Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 552 de 2025

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Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Radicado	:	15001-2333-000-2017-00604-01 (0552-2021)
Demandante	:	Jairo López Rodríguez
Demandada	:	Procuraduría General de la Nación
Medio de control	:	Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema	:	Disciplinario - Irregularidades en el procedimiento disciplinario -análisis de convencionalidad - cumplimiento sentencia de tutela del 24 de febrero de 2025.
Decisión	:	Sentencia de segunda instancia

La Sala procede a dar cumplimiento al fallo emitido por la Subsección B de la Sección Tercera, con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro de la acción de tutela con radicado: 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado), 11001-03-15-000-2024-03980-00,

11001-03-15-000-2024-04285-00, 11001-03-15-000-2024-05727-00 y en el que se

indicó lo siguiente:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación presentadas por los Tribunales Administrativos de Antioquia y Nariño, Víctor Isidro Ramírez Loaiza y Rafael Enrique Pretel Martínez, por las razones aquí presentadas.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela identificada con el radicado No. 11001-03-15-000-2024-04285-00, específicamente, frente a las Sentencias de 12 de diciembre de 2023, proferidas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-33-000-2015-01017-01, 13001-23-33-000- 2015-00784-01 y 18001-23-33-000-2016-00231-01, por no cumplir con el requisito de inmediatez.

TERCERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las Sentencias de (1) 3 de mayo de 2024, Rad. 85001-23-33-000-2013-00249- 02; (2) 9 de mayo de 2024,

Rad. 25000-23-42-000-2015-03436-01; (3) 4 de julio de 2024, Rad. 05001-23-33-000-

2014-01307-01; (4) 10 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2017-00478-01; (5) 26

de junio de 2024, Rad. 08001-23- 33-000-2020-00392-02; (6) 26 de junio de 2024, Rad.

73001-23-33-000-2019- 00042-01; (7) 30 de mayo de 2024, Rad. 08001-23-33-000-

2020-00388-01; (8) 3 de mayo de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2016-00221-01; (9) 24

de mayo de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2016-00224-01; (10) 18 de julio de 2024,

Rad. 73001-23-33-000-2015-00589-01; (11) 18 de julio de 2024, Rad. 13001-23-33-

000-2014-00294-01; (12) 9 de mayo de 2024, Rad. 52001-23-33-000-2014- 00563-01;

(13) 6 de junio de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016-00592-00; (14) 9 de mayo de

2024, Rad. 27001-23-33-000-2014-00010-01; (15) 9 de mayo de 2024, Rad. 68001-23-

3-000-2021-00070-01; (16) 15 de mayo de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2017-00604-

01; (17) 23 de mayo de 2024, Rad. 41001-23-33- 000-2015-00905-01; (18) 5 de junio

de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016- 00173-00; (19) 3 de mayo de 2024, Rad. 05001-

23-33-000-2015-01775-01; (20) 15 de mayo de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2017-

05284-03; (21) 25 de abril de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2019-00613-01; (22) 8 de

febrero de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2016-01396-00; (23) 22 de febrero de 2024,

Rad. 20001- 23-33-003-2017-00007-01; (24) 15 de febrero de 2024, Rad. 11001-03-

25-000- 2010-00052-00; (25) 4 de abril de 2024, Rad. 70001-23-33-000-2014-00058-

01; (26) 11 de abril de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2019-00359-00; (27) 18 de abril de

2024, Rad. 52001-23-33-000-2015-00285-01; (28) 23 de mayo de 2024, Rad. 44001-

23-40-000-2016-00156-01; (29) 9 de mayo de 2024, 73001- 23-33-000-2019-00344-

01; (30) 9 de mayo de 2024, Rad. 73001-23-33-000- 2019-00289-01; (31) 9 de mayo

de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2013-01351- 01; (32) 25 de julio de 2024, Rad. 52001-

23-33-000-2018-00394-01; (33) 18 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2019-

00530-01; (34) 1 de agosto de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2019-00639-01; (35) 25

de julio de 2024, Rad. 41001-23- 33-000-2017-00175-01; (36) 2 de octubre de 2024,

Rad. 27001-23-33-000- 2018-00099-01; (37) 2 de octubre de 2024, Rad. 17001-23-33-

000-2018-00136- 01; (38) 2 de octubre de 2024, Rad. 27001-23-33-000-2018-90017-

01; (39) 2 de octubre de 2024, Rad. 44001-23-40-000-2016-00192-01; (40) 2 de octubre

de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2019-00356-01; (41) 2 de octubre de 2024, Rad.

54001-23-33-000-2019-00252-01; (42) 2 de octubre de 2024, Rad. 73001- 23-33-000-

2019-00301-01; y (43) 2 de octubre de 2024, Rad. 73001-23-33-000- 2019-00229-01,

proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones indicadas en esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, dentro de los 30 días contados a partir de la notificación de esta providencia, profieran las sentencias de remplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido.

Por consiguiente, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 4, por medio de la cual se negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación al señor Jairo López Rodríguez.

ANTECEDENTES

La demanda.

El señor Jairo López Rodríguez, actuando a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de solicitar lo siguiente:

Pretensiones.

Declarar la nulidad (i) del fallo disciplinario del 30 de junio de 2016, por medio del cual la Procuraduría Provincial de Sogamoso, Boyacá, lo sancionó en calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, con destitución e inhabilidad general para

desempeñar cargos públicos por el término de 10 años; (ii) del fallo disciplinario de segunda instancia, emitido el 29 de noviembre de 2016 por la Procuraduría Regional de Boyacá en el que se confirmó la precitada sanción.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad accionada lo siguiente: (i) retirar la sanción impuesta y restablecer los derechos suspendidos, como consecuencia de la sanción disciplinaria; (ii) conceder el reconocimiento y pago del perjuicio moral ocasionado por la decisión de la entidad accionada; (iii) pagar las costas y agencias en derecho; (iv) actualizar las sumas que resulten probadas conforme al IPC; (v) pagar intereses corrientes y moratorios sobre la condena en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Los hechos relevantes en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

El señor Jairo López Rodríguez fue elegido como alcalde del municipio de Sotaquirá Boyacá, para el período constitucional 2008-2011.

Relató que en su calidad de alcalde suscribió el contrato N° 001 de 2011, con la Empresa Georiente E&R EU, por valor de Doscientos Cuarenta y un Millones Novecientos Setenta y Cuatro Mil Siento Setenta y Dos Pesos, $241´.974.172, cuyo objeto era la compraventa de una retroexcavadora, para la rehabilitación de la infraestructura vial del municipio de Sotaquirá afectada por la ola invernal.

El demandante relató que la Procuraduría Provincial de Tunja, el 12 de abril de 2012, ordenó abrir investigación disciplinaria en su contra, y otros funcionarios más, por las presuntas irregularidades que se presentaron en la ejecución y pago del mencionado contrato. En particular, porque se realizó el pago de la obligación, sin que se hubiese cumplido el objeto contractual, esto es, sin que se haya realizado la entrega de la retroexcavadora, en contravía de lo pactado en el contrato, según el cual el pago tendría lugar, a contra entrega del bien comprado.

El 14 de noviembre de 2013, el ente de control formuló pliego de cargos en contra del demandante, y otros disciplinados (Héctor Alfonso García y Jhoana Andrea López Espitia) al encontrarlos responsables de incurrir en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El demandante expuso que, el ente disciplinario el 29 de julio de 2014, realizó una variación de cargos, en la que excluyó de la investigación a varios empleados de la administración, pero mantuvo la imputación en contra de Jairo López Rodríguez, por error en la calificación jurídica.

Explicó que, la investigación disciplinaria se decidió de fondo, y en primera instancia, por la Procuraduría Provincial de Sogamoso que, mediante fallo N°. IUS 2012-21697 del 30 de junio de 2016, lo declaró responsable disciplinariamente por incurrir en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el numeral 1° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Falta gravísima imputada a título de dolo, que conllevó a que se le impusiera la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

Describió que, mediante escrito del 27 de julio de 2016, presentó recurso de apelación, en contra de la decisión anterior, en el cual alegó varias irregularidades que a su juicio, se presentaron en el proceso disciplinario, tales como: i) que no se resolvió su petición del ejercicio del poder disciplinario preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación; 2) que se variaron los cargos de imputación, puesto que solo se hizo referencia a un artículo de la Ley 80 de 1993, y en todo lo demás, se trascribió literalmente, el cargo inicial; 3) que en su caso, no se tuvo en cuenta que no tenía formación en derecho, sino que era ingeniero, y tampoco se valoró que el municipio al final recibió la maquinaria contratada y que el contratista debió pagar Diecinueve $19.000.000 millones por la mora en la entrega de la retroexcavadora.

