le es aplicable el numeral 6 del articulo 58 de la Ley 80 de 1993, y por ende se configuró la inhabilidad en cabeza de su representante legal al existir una sentencia condenatoria en su contra que le impide contratar con el Estado […]» (sic).

Insiste en que la conducta desarrollada por el asesor jurídico de Popayán, al emitir el cuestionado concepto jurídico dentro del procedimiento de la licitación pública, incurrió en errores que no son propios de su cargo, dadas la profesión y experiencia, asesoría que resultó determinante para la adjudicación del contrato.

La señora procuradora 40 judicial II para asuntos administrativo– también interpuso recurso de apelación contra el fallo del Tribunal, con la finalidad de que sea revocado. Para el ente de control, el errado concepto que emitió el actor fue determinante para la adjudicación del contrato por el burgomaestre, es decir, que la asesoría resultó vinculante para la administración municipal, que es diferente de los conceptos emitidos cuando se da respuesta a peticiones-consulta de los ciudadanos; según la Corte Constitucional, «cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio» (sentencia C-877 de 2000, de la Corte Constitucional).

Explica que la importancia del concepto jurídico emitido se evidencia en que el alcalde suspendió la audiencia de adjudicación del contrato dentro de la licitación 123 de 2012 hasta cuando el aquí demandante, como asesor jurídico, conceptuara acerca de la inhabilidad que se advirtió en esa diligencia respecto del proponente Coopemun, y el hoy demandante respondió que no la había, con lo cual incurrió en la falta gravísima prevista en el artículo 48 (numeral 30) de la Ley 734 de 2002, consistente en «Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley».

5. Alegatos de conclusión.

En auto de 26 de julio de 202, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 202, no se corrió traslado a las partes para alegar.

II. CONSIDERACIONES.

2.1 Competencia.

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP

, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2.2 Actos acusados.

2.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 28 de noviembre de 2014, a través de la cual la procuradora delegada para la contratación estatal sancionó disciplinariamente, entre otros, al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por 8 meses.

2.2.2 Acto administrativo de segunda instancia de 18 de octubre de 2016, con el que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (PGN redujo la sanción a tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del empleo, «convertida en salarios».

2.3 Problema jurídico.

La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cauca accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la accionada. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación de los principios de legalidad y debido proceso por atipicidad y ausencia de ilicitud sustancial de la conducta sancionada, conforme lo determinó el a quo, o si las decisiones son legales, como lo reiteran los apelantes.

2.4 Hechos probados.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en los memoriales de impugnación de la sentencia:

1. El señor Álvaro Antonio Casas Trujillo, en el momento de la comisión de los hechos investigados (21 de diciembre de 2012), se desempeñaba como jefe de la oficina jurídica de la alcaldía de Popayán, por nombramiento efectuado mediante Decreto de 1° de enero 2012, cargo del cual tomó posesión ese mismo día, según acta 8-2012; ocupó el empleo hasta el 30 de septiembre de 2013 (f. 25, c. ppal.).
2. En 2012 la alcaldía de Popayán, regentada por el señor Francisco Fuentes Meneses, abrió la licitación pública 123, cuyo objeto era adelantar la «Construcción de pavimentos en placa huella en desarrollo del proyecto Mejoramiento de 5.9 KM de vías rurales en el municipio de Popayán, Departamento del Cauca» (f. 26, c. ppal.).
3. Para la adjudicación del contrato se presentaron cuatro proponentes: los consorcios DPG Ingeniería, representado por Patricia Guzmán; Fellil, representado por Felipe Illera, Huellas Popayán por Adolfo León Valderrama; y la Cooperativa Coopemun, representada por Vladimir Roldán Umaña (ff. 26 a 36, cuaderno anexo 1, y 562 del cuaderno anexo 3).
4. El 13 de diciembre de 2012 se celebró la audiencia del sorteo de la licitación pública 123 de 2012, la cual fue suspendida tras conocerse el fallo de la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) de 1° de febrero de ese año, que condenó al señor Vladimir Roldán Umaña, representante legal de la cooperativa Coopemun (proponente), a 57 meses y 28 días de prisión y multa de $1.065.142.257.00, como responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía (copia del acta reposa en folios 26 a 37 y del citado fallo en los folios 49 a 173 del cuaderno anexo 1).

