CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación 13001-23-31-000-2002-01283-01 (63256)
Demandante: Publitel EU
Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. ESP En Liquidación
Tema: Se confirma la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por la existencia de una cláusula compromisoria. El asunto debía ser conocido por la justicia arbitral porque (i) las pretensiones se refieren a las consecuencias patrimoniales de un acto de derecho privado y (ii) los árbitros tienen competencia para estudiar la legalidad de los actos administrativos expedidos en la ejecución de un contrato estatal.
SENTENCIA
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Publitel EU contra la sentencia del 29 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que resolvió lo siguiente:
<<PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de jurisdicción por cláusula compromisoria propuesta por el patrimonio autónomo de remanentes de TELECOM y TELEASOCIADOS, conforme lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, por las razones expuestas por la parte motiva.
TERCERO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente a la Cámara de Comercio de Cartagena, para lo de su cargo.
CUARTO: CONCÉDESE el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que, si a bien lo tiene, Publitel EU, solicite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que dirima las diferencias planteadas entre las partes en torno a las pretensiones objeto de la demanda que dio inicio al presente proceso.
Para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, el Tribunal de Arbitramento tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó este proceso, esto es, el 22 de octubre de 2002.
QUINTO: Comuníquese esta decisión al Tribunal Administrativo de origen, para lo que corresponda
SEXTO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal>>
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en los artículos 129 y 181 del CCA.
- ANTECEDENTES
A.- La posición de la parte demandante
1.- El 22 de octubre de 2002 Publitel EU (en adelante, “Publitel”) presentó demanda contra Telecartagena S.A. ESP (en adelante, “Telecartagena”). La demanda fue admitida por auto del 23 de febrero de 2007. En términ, Publitel presentó <<corrección y adición>> de la demanda, en la que planteó las siguientes pretensiones:
<<Primera. Declarar que es nula la Resolución No. 000413 del 26 de diciembre de 2001, mediante la cual se siniestró la póliza de cumplimiento No. 2001196909 de Agrícola de Seguros, por valor de $87.650.000 debido a la terminación unilateral injustificada del convenio suscrito por las partes del presente asunto.
Segunda. Declarar que es nula la Resolución No. 000076 del 22 de marzo de 2002 mediante la cual se adicionó la Resolución 413 del 26 de diciembre de 2001 en la cual se ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento contenida en la póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales expedida por la PREVISORA S.A.
Tercera. Declarar que es nula la Resolución No. 000171 del 26 de junio de 2002 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Publitel Ltda., la Aseguradora Compañía Agrícola de Seguros S.A., y Compañía Aseguradora La Previsora S.A., contra las resoluciones No. 413 del 26 de diciembre de 2001 y 0076 del 22 de marzo de 2002.
Cuarta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene a TELECARTAGENA E.S.P. S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada actualmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES a pagar la suma de TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($3.500.000.000) equivalentes a las utilidades y porcentajes dejados de percibir por mi representada debido a la indebida terminación unilateral del convenio suscrito, o la suma que resulte probada dentro del proceso.
Quinta. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a TELECARTAGENA E.S.P. S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada actualmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES S.A., desistir de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, debido a la indebida terminación unilateral del convenio suscrito.
Sexta. Que igualmente se condene a TELECARTAGENA S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada actualmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES a pagar a mi representada la indemnización de los perjuicios causados por la desvinculación, liquidación y pago de todas las prestaciones sociales de todos los trabajadores y del gerente de la empresa demandante, suma que se establecerá en el proceso con el respectivo dictamen,
Séptima. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando la liquidación la variación mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
Octava. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
Novena. Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.>>
2.- Publitel basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:
2.1.- El 30 de octubre de 1997 celebró un convenio con Telecartagena con el objeto de asociarse <<a riesgo compartido para la administración y gestión de teléfonos públicos de Cartagena>>, por un lapso de siete años.
2.2.- El objeto del convenio se desarrolló adecuadamente hasta 2001, cuando el gerente de Telecartagena <<mostró marcado interés en acabar con el mismo>>.
2.3.- El 6 de agosto de 2001 dos subgerentes de Publitel y Telecartagena acordaron modificar algunos aspectos del convenio. Como consecuencia del acuerdo, el 8 de agosto de 2001 Publitel presentó una petición para que se suscribiera la modificación contractual. Telecartagena respondió que se daría traslado de la propuesta al gerente.
2.4.- El 4 de septiembre de 2001, Telecartagena expidió el oficio 01924, <<mediante el cual dio por terminado unilateralmente el convenio (…) para el día cinco (5) de diciembre de 2001>>. Según Telecartagena, la causa de la terminación fue el incumplimiento de Publitel. En la demanda se señala que esta terminación <<no fue antecedida por acto administrativo alguno>>.
2.5.- El 26 de diciembre de 2001 Telecartagena expidió la Resolución No. 000413, por medio de la cual <<siniestró la póliza de cumplimiento No. 2001196909 de Agrícola de Seguros, por valor>> de ochenta y siete millones seiscientos cincuenta mil pesos ($87.650.000).
2.6.- Por Resolución No. 000076 del 22 de marzo de 2002, Telecartagena adicionó el acto administrativo anterior para incluir <<cuatro numerales, en los cuales se ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento contenida en la Póliza Única de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 100011290 expedida por la compañía de seguros La Previsora S.A.>>.
2.7.- Las Resoluciones 00413 y 000076 fueron recurridas. Telecartagena las confirmó por medio de la Resolución No. 000171 del 26 de junio de 2002.
2.8.- La terminación unilateral fue irregular porque (i) Telecartagena fue <<juez y parte dentro del convenio>>, (ii) no existió el incumplimiento en el que se basó la terminación del convenio y (iii) Telecartagena incumplió el convenio.
2.9.- Los fundamentos de derecho de la demanda fueron los siguientes:
<<Además de las normas que se han citado, invoco los artículos 3º, 35º, 44, 85, 135 a 139 y 206 del C.C.A.; artículo 29 de la Constitución Nacional, 830 y 31 del Código de Comercio y artículo 2º del Decreto 2279 de 1989>>.
B.- Posición de la parte demandada
3.- Como Telecartagena se encontraba en liquidación, el 28 de enero de 2008 se ordenó vincular y notificar al <<PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DE REMANENTES (PAR) DE TELECOM Y TELEASOCIADOS>>, por ser quien asumió los procesos del ente demandad. El 23 de junio de 2015 el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PA contestó la demanda corregid.
3.1.- El demandado propuso, entre otras, la excepción de <<falta de jurisdicción y competencia – pacto o cláusula compromisoria>>, teniendo en cuenta que el convenio contenía la siguiente cláusula:
<<CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA – ARBITRAJE Y LEY APLICABLE. En todos los asuntos que involucren al interpretación, cumplimiento, ejecución, terminación y liquidación de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos, mediante discusiones entre ellas, que tendrán lugar en primera oportunidad en el Comité Coordinador. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un arreglo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el Gerente de TELECARTAGENA y el Gerente de PUBLITEL, quienes buscarán una solución aceptable para ambas, al conflicto planteado, si el desacuerdo persiste, las partes acordarán finalmente resolver el asunto bajo las reglas de conciliación y arbitraje establecidas por las Leyes Colombianas. Los procedimientos de arbitraje serán regulados por tres (3) árbitros, dos de ellos a ser designados por las partes de mutuo acuerdo y el tercer a ser designado por los árbitros nombrados por cada una de las partes de mutuo acuerdo, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Cartagena. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en castellano y tendrán lugar a Cartagena D.C. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible antes cualquier Juez o Tribunal competente. Los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados por cada una de las partes, en igual proporción. Luego de proferirse el laudo la parte perdedora reembolsará, a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por esta con motivo del procedimiento.>>
C.- La sentencia recurrida
4.- El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalin declaró probada la excepción de falta de jurisdicción con base en los siguientes argumentos:
4.1.- La cláusula vigésima séptima contiene una cláusula compromisoria, lo cual significa que las partes <<decidieron sustraer>> del conocimiento de la jurisdicción las controversias que surgieran del convenio celebrado el 30 de octubre de 1997, para asignárselas a la justicia arbitral.
4.2.- La Sala Plena de la Sección Tercera unificó su postura en torno a la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral en el auto del 18 de abril de 2013. Como consecuencia de lo anterior, es claro que los litigios que estén comprendidos en un pacto arbitral no pueden ser competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
4.3.- El caso estudiado es una <<controversia de carácter contractual>> instaurada por la sociedad Publitel, <<originada en la terminación unilateral del negocio jurídico de una de las partes en atención al presunto incumplimiento de Publitel>>.
4.4.- Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad de lo actuado y <<para impedir que las partes queden sin obtener decisión de fondo en relación con la controversia (…) orden(ó) el envío del expediente de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que la parte demandante solicite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento>>.
D.- Recurso de apelación
5.- El 14 de agosto de 201 Publitel solicitó que se revocara la sentencia y que el Consejo de Estado conociera la controversia y accediera a las pretensiones, con base los siguientes cuatro (4) argumentos:
5.1.- Primero, no resulta aplicable la providencia de unificación, porque en el momento de celebrar el convenio la jurisprudencia reconocía la <<derogatoria tácita de la cláusula compromisoria>>, como se observa en la decisión adoptada en el expediente 1088. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha indicado que la providencia de unificación no aplica frente a litigios introducidos <<antes del cambio jurisprudencial>>, como se señaló en la sentencia del expediente 5889.
5.2.- Segundo, la legalidad de los actos administrativos no es competencia de los árbitros, como se indicó en la sentencia del 23 de febrero de 200. En este caso, justamente se discute la declaración de nulidad de las resoluciones 000413 del 26 de diciembre de 2001, 000076 del 22 de marzo de 2002 y 000171 del 26 de junio de 2002. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, la cual sólo puede ser desvirtuada cuando los jueces administrativos lo consideren procedente.
5.3.- Tercero, en el caso bajo estudio además se está en presencia de cláusulas excepcionales. Esto, teniendo en cuenta la <<taxatividad>> del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que establece que la terminación unilateral es una cláusula excepcional y <<corresponde a los denominados poderes excepcionales de la administración>>.
5.4.- Cuarto, considera que el régimen aplicable al convenio es el previsto en la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que la jurisprudencia vigente al momento indicaba que la jurisdicción contencioso administrativa conocía de las controversias relativas al giro ordinario de los negocios de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Para fundamentar su posición cita la sentencia en el expediente 4880.
E.- El trámite de segunda instancia
6.- El recurso fue admitido mediante providencia del 20 de marzo de 201. En el auto del 24 de abril de 201 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión.
6.1.- El 15 de mayo de 201 el recurrente presentó alegatos de conclusión reiterando lo indicado en el recurso. Adicionalmente, indicó que se demostraron los hechos en los cuales basó sus pretensiones.
6.2.- La parte demandada guardó silencio.
6.3.- El Ministerio Público presentó concepto el 29 de mayo de 2019, en el que solicitó que se confirmara la sentencia por dos (2) motivos: por un lado, aunque la aplicación de la jurisprudencia sobre irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral ha sido discutida, lo cierto es que esa providencia no es aplicable al presente caso; por el otro, considera que los actos administrativos demandados no son producto de los <<poderes exorbitantes contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993>>, por lo que su legalidad puede ser ventilada ante la jurisdicción arbitral.
- CONSIDERACIONES
- DECISIÓN
F.- Decisión que se adopta
7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el numeral del artículo 135 del CCA. En efecto, (i) la Resolución No. 000171, que confirmó las Resoluciones No. 000413 y No. 00007, fue expedida el 26 de junio de 2002 y la demanda se presentó el 22 de octubre de 2002.
8.- El régimen contractual del convenio es un tema irrelevante en este caso, pues no se está discutiendo la competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer de los conflictos originados en los contratos celebrados por las ESP: lo que ocurre en este caso es que el contrato tiene pactada una cláusula arbitral. Tampoco es relevante el auto de unificación del 18 de abril de 2013, porque dicho auto se refiere a los eventos en los que no se ha propuesto la excepción de compromiso y puede hablarse de <<renuncia tácita al pacto arbitral>>: aquí se propuso expresamente la excepción.
9.- Precisado lo anterior, la Sala confirmará la decisión del tribunal porque el asunto debe ser conocido por la justicia arbitral, y ese fue el único aspecto discutido en el recurso.
G.- La justicia arbitral puede conocer de la legalidad de actos administrativos
10.- Es claro que la justicia arbitral tenía competencia en este caso, de acuerdo con la normativa vigente al momento de la presentación de la demanda.
10.1.- Cuando se presentó la demanda, las siguientes eran las normas de carácter legal relativas a la arbitrabilidad de los actos administrativos. Se encontraban vigentes los artículos 70 y 7, que fueron compilado en los artículos 228 y 229 en el Decreto 1818 de 1998 – Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
La Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de esas normas y las declaró exequibles <<bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales>>
La interpretación sobre ese pronunciamiento jurisprudencia se decantó en dos subreglas: por un lado, la limitación establecida por la Corte Constitucional aplica únicamente a los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. La providencia hit indicó lo siguiente:
<<Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.
Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto>
Por el otro, la prohibición de la justicia arbitral para conocer sobre la legalidad de actos administrativos expedidos en el marco de las cláusulas previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 no era absoluta. Los árbitros tenían competencia para estudiar los efectos económicos de esos acto. Esta posición fue expuesta por la Subsección C en el año 2016, así:
<<De esta forma, se entiende que el juicio de legalidad de un determinado acto administrativo implica una valoración estrictamente normativa, es decir una subsunción o encuadramiento entre el contenido de dicho acto y el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos por los cuales se rige y que son utilizados por el operador jurídico como parámetro de legalidad y en cuyo ejercicio se prescinde de la valoración de los efectos económicos que se puedan generar entre las partes.
(…)
3.2) Pronunciamiento sobre los efectos económicos de los actos administrativos
El análisis o estudio de los efectos económicos de un determinado acto administrativo implica el análisis, estudio, valoración y determinación de las cargas o prestaciones correlativas entre las partes con ocasión de la celebración de un contrato estatal, así como también la verificación de que las sumas contenidas en éste no resulten lesivas al patrimonio público y se encuentren suficientemente respaldadas en las pruebas arrimadas para ello
Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que se expide un acto administrativo por medio del cual una entidad pública ordena la liquidación unilateral de un contrato de concesión, incluyendo en él la reversión de unos bienes determinados y ante las controversias presentadas entre las partes por dicho aspecto, el Tribunal de arbitramento determina que en el referido acto administrativo no hay lugar a incluir la reversión de dichos bienes argumentando que ello iría en contra de lo estipulado por las partes en el contrato, es evidente que en ésta hipótesis los jueces arbitrales no se estarían pronunciando ni sobre la cláusula de reversión como potestad excepcional al derecho común, ni sobre la legalidad del acto administrativo, sino sobre sus efectos económico>>
La excepcionalidad del conocimiento por parte de la justicia arbitral de los actos administrativos se limita entonces a la prohibición de pronunciarse únicamente sobre su legalidad en la medida en la intervención de dicha jurisdicción afectaría el ejercicio de la potestad excepcional. Cuando la decisión sobre la legalidad deba adoptarse simplemente para regular los efectos económicos del acto, la jurisdicción arbitral tiene plena competencia para pronunciarse sobre este aspecto.
En efecto, la limitación de analizar la legalidad del acto se refiere a que no se pueden eliminar sus efectos materiale: pues no podría exigirse a la Administración cumplir obligaciones de un contrato que ella decidió terminar. Lo contrario implicaría <<imponerle a la administración que continúe vinculada con quien no dese>>. En ese sentido, resulta particularmente gráfica la doctrina francesa que acota el entendimiento de dejar sin efectos el acto administrativo contractual:
<<Los poderes del juez son específicos: su función consiste en buscar la existencia de derechos y obligaciones y restablecerlas, pero sin poder dirigir ordenes a la Administración. El juez no puede sino ordenar los daños y perjuicios al contratista (…) Pero, lo que el Juez no podrá hacer es anular las medidas tomadas por la Administración frente a su contratist>>
<<De acuerdo con los términos de una antigua jurisprudencia, un recurso del contratista contra todo acto de ejecución del contrato no puede dar lugar sino a un contencioso de indemnización y no a un contencioso de anulación.
En otros términos, no corresponde al juez del contrato sino investigar si las medidas de ejecución del contrato fueron tomadas en condiciones que permitan abrir al Contratista un derecho a reparación pecuniari>>.
En el presente caso, es absolutamente claro que no se pretende la <<anulación>> de la terminación unilateral con el objeto de dejar sin efectos tal determinación y no existe una pretensión que así lo solicit. Lo que busca el demandante es controvertir las consecuencias económicas de esa decisión. Si con dicho objeto (pronunciarse sobre los efectos económicos) es necesario pronunciarse sobre la legalidad de los actos, la jurisdicción arbitral puede hacer tal pronunciamiento.
10.2.- La postura anterior lleva a concluir que el presente caso puede ser conocido por la justicia arbitral, puesto que en las pretensiones de la demanda la nulidad de los actos administrativos se impetra solo con el propósito de solicitar perjuicios. Aunque literalmente se hable de <<restablecimiento>>, no se plantea una controversia normativa que persiga simplemente dejar sin efectos un <<acto administrativo>>: lo que se solicita es el pago de los perjuicios derivados de su ejecución.
10.3.- Adicionalmente, cabe indicar que el recurrente señaló que en este caso la justicia arbitral no podía conocer del asunto porque se estaba en presencia de una terminación unilateral del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y lo anterior no es cierto.
Por una parte, no es verdad que se esté en presencia de un acto administrativo de terminación unilateral. Como reconoce la providencia de unificación de la Sección Tercera:
<< 61. Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los “contratos” y para los “actos” de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales>>
Este caso se encuentra dentro del supuesto del artículo 31 de la Ley 142 de 199, mencionado por la sentencia de unificación. En el texto vigente al momento de la celebración del convenio, el artículo 31 establecía que se aplicaría el derecho privado en los contratos que <<tengan por objeto la prestación de esos servicios>>. El convenio celebrado el 30 de octubre de 1997 tenía por objeto desarrollar <<conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de administración gestión, mantenimiento, recolección y comercialización del Sistema de Noventa y Nueve (99) Teléfonos Públicos Monederos (…)>> e <<Implementar planes y programas que permitan el eficiente funcionamiento del sistema de teléfonos públicos y la reposición e incremento de los mismos>.
Igualmente, la Ley 37 de 1993, que establecía la posibilidad de asociarse con privados en el marco de servicios de telecomunicaciones, fue el fundamento normativo para la celebración del convenio. El artículo 10 de la Ley 37 de 1993 indicó que a la celebración de esos convenios se les aplicaba el derecho privad. Por lo anterior, en el texto del convenio expresamente se indicó que <<al presente convenio no le serán aplicables las cláusulas excepcionales al derecho común a que se refieren los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 199>>.
Así las cosas, al margen del análisis que deba realizar el juez competente, la terminación unilateral realizada por Telecartagena no se trata de un acto administrativo expedido en el marco de los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, se trata de un acto jurídico contractual en el marco del derecho privad
. Inclusive, esto fue admitido por el recurrente en la corrección de su demanda, pues allí indicó que <<la terminación unilateral del convenio antes descrita no fue antecedida por acto administrativo algun>>.
H.- Costas
11.- En los términos del artículo 17 del CCA, no se observa mala fe o temeridad de la parte recurrente, por lo que no se le condenará al pago de costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
SEGUNDO.- NO SE CONDENA en costas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Con firma electrónica
ALBERTO MONTAÑA PLATA
Presidente
Con aclaración de voto
Con firma electrónica Con firma electrónica
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXANDER JOJOA BOLAÑOS
Magistrado Magistrado (E)
Con aclaración de voto