La Procuraduría Regional de Boyacá, mediante decisión del 29 de noviembre de 2016, luego de negar la solicitud de nulidad presentada por el disciplinado, resolvió confirmar en su integridad, el fallo de primera instancia proferido el 30 de junio de 2016 por la Procuraduría Provincial de Sogamoso.

Normas violadas y concepto de violación.

Expuso que las decisiones disciplinarias de primera y de segunda instancia, desconocieron los artículos 1,2,13,25,29 de la Constitución Política y 143,156,162 y 163 de la Ley 734 de 2004 Código Único Disciplinario.

Como concepto de violación expresó que, los actos administrativos objeto de censura fueron expedidos con vulneración del derecho de defensa y contradicción, toda vez que en el proceso disciplinario, se expidieron dos pliegos de cargos. Sobre el particular, afirmó que debido a que el ente de control optó por utilizar “la variación del pliego”(sic), argumentando que se había omitido citar el numeral 1° de artículo 26 de la Ley 80 de 1993, sim embargo, el primer cargo objeto de la variación realizada por medio del auto del 29 de julio de 2014, es idéntico al que se formuló inicialmente “realizándose una especie de copa y pega del cargo” (sic) y se agregó el mencionado numeral 1° del art. 26 de la Ley 80 de 1993 como norma contractual vulnerada, sin mencionar el concepto de violación.

El actor reiteró que la actuación disciplinaria seguida en su contra, presentó varias irregularidades, entre las cuales refiere que, 1) el ministerio público, realizó un cambio en el pliego de cargos, mediante auto del 29 de julio de 2014, con el cual excluyó de la investigación, a varios funcionarios de la alcaldía y mantuvo los cargos en contra de Jairo López Rodríguez; 2) se presentó falta de garantías procesales, porque solicitó que la Procuraduría General de la Nación, ejerciera el poder preferente, pero no obtuvo respuesta para ello; 3) expresó que no fue acertada la decisión de la Procuraduría provincial de Tunja de declararse impedida y remitir el proceso a la procuraduría Provincial de Sogamoso, sin antes, decidir la solicitud de ejercer el poder preferente.

De otra parte, frente a aspectos probatorios, adujo que solicitó el decreto y práctica de una visita especial a la Fiduprevisora, la cual nunca fue decretada.

El demandante expuso de manera amplia que, dentro del proceso disciplinario no se revisó la hoja de vida del demandante, para constatar la profesión, y demostrar que el disciplinado no es profesional en derecho o ingeniería, sino en administración de empresas, para atenuar la sanción impuesta.

Finalmente argumentó que, contrario a lo afirmado en el fallo disciplinario, sobre que se presentó un detrimento patrimonial por la mora en la entrega de la “retroexcavadora”, lo cierto es que, frente a dicha mora se presentó una indemnización y además que, no se tuvo en cuenta que, por motivos políticos, el alcalde entrante puso trabas innecesarias al contratista para la entrega de la maquinaria.

En otro punto, contra el auto de cargos, expuso que en este documento se utilizó un lenguaje que vulnera el principio de presunción de inocencia, ya que no se utilizaron palabras como “presuntamente” que indicaran imparcialidad en el juzgamiento, sino que se buscó atribuir responsabilidad disciplinaria a toda costa desde su redacción.

Finalmente, explicó que, en la variación de los cargos, no se expuso el concepto de violación, sino únicamente se enunció como norma vulnerada el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, sin que se hiciera referencia al artículo 163 de la Ley 734 de 2002, según el cual se debe concretar la modalidad específica de la conducta.

Contestación de la demanda.

La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda¹, con los siguientes argumentos:

El ente de control expuso de manera amplia que, las decisiones disciplinarias objeto de control judicial se profirieron atendiendo a las directrices consagradas en la Ley 734 de 2002, con observancia del debido proceso.

El ministerio público explicó que, en relación con el cargo presentado por el demandante referente a la expedición de varios pliegos de cargos, lo que realmente sucedió es que se profirió el pliego de cargos y luego ocurrió su variación, para incluir una norma que no había sido citada en el primer pliego de cargos, sin embargo, dichos actos, se expidieron con plena observancia de la garantía del derecho de contradicción, puesto que, fueron debidamente notificados al accionante, conforme lo dispone el artículo 165 del Código Único Disciplinario según el cual:

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y antes del fallo de primera o de única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos, y de ser necesario, se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original.

¹ Folios 163-188 del expediente físico.

Atendiendo a dicha norma, el ente disciplinario afirmó que, el demandante tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el mismo, se observaron todas las garantías, y se resolvieron los recursos presentados por el disciplinado. Así también presentó sus descargos, y solicitó las pruebas que lo soportaban.

De otra parte, en lo atinente al cargo expuesto por el demandante, según el cual, se violó su derecho de defensa y contradicción, porque el ente demandado no accedió a ejercer el poder preferente en su caso, el ministerio público explicó que, en el presente, el proceso disciplinario adelantado al alcalde del municipio de Sotaquirá, ya era de conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, por lo que el desarrollo del poder preferente ya había perdido su razón de ser.

Alegatos de conclusión

El 28 de abril de 2020 se corrió el respectivo traslado para alegar de conclusión en virtud del numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA², oportunidad en la cual, la Procuraduría General de la Nación insistió en su competencia, para investigar y sancionar a los servidores públicos elegidos popularmente.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la Sentencia del 11 de agosto de 2020, negó la solicitud de nulidad de las decisiones disciplinarias y condenó en costas a la parte demandante. En criterio del a quo, el señor Jairo López Rodríguez es responsable disciplinariamente de la falta endilgada por la Procuraduría Regional de Boyacá, puesto que encontró probadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo lugar la conducta reprochada.

El Tribunal explicó que, existe certeza sobre la autoría y responsabilidad del investigado, lo cual permite confirmar que el fallo proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá se ajusta a los derroteros establecidos por la Ley 734 de 2002, Código único Disciplinario.

²Índice 0015 de Samai.

El Tribunal llegó a la mencionada conclusión, expresando en síntesis, lo siguiente: Sobre la tipicidad de la conducta, la encontró demostrada, teniendo en cuenta que Jairo López Rodríguez en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, ordenó el desembolso de los recursos del encargo fiduciario, a favor del Grupo Empresarial del Oriente, desconociendo la cláusula segunda del contrato suscrito sor las partes, según la cual, el pago se realizaría contra entrega de la maquinara retroexcavadora comprada. Además, el disciplinado ordenó el pago cuando el contrato se encontraba suspendido. Para el Tribunal, el disciplinado incurrió en la sanción disciplinaria endilgada, puesto que como cuidador del gasto no podía desconocer el contrato y ordenar el pago del bien que aún no había sido entregado.

El Tribunal también precisó que, si bien es cierto, no se realizó la visita especial a la Fiduprevisora, que fue pedida por el demandante, lo cierto es que el objeto de la prueba se satisfizo porque se allegó la certificación expedida por dicha entidad. De manera que precisó que en la presente actuación es indiferente estudiar si la Fiduprevisora omitió o no analizar ciertos documentos para desembolsar los recursos, como lo alega el demandante, puesto que en el juicio disciplinario se está estudiante el comportamiento del servidor público acusado y no la actuación de la Fiduprevisora.

Luego el Tribunal, refirió que no se vulneró el ejercicio del poder preferente, porque precisamente la investigación disciplinaria se adelantó por la Procuraduría, en la Regional de Boyacá, por lo que no era necesario el ejercicio del poder preferente reprochado por el demandante.

De otra parte, sobre el argumento de la presunta variación de cargos en la investigación disciplinaria al que hizo referencia el demandante, el Tribunal precisó que tal irregularidad no tuvo lugar, puesto que la investigación disciplinaria perseguía la responsabilidad de tres funcionarios, pero al excluirlos y quedar solamente el demandante, era necesario dar aplicación al parágrafo 5 del art. 165 de la Ley 734 de 2002, según el cual es posible variar el pliego, luego de concluida la práctica de pruebas y antes de dictar el fallo. Así las cosas, determinó que no hubo irregularidad alguna, puesto que la imputación estuvo debidamente motivada y la conducta que se atribuyó al actor fue clara.

Finalmente, el Tribunal concluyó que el demandante incurrió en la descripción típica de la conducta, cometida a título de dolo, la cual realizó en función de su cargo. Determinó además que, la sanción impuesta no resulta desproporcionada, puesto que guarda armonía con su calidad de primer mandatario del municipio.

Recurso de apelación

El demandante obrando mediante apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la Sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Las razones de su inconformidad, fueron en síntesis las siguientes:

La parte demandante argumentó que, la Procuraduría General de la Nación, actuó sin competencia funcional para expedir los actos disciplinarios objeto de demanda, ello teniendo en cuenta que, La Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Consejo de Estado han determinado que dicho ente de control no tiene la competencia para sancionar con destitución e inhabilidad general a los servidores públicos de elección popular, cuando los cargos que se imputan al disciplinado no guardan relación con hechos de corrupción. De acuerdo con ello, precisó que, en el caso concreto, la conducta por la que fue sancionado el señor Jairo López Rodríguez no se adecua a un acto de corrupción “sino más bien a una torpeza de su parte, fruto de su inexperiencia y de su desconocimiento en los temas jurídicos, disciplina profesional en la que no ha recibido ninguna información” (sic)³.

De otra parte, argumentó que la conducta desplegada por el disciplinado carece de ilicitud sustancial. Precisó que el fallador disciplinario no tuvo en cuenta que, la sanción se impuso al señor Jairo López Rodríguez porque tomó la decisión de pagar el valor de la retroexcavadora, antes que la misma fuera entregada por el contratista, no obstante que, el contrato suscrito entre el municipio de Sotaquirá y la empresa Georiente E&R. EU., señalaba que el pago se realizaría contra entrega. Hecho que no puede analizarse sin tener en cuenta que la nueva administración del ente territorial recibió a satisfacción la maquinaria.

En su criterio, la entrega de la retroexcavadora, demuestra que el deber funcional en verdad no sufrió una afectación sustancial. Explicó que, de ser así, la sanción

³Folio 858-874 del expediente físico

disciplinaria debió hacerse extensiva al nuevo alcalde que ingresó en el siguiente periodo constitucional, ya que revocó la declaratoria de caducidad del contrato y otorgó nuevas prorrogas al contratista para que pudiera cumplir con la entrega de la maquinaria.

En este orden, insistió en que no se presentó ilicitud sustancial en el comportamiento del disciplinado, por lo que adujo, además que, tanto las decisiones disciplinarias como el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá en primera instancia, desarrollaron una interpretación equivocada, al hacer consistir que la ilicitud sustancial se presentó ante el presunto “riesgo” del erario o patrimonio del municipio de Sotaquirá. En este punto precisó que, la ilicitud sustancial excluye “el riesgo” en tanto que el significado de este vocablo esta referido a “la posibilidad de que algo suceda o no suceda”, lo que se contrapone a la ilicitud sustancial que a su juicio, exige un daño cierto, verificable o constatable.

Como último argumento del escrito de apelación, hizo alusión a su desacuerdo con la manera como el acto administrativo disciplinario aplicó el principio de proporcionalidad de la sanción disciplinaria. Sobre el particular, explicó que la sanción por haber autorizado el pago del contrato antes de que se produjera la entrega de la maquinaria comprada, pero sin que se perdiera dinero porque al final se cumplió el objeto del contrato, consistente en la destitución y la inhabilidad general por 10 años, resulta desmedida e injusta.

CONSIDERACIONES

Cuestión previa.

Antes de estudiar el fondo del asunto, estima la Sala que es del caso precisar las razones por las cuales se está adoptando una nueva decisión en el sub-lite.

Debe decirse que mediante sentencia del veinticuatro (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), esta Subsección Revocó «la sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n° 4 que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jairo López Rodríguez en contra de la Nación Procuraduría General de la Nación.» y en consecuencia «SEGUNDO: DECLARAR NULOS los fallos disciplinarios

del 30 de junio de 2016 y 29 de noviembre de 2016, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron al señor Jairo López Rodríguez por el término de 10 años. TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta al señor Jairo López Rodríguez, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad. CUARTO: Negar las pretensiones de la demanda».

Sin embargo, esta providencia fue dejada sin efecto el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro de la acción de tutela con radicado: 11001-03-15- 000-2024-04153-00 (acumulado), 11001-03-15-000-2024-03980-00, 11001-03-15-

000-2024-04285-00, 11001-03-15-000-2024-05727-00.

El fundamento para adoptar la decisión por parte de la Subsección B de la Sección Tercera fue:

«56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos. En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH26.

En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos.

En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe)

…

Finalmente, la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política). No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo.

A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo

de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenía a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas.

…».

En ese contexto, la Subsección debe acatar la orden dada en el amparo judicial mencionado. Sin embargo, debe aclararse que las razones expresadas en el fallo no son de recibo porque se traducen en un incumplimiento de las obligaciones del CADH, lo cual puede acarrearle responsabilidad internacional al Estado Colombiano.

Con relación al artículo 23 de la Convención Americana que consagra los derechos políticos⁴, los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger conforme a los demás términos de la Convención, la jurisprudencia de la CIDH ha precisado, entre muchos otros aspectos, que, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”; que ello implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos, por cuanto estos derechos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; que el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación⁵.

No obstante, lo anterior, la Corte IDH reconoce que los derechos políticos no son absolutos, que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero la facultad de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.

Al respecto la Corte IDH ha dicho que el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los

⁴ Artículo 23 Derechos Políticos

Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

⁵ Sentencia del 8 de julio de 2020.

derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, “exclusivamente” en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”⁶. También que, como lo establece el artículo 29⁷de la Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella.

En cuanto a las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas conforme al artículo 23-2, en la sentencia del 8 de julio de 2020 la Corte refirió que en la sentencia del 1º de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela, esa mismo Tribunal señaló:

107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.

En la sentencia del 8 de julio de 2020 caso Petro Vr Colombia⁸la CIDH determinó que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.”

Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011 del caso López Mendoza Vs. Venezuela, la Corte asumió una interpretación literal del artículo

23.2 de la CADH para afirmar que es claro en el sentido que no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción de inhabilitación o destitución para

⁶ ibidem

⁷ Artículo 29 Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

⁸ Específicamente en cuanto a los alcances de los artículos 23.1 y 23.2 de la Convención Americana la sentencia del 8 de julio de 2020 de la CIDH desarrolla el tema en los párrafos 90 a 98.

el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, ya que solo puede serlo por sentencia de juez competente en proceso penal:

“96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal. El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores.”

Además de la interpretación literal la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado al artículo 23.2 con el objeto y fin de la Convención en punto a la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático:

“97. Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento. La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática”.

“98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados. Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.” (negrillas propias)

Quiere decir que la interpretación que le dio la Subsección B al caso analizado, en su fallo del veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) dejado sin efectos, es nada menos que materializar el mandato no solo de la convención

americana de derechos humanos sino la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos de ella.

En esa dirección, y actuando como máximo Juez de lo Contencioso Administrativo en Colombia, la Sección Segunda de esta corporación, aplicó el control de convencionalidad en aquellos casos en los que se le estaba restringiendo los derechos políticos a aquellos a servidores de elección popular por parte de una autoridad de naturaleza administrativa como es la Procuraduría General de la Nación.

Y plasmó ese control de convencionalidad a partir de la lectura del corpus interamericano (La Convención Americana de Derechos Humanos, los instrumentos adicionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana), pues, en el se establece que los jueces internos de los estados partes son jueces de convencionalidad.

Precisamente, el fallo de la Sección Tercera, desconoce la Ley 32 de 1985, por medio de la cual se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en especial los artículos 26 (Pacta sunt servanda) y 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados), ello, desde que, se le está dando prevalencia a una competencia de la Procuraduría de sancionar a servidores elegidos por voto popular, cuando aquella resulta contraria al ordenamiento internacional del que hace parte Colombia de tiempo atrás.

Por consiguiente, el no acatamiento del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos apareja el no reconocimiento de una obligación internacional con plena vigencia en el Estado colombiano.

Lo cual de contera se traduce en eventual responsabilidad internacional a la luz de la sentencia Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs.

Chile:

“Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado.”

Bien lo dijo el Magistrado Vladimir Fernández Andrade en su salvamento de voto dentro de la Sentencia SU-381 de 2024:

“Encuentro necesario, además, recordar el principio pacta sunt servanda, establecido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y por virtud del cual “las partes de un tratado no podrán invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de aquel” . Pues bien, considero que reducir el análisis de aplicación de la normativa interamericana a uno meramente cronológico da lugar a una inaplicación de dicho principio, pues supedita el vigor del tratado internacional a la reiteración interpretativa más reciente que haya proferido la Corte IDH, aspecto que, además, podría llegar a comprometer nuevamente la responsabilidad de Estado a nivel internacional. Es por esto que, considerando que lo que hizo la autoridad judicial accionada fue una aplicación de la CADH, como compendio normativo que evoluciona y cuya interpretación está en cabeza de la Corte IDH, más no únicamente de la jurisprudencia que a ella se refiere, sería erróneo concluir que la decisión puesta en tela de juicio va en contra de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico.

Con fundamento en todo lo anterior, considero que la realización efectiva de los derechos humanos no debe pasar por una defensa irreflexiva de las competencias orgánicas del poder público, cuando se ha advertido que ellas son lesivas de un instrumento internacional de derechos humanos, en la forma como internamente se viene aplicando, sino que debe estar mediada por la búsqueda necesaria de una respuesta que permita, bajo el principio de unidad constitucional, la realización del contenido prevalente de la parte dogmática de la Carta y de los fines esenciales del Estado.

.”

De donde se concluye, que, aunque la decisión que se adopta, se reitera, es fruto del cumplimiento de la sentencia de tutela emitida el 24 de febrero de 2025 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, al desobedecerse la posición pacífica de la Corte Interamericana de Derechos de Humanos sobre la interpretación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos el Estado Colombiano puede estar incurso en una eventual responsabilidad internacional.

Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)⁹, se precisa que en esta

⁹ «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».

instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda, por lo que es necesario entrar a determinar sí (i) ¿La Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar con destitución del cargo e inhabilidad general al señor Jairo López Rodríguez en su calidad de servidor público de elección popular, por ser alcalde del municipio de Sotaquirá Boyacá?, (ii) ¿la conducta por la cual fue sancionado el señor Jairo López Rodríguez, carece de ilicitud sustancial y, en consecuencia, no podía ser declarado responsable disciplinariamente?, (iii) ¿ la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación, desconoció el principio de proporcionalidad de la sanción disciplinaria?.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos:

Marco normativo del proceso disciplinario -Ley 734 de 2002-; 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios; 2.3. Actuación disciplinaria; y 2.4 Caso concreto.

Marco normativo del proceso disciplinario -Ley 734 de 2002-

De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Distritales, Municipales o las Oficinas de Control Interno Disciplinario.

Fase previa.

En relación con el conocimiento de la noticia criminal los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, se inicia por (i) informe, (ii) compulsa, (iii) queja, (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992, y (v) de oficio.

En cuanto al pronunciamiento de la noticia disciplinaria, pueden presentarse los siguientes escenarios conforme lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002:

Auto inhibitorio parágrafo 1° del artículo 150 Ley 734 de 2002. Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria- con trámite sancionatorio;

(ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos, los tres últimos escenarios ponen fin al proceso.

Indagación preliminar e investigación. Tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando de la información recibida se identifique el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta, (iii) esclarecer los motivos determinantes, (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (v) identificar los perjuicios causados a la administración, y (vi) establecer la responsabilidad del disciplinado.

El auto de cierre de la investigación. Se presentan las siguientes causales: (i) vencimiento de términos y (ii) decreto de pruebas para formular cargos.

Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso -artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002-, (ii) formulación de cargos -artículo 162 CDU-, (iii) migrar al procedimiento verbal - artículo 175 ídem-, (iv) cambio de competencia, y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.

Inicio del juicio disciplinario.

Formulación de cargos disciplinarios. «Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar¹⁰», el cual debe cumplir

¹⁰ Gaitán Jorge Eliecer. Pliego de Cargos, Ediciones Nueva Jurídica, 2019, pág. 197 y 198.

unos requisitos de procedencia sustanciales y formales, en consideración a lo siguiente:

Requisitos sustanciales: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (artículo 162 Ley 734 de 2002).

Requisitos formales (artículo 163 Ley 734 de 2002), en consideración a lo siguiente:

(i) Descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (i) omisión, (ii) acción, (iii) extralimitación y (iv) abuso.

Normas violadas y concepto de violación.

Identificación del autor o autores de la falta.

Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados.

Exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves.

Forma de culpabilidad: (i) dolo, (ii) culpa gravísima o grave.

Fase de descargos: Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, en el cual el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa en la cual puede proponer nulidades, controvertir pruebas, solicitar y aportar pruebas.

Posteriormente, sigue la fase probatoria (artículo 168 Ley 734 de 2002) y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 del CDU.

Fallo. Pone fin a la actuación donde se puede presentar una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación

del investigado, (ii) resumen de los hechos, (iii) análisis de las pruebas, (iv) análisis de la valoración jurídica, (vi) fundamentación de la calificación de la falta, (vii) análisis de la culpabilidad, (viii) razones de la sanción o absolución (ix) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción (artículo 170 de la Ley 734 de 2002). Contra la decisión procede recurso de apelación.

Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios.

Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, respecto a lo cual se precisó:

«[…]

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»

Con estos fundamentos, la Sala Plena de lo Contencioso de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas:

«Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral^[79]de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734 con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva.

El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.»

Conforme lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Actuación disciplinaria

La Procuraduría Provincial de Tunja, el 12 de abril de 2012, ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del señor Jairo López Rodríguez, en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, y otros funcionarios más, por las presuntas irregularidades que se presentaron en la ejecución y pago del contrato de compraventa celebrado entre el mencionado ente territorial, y la Empresa Georiente E&R EU, por valor de Doscientos Cuarenta y un Millones Novecientos Setenta y Cuatro Mil Siento Setenta y Dos Pesos, 241´.974.172, en particular, porque se realizó el pago de la obligación, sin que se hubiese cumplido el objeto contractual.

El 14 de noviembre de 2013, el ente de control formuló pliego de cargos en contra del demandante, y otros disciplinados, al encontrarlos responsables de incurrir en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Mediante el Auto del 20 de abril de 2016, la Procuradora Provincial de Boyacá aceptó el impedimento presentado por la Procuradora de Tunja, Laura Rocío Espinosa, y en virtud de ello, determinó que el conocimiento de la investigación disciplinaria fuera avocado por la Procuraduría Provincial de Sogamoso.

La Procuraduría Provincial de Sogamoso expidió la Resolución N°. IUS 2012-21697 del 30 de junio de 2016, en la cual, determinó responsable disciplinariamente al señor Jairo López Rodríguez por incurrir en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el numeral 1° del artículo 26

de la Ley 80 de 1993.

Dicha falta tuvo ocurrencia, a juicio del ente de control, porque se demostró que el disciplinado en su calidad de director de la actividad contractual ordenó el giro de los recursos ante la Fiduprevisora con destino al contratista, sin verificar el cumplimiento del objeto contratado. Lo que significó para el ministerio público que actuó con desconocimiento del principio de responsabilidad previsto en el estatuto contractual, en el que se indica que “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad” (art. 26-1. Ley 80 de 1993).

Para efectos de la imposición de la sanción, el operador disciplinario calificó la falta como gravísima, consagrada en el numeral 31, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de dolo. En consecuencia, lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por 10 años.

El 27 de julio de 2016, el demandante presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión. Para el efecto expuso que, no contó con garantías de defensa en el juicio disciplinario de la primera instancia, en tanto que: (i) no fue debidamente informado de la aceptación del impedimento presentado por la Procuradora Provincial de Tunja; (ii) no se aceptó la solicitud de trámite preferente que elevó ante la procuraduría; (iii) se realizó una variación del cargo, dejando tan solo el numeral primero del artículo 26 de la Ley 80 de 1993; iv) argumentó que al analizarse su caso, no se tuvo en cuenta que no era ingeniero, ni abogado, y finalmente, que (v) no se tuvo en cuenta que con posterioridad al pago, el municipio de Sotaquirá recibió a satisfacción la maquinaria contratada y que además el contratista tuvo que devolver diecinueve millones 19´000.000 por la mora en la entrega.

Caso concreto.

El señor Jairo López Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, al declararlo responsable de la falta disciplinaria gravísima.

La calificación de la falta y el análisis de culpabilidad tuvo fundamento en que el demandante pago el valor del contrato de compraventa de la maquinaria retroexcavadora a la firma GEORIENTE sin que se haya entregado el bien objeto del contrato, contrariando la cláusula segunda del mencionado documento la cual indicaba que el pago del valor se realizaría a contra entrega, una vez recibidos los bienes a plena satisfacción por parte del contratista.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que existió certeza sobre la autoría y responsabilidad del investigado en la conducta típica que le fue imputada, en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, de manera que las actuaciones disciplinarias demandadas están revestidas de legalidad.

El señor Jairo López Rodríguez, obrando mediante apoderado judicial presentó recurso de apelación. En síntesis, argumentó que la Procuraduría General de la Nación no contaba con la competencia para sancionar con destitución e inhabilidad general al demandante al tratarse de un servidor público de elección popular, también aseguró que la conducta por la cual fue sancionado el señor Jairo López Rodríguez, carece de ilicitud sustancial y, en consecuencia, no podía ser declarado responsable disciplinariamente, y finalmente que la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación, desconoció el principio de proporcionalidad de la sanción disciplinaria.

Sobre el asunto sometido a discusión

La Sala aclara de manera previa que, no habrá lugar a pronunciarse in extenso sobre el cargo de apelación presentado por la parte demandante relacionado con la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar con

destitución e inhabilidad general a los servidores públicos de elección popular, ya que como se indicó en los párrafos precedentes, la presente providencia se profiere acatando la orden dada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo de tutela del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Decisión en la cual, luego de analizar los precedentes de la Corte Constitucional se llegó a la conclusión que para la época en la cual fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, la Procuraduría General de la Nación tenía la competencia para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular. Tesis sobre la cual se dijo, existe cosa juzgada constitucional.

En este orden, la Sala advierte que es innecesario referirse a la competencia de la Procuraduría General en esta clase de asuntos, pues basta con reiterar que así lo ordenó el juez de tutela, y aunado a ello, la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU 417 del 3 de octubre de 2024, analizó un asunto de contornos similares al presente, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado¹¹, en el que se decidió dejar sin efectos la sentencia tutelada, y ordenó resolver de fondo el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de primera instancia. Lo anterior, teniendo en cuenta que la PGN sí tenía, para la época en que se profirieron los fallos disciplinarios, competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a los servidores públicos de elección popular. Valga la pena precisar que esta postura de la Corte consistió en una reiteración de las sentencias SU-381 y SU-382 de 2024.

Precisado lo anterior, la Sala ejercerá un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, en el marco planteado en los argumentos de la apelación. Esta Sección, mediante providencia del 06 de febrero de 2020, ha explicado que la responsabilidad disciplinaria nace cuando se comprueba la concurrencia de los siguientes elementos: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad¹². Así las cosas, se entrarán a estudiar cada uno de estos elementos en el caso objeto de revisión.

¹¹ En el expediente 2849-2019.

¹² Radicación número: 250002342000201306021 01 (3003-2017) M.P William Hernández Gómez.

Análisis de la tipicidad y juicio de adecuación típica de la conducta

El principio de tipicidad, como parte de las garantías del derecho al debido proceso en materia disciplinaria consiste en que la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras.

En los actos administrativos de naturaleza disciplinaria, objeto de censura, se determinó que el señor Jairo López Rodríguez en ejercicio de su condición como alcalde del municipio de Sotaquirá -Boyacá-, incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 31º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por desconocimiento del principio de responsabilidad consagrado en el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Dicha falta fue calificada como gravísima.

Sobre la tipicidad de la conducta, la Sala pone de presente que el tenor literal de la disposición mencionada es el siguiente:

Ley 734 de 2002. Art. 48. Son faltas gravísimas las siguientes: […]

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

[…]»

Ley 80 de 1993. Art. 26. Del principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

[…]»

Esta Corporación se ha pronunciado en casos anteriores¹³, para señalar que, la falta disciplinaria consagrada en el numeral 31º del art. 48 de la Ley 734 de 2002, es un tipo disciplinario de mera conducta, de carácter abierto o en blanco, que se

¹³ Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 16 de mayo de 2019. Demandante Juan Carlos Abadía Campo. Radiación núm. 2637-2013.

materializa en la vulneración de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa. De acuerdo con ello, debe estudiarse en armonía con otras normas que permitan ilustrar el contenido de la falta¹⁴.

En el asunto bajo análisis, la falta disciplinaria se concretó por remisión al numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que consagra el principio de responsabilidad, el cual se traduce en la obligación de todos los servidores públicos de actuar en el ejercicio de la actividad contractual buscando que se cumpla la finalidad de la contratación. Una revisión de los verbos rectores de la conducta que se describe en el mencionado artículo, permite ilustrar que, corresponde al servidor público “vigilar” la correcta ejecución del contrato y “proteger” los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del mencionado negocio jurídico.

Así las cosas, el entendimiento literal de los verbos rectores según la definición de la real academia española es el siguiente: «buscar» «hacer lo necesario para conseguir algo», «Vigilar» significa «observar algo o a alguien de manera cuidadosa», «custodiar o guardar»; y «proteger» se refiere a «impedir que alguien o algo sufran daño o peligro» «defender- preservar», «favorecer o apoyar algo o alguien».

Haciendo énfasis en lo anterior, la Sala pone de relieve que, una de las razones por las que el derecho disciplinario admite la consagración de los tipos abiertos está relacionada con garantizar la eficiencia de la función pública, en tanto como se ha explicado por la jurisprudencia constitucional, no es posible que las normas disciplinarias ofrezcan una descripción detallada de todos los comportamientos que pueden ser objeto de sanción, exigirlo de esta manera, se convertiría en una barrera para la realización de la función disciplinaria.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, es claro que la integración jurídica de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002

¹⁴ Puede consultarse la Sentencia C- 818-2005, proferida el 9 de agosto de 2005. MP. Rodrigo Escobar Gil. En esta providencia la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La Corte determinó Declarar EXEQUIBLE la expresión: “o desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, contenida en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos

principios.

con el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 100 de 1993, permite ilustrar de manera clara e inequívoca la conducta objeto de reproche.

Ciertamente, se infiere del contenido del numeral 1° del art. 26 que el principio de responsabilidad previsto en la norma contractual, establece un deber para los servidores públicos de velar porque se cumplan los fines de la contratación, y para tal efecto, les impone la obligación de actuar de manera cuidadosa, de custodiar que la ejecución del contrato se lleve a cabo de manera correcta, y de impedir que los derechos de la entidad y de terceros se vean afectados con la ejecución del contrato. Sobre este punto, resulta relevante, hacer referencia al fin de la contratación pública, sobre el cual, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente¹⁵:

«El fin de la contratación pública está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De ahí que la defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad».

Corolario de todo lo dicho, el principio de responsabilidad previsto en el numeral 1° del art. 26 de la Ley 80 de 1993, conlleva la obligación para el servidor público de actuar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, de manera, cuidadosa, en actitud de custodia y protección, respecto a la ejecución del contrato, orientando su acción, a la protección del fin de la contratación estatal que, no es otro que, el cumplimiento del interés general. Así las cosas, la omisión del servidor público de cumplir con las obligaciones señaladas, conlleva a la transgresión de la falta señalada en el numeral 31 del art. 48 de la ley 734 de 2022, en concordancia con el art. 1° del art´.26 de la Ley 80 de 1993.

Precisado lo anterior, y en lo que concierne, al juicio de adecuación típica de la conducta, entendido como la evaluación que realiza el juez de lo contencioso administrativo, a fín de determinar si la conducta del servidor público, en este caso

¹⁵ Corte Constitucional, Sentencia C- 618 de 2012. MP.

del señor Jairo López Rodríguez, se adecúa o subsume en el contenido de las faltas que le fueron imputadas, la Sala advierte que las pruebas aportadas al expediente disciplinario permiten acreditar los siguientes hechos:

Hechos probados.