El 20 de diciembre de 2012, durante la continuación de la mencionada audiencia de sorteo de la licitación, el señor Álvaro Antonio Casas Trujillo, como jefe de la oficina jurídica, emitió concepto a los participantes, dentro de ellos al alcalde de Popayán, en el sentido de que, al analizar el fallo condenatorio emitido por la Corte Suprema de Justicia contra el representante legal de la cooperativa Coopemun y comoquiera que esta es una entidad de derecho público, en armonía con el artículo 4 

5.  de la Constitución Política, «La conclusión es que es que la circunstancia de la condena del representante legal de la cooperativa no se extiende ella, a él no le era aplicable la circunstancia de no poder presentar propuesta a título personal o en representación de una persona jurídica. Entonces desde el punto de vista constitucional y legal queda claro que no hay ningún tipo de inhabilidad para la Cooperativa Coopemun» (f. 26 a 37 de cuaderno anexo 1). Con sustento en lo anterior, en la misma audiencia, según la correspondiente acta, el alcalde de Popayán adjudicó públicamente el contrato a esa Cooperativa, por valor total de $2.403.897.301.000 (f. 66 ibidem).
6. Como resultado de la licitación pública 123 de 2012, el alcalde de Popayán Francisco Fuentes Meneses formalizó la adjudicación del contrato con la Cooperativa Coopemun, mediante Resolución 20121400098174 de 21 de diciembre de ese año, por $2.403.897.301.000 (f. 684, cuaderno 3) y suscribió el contrato 20121800010917 el 26 de diciembre de la misma anualidad junto con el señor Vladimir Roldán Umaña, para entonces representante legal de la Cooperativa Coopemun (por poder), quien, se insiste, ya estaba condenado por la Corte Suprema de Justicia por peculado por apropiación y multa (ff. 43 a 48, cuaderno 1).
7.  Sin embargo, el señor Manuel Julián Orjuela Rincón, como apoderado especial de la Cooperativa Coopemun, mediante oficio de 7 de junio de 2013, renunció al mencionado contrato de obra, en razón a que «Hasta el día de hoy, el Municipio de Popayán no ha pagado el anticipo pactado en la cláusula sexta del contrato, correspondiente al 30% de su valor total […] y no ha sido posible iniciar la ejecución del contrato por causas no imputables al contratista […]. Asimismo COOPEMUN renuncia a adelantar cualquier tipo de acción judicial en contra del Municipio de Popayán con base en el contrato 1091-2012 y lo libera de toda responsabilidad por esta causa» (ff. 328 y 329, cuaderno 1). El alcalde de Popayán aceptó la renuncia al contrato a través de Resolución 20131800055364 de 12 de junio de 2013, notificada el mismo día (f. 331, ibidem).
8. El 23 de mayo de 2013, la procuraduría delegada para la moralidad pública dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del señor Álvaro Antonio Casas Trujillo, con fundamento en escrito de la contraloría delegada para la participación ciudadana, que dio traslado de la denuncia presentada por la Asociación Caucana de Ingenieros en relación con el procedimiento de adjudicación de la licitación pública 123.
9. El 28 de noviembre de 2014, la procuraduría primera delegada para la contratación estatal profirió decisión sancionatoria de primera instancia de suspensión de 8 meses, y el 18 de octubre de 2016 la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación emitió el acto de segundo grado, que redujo la sanción a 3 meses al actor.
10. Reposa en el expediente copia de los estatutos de la cooperativa Coopemun (ff. 288 a 327).

Las partes no discuten las anteriores pruebas.

A las demás evidencias hará mención la Sala al momento de resolver los problemas jurídicos planteados en las apelaciones del fallo.

2.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán acatar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos:

A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria. Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes:

“i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción;

ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;

iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;

iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;

v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;

vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y

vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.”

En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias : “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”  .

2.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en las apelaciones de la sentencia.

La Sala revocará la sentencia impugnada, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPAC, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos.

2.6.1 Se estableció la comisión de la falta disciplinaria, la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad del demandante.  

Para mejor entendimiento de la solución al caso, la Sala toma como punto de partida el pliego de cargos imputado por la PGN al actor el 30 de abril de 201, por el que resultó sancionado, que consistió en que:

El señor ÁLVARO ANTONIO CASAS TRUJILLO en su condición de Asesor Jurídico de la Alcaldía de Popayán, intervino en el trámite y celebración de Contrato Estatal con persona inhabilitada, toda vez que, emitió concepto jurídico en el proceso de licitación pública N°123 del 2012, en forma previa a la adjudicación de dicho proceso, en el que estableció que la COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE MUNICIPIOS (hoy ORGANIZACIÓN INTEGRAL CONSTRUCTORA COOPERATIVA) - COOPEMUN, no se encontraba incursa en la inhabilidad descrita en el numeral 6 del artículo 58 de la Ley 80 de 1983, desconociendo que la naturaleza jurídica de las entidades de administración pública cooperativa, son de carácter privado y por lo tanto se encontraba incursa en causal de inhabilidad para ofrecer y contratar con entidades Estatales, descrita en el numeral 6° del artículo 58 de la Ley 80 de 1993. Actuar con el cual intervino en el trámite y celebración de contrato estatal con persona jurídica inhabilitada.

En la imputación le endilgó al investigado haber vulnerado los artículos 58 (numeral 6) de la Ley 80 de 1993 y 48 (numeral 30) de la Ley 734 de 2002. La conducta fue sancionada como falta gravísima, a título de culpa grave (sic) [f. 85, cuaderno principal].

Las disposiciones que se le atribuyeron como quebrantadas preceptúan:

Ley 80 de 1993 (por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública):

ARTÍCULO 58. DE LAS SANCIONES. Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a: […]

6o. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurídica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquélla quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual.

Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único):

ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […]

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

Lo anterior, en razón a que el demandante, el 21 de diciembre de 2012, durante la audiencia de adjudicación del contrato de la licitación pública 123 de ese año, emitió concepto jurídico al alcalde de Popayán (que lo solicitó), en el sentido de que la proponente Organización Integral Constructora Cooperativa - Coopemun (antes Cooperativa para el Desarrollo Integral de los Municipios) no estaba inhabilitada para participar en la mencionada licitación, pese a que su representante legal, el señor Vladimir Roldán Umaña, había sido condenado por la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) a 57 meses y 28 días de prisión y multa de $1.065.142.257.00, como responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, en fallo de 1° de febrero de 2012.

El señor Álvaro Antonio Casas Trujillo, como jefe de la oficina jurídica, en efecto, emitió concepto jurídico a los participantes en la audiencia, incluido el alcalde de Popayán, que lo pidió, en el que sostuvo que al analizar el aludido fallo condenatorio emitido por la Corte Suprema de Justicia contra el representante legal de la cooperativa Coopemun y en razón a que consideraba esta organización como una entidad de derecho público, en armonía con el artículo 4 

 de la Constitución Política, «La conclusión es que la circunstancia de la condena del representante legal de la cooperativa no se extiende ella, a él no le era aplicable la circunstancia de no poder presentar propuesta a título personal o en representación de una persona jurídica. Entonces desde el punto de vista constitucional y legal queda claro que no hay ningún tipo de inhabilidad para la Cooperativa Coopemun» (f. 26 a 37 de cuaderno anexo 1).

Con soporte en el citado concepto, como consta en la misma acta, el alcalde de Popayán adjudicó públicamente en la audiencia el contrato a la cooperativa Coopemun, por valor total de $2.403.897.301.00 (f. 66 ibidem), cuyo objeto era adelantar la «Construcción de pavimentos en placa huella en desarrollo del proyecto Mejoramiento de 5.9 KM de vías rurales en el municipio de Popayán» (f. 26, c. ppal.); no obstante, el año siguiente (el 7 de junio de 2013), la adjudicataria renunció al contrato por incumplimiento del municipio, puesto que no le desembolsó el anticipo del 30% del valor de contrato, dimisión que presentó sin exigir nada a cambio, y también renunció a cualquier reclamación judicial, petición que fue aceptada por el ente territorial, a través de Resolución 20131800055364 de 12 de junio de 2013.

Lo determinante para la PGN, al imponer la sanción por la falta gravísima imputada al actor a título de culpa grave, fue que, a su juicio, la mencionada cooperativa Coopemun no es un ente estatal (sobre los cuales no predican inhabilidades), sino que se trata de una persona jurídica de derecho privado, «por lo tanto le es aplicable la causal de inhabilidad dispuesta por el numeral 6 del artículo 58 de la Ley 80 de 1993, es decir, no podía presentar ofertas ni suscribir contrato con el Estado, a consecuencia de la sentencia condenatoria de su representante legal “VLADIMIR ROLDAN UMAÑA” […] Teniendo en cuenta que el señor CASAS TRUJILLO se limitó a fundamentar su concepto en una sentencia del Consejo de Estado que había sido revocada, así mismo utilizó conceptos jurídicos, los cuales como se dijo anteriormente son criterios auxiliares de interpretación por lo tanto no son vinculantes pero él los empleó, incurrió en la falta disciplinaria por negligencia, pues cualquier persona del común hubiese recurrido en primer lugar a la Ley para resolver el caso y sin lugar a dudas, en segundo lugar a la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal constitucional que ha sido unánime en la naturaleza de las cooperativas como personas jurídicas de derecho privado; magistratura que entre sus funciones tiene la interpretación de la Constitución y la Ley. Así las cosas encuentra probado este Despacho que el actuar del señor ALVARO ANTONIO CASAS TRUJILLO pudo ocurrir por una negligencia al momento de determinar la naturaleza jurídica de las administradoras públicas cooperativas y la aplicación del numeral 6° del artículo 58 de la Ley 80 de 1993» (pp. 80 y 84 c. ppal.).

En el mismo sentido, para sustentar la acusación y la sanción al actor, la PGN sostuvo, como argumento medular de los actos acusados, que aquel, al emitir el concepto jurídico al alcalde de Popayán dentro de la licitación pública 123 de 2012 «desconoci[ó] que la naturaleza jurídica de las entidades de administración pública cooperativa, [como Coopemun] son de carácter privado y por lo tanto se encontraba incursa en causal de inhabilidad para ofrecer y contratar con entidades Estatales, descrita en el numeral 6° del artículo 58 de la Ley 80 de 1993»; sin embargo, el demandante conceptuó lo contrario, lo que implicó que el alcalde adjudicara irregularmente el aludido contrato a la cooperativa Coopemun, pese a que su representante legal, el señor Vladimir Roldán Umaña, había sido, en efecto, condenado por la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal), en fallo de 1° de febrero de 2012, a 57 meses y 28 días de prisión y multa de $1.065.142.257.00, como responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía.

Para esta Sala, se estableció la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción, la certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria y de la responsabilidad del implicado, presupuestos sine qua non para sancionar, de conformidad con el artículo 142 de la Ley 734 de 200 , por las siguientes razones:

1. La Cooperativa para el Desarrollo Integral de los Municipios (Coopemun), de conformidad con la Ley 79 de 198 y el Decreto 1482 de 198, en efecto, es persona jurídica de derecho privado; por consiguiente, estaba inhabilitada para proponer y contratar con el Estado dentro licitación pública 123 de 2012, abierta por el municipio de Popayán, en razón a que, según lo probado, su representante legal había sido condenado a pena de prisión, de modo que a ella le era aplicable la sanción prevista en el artículo 58 (numeral 6) de la Ley 80 de 1993.

Examinado el marco jurídico aplicable, resulta indiscutible que no existe ninguna cooperativa, así sea en «las formas de administraciones públicas cooperativas, que esté por fuera de las previsiones de la Ley 79 de 198, la cual, en su artículo 3°, preceptúa: «Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro», y al tenor del artículo 13 ibidem, «En desarrollo del acuerdo cooperativo, las cooperativas se constituirán por documento privado y su personería jurídica será reconocida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas» (se destaca).

A su vez, el artículo 21 de la misma Ley permite que «Podrán ser asociados de las cooperativas: […] 2. Las personas jurídicas de derecho público», en tanto que el 130 ejusdem precisa que «Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades». No por esto último tal forma asociativa se considera persona jurídica de derecho público, puesto que no existe disposición jurídica alguna que así la califique.  

Por el contrario, el Decreto 1482 de 1989, que, precisamente, se ocupó de «determina[r] la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad y sanciones y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de Administraciones Públicas Cooperativas», reiteró en el artículo 2° que «Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, que se denominarán administraciones cooperativas, se considerarán como formas asociativas componentes del sector cooperativo» y que, «De conformidad y en desarrollo de la iniciativa a que se refiere el numeral 1 del artículo 2° del presente Decreto, las administraciones cooperativas se constituirán por documento privado y su personería jurídica será reconocida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas» (negrillas fuera del texto original) [artículo 3°].

Ninguna de las disposiciones en cita hace alusión a que «las formas de administraciones públicas cooperativas» sean entes estatales; por el contrario, es claro que «se considerarán […] componentes del sector cooperativo» (se subraya), gobernado por la Ley 79 de 1988 y el Decreto 1482 de 1989.

En concordancia con lo expuesto, en los estatutos de Coopemun consta que «La entidad es un organismo del sector Cooperativo clasificado como empresa de servicios en la forma de administración Pública Cooperativa, de carácter nacional, […] sometida al régimen legal y reglamentario aplicable a esta clase de sociedades, con conformidad con el artículo 130 de la ley 79 de 1988 y el decreto Ley No. 1482 de 1989 y el presente estatuto» (se destaca) [f. 281, cuaderno 1].

De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la cooperativa Coopemun no es una persona jurídica de derecho público o ente estatal por el solo hecho de que, según sus estatutos (artículos 2 y 19), de sus 10 integrantes, 9 fueran municipios, esto es, Jenesano, Samacá, Moniquirá, Motavita, Rovira, Tibaná, Berbeo, Colón y Socotá (y el particular Funprosoc) [ff.  288 y 296, cuaderno1].

La naturaleza jurídica privada fue determinada por el legislador (Ley 79 de 1988), no por la condición pública de sus asociados.

Precisamente, la Corte Constitucional, al dejar sin efectos, en sede de revisión de tutela, una sentencia de 24 de agosto de 2005, con la cual la sección quinta del Consejo de Estado había anulado la elección del gobernador de Córdoba, elegido para el período constitucional 2004 - 2007, por haber suscrito durante el año anterior a la elección un contrato con la Empresa de Administración Pública Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo Limitada (Ecogestar Ltda.), a la que, por vía interpretativa, la catalogó como «entidad estatal», sostuvo que  «el que la Sección Quinta se haya apartado de la definición que la Ley 79 de 1988 y el Decreto-Ley 1482 de 1989 dio a las Cooperativas y su naturaleza de persona jurídica de derecho privado, y se haya remitido al parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993 para concluir que la asimilación de las mismas a entidades estatales, además de los solos efectos contractuales, también implicaba inhabilidades electorales, como la contenida en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, la hizo incurrir en una violación al principio de legalidad que prohíbe para este tipo de casos la analogía o las interpretaciones extensivas, lo que se traduce en concreto a una vía de hecho por defecto sustantivo» (fundamento 5.9., sentencia T-284 de 2006).

Lo anterior, por cuanto, según lo anotó la Corte en la misma providencia, «por expresa definición legal, las Cooperativas, entre las que se cuentan las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas establecidas por la Nación y los entes territoriales, aunque estén conformadas por personas jurídicas de derecho público, ostentan la naturaleza de personas jurídicas de derecho privado, encontrándose regidas por la reglamentación propia de las cooperativas, y en particular, para el caso de la forma asociativa especial (cooperativas de entidades territoriales) a las reglas especiales de la Ley 79 de 1988 y el Decreto 1482 de 1989. […] La Sección Quinta del Consejo de Estado con la serie de disquisiciones que la llevaron a concluir que 'Ecogestar Ltda.' es una entidad pública, no hizo sino justificar su distanciamiento de las expresas definiciones legales. El sólo hecho de poner de presente la forma de creación, el capital mayoritario de las entidades públicas que conforman la Cooperativa, la forma de vinculación, el objeto que desarrolla, la vigilancia que sobre ella ejerce la Superintendencia de la Economía Solidaria, así como el control fiscal de la Contraloría General de la República, no determina por sí misma la naturaleza de entidad estatal de 'Ecogestar', pues como se dijo, la Ley 79 de 1988 y el Decreto Ley 1482 de 1989 en cuanto a las cooperativas en todas sus formas asociativas, se definieron como personas jurídicas de derecho privado» (se destaca).

Ahora bien, resulta demostrativo el hecho de que la Ley 1150 de 2007 (artículo 32) derogó expresamente el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que establecía que «Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades».

En su lugar, la misma Ley 1150 (artículo 10), en vigor para la época de los hechos sancionados (2012), precisamente se ocupó de «introduc[ir] medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos», y respecto del «TRATAMIENTO PARA LAS COOPERATIVAS Y ASOCIACIONES DE ENTIDADES TERRITORIALES”, estableció que «Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares» (se destaca).

En este contexto, lo cierto es que, para efectos de contratar con el Estado, la cooperativa Coopemun, como todas, debía someterse, en todo caso, a las mismas reglas previstas por la ley para los particulares, entre ellas, la de tener en cuenta la inhabilidad para ofrecer y contratar con entidades estatales, en los términos de la Ley 80 de 1993, que preceptúa:

ARTÍCULO 58. DE LAS SANCIONES. Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a: […]

6. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurídica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquélla quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual [se subraya].

2. En este asunto, las partes no discuten que el 13 de diciembre de 2012 se celebró la audiencia del sorteo de la licitación pública 123 de 2012, la cual fue suspendida por el alcalde de Popayán, tras conocerse durante ella el fallo de la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) de 1° de febrero de ese año, que condenó al señor Vladimir Roldán Umaña, representante legal de la cooperativa Coopemun (proponente), a 57 meses y 28 días de prisión y multa de $1.065.142.257.00, como responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía (copia del acta reposa en folios 26 a 37 y del fallo en los folios 49 a 173 del cuaderno anexo 1).

3. Pese a lo anterior, el demandante inobservó el estado de la normativa y jurisprudencia que se mencionaron en párrafos precedentes de esta providencia, las cuales podía consultar, puesto que estaban en vigor al momento que emitió el cuestionado concepto jurídico, «contra legem», al alcalde de Popayán el 21 de diciembre de 2012, en el que expresó que, al analizar el fallo condenatorio emitido por la Corte Suprema de Justicia contra el representante legal de la Cooperativa Coopemun y en razón a que esta es una entidad de derecho público, en armonía con el artículo 4 

 de la Constitución Política, «La conclusión es que la circunstancia de la condena del representante legal de la cooperativa no se extiende ella, a él no le era aplicable la circunstancia de no poder presentar propuesta a título personal o en representación de una persona jurídica. Entonces desde el punto de vista constitucional y legal queda claro que no hay ningún tipo de inhabilidad para la Cooperativa Coopemun» (f. 26 a 37 de cuaderno anexo 1).

Esto condujo, inexorablemente, a que en la misma audiencia (como consta en la respectiva acta), el alcalde de Popayán adjudicara públicamente y de manera irregular el contrato a esa Cooperativa, por valor total de $2.403.897.301.00, muy a pesar de que, como persona jurídica de derecho privado, estaba inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales, en razón a que su representante legal había sido condenado a más de cuatro años de prisión por delito contra el patrimonio público (peculado por apropiación, agravado por la cuantía) y, como consecuencia, se hallaba en la situación que establece el artículo 58 (numeral 6) de la Ley 80 de 1993, según el cual «Si se profiere sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia».

4. Por lo expuesto, la Sala concluye que fue ajustada a derecho la actuación de la PGN en cuanto determinó que el señor Álvaro Antonio Casas Trujillo, como jefe de la oficina jurídica de Popayán, en efecto, incurrió en la falta gravísima, a título de culpa grave, prevista en el artículo 48 (numeral 30), de «Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley». La intervención se materializó (i) al emitir el concepto jurídico al alcalde de Popayán, y (ii) que fuera notoriamente contrario a derecho.

5. En este sentido, la Sección se aparta de lo dicho por el Tribunal en la sentencia apelada, que lo que se presentó fue una mera diferencia de criterios e interpretaciones entre el actor y la PGN, que, a su juicio, no permite estructurar la falta disciplinaria. Lo cierto es que, de antemano, la Corte Constitucional había precisado que «la Ley 79 de 1988 y el Decreto Ley 1482 de 1989 en cuanto a las cooperativas en todas sus formas asociativas, se definieron como personas jurídicas de derecho privado» (se destaca) [sentencia T- 284 de 2006].

6. Por lo dicho, tampoco está de acuerdo esta Corporación con la apreciación del a quo, de que el concepto jurídico que emitió el actor no comporta desconocimiento de la Constitución Política y la ley, y que el accionante realizó la interpretación que consideró «plausible» respecto de la normativa aplicable al caso consultado. Para el Tribunal, «La simple equivocación no es fuente de responsabilidad […]; ante la falta de un criterio legal o unificado respecto de la naturaleza jurídica de las cooperativas constituidas con entes públicos y privados, no puede predicarse que el actor hubiese incurrido en una conducta negligente de tal magnitud que tuviera la capacidad de comprometer su responsabilidad» (sic).

Al respecto, es evidente que aquí no existía «falta de criterio legal», puesto que la normativa aplicable no era otra que la Ley 79 de 1988 y el Decreto Ley 1482 de 1989, se itera. Tampoco se trató de una «simple equivocación», en razón a que el errado concepto jurídico del demandante resultó determinante para que el alcalde de Popayán adjudicara el contrato por valor de $2.403.897.301.00 a una cooperativa como Coopemun, que estaba inhabilitada, porque su representante legal había sido condenado, nada más y nada menos, que por peculado por apropiación, agravado por la cuantía, como quedó demostrado.

Tampoco es admisible, como lo planteó el Tribunal para exonerar de responsabilidad disciplinaria al actor, el argumento de que no se evidenció que el demandante tuviera interés alguno en la celebración del contrato de obra cuestionado.

Al respecto, reitera la Sala que para el régimen disciplinario no interesa si el servidor estatal infractor logra su cometido con el comportamiento reprochable, toda vez que las faltas disciplinarias son de conducta, no de resultado, de ahí que la potestad sancionatoria del Estado tenga como finalidad «la salvaguarda de la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores del Estad. Asímismo, por la garantía de la buena marcha y buen nombre de la administración pública y la obligación de asegurar a los gobernados que las funciones oficiales sean ejercidas en beneficio de la comunidad (Art. 2º de la CP. En consecuencia, desde el punto de vista interno, persigue el cumplimiento de los deberes a cargo de los servidores públicos y desde el punto de vista externo, tiene el propósito de que se alcancen los fines del Estado y los principios de la función públic» (Corte Constitucional, fallo C- 392 de 2019); también agrega la jurisprudencia constitucional que «es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables» (Corte Constitucional, fallo C-30 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).

En esa dirección, la jurisprudencia constitucional, además, ha dicho que el Código Disciplinario Único consagra para todos los servidores públicos un deber general afirmativo, relativo al cumplimiento del servicio que le haya sido encomendado con las exigencias de diligencia, eficiencia e imparcialidad; otro deber general negativo, referido a la abstención de cualquier clase de acto u omisión que origine la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial o el abuso indebido del cargo o de las funciones encomendadas; y una obligación de carácter general de comportarse con respeto, imparcialidad y rectitud en las relaciones interpersonales en razón al servicio público que le haya sido encomendad.

7. Aduce, de igual forma, el Tribunal Administrativo del Cauca que la conducta sancionada careció de ilicitud sustancial y de culpabilidad, en atención a que «fue precisamente en cumplimiento de [su deber funcional] que emitió el concepto solicitado por el superior», y que «emitir un concepto no vinculante sea [conducta] constitutiva de la falta disciplinaria que se le endilga, y, por tanto, resulta atípica».

Sobre el particular, precisa esta Corporación que el cargo imputado por la PGN al actor no fue por no haber emitido al alcalde de Popayán el concepto jurídico que le solicitó, como, de manera errada, lo entiende el Tribunal, sino por haber ofrecido al funcionario una asesoría jurídica manifiestamente contraría a derecho, que lo indujo a tomar una determinación ilegal, como fue la de adjudicar el contrato a una persona jurídica de derecho privado que estaba inhabilitada hasta para presentar la propuesta de contratación estatal en cuestión.  

Es evidente que después de que el señor Casas Trujillo, como jefe de la oficina asesora jurídica de Popayán, conceptuara al alcalde que «desde el punto de vista constitucional y legal queda claro que no hay ningún tipo de inhabilidad para la Cooperativa Coopemun» (f. 26 a 37 de cuaderno anexo 1), el burgomaestre, en la misma audiencia de 21 de diciembre de 2012, tomó la determinación de adjudicar el contrato a esa cooperativa, según consta en el acta que se elaboró, así: «De acuerdo con lo anterior: el señor Alcalde, adjudica la Licitación Pública No. 123 de 2012, cuyo objeto es CONSTRUCCIÓN DE PAVIMENTOS EN PLACA HUELLA EN DESARROLLO DEL PROYECTO “MEJORAMIENTO DE 5.9 KM VÍAS RURALES EN EL MUNICIPIO DE POPAYAN DEPARTAMENTO DEL CAUCA” a la ORGANIZACIÓN INTEGRAL CONSTRUCTORA COOPERATIVA COOPEMUN, por valor de $2.403.897.301.00» (sic) [ff. 32 y 36, cuaderno 1], que, como ya se anotó, estaba legalmente inhabilitada para contratar con el Estado.

Ahora bien, el concepto jurídico que emitió el señor Casas Trujillo no fue una simple respuesta originada por una petición-consulta de un particular, de aquellas previstas en el artículo 28 del CPACA (modificado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), conforme al cual «Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

Se trató de un verdadero estudio preliminar (adicional) acerca de la situación jurídica por inhabilidad que se advirtió respecto de uno de los proponentes de la licitación pública 123 de 2012, antes de adjudicarla, asunto que, en todo caso, debía despejar para continuar el procedimiento administrativo precontractual.

Lo anterior en desarrollo de la Ley 80 de 1993 (artículo 40), que preceptúa: «De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones […], se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables» (negrilla fuera de texto original).

De modo que no era un tema discrecional, sino necesario y obligatorio, que demandaba solución improrrogable, dadas las particulares circunstancias del momento y por las funciones legales y reglamentarias del actor, como jefe de la oficina jurídica, en aras de garantizar el adecuando funcionamiento de la administración (municipal) en el marco de la referida licitación pública 123.

Además, como funcionario público (calificado) experto en derecho, era su obligación observar, con mayor diligencia, el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, que dispone: «DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines» (se subraya).

La Corte Constitucional ha expresado que «cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja» (negrilla agregada) [sentencia C- 487 de 1996]. Las consecuencias, en este caso, implican responsabilidad disciplinaria del asesor jurídico del ente estatal, por haber aconsejado al alcalde de Popayán en forma contraria a la ley, como lo concluyó la PGN en los actos acusados.

De manera que la sanción censurada está provista de justificación legal; tal como se explicó en apartados anteriores de esta providencia, fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a los postulados del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «[…] debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones […]», requisito formal y sustancial que fue satisfecho a cabalidad.

Todo lo anterior demuestra que la conducta irregular reprochada al actor tuvo ocurrencia, que constituyó incumplimiento de los deberes funcionales imputados en el pliego de cargos y que corresponde a la descripción típica de carácter gravísimo y culposo, que motivó la sanción de suspensión, razón suficiente para revocar la sentencia apelada.

Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se revocará el fallo de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas.

2.7 Otros aspectos procesales.

2.7.1 Condena en costas.

Respecto de tal condena, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201, así:

En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone:

Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.

En tales circunstancias, la Sala estima que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, pero para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues la imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por ende, al no comprobarse tal proceder de la parte demandante, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Álvaro Antonio Casas Trujillo contra la Nación - Procuraduría General de la Nación; en su lugar, se niegan tales súplicas, conforme a la parte motiva.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

            Firmado electrónicamente                    Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR       CÉSAR PALOMINO CORTÉS