Radicado: 05001-23-33-000-2018-0212-01
Demandante: Maria Astrid Arcila Duque
Demandado: Ferney León Moncada
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre dos mil veintiuno (2021)
Referencia: NULIDAD ELECTORAL
Radicación: 11001-03-28-000-2019-00059-00
Demandante: DANESIS ARCE RAMÍREZ
Demandada: MARIANA VIÑA CASTRO - Comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC)
Temas: Requisitos de experiencia para ser comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC; inhabilidades e incompatibilidades; expedición irregular del acto de elección.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia en el proceso de nulidad electoral contra el acto de elección de la señora Mariana Viña Castro como Comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), consignada en el acta de reunión de los gerentes generales de los canales públicos regionales fechada el 24 de septiembre de 2019 y la Resolución CRC No. 340 de 5 de noviembre de 2019.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El ciudadano Danesis Arce Ramírez, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electora consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:
“1º (…) el ACTA de fecha 19 de septiembre de 2019, suscrita por los Secretarios Generales de los Canales Públicos Regionales CAPITAL, TELECARIBE Y TELEANTIOQUIA, en la cual se declaró que MARIANA VIÑA CASTRO, cumple los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, para ser postulada como candidata a la sesión audiovisual de la CRC. (...)
2º los actos administrativos de legalización, nombramiento y posesión (SIC) de la señora MARIANA VIÑA CASTRO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.417.727, como miembro de la Sesión Audiovisual de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, CRC de fecha 5 de noviembre de 2019. (...)
3º (…) el ACTA DE REUNIÓN – SESIÓN PRESENCIAL – GERENTES DE CANALES REGIONALES – ELECCIONES DEL COMISIONADO POR PARTE DE LOS CANALES PÚBLICOS REGIONALES, suscrita a la 01:00 p.m. del 24 de septiembre de 2019, (…) mediante la cual los gerentes de los Canales Públicos Regionales, (SIC) eligieron a la señora MARIANA VIÑA CASTRO, como su representante y miembro de la Sesión Audiovisual de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.”
Como consecuencia de lo anterior, el actor solicitó que se ordene a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y a los operadores públicos regionales del servicio de televisión: i) “cancelar la credencial” que acredita a la señora Mariana Viña Castro como Comisionada de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC; ii) adelantar nuevamente la votación para elegir al representante de los canales públicos regionales en este organismo, respetando el derecho de los candidatos inscritos, que cumplieron con los requisitos correspondientes y, iii) acatar estrictamente lo establecido en el “mecanismo de elección y designación del Comisionado por parte de los canales públicos regionales en la sesión de Contenidos Audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones”, adoptado por los gerentes respectivos.
Señala el demandante, que en cumplimiento de la Ley 182 de 1995 y la Ley 335 de 1996, por las cuales se regula el servicio público de televisión y, especialmente, de la Ley 1978 de 2019, a través de la cual se reestructura el sector y la composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-, máximo órgano de regulación y vigilancia de las telecomunicaciones, que reemplazó la antigua Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, los gerentes de los canales públicos regionales convocaron a la elección de uno de los Comisionados que integra la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, en representación de este gremio.
En desarrollo de este proceso, se informa que el 10 de septiembre de 2019, en sesión virtual, los representantes legales de los canales públicos regionales, a saber: Mabel López Segura, gerente de TELEANTIOQUÍA; Darío Montenegro Trujillo, gerente de CANAL CAPITAL; Juan Manuel Buelvas Díaz, gerente de TELECARIBE; César Galvis Molina, gerente de TELEPACÍFICO; Emiliana Bernard, gerente de TELEISLAS; Gloria Beatriz Giraldo Hincapié, gerente de TELECAFÉ; Geofrey Ortiz Pérez, gerente de Televisión Regional de Oriente-TRO; y Gina Albarracín Barrera, gerente de CANAL TRECE, adoptaron el “mecanismo de elección y designación del Comisionado de la Sesión de Contenido Audiovisuales por parte de los operadores públicos regionales”.
Señala el demandante que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1.2.3.1.2 del Decreto 1570 de 201, por el cual se adiciona el Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el gerente de CANAL CAPITAL, en su condición de vocero de todos los canales regionales, mediante oficio CRC No. 2019302972 de 11 de septiembre de 2019, remitió a la señora Zoila Vargas Mesa, Directora Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), el Acta de Sesión Virtual del 10 de septiembre de 2019, por la cual, los gerentes de los Canales Públicos Regionales adoptaron el mecanismo y el cronograma para la elección de dicho comisionado, para efectos de su publicación y demás fines pertinentes. Dicho cronograma describe las siguientes actividades:
| Etapa | Período |
| Refrendación del cronograma | 10 de septiembre de 2019 (Reunión virtual) |
| Publicación nuevo cronograma CRC | 11 al 12 de septiembre de 2019 |
| Socialización de requisitos mediante publicación y postulación de candidatos | 13 al 17 de septiembre de 2019 |
| Verificación de Requisitos | 18 al 23 de septiembre de 2019 |
| Entrevistas | 24 de septiembre de 2019, entre las 09:00 a.m y las 02:00 p.m. |
| Votación y firma del Acta | 24 de septiembre de 2019, entre las 03:00 p.m y las 05:00 p.m. |
| Envío de acta a la CRC | 25 de septiembre de 2019 |
Agrega el actor que, en la misma comunicación, los gerentes de los Canales Públicos Regionales informaron a la Comisión que, para efectos de la organización y desarrollo del proceso de elección, se conformó un grupo especial integrado por el gerente o delegado de los siguientes canales: (i) Canal Capital, (ii) Telecaribe y (ii) Teleantioquia, con el fin de cumplir la función de verificar los requisitos de los postulados.