Mediante oficio N°. 001646 del 23 de mayo de 2011, el Gerente del Fondo Nacional de Calamidades aprobó la compraventa de una retroexcavadora para el municipio de Sotaquirá. En dicho documento se determinó que el alcalde del ente territorial debía presentar ante la Fiduprevisora copia del contrato de obra, copia del contrato de interventoría y copia del contrato de compraventa o alquiler de equipos cuando fuera del caso; además se indicó que la cuenta de la cartera colectiva a nombre de la entidad territorial sería administrada por el alcalde, quien tenía a su cargo, una vez girados los recursos, realizar los trámites pertinentes ante la Fiduprevisora para el pago de los contratistas¹⁶.

El 30 de julio de 2011, el alcalde del municipio de Sotaquirá, Jairo López Rodríguez y la empresa Georiente E&R E.U., suscribieron el contrato de compraventa N°. 0001 de 2011¹⁷, para adquirir la retroexcavadora 420E, con las especificaciones detalladas en el contrato. En las cláusulas segunda y tercera del contrato se estipuló por las partes lo siguiente:

“SEGUNDA. VALOR Y FORMA DE PAGO. El valor del presente contrato es por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS CON CUATRO CENTAVOS, M

/CTE ($241.974.172.04) valor que incluye el IVA. Pago que se efectuará contraentrega y al recibido o satisfacción de los bienes previa precaución de la factura y/o cuenta de cobro, de las certificaciones de pago de parafiscales y seguridad social integral y la certificación de cumplimiento a satisfacción expedida por el servidor del contrato.

TERCERA: PLAZO DE ENTREGA DE LOS BIENES Y VIGENCIA: El plazo de

ejecución de este contrato es de DOS (2) MESES, contado a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución”.

¹⁶ Folios 588-589 del expediente físico.

¹⁷ Folios 33-36 del expediente físico.

Consta el acta del 29 de julio de 2011, en la cual se determina que el contrato de compraventa de la retroexcavadora iniciará el 29 de julio de 2011 y finalizará el 29 de septiembre del mismo año¹⁸.

El 12 de agosto de 2011, el representante legal de la firma Georiente, allegó solicitud de suspensión del contrato, informando que la maquinaria contratada se encontraba en puerto en la ciudad de Clyson de la ciudad de Rally, Carolina del Norte, por lo que se llevaría más tiempo para su nacionalización¹⁹.

El 12 de agosto de 2011, el municipio de Sotaquirá expidió una nueva acta, en donde suspendió el contrato por el término de 2 meses, atendiendo a la petición del contratista²⁰.

A través del formulario de fecha 9 de septiembre de 2011, radicado ante la Fiduprevisora el 12 de septiembre del mismo año, el alcalde de Sotaquirá, solicitó el retiro del encargo fiduciario por valor de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y DOS

MIL CON CUATRO CENTAVOS -$241.974.172.04- para que se girará a nombre del beneficiario el Grupo Empresarial del Oriente GEORIENTE E&R EU., por concepto de pago de la retroexcavadora. Esta petición fue firmada por el alcalde Jairo López Rodríguez, con sello de recibido por parte de la Fiduprevisora²¹.

De acuerdo con la certificación expedida por la Fiduprevisora, el 4 de noviembre de 2011, dicha entidad giró los recursos a nombre de la firma del contratista y a su número de cuenta 41315763, por un valor de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES CIENTO ONCE MIL SEICIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS 230¨117.695,04.

El 11 de octubre de 2011, por segunda vez, el representante legal de GEORIENTE, remitió solicitud al alcalde de Sotaquirá, pidiendo que se reiniciara el contrato de compraventa pero que se ampliara el plazo hasta el 27 de noviembre de 2011.

¹⁸ Folio 201 del expediente físico.

¹⁹ Folio 202 vto.

²⁰ Folio 203 del expediente.

²¹ Folio 203 vto, del expediente físico.

El 11 de octubre de 2011, el alcalde municipal de Sotaquirá expidió el acta de reiniciación del contrato, en la que acuerda reiniciar el plazo para la ejecución del contrato, a partir del 11 de octubre de 2011²².

El 28 de octubre de 2011, el señor Jairo López Rodríguez en calidad de alcalde del municipio contratante, le solicitó al gerente de GEORIENTE que le informara si la máquina retroexcavadora ya se encontraba en el país, porque luego de la petición de suspensión, el término de cumplimiento del contrato fenecía el 27 de noviembre de 2011²³.

El 29 de octubre de 2001, en respuesta a la petición anterior, la compañía GEORIENTE manifestó que en la ejecución del contrato se presentaron inconvenientes relacionados con la crisis económica que tuvo lugar en el segundo semestre del año, en donde algunas fábricas de partes cerraron, paralizando la línea de producción, generando demoras en el cumplimiento del contrato. Así las cosas, informó que el despacho de la maquinaría se realizaría el 15 de noviembre de 2011, más el tiempo que se demore la nacionalización del equipo²⁴.

El 22 de noviembre de 2011²⁵, la secretaría de planeación del ente territorial como interventora del contrato, solicitó al alcalde municipal que se declarara la caducidad, ante la posibilidad de incumplimiento del contrato.

El 24 de noviembre de 2011, GEORIENTE, remitió un nuevo escrito al alcalde de Sotaquirá informando que la maquinaría había sido despachada el 20 de noviembre de 2011, llegando al puerto de Colombia el 3 de diciembre de 2011, más 15 días que corresponde al tiempo de nacionalización, y otro tiempo adicional para el traslado del equipo y su alistamiento y entrega al municipio. De acuerdo con ello, solicitó como plazo final de entrega el 21 de diciembre de 2011²⁶.

El 24 de noviembre de 2011²⁷, el alcalde del municipio expidió el acta de suspensión número 3, en la que acordó suspender el plazo para la ejecución a partir del 24 de noviembre de 2011, por un término de 27 días.

²² Folio 204 vuelto.

²³ Folio 210 vto.

²⁴ Folio 211 del expediente físico.

²⁵ Folio 212-213 expediente físico

²⁶ Folio 213 del expediente.

²⁷ Folio 214 del expediente.

El 21 de diciembre de 2011, el personero municipal del municipio de Sotaquirá, remitió oficio ante la Procuraduría Provincial de Tunja, en el cual informó de una serie de irregularidades que se presentaron en la celebración de contratos en dicho ente territorial.

El 27 de diciembre de 2011, la alcaldía de Sotaquirá expidió las resoluciones N°. 070 y 071, en las que, en su orden, declaró la caducidad del contrato de compraventa de la retroexcavadora, declaró la ocurrencia del siniestro del incumplimiento de este contrato, a partir del 28 de diciembre de 2011 y tasó el valor de los perjuicios en $77.000.000.

El 30 de diciembre de 2011, GEORIENTE, presentó solicitud al alcalde del municipio para reiniciar el contrato de compraventa de la retroexcavadora.

La firma GEORIENTE actuando a través de su representante legal, presentó recurso de reposición en contra de la Resolución N°. 070 con la cual se declaró la caducidad del contrato, argumentando que esta no procedía porque para la fecha de su declaratoria, el contrato se encontraba suspendido por virtud del acta suscrita por las partes el 13 de diciembre de 2011²⁸. Este recurso se resolvió mediante la Resolución N°013 del 4 de febrero de 2012, en la que se revocó la resolución anterior, al determinar que la caducidad se declaró cuando estaba suspendido el contrato.

El 2 de enero de 2012, el contratista radicó una nueva petición, en la que solicitó ampliación del plazo, señalando que, para fin de año, se implementaron medidas de restricción de trasporte de carga especial, por lo que pidió que se concedieran 60 días calendario de la fecha de vencimiento para efectuar la entrega, lo cual ocurriría el 8 de febrero de 2012.

El alcalde entrante del municipio de Sotaquirá, profirió el otro sí N°. 001 del 3 de enero de 2012, en el que otorgó el plazo de 60 días al contratista para la entrega de la maquinaria. Con posterioridad, se emitió el otro sí núm. 002 de fecha 1 de marzo de 2012, por un plazo adicional de 60 días, de fecha 1 de marzo de 2012, y luego de ello, el otro sí núm. 003 con plazo de 23 días.

²⁸ Folio 284-286 del expediente físico.

El nuevo alcalde del municipio solicitó a Georiente que se devolvieran los dineros entregados producto del pago de la maquinaria de la retroexcavadora que le fueron entregados por el alcalde anterior, desde el 9 de septiembre de 2011.

El 3 de mayo de 2012, se profirió el acta de liquidación bilateral de compraventa de la maquinaria retroexcavadora²⁹.

La Sala con fundamento en la lectura y análisis de las pruebas aportadas a la actuación disciplinaria, concluye que la conducta del señor Jairo López Rodríguez respecto del contrato de compraventa N°. 0001 de 2011³⁰, para adquirir la retroexcavadora 420E, constituye falta disciplinaria en los términos del numeral 31 del art. 48 de la Ley 734 de 2002, toda vez que demuestran ciertamente que, el disciplinado no actuó de manera cuidadosa, en actitud de custodia o protección respecto a la ejecución del contrato de compraventa de la retroexcavadora, esta situación se hizo evidente, desde el momento mismo en que , obrando en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá solicitó a la Fidruprevisora el retiro del encargo fiduciario por valor de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y DOS MIL CON

CUATRO CENTAVOS ($241.974.172.04) para girarlo a nombre del beneficiario el Grupo Empresarial del Oriente GEORIENTE E&R EU, ello en plena contravía de lo acordado en la cláusula segunda del contrato de compraventa según la cual, el pago se realizaría a contraentrega y una vez recibido a satisfacción el bien.

Aunado a lo anterior, la Sala no pasa por alto que, para el momento en que el disciplinado solicitó el retiro del encargo fiduciario, lo cual ocurrió el 12 de septiembre de 2011, para esa fecha, el representante legal de la firma GEORIENTE, había solicitado la suspensión del contrato (12 de agosto de 2011), y la misma había sido aceptada por el ente territorial el mismo día en que se elevó la petición.

Así las cosas, no es posible evidenciar, cuáles fueron las razones o fundamentos que en armonía con el principio de responsabilidad previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, llevaron al entonces alcalde del municipio de Sotaquirá a solicitar el retiro del encargo fiduciario y realizar el correspondiente giro de los recursos,

²⁹ Folios 348-349

³⁰ Folios 33-36 del expediente físico.

contrario a ello, se apresuró a pagar el bien contratado, en contra de lo pactado en el contrato, aunado al hecho que el contrato se encontraba suspendido.

También queda suficientemente demostrado que, aunque el plazo del contrato se pactó en 2 meses, según lo consignado en la cláusula tercera del documento, tiempo que comenzó a correr el 29 de julio de 2011 y que finalizaría el 29 de septiembre del mismo año, lo cierto es que, este no fue cumplido en dicho plazo. Ciertamente, en la ejecución del negocio jurídico se presentó la suspensión del mismo, por lo menos 3 veces, en las fechas que corresponden al 12 de agosto de 2011, 11 de octubre y 24 de noviembre del mismo año.

Los hechos descritos con antelación, llevaron a que el 22 de noviembre de 2011, la secretaría de planeación del ente territorial como interventora del contrato, solicitara al alcalde municipal que se declarara la caducidad, ante la posibilidad de incumplimiento del contrato. De igual manera, que el personero municipal del municipio presentara queja ante la Procuraduría Provincial, sobre las irregularidades presentadas en el contrato.

De igual manera, salta a la vista que la ejecución del contrato de compraventa, no pudo finiquitarse por el señor Jairo López Rodríguez en el periodo de su alcaldía, contrario sensu, una vez se acercó la terminación del mandato, y solo hasta el último momento, el 27 de diciembre de 2011, el entonces alcalde de Sotaquirá expidió las Resoluciones N° 070 y 071, en las que, en su orden, declaró la caducidad del contrato de compraventa de la retroexcavadora, declaró la ocurrencia del siniestro del incumplimiento de este contrato, a partir del 28 de diciembre de 2011 y tasó el valor de los perjuicios en $77.000.000.

Vistas así las cosas, es claro que el demandante no participó en la actividad contractual, velando por la ejecución correcta del contrato, en busca de proteger los derechos de la entidad, como lo exige el contenido normativo descrito en el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Como salta a la vista, no orientó su conducta al cumplimiento de los fines de la contratación, verbi gracia, su actuar no se ciñó a los términos del contrato, desconociendo que, para beneficio de la entidad, el pago se pactó a contra entrega del bien, lo que permitía evaluar, si la retroexcavadora se recibía a satisfacción, si reunía las condiciones requeridas para su uso, si cumplía los requerimientos establecidos por el ente territorial para su compra.

En este escenario, el disciplinado obvió con su comportamiento, las exigencias que impone el principio de responsabilidad, desconociendo que la finalidad del contrato de compraventa, no se agota con la materialización de la compra del bien, sino que conlleva, la protección del bien e interés general de la comunidad beneficiaria de la actividad contractual.

La Sala de todo lo anterior concluye que, la conducta desarrollada por el señor Jairo López Rodríguez es constitutiva de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 31º del art. 48 de la Ley 734 de 2002.

La Ilicitud sustancial de la conducta

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española³¹la ilicitud es aquello que tiene la cualidad de lo ilícito y lo ilícito consiste en todo lo que no está permito ni moral, ni legalmente.

No obstante, en materia disciplinaria el concepto de ilicitud esta referido a la conducta que es contraria a la ley, y para establecer esa ilegalidad, el juez disciplinario deberá determinar si el comportamiento típico³²afecta el deber funcional sin justificación alguna.

En efecto, el articulo el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, consagró el principio de ilicitud sustancial en los siguientes términos: «ARTÍCULO 5º. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

Así las cosas, el principio de la ilicitud sustancial se entiende como la capacidad de afectación de la función administrativa, sin justificación. Entonces al momento de realizar el análisis en cada proceso disciplinario el investigador deberá tener en cuenta estos dos aspectos: i) que la conducta que realizó el disciplinado se adecua a una de las descritas en la ley como falta disciplinaria(tipicidad), y ii) revisar si se afectó el deber funcional sin causal de justificación para esa afectación (ilicitud sustancial).

El deber funcional consiste en la observancia de los deberes, derechos y

³¹ https://dle.rae.es/il%C3%ADcito?m=form

³² Descripción de la conducta

prohibiciones, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses, entonces todas las faltas disciplinarias implican el desconocimiento de un deber funcional.

Esta Subsección en la sentencia 00679 de 2018³³reiteró las precisiones e la providencia del 27 de octubre de 2016, en el proceso con radicación 11001-03- 25-00-2011-00368-00³⁴, sobre esta categoría jurídica sostuvo:

La ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de interese(...)

La Corte Constitucional, en la sentencia C - 948 de 2002³⁵, sobre este asunto sostuvo que:

(…) las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta

En suma, para la configuración de la falta disciplinaria no es necesario que se produzca un resultado o una lesión tangible a un bien jurídico, solamente se requiere que el funcionario actúe de manera contraria a los deberes que le impone la constitución y la ley para que se constituya la falta.

En el presente caso, según lo expuesto por el demandante en el recurso de

³³ Del 31 de enero de 2018, número interno: 2360 de 2012, demandante Francisco Rojas Birry, magistrado ponente César Palomino Cortes

³⁴ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Magistrado Ponente Gabriel Valbuena Hernandez

³⁵ Sentencia del 6 de noviembre de 2002, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis, expedientes D-3937 Y D-3944

apelación, la conducta realizada por Jairo López Rodríguez carece de ilicitud sustancial, como quiera que no se causó un detrimento al patrimonio del municipio de Sotaquirá, puesto que la retroexcavadora finalmente se entregó por la entidad contratante al nuevo alcalde del municipio, y por tanto no es posible predicar que la conducta desplegada por el disciplinado haya causado un daño o menoscabo al erario.

Para la Sala no le asiste razón al demandante, ya que como se indicó en los párrafos previos, en el sentido de afirmar que, con la conducta desplegada por el disciplinado no se incurre en ilicitud sustancial, ello porque, no es necesario que se produzca un resultado objetivo a un bien jurídico como sucede en el campo penal, o que se produzca un detrimento al erario como lo destaca el demandante, sino que es suficiente con que se cause una infracción sustancial al deber que le corresponde cumplir al servidor público. Esta condición, está debidamente probada en el plenario, toda vez que se logró demostrar que, en el proceso contractual de compraventa de la retroexcavadora, la conducta desarrollada por el disciplinado, no permitió el correcto desarrollo de la función pública que le correspondía ejercer en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, y la finalidad del objeto contractual, tan así que incluso al límite de terminar el mandato constitucional, debió luego de declarar en varias ocasiones la suspensión del contrato, declarar su caducidad.

Vistas así las cosas, es suficientemente claro que se causó una infracción al deber funcional que le asistía al servidor, sin que lograra demostrarse en el curso del proceso disciplinario una causal de justificación para la realización de la conducta endilgada.

Ahora bien, en lo relacionado con el argumento de apelación, según el cual, la sanción disciplinaria debió hacerse extensiva al alcalde entrante, puesto que revocó la caducidad del contrato y otorgó nuevas prórrogas al contratista, no está llamado a prosperar, puesto que, es claro que los hechos objeto de investigación disciplinaria gravitaron sobre la conducta del disciplinado en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, de ordenar el giro de los recursos que se hacían parte del encargo fiduciario a la entidad Georiente, sin que se haya recibido por parte del ente territorial, la retroexcavadora objeto del contrato de compraventa suscrito por las partes, en contravía de la cláusula segunda que imponía que el pago se

realizaría a contraentrega. De manera que, la investigación y la correspondiente sanción tuvieron lugar en este contexto, siendo improcedente frente a las garantías constitucionales del derecho al debido proceso establecido en el art. 29, endilgar responsabilidad a quien no desarrolló la conducta descrita, como sucede con el alcalde entrante, y respecto de quien era ajeno a la investigación disciplinaria. Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar.

Finalmente, no tiene razón el apelante en el sentido de señalar que el riesgo no pude ser fundamento para declarar la ilicitud de la conducta como lo entendió el Tribunal, lo anterior, teniendo en cuenta que, se encontró demostrada la responsabilidad disciplinaria del señor Jairo López Rodríguez por incurrir en la vulneración de un deber funcional, delimitado suficientemente en el análisis de la tipicidad y el juicio de adecuación típica de la conducta, incumplimiento, que trajo como consecuencia un desvalor en el ejercicio de la función pública, siendo indiferente si con la conducta se causa o no un daño. Por ello, y reiterando el análisis de la ilicitud sustancial que precede, es suficiente con que se advierta que con el comportamiento se alteró el correcto funcionamiento de la administración pública. De acuerdo con lo dicho, el cargo no está llamado a prosperar.

Del principio de proporcionalidad- relación entre la gravedad de la falta y la sanción.

La Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, norma que orientó el proceso disciplinario del caso bajo análisis, estipuló en el artículo 13 que, en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa.

Por su parte, el artículo 18 ibidem, consagra expresamente el principio de proporcionalidad de la siguiente manera «Artículo 18. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley», y el art. 42 de la ley en cita, consagra la clasificación de las faltas así:

«Artículo 42. Clasificación de las faltas. Las faltas disciplinarias son:

Gravísimas

Graves.

Leves».

En otro punto, el artículo 44 de la mencionada ley, reguló la clasificación y límites de las sanciones, previendo en el numeral 1° que el servidor público estará sometido

«a la sanción de destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas, dolosas o realizadas con culpa gravísima».

En el caso bajo estudio, la Procuraduría Provincial de Sogamoso, imputó al señor Jairo López Rodríguez, la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del art. 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

[…]»

La Sala observa que, para la falta disciplinaria gravísima, el art. 44 de la Ley 734 de 2002, contempla la sanción de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

La culpabilidad en materia disciplinaria, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala «queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

El dolo, según lo ha indicado la Corte Constitucional en materia disciplinaria implica que «el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que, si se tiene conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultado».

Para la Sala, la sanción imputada al disciplinado Jairo López Rodríguez en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá se acompasa con el principio de proporcionalidad, dado que la falta que le fue endilgada, está relacionada con el incumplimiento del deber exigido en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, de quien se espera que, realice un ejercicio de sus funciones de manera

vigilante, atenta, orientado al cumplimiento de los fines de la contratación en el ente territorial.

En este punto, y en lo que concierne a la decisión de la primera instancia de calificar la conducta a título de dolo, la Sala comparte el criterio expuesto por el ministerio público, en el sentido de señalar que, el contrato de compraventa de la retroexcavadora se realizó en julio de 2011 como se relacionó en los hechos probados y en el análisis del juicio de adecuación típica de la conducta, realizado en párrafos precedentes, lo cual permite inferir que la actividad contractual tuvo lugar en el último año del mandato como alcalde, lo que significa que para ese momento el disciplinado ya tenía un conocimiento y experiencia para dirigir la actividad contractual del bien mencionado, conocía de la observancia de los principios que rigen la actividad contractual, puesto que se trata de tareas habituales e inherentes a la dignidad de alcalde en el municipio.

Es claro para la Sala, que el señor Jairo López Rodríguez, conocía los términos del contrato de compraventa, su forma de pago y plazos de ejecución, y aun así, actuó en contra de lo convenido por las partes, ordenó el retiro del encargo fiduciario por para girarlo a nombre del beneficiario el Grupo Empresarial del Oriente GEORIENTE E&R EU., a sabiendas que según lo pactado, el pago solo se realizaría a contraentrega del bien, y obviando que el contrato había sido suspendido por su expresa autorización.

En este escenario, la Sala considera que, contrario a lo alegado por la parte demandante en el recurso de apelación según el cual la «destitución y la inhabilidad general por 10 años, resulta desmedida e injusta, toda vez que finalmente el objeto del contrato se cumplió con la administración entrante», la calificación de la conducta a título de dolo es adecuada, está demostrada de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso disciplinario, las cuales dan cuenta de manera clara que el entonces alcalde del municipio de Sotaquirá orientó su actuar de manera libre y voluntaria, a autorizar el retiro de los dineros que integraban el encargo fiduciario, con pleno convencimiento que dicha conducta, contrariaba los términos del contrato.

En estos términos, y bajo el entendido que la responsabilidad disciplinaria se cimenta en la vulneración de un deber funcional, es indiferente que la retroexcavadora se haya entregado a la administración entrante, porque lo relevante, es determinar si se vulneró el deber legal, lo cual se demostró a lo largo

de esta providencia. En estos términos, el hecho consistente en la entrega final del bien mueble, no tiene incidencia en la proporcionalidad de la sanción, puesto que se insiste, la sanción está relacionada con la gravedad de la falta, que como se demostró en este caso se endilgó a título de dolo. Además, es claro que la entrega de la retroexcavadora se realizó en el curso del mandatario entrante y no, por el señor Jairo López Rodríguez, sobre quien se analizó la conducta objeto de reproche.

De esta manera, el comportamiento expuesto por el señor Jairo López Rodríguez no guarda coherencia con la protección de los derechos de la entidad y con los fines de la contratación, como lo impone el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Con fundamento en todo lo expuesto, se concluye que el cargo no está llamado a prosperar.

2.4.1.4. Conclusiones

La Sala Concluye que, Jairo López Rodríguez en su calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, incurrió en la falta disciplinaria descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2001, en integración normativa con el numeral 1° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en consecuencia de ello, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad de los fallos disciplinarios del 30 de junio de 2016, por medio del cual la Procuraduría Provincial de Sogamoso, Boyacá, lo sancionó en calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá, con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años; y del fallo disciplinario de segunda instancia, emitido el 29 de noviembre de 2016 por la Procuraduría Regional de Boyacá en el que se confirmó dicha sanción.

Condena en costas.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de

las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. Atendiendo a dicha interpretación y teniendo en cuenta que el Tribunal a quo, condenó en costas en la primera instancia, se ordenará revocar este punto de la sentencia.

DECISIÓN

En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jairo López Rodríguez en contra de la Procuraduría General de la Nación.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la Sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jairo López Rodríguez en contra de la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo la Sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para en su lugar, NEGAR la condena en costas.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Con Aclaración de Voto

Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 552 de 2025

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