En este orden, informa que, cerrado el plazo de inscripciones, se postularon los siguientes profesionales: por parte del Canal Telecafé el doctor Juan Carlos Garzón Barreto; por parte del Canal Telepacífico, Canal Trece, Canal TRO, Canal Teleislas, Canal Teleantioquia y Canal Telecaribe, la doctora Mariana Viña Castro. Así, mediante acta de reunión no presencial del 19 de septiembre de 2019, los secretarios generales de los canales Teleantioquia, Capital y Telecaribe, encargados por los gerentes de estos medios, procedieron a estudiar las hojas de vida de los aspirantes y declararon, por unanimidad, que el señor Juan Carlos Garzón Barreto y la señora Mariana Viña Castro, cumplían los requisitos establecidos en la Ley 1978 de 2019 para ocupar el cargo de Comisionado.
Reprocha el actor, que la señora Mariana Viña Castro, quien, finalmente salió elegida como Comisionada, no cumple con los requisitos previstos para el cargo, en tanto, no posee título de “maestría o doctorado”, según consta en la hoja de vida de la Función Pública divulgada por la CRC, por lo que, al poseer título de “especialización”, según el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, debió acreditar 8 años de experiencia relacionada y 10 años de experiencia específica, en temas de regulación, control y vigilancia, adicionales a la anterior, los cuales no cumple. Explica al respecto, luego de reseñar las distintas experiencias, que la demandada contabilizó 17 años, 8 meses y 11 días de experiencia, después de haber obtenido el título de pregrado y 1 año, 10 meses y 13 días, antes de graduarse como abogada, los cuales, no podían tenerse en cuenta, dado que la experiencia profesional se computa después de obtenido el título.
Así mismo, estima que la demandada está incursa en violación del régimen de “inhabilidades e incompatibilidades” como quiera que la señora Mariana Viña Castro, durante los seis (6) meses anteriores a la postulación y elección, desarrolló actividades de inspección, vigilancia y control respecto de los canales públicos regionales que la postularon y eligieron, al haberse desempeñado como directora de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), entre el mes de febrero y el mes de julio de 2019, lo cual, contraviene lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1474 de 2011 y, por lo tanto, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA.
Relata que la Fundación AFROMEDIOS junto a los senadores Jorge Enrique Robledo y Wilson Arias Castill, pusieron en conocimiento las presuntas irregularidades en el proceso de elección al entonces Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, según consta en el Rad. No. 566651, por lo que la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, mediante oficio del 24 de septiembre de 2019, solicitó evaluar estos hechos y la posibilidad de suspender el proceso.
No obstante, el 24 de septiembre de 2019, los gerentes de los canales públicos regionales realizaron la entrevista a los candidatos, la cual se llevó a cabo de la siguiente manera: a las 10:20 a.m., al candidato Juan Carlos Garzón Barreto y a las 11:30 a.m., a la señora Mariana Viña Castro. Seguidamente, los gerentes efectuaron la elección, siendo elegida por unanimidad la señora Mariana Viña Castro, según consta en el “Acta de Reunión Sesión Presencial – Gerentes de Canales Regionales”, la cual terminó a la 01:00 p.m., pese a que en el cronograma se había dispuesto que la elección se efectuaría ese día entre las 3 y 5 pm.
De otro lado, afirma el actor que también se desconoció el cronograma, por cuanto ese mismo día 24 de septiembre, inmediatamente terminó la elección, los gerentes de los canales públicos regionales Teleantioquia, Capital y Telecaribe, procedieron a comunicar, mediante oficio número 2019303308, a la directora ejecutiva de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la decisión adoptada, a pesar de que el cronograma preveía que el envío del acta debía efectuarse al día siguiente, es decir, 25 de septiembre de 2019.
Narra que, al día siguiente de la elección, los gerentes de los canales públicos regionales, dirigieron oficio a la Procuradora Delegada, por medio del cual, explicaron que no pudieron atender las recomendaciones del ente de control, en el sentido de evaluar la posibilidad de suspender la elección, toda vez que, cuando se recibió la solicitud a las 2.49 de la tarde del día 24 de septiembre de 2019, ya se había agotado el proceso eleccionario que culminó, ese día, a la 1:00 pm., y cuya acta había sido remitida a las 3:01:36 p.m. a la directora ejecutiva de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Finalmente, informa que la Directora Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante Resolución No. 340 de 5 de noviembre de 2019, nombró a Mariana Viña Castro en el cargo de Comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, en cumplimiento del artículo 1.2.3.1.3. del Decreto 1570 de 2019 que dispone que para su perfeccionamiento debe emitirse este acto administrativo.
. Normas violadas
El demandante enlistó como normas violadas las siguientes: i) Artículos 29 y 209 de la Constitución Política; ii) Artículos 137 y 275, numerales 3 y 5, del CPACA; iii) Artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019 y 22 de la Ley 1341 de 2009 modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019; iv) Artículos 1.2.3.1.2. y 1.2.3.1.3 del Decreto 1570 de 2019, que adicionan el Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector de las Tecnologías de la información y comunicaciones; v) Artículo 2.2.2.3.7 del Decreto 1083 de 2015; vi) Artículo 3 de la Ley 1474 de 2011; vii) Artículo 36 de la Ley 734 de 2002 y viii) Acta de sesión del 11 de septiembre de 2019, proferida por los gerentes de los canales regionales, mediante la cual, se adoptó el mecanismo de elección y designación de Comisionado por parte de los canales públicos regionales en la sesión de contenidos audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
. Concepto de la violación
A juicio del demandante, la elección de la señora Mariana Viña Castro, como integrante de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) se encuentra viciada de nulidad por las causales genéricas de que trata el artículo 137 del CPACA de (i) infracción de norma superior (ii) expedición irregular (iii) falsa motivación y, de otro lado, iv) por la causal subjetiva a que hace referencia el numeral 5º del artículo 275 de la misma codificación por “violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades”. Para soportar su aserto expuso los siguientes argumentos:
- Infracción a norma superior
- Expedición irregular
- falsa motivación
- Violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades
El demandante considera que se violó el ordenamiento superior, específicamente, el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009 modificado por el 17 de la Ley 1978 de 201 que señala los requisitos para el cargo de Comisionado, habida cuenta que, la señora Mariana Viña Castro, no posee título de “maestría o doctorado”, razón por la cual, al tener una “especialización”, se imponía acreditar, en su defecto, 18 años de experiencia, dividida así: (i) 8 años de experiencia profesional relacionada y ii) 10 años de experiencia profesional en temas de “regulación, control o supervisión en el sector audiovisual”, adicionales a los primeros. En punto a los certificados allegados, adujo que la experiencia acreditada no fue contrastada con las funciones del cargo a proveer, las cuales fueron previstas en los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, que establece las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Explica al respecto, que se tuvo como experiencia profesional relacionada y específica en temas de “regulación, control o supervisión en el sector audiovisual”, la función ejercida ante la Oficina Jurídica de INRAVISION en virtud de su vinculación como asociado de la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO, la cual no hace relación a las funciones descritas en la norma; así como la experiencia derivada de los contratos allegados, entre los cuales se relaciona, los celebrados con la CNTV para apoyar labores de liquidación contractual en la Subdirección de Asuntos Legales de este organismo; el celebrado con la Policía Nacional y, finalmente, el contrato suscrito con el señor Germán Castro Caycedo para el apoyo jurídico y seguimiento de procesos de investigación periodística. Por lo anterior, concluyó que se desconoció la definición jurisprudencial sobre actividades de regulación contenida en la sentencia C-150 de 2003 y lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019. Agrega, en relación con la experiencia profesional certificada por la Comisión Nacional de Televisión y la Autoridad Nacional de Televisión, en temas de regulación, control o supervisión que esta no se demostró, dado que del mismo no se deriva que hubiere ejercido funciones misionales, tales como “regular”, “supervisar” o “vigilar” el sector económico o el servicio público audiovisual.
De otro lado, reprocha que el grupo especial encargado de la verificación de las hojas de vida hubiera contabilizado la experiencia de la señora Viña Castro, desde la terminación de materias y no desde la obtención del grado, como lo dispone el artículo 2.2.2.3.7 del Decreto 1083 de 2015, único reglamentario de la Función Pública, por lo que estima que se vulneró, también, este último mandato legal.
Señala el demandante que el acto de elección está afectado de expedición irregular, por las siguientes situaciones: i) porque la votación, elección y firma del acta se realizó a la 01:00 p.m. del día 24 de septiembre de 2019, pese a que, según el cronograma, estaba prevista para efectuarse entre las 03:00 p.m. y las 05:00 p.m. del 24 de septiembre de 2019; ii) por haberse enviado a la Directora Ejecutiva de la CRC, el acta de sesión de elección, el mismo día de las elecciones, a las 3:01 p.m., cuando, según el cronograma, ha debido remitirse al día siguiente, esto es, el 25 de septiembre de 2019. En este orden, concluye que los gerentes de los canales públicos regionales omitieron el deber de llevar a cabo las etapas del proceso, según los estrictos términos establecidos en el cronograma y en el documento denominado “Mecanismo de Elección y designación del Comisionado por parte de los Operadores Públicos Regionales”, adoptado en la reunión de sesión del 11 de septiembre de 2019, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 1.2.3.1.2. y 1.2.3.1.3 del Decreto 1570 de 2019 lo que, a su juicio, violó la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 superior y los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Carta.
Así mismo, afirma que las inconsistencias anteriores derivan en que el acta de 24 de septiembre de 2019 se encuentra incursa en causal de nulidad por falsa motivación, habida cuenta que, en ella se expuso que la decisión de elegir a la señora Mariana Viña Castro, como integrante de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, había sido adoptada “de acuerdo con el mandato establecido para la elección del Comisionado de la sesión de contenidos audiovisuales (...)”, lo que dista de la realidad, pues, las circunstancias que rodearon su expedición dan cuenta de que se vulneró el cronograma y el mecanismo dispuesto para realizar dicha elección.
En relación con esta censura, sostuvo el actor, que la señora Mariana Viña Castro, durante los seis (6) meses anteriores a su elección como comisionada en la Comisión de Regulación de Comunicaciones, ostentó el cargo de directora de la ANTV y en tal calidad ejerció funciones de regulación, inspección, vigilancia y control sobre de los Canales Públicos Regionales que, posteriormente, la postularon y eligieron como su vocera en la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, lo cual, a su juicio, contraviene el régimen de incompatibilidades de que trata el artículo 9 de la Ley 1507 de 2012, el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 36 de la Ley 734 de 2002.
1.5. Actuaciones procesales
El despacho conductor inadmitió la demanda, mediante auto de 5 de diciembre de 2019, por cuanto no se allegó copia del acto de nombramiento efectuado por el Director Ejecutivo de la CRC a favor de la señora Mariana Viña Castro, como Comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales anunciado en los actos administrativos demandados. El despacho indicó que, conforme a las normas legales, el acto de elección del Comisionado es un acto complejo, conformado por (i) el Acta de reunión de elección del 24 de septiembre de 2019 expedida por los gerentes de los canales públicos regionales y, (ii) el acto de nombramiento posterior expedido por el Director Ejecutivo de la CRC contenido en la Resolución 340 de 5 de noviembre de 2019, con la cual se formaliza esta designación, de conformidad con el artículo 1.2.3.1.3. del Decreto 1570 de 2019, frente a los cuales se circunscribió el estudio de la litis, excluyendo los demás.
Habiendo sido subsanado el defecto, oportunamente, el magistrado ponente dispuso su admisión por auto de 18 de diciembre de 2019.
1.6. Traslado de la demanda
1.6.1. La demandada
Por intermedio de apoderado judicial, la señora Mariana Viña Castro contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas en los siguientes términos:
En relación con la expedición irregular, señaló que no se omitió ninguna de las etapas establecidas en el proceso eleccionario y que el hecho de anticipar unas horas el certamen de las votaciones, tampoco contravino la legalidad de la elección, pues, no se afectaron los derechos de los postulados, ni de los sufragantes, ni las garantías de los gerentes de los canales regionales, en la medida que ya se habían agotado todas las fases del proceso (postulación, verificación de requisitos, entrevista) y solo restaba la votación, por lo que la determinación de los electores de anticipar la hora, no tuvo ninguna incidencia en el resultado final, pues “la decisión adoptada en la reunión fue unánime y se realizó por la totalidad de personas que estaban obligadas a hacerlo”. Para fundamentar esta conclusión, citó jurisprudencia de la Sala Electoral en donde se ha hecho énfasis en el criterio de incidencia en el resultado definitiv.
Asimismo, arguyó que la remisión anticipada del acta de elección a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, tampoco constituye un vicio de procedimiento, ya que esta es una mera formalidad que debe cumplirse con el fin de que esa entidad proceda a su publicación y a expedir la resolución nombramiento del Comisionado. De hecho, la CRC no expidió el acto de nombramiento de manera inmediata, sino que se tomó el tiempo para realizar el estudio de los requisitos de la persona elegida y atender las recomendaciones realizadas por el Ministerio Público, al tiempo que elevó consulta al DAFP sobre la inhabilidad o incompatibilidad alegada, lo cual fue descartada por dicho Departamento Administrativo.
En segundo lugar, respecto de los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, indicó que su prohijada sí los acredita, pues, es ciudadana colombiana, mayor de 30 años; posee título de pregrado y especialización afín y cuenta con experiencias (i) mínima relacionada de 8 años en el ejercicio profesional; y (ii) 10 años de experiencia profesional vinculada con temas de regulación, control o supervisión en el sector audiovisual por más de 10 años. A su turno, precisó que la experiencia profesional se contabiliza desde la terminación y aprobación del pénsum académico, según lo previsto en el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012, y no como lo aduce el actor, desde la obtención del título universitario. Para el caso concreto, explicó que la experiencia profesional de la señora Viña Castro, se debe contar a partir del 2 de diciembre de 2000, fecha en la que la señora Viña terminó materias en el programa de Derecho, de acuerdo con la constancia expedida por la Universidad Externado de Colombia, la cual fue aportada con el escrito de contestación de la demanda.
Ahora bien, respecto a la censura que efectúa el demandante en relación con un contrato suscrito con la Policía Nacional, precisó que esta no fue acompañada en el proceso eleccionario para acreditar requisitos, por lo que este reproche no tiene asidero alguno. En segundo lugar, respecto del contrato de prestación de servicios suscrito con el señor Germán Castro Caycedo, indicó que su objeto si era afín con las funciones del cargo y correspondían a actividades de supervisión y control en el sector audiovisual, en tanto, estaba dirigido a brindar apoyo jurídico y seguimiento a procesos de investigación y construcción narrativa en orden a evaluar la viabilidad de formulación de proyectos audiovisuales con enfoque periodístico y acompañamiento en investigación sobre libertad de expresión y pluralismo informativo en Colombia. De igual manera, en lo que respecta a la experiencia certificada por la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO, explicó que su labor era prestar servicios jurídicos a INRAVISIÓN, brindando soporte legal integral para el desarrollo de su objeto social, consistente en la prestación de servicios de televisión y radio públicas nacional. Así entonces, precisó que se trató de servicios prestados a INRAVISIÓN tercerizados a través de la Cooperativa SIPRO, figura que para la época se usaba como solución para la provisión de personal en entidades públicas.
También, se refirió a la experiencia adquirida en la CNTV, por medio del contrato de prestación de servicios celebrado en el año 2000, cuyo objeto era realizar actividades inherentes a la liquidación de contratos relativos al sector, lo cual, implicaba, por ejemplo, la liquidación de contratos de concesión de espacios de televisión en materia de contenidos y programación, que implicaba analizar la imparcialidad y derechos de los televidentes contemplados en la Ley 182 de 1995. Así, las actividades propias de liquidación de contratos de concesión suponían la verificación de obligaciones de los concesionarios de espacios de televisión, actividad innegablemente asociada al control y supervisión del servicio. En este orden, concluyó que sumaba un total de 18 años, 4 meses y 3 días de experiencia en el sector audiovisual.
En tercer lugar, alegó la inexistencia de la inhabilidad atribuida a la demandada por haber sido Directora General de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) entre febrero y agosto de 2019. En este sentido, señaló que dicha situación no se encuadra en el supuesto fáctico de las “inhabilidades” establecidas por el legislador en el artículo 9 de la Ley 1507 de 2012, el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 36 de la Ley 734 de 2002, porque la primera norma, en realidad, establece una incompatibilidad para los miembros de la Junta Nacional de Televisión y el director de la ANTV, consistente en no poder ejercer, al mismo tiempo, otros cargos de elección popular o de cualquier otra actividad profesional, salvo la cátedra universitaria. La segunda situación prevista en el artículo 3º de la Ley 1474 de 2011, prescribe una prohibición para quien fungió como servidor público, y ya no lo es, caso en el cual, debe abstenerse de asesorar, representar o asistir a quienes fueron sujetos del ejercicio de sus competencias. Es decir, que el sujeto activo de la inhabilidad es el “ex servidor público”, pero, en el caso concreto, la demandada continúa siendo servidora pública, solo que esta vez, en la CRC, en su condición de comisionada de la sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales; por tanto, no le es aplicable la disposición normativa.
Además, aseguró que Mariana Viña Castro no es “representante” de los canales públicos regionales, pues, según el artículo 17 de la citada Ley 1978 de 2019, los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, una vez elegidos solo representan “exclusivamente el interés de la Nación”.
1.6.2. La Comisión de Regulación de Comunicaciones
Por intermedio de apoderado judicial, la CRC, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos:
Indicó que no existe vicios en el trámite de elección de la comisionada Mariana Viña Castro, por cuanto el acto administrativo de elección fue expedido de acuerdo a las reglas establecidas para este efecto y, en todo caso, la anticipación de la elección en dos (2) horas, no constituye una irregularidad sustancial que vicie la validez de dicho acto, en la medida que no tiene la potencialidad de nulitarlo, ya que se requiere que la infracción sea de tal entidad que, de no haber ocurrido, la decisión sería distinta.
De otro lado, agregó, que el acto de elección no se encuentra viciado de falsa motivación, habida cuenta que la señora Mariana Viña Castro, cumple con los requisitos de experiencia para ser comisionada de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC exigidos por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019. Para soportar su conclusión, hizo un extenso y detallado estudio de la experiencia y títulos de idoneidad de la demandada. Además, explicó que sobre la accionada no recae inhabilidad o incompatibilidad alguna, toda vez que no se tipifica el elemento fáctico del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011.
Finalmente, debatió la procedencia del medio de control de nulidad electoral para ordenar hacer nuevamente la elección del comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, pues, a su juicio, en el contencioso electoral no se pueden adoptar decisiones que impliquen el restablecimiento del derecho como lo pretende el demandante.
1.6.3. Canal Regional de Oriente - CANAL TRO
Por medio de apoderado judicial, Canal TRO contestó la demanda, se pronunció sobre los hechos y se opuso a las pretensiones en los siguientes términos:
Sobre el supuesto vicio de expedición irregular del acto por desconocimiento del procedimiento de elección, señaló que solo tendría vocación de prosperidad si se hubieran conculcado los derechos de los participantes o de los terceros. En este punto, recordó que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sido enfática en sostener que la irregularidad que se predica debe tener incidencia suficiente para modificar el resultado, lo que, a su juicio, no sucede en el caso sub examine, puesto que la alteración del cronograma fijado para la escogencia del comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, anticipando una hora la elección, es intrascendente e insustancial, en la medida que todos los candidatos habilitados participaron en la entrevista y todos los integrantes del órgano elector participaron en la deliberación y votación.
Respecto del segundo cargo, atinente a las calidades de la elegida, indicó que la señora Mariana Viña Castro cumple con los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, especialmente, el referido a la experiencia profesional relacionada: i) respecto de aquella obtenida al servicio del reconocido periodista Germán Castro Caycedo, alegó que indiscutiblemente “está ligada a las funciones del cargo de Comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales” por lo que corresponde a la llamada “experiencia relacionada”, ii) en cuanto al contrato que desempeñó en la Cooperativa SIPRO, aseguró que se trató de servicios profesionales prestados como abogada a INRAVISIÓN - Radiodifusora Nacional, a través de la entidad cooperativa, en franca relación, no solo con el numeral 25 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, sino “también [con las] actividades de supervisión y control en el sector audiovisual, tratándose de la gestión jurídica en la que subyacen dichas actividades”; iii) la que corresponde a 27 días de servicios prestados en la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) para la liquidación de contratos, señaló que se relacionan a una actividad de supervisión en el sector audiovisual, concretamente en la entidad encargada de la regulación, vigilancia y control del servicio de televisión y, a su vez, con la norma antes citada.
Finalmente, sobre la supuesta inhabilidad e incompatibilidad de la demandada señaló que las mismas son taxativas y de interpretación restringida, y que luego de un análisis de las normas, a saber: i) artículo 9 de la Ley 1507 de 2012; ii) artículo 3 de la Ley 1474 de 2011; iii) artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y iv) artículo 21 de la Ley 1978 de 2019, concluyó que “no concurre elemento alguno que la ubique [a la señora Mariana Viña Castro] en alguna de las posibilidades prohibitivas de elección señalada”.
1.6.4. Canales Regionales
Los Canales públicos regionales: Canal Capital, Teleantioquia, Telecafé, Telecaribe, Teleislas, Telepacífico y Teveandina, por medio de apoderado judicial, se pronunciaron frente a los hechos y se opusieron a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
En primer lugar, el apoderado, en igual sentido de los anteriores sujetos, señaló que para que prospere la expedición irregular, el vicio debe ser sustancial, esto es, que tenga la virtualidad de alterar el sentido de la decisión. En ese orden, estima que la irregularidad alegada por el actor no alteró de forma trascendental el procedimiento, pues, no se pretermitió ninguna de las etapas establecidas y el cambio de horario tampoco implicó el desconocimiento de los derechos a la defensa y debido proceso de las partes interesadas, por lo que pidió que el cargo fuera desestimado.
En segundo lugar, sobre los vicios subjetivos en la elección de la demandada, explicó que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva y taxativa, por lo que no puede hacerse aplicaciones analógicas o extensivas de las mismas. En ese orden de ideas, y luego de analizar el artículo 9 de la Ley 1507 de 2012; el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011; el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 21 de la Ley 1978 de 2019, concluyó que “los supuestos fácticos del caso concreto no son subsumibles dentro de las causales alegadas en la demanda”.
En tercer lugar, argumentó que la experiencia profesional relacionada se puede contabilizar desde la terminación y aprobación del pénsum académico, según lo dispone el artículo 2.2.2.3.7 del Decreto 1083 de 2015. En ese sentido, añadió que los 8 años de experiencia relacionada que exige la Ley 1978 de 2019 no supone una “identidad estricta” entre unas y otras funciones como lo propone el demandante, por el contrario, se trata de actividades que permitan al candidato tener “aproximación y conocimiento” de los temas que hacen parte del quehacer del Comisionado. También precisó que la experiencia en temas de regulación, control o supervisión no supone, stricto sensu, que el aspirante las haya ejercido directamente, pues, basta que su trabajo haya versado sobre dichas actividades. Finalmente, concluyó que la señora Mariana Viña Castro acredita 18 años y 4 meses (18.4) de los cuales 10 años y 4 meses (10.4) son en materias específicas.
1.7. Audiencia inicial
En la audiencia inicial se fijó el litigio en los siguientes términos:
“El litigio se contrae a determinar si el acto de elección de Mariana Viña Castro, en calidad de Comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, está incurso en las causales generales de nulidad de expedición irregular, falsa motivación, infracción a norma superior y, si los documentos electorales, contienen datos contrarios a la verdad o han sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales (Art. 275, numeral 3º del CPACA) y si se ha elegido a quien no reúne las calidades y requisitos constitucionales (Art. 275, numeral 5º del CPACA).
(...) Conforme a los hechos que aquí se narraron, se debe verificar: 1) si los gerentes de los canales públicos regionales omitieron el deber de llevar a cabo las etapas de votación, firma del acta y envío de la misma a la CRC, conforme a los estrictos términos previstos en el cronograma que se había dispuesto en el “Mecanismo de Elección y designación del Comisionado por parte de los Operadores Públicos Regionales”; 2) si la señora Mariana Viña Castro, reúne el requisito de experiencia de que trata el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, para ser elegida como comisionada de la CRC y, 3) si la demandada violó el régimen de incompatibilidades contemplado en los artículos 9º de la Ley 1507 de 2012, 3º de la Ley 1474 de 2011 y 36 de la Ley 734 de 2002.”
1.8. Alegatos de conclusión
1.8.1. El demandante
Por medio de apoderado judicial, el demandante presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, en el sentido de señalar, que la elección se desarrolló contrariando los términos establecidos en el reglamento y el cronograma adoptado por los gerentes de los canales regionales.
En punto a la falta de requisitos de experiencia profesional, tanto específica, como relacionada, hizo un extenso esbozo doctrinario, legal y jurisprudencial, en orden a precisar lo que se entiende por función de “regulación, vigilancia y control” de la operación y prestación de los servicios en el sector audiovisual. Así mismo, efectuó un amplio análisis de las funciones acreditadas por la demandada para concluir que no se avienen a las exigencias legales.
Finalmente, reiteró que la señora Viña Castro violó el régimen de incompatibilidades previsto en las normas antes referidas, dado que actúa como “representante” de los canales regionales en la CRC, lo cual estaba prohibido a la luz de las normas citadas y porque al haber sido Directora de la ANTV, seis meses antes de su elección, ejerció facultades de “inspección, vigilancia, control o regulación”, sobre quienes posteriormente la eligieron como Comisionada.
1.8.2. La demandada
En su escrito de alegatos de conclusión, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y volvió a explicar cada una de sus experiencias certificadas, para concluir que las mismas tienen que ver con el sector audiovisual y cuenta con la experiencia específica exigida para ejercer el cargo.
Así mismo, señaló que su prohijada no está incursa en incompatibilidad alguna, habida cuenta que, ya no es directora de la ANTV, por tanto, no le es aplicable el artículo 9 de la Ley 1507 de 2012. Ahora bien, en lo que respecta a la prohibición establecida en el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, indicó que la demandada no es “representante de los Canales Públicos Regionales”, sino de los “intereses de la Nación”, según lo dispone el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, en consecuencia, no se configuran los supuestos fácticos de la norma. Finalmente, concluyó que, en todo caso, la calificación de incompatibilidad no tiene el alcance para invalidar el acto electoral, pues de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437, únicamente es causal de anulación electoral el que el elegido se halle incurso en causal de inhabilidad.
1.8.3. La Comisión de Regulación de Comunicaciones
A través de apoderado judicial, presentó escrito de alegatos de conclusión en el cual inicialmente hizo un recuento de los antecedentes procesales, para luego indicar, que la supuesta irregularidad en la expedición del acto es un “vicio insustancial”. Aunado a esto, señaló que Mariana Viña Castro acreditó 18 años, 4 meses y 3 días de experiencia distribuidos en observancia de lo determinado en el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, modificatorio del artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, y no violó el régimen de incompatibilidades contemplado en los artículos 9 de la Ley 1507 de 2012; 3 de la Ley 1474 de 2011 y 36 de la Ley 734 de 2002 y, por tanto, no se configura la causal de nulidad de elección y nombramiento de una persona que no reúna las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad.
1.8.4. Los Canales Regionales
Los Canales regionales, Canal Capital, Teleantioquia, Telecafé, Telecaribe, Teleislas, Telepacífico y Teveandina, actuando por medio de apoderado judicial, presentaron alegatos de conclusión en el que reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.
De otra parte, indicaron que la demandada cumple los requisitos y no incurrió en inhabilidades e incompatibilidades, como lo determinó la comisión especial establecida por los canales regionales para esos efectos. En consecuencia, solicitaron que se denieguen las pretensiones de la demanda.
1.8.5. El Canal Regional de Oriente - Canal TRO
Por medio de apoderado judicial, allegó escrito en los cuales precisó que los operadores del servicio de televisión establecieron el mecanismo de elección y eligieron a la señora Mariana Viña Castro, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1978 de 2019. Agregó que, según lo probado en el proceso, la señora Viña Castro cumple los requisitos mínimos establecidos para el cargo, pues, contaba con título de abogada otorgado el 4 de diciembre de 2000 y 19 años de experiencia, al momento de ser elegida. Finalmente, adujo que la demandada no se encuentra incursa en las inhabilidades e incompatibilidades alegadas por la parte actora.
1.9. Concepto del Ministerio Público
La Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación solicitó, mediante concepto No. 221, que se declare la nulidad de la elección de la señora Mariana Viña Castro, con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar, señaló que la irregularidad en el procedimiento eleccionario invocada por el actor no es de carácter sustancial, ni tuvo incidencia en el contenido de la decisión, pues, aunque la votación y el envío de la comunicación se realizaron por fuera de los términos previstos, el resultado sería el mismo. Además, adujo que no hubo falsa motivación ni expedición irregular en el acta de reunión de la sesión presencial de los gerentes de canales regionales del 24 de septiembre de 2019 y la Resolución 340 de 5 de noviembre de 2019, habida cuenta que, en su expedición, se respetaron las reglas que los electores determinaron.
En segundo lugar, indicó que las inhabilidades e incompatibilidades aducidas en la demanda no se configuran, puesto que, en relación con el artículo 9 de la Ley 1507 de 2012, la señora Mariana Viña Castro ya no se desempeña como directora de la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV, por lo que no le es aplicable la incompatibilidad y, en lo que respecta al artículo 3º de la Ley 1474 de 2011, la demandada, no va a asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, a un particular frente al organismo al cual prestó sus servicios y, finalmente, respecto del artículo 36 de la Ley 734 de 2002, indicó que esta disposición no consagra una inhabilidad o incompatibilidad que pueda predicarse de la accionada.
Explica al respecto que i) la certificación de la Comisión Nacional de Televisión, referida a 26 días de experiencia, del 4 al 30 de diciembre de 2000, se limitó a mencionar que la contratista Viña Castro realizó actividades de “liquidación de contratos en la División de Contratación”, la cual, no puede tenerse como “experiencia relacionada” dado que, quien liquida un contrato “no evalúa per se el objeto contractual”, sino que busca determinar la “ecuación contractual”, caso en el cual, se está supeditado a lo que remita la Oficina Financiera y el supervisor del contrato en orden a finiquitar el vínculo contractual; ii) la certificación de la Comisión Nacional de Televisión referida a labores cumplidas del 2 de enero de 2001 al 30 de mayo de 2002, que suman 1 año, 4 meses y 28 días, evidencia que realizó actividades contractuales de “revisión de propuestas para operar modalidades del servicio, trámite de solicitudes y seguimiento a los operadores del servicio en la División de Canales Locales y Comunitarios”; sin embargo, no hace alusión a tema alguno relacionado con el “contenido del servicio”, por lo que estima que “la certificación fue concreta y no genérica––.
Finalmente, señaló, en punto a la prueba, que no pueden tenerse como tales los documentos que la accionada allegó con la contestación de la demanda, es decir, en vía judicial, sino que el debate debe centrarse a analizar, únicamente, las certificaciones aportadas al momento de la postulación, o sea, las que reposan en el cuaderno de antecedentes administrativos de la Resolución CRC No. 340 de 2019. Así las cosas, solicitó a la Sala determinar la regla correspondiente, esto es, si es viable, analizar el caso, a la luz de los documentos allegados en el proceso eleccionario o si es posible hacerlo en el trámite judicial sobre otros documentos que aclaran, precisan o subsanen los aportados en el trámite administrativo de elección.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. Competencia
La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir la presente demanda en única instancia, según lo dispuesto en el artículo 149, numeral 4º del CPAC, por cuanto el acto de elección fue expedido por una Comisión de Regulación, en este caso, la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC. Lo anterior, en armonía con el Acuerdo 080 de 2019.
El artículo 20 de la Ley 1341 modificado por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, prevé, que este organismo lo integran dos instancias que sesionan y deciden los asuntos de manera independiente: i) La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, y ii) La Sesión de Comisión de Comunicaciones.” En el presente caso, el objeto de la controversia recae sobre la elección de uno de los Comisionados que integran la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, elegido por los operadores públicos regionales del servicio de televisión y designado por la directora ejecutiva de la CRC, como lo prevé el artículo 1.2.3.1.3. del Decreto 1570 de 2019.
2.2. Acto demandado
Se controvierte la legalidad del acto de elección de la comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), contenido en el (i) Acta de reunión de los gerentes generales de los canales públicos regionales de televisión fechada el 24 de septiembre de 2019 y, la (ii) Resolución 340 de 5 de noviembre de 2019, por medio de la cual, el Director Ejecutivo de la CRC, profirió el respectivo nombramiento.
2.3. Problema jurídico
El problema jurídico se contrae a determinar si el acto de elección de la señora Mariana Viña Castro, como Comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, es nulo por estar incurso en la causal de expedición irregular, falsa motivación, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades e infracción de norma superior, en tanto, estima el demandante, que i) se desconoció el trámite adoptado para el desarrollo de este proceso eleccionario ii) se vulneró el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y iii) se omitieron las exigencias legales relacionadas con los requisitos para acceder a dicho cargo.
Ahora bien, previo a resolver estos cargos, se impone hacer un breve análisis, del marco jurídico relacionado con la elección del Comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC para, seguidamente, proceder a resolver cada uno de los cargos propuestos.
2.4. Marco jurídico de elección del comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC
Las Comisiones de Regulación fueron creadas por la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos, para garantizar la competencia y la defensa de los derechos de los usuarios de dichos servicios, en el marco del Estado social y democrático de derecho. La prevalencia del interés general sobre el particular, postulado que distingue este nuevo modelo de Estado, hizo pensar en la necesidad de crear órganos autónomos e independientes para asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos. Bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y, específicamente, con la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 01 de 1936, se estableció que el Estado podría intervenir en la “explotación de industrias o empresas públicas y privadas con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas o dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho” (Art. 11).
Pero quizás, el antecedente más próximo de las Comisiones de Regulación en Colombia, fue la creación de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, a través del Decreto 3069 de 1968, con el fin de fiscalizar y controlar las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica. Posteriormente, mediante el Decreto 149 de 1970, se otorgó a esta Junta la potestad para establecer las políticas de precios, su aplicación y fijación de las tarifas. Con la expedición de la Constitución de 1991, al haberse establecido en el artículo 365 superior, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que pueden prestarse directamente o indirectamente por el Estado, por particulares y por comunidades organizadas, se dispuso que el Estado mantendría la “regulación, el control y la vigilancia”, de los servicios públicos lo que explica la creación de estos organismos de carácter regulatorio y de inspección para la suprema vigilancia de los servicios públicos.
En punto a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, -CRC-, establecida mediante la Ley 1341 de 2009, que vino a reemplazar la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT, creada en la Ley 142 de 1994, (Art. 69.3), se tiene que este organismo sufrió una importante modificación en su objeto y estructura interna, con ocasión de la expedición de la Ley 1978 de 2019. Así, en el artículo 17 se señaló que este organismo estaría integrado por dos instancias para atender, de forma separada, los asuntos misionales a su cargo: i) La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, y ii) La Sesión de Comisión de Comunicaciones.”
Así mismo, en relación con su composición señaló que la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales estaría integrada por tres (3) comisionados de dedicación exclusiva elegidos respectivamente por i) la sociedad civil, ii) el sector audiovisual y iii) los operadores públicos regionales de televisión. A su turno, indicó que La Sesión de Comisión de Comunicaciones, estaría compuesta por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y cuatro (4) comisionados de dedicación exclusiva. Estos comisionados serían elegidos para períodos institucionales de cuatro (4) años, no reelegibles.
En cuanto al Comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiviosuales, elegido por los operadores de los canales públicos regionales de televisión, los artículos 1.2.3.1.7. y 1.2.3.1.9. del Decreto 1570 de 2019, por el cual, se adiciona el Decreto 1078 de 2015, único reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, dispuso las siguientes etapas del proceso: a) Convocatoria, es la norma reguladora de todo el proceso de selección, que contiene las fases y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, transparencia y publicidad, en el proceso de selección; b) Reclutamiento, esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño del empleo; c) Pruebas, son los instrumentos de selección que tienen por finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo; d) Entrevista, es la percepción de las cualidades personales de los candidatos que tiene un valor no superior del 10 % respecto, del total de la puntuación; e) Lista de elegibles, es el orden de mérito y f) Elección, la cual debe hacer por los operadores públicos de televisión regional.
Así mismo, en el artículo 1.2.3.1.2. ibidem se indicó que dichos operadores públicos regionales, regularían autónomamente “el procedimiento y reglamento aplicable para la elección” y procederían a publicarlo a través de la página web de la CRC, con la previsión de que únicamente se entendería vigente y aplicable “el procedimiento que se encuentre publicado en la página web de la CRC.” En ese sentido, el artículo 1.2.3.1.3. de la citada norma, estableció que dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1978 de 2019, los operadores públicos regionales procederían a informar al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a través de comunicación suscrita por ellos, el nombre de la persona elegida para el cargo de Comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales y procedería a allegar las evidencias que acreditasen el cumplimiento de los requisitos legales, como también, el documento en donde consta la decisión de elección, en aplicación del procedimiento y reglamento definido para dicho fin, con el propósito de que la CRC proceda a realizar su nombramiento.
En cumplimiento de este mandato legal, en sesión virtual del 10 de septiembre de 2019, los gerentes de los Canales Públicos Regionales adoptaron el mecanismo de elección y el cronograma para la elección de dicho comisionado, cuyas fases fueron contenidas en el acta de dicha fecha, descritas de la siguiente manera: a) refrendación del cronograma b) publicación c) postulación de candidatos d) verificación de requisitos e) entrevista y f) elección y g) remisión a la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
3. El caso concreto.
La Sala abordará los cargos propuestos en el siguiente orden: (i) el supuesto desconocimiento del trámite adoptado para el desarrollo de este proceso eleccionario, (ii) la vulneración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y finalmente, (iii) el incumplimiento del requisito de experiencia para acceder al cargo.
3.1. El desconocimiento del trámite adoptado para el desarrollo del proceso eleccionario
Señala el actor que el acto de elección está afectado de expedición irregular, en razón a que i) la votación y elección de la comisionada se realizó a la 01:00 p.m. del día 24 de septiembre de 2019, cuando, según el cronograma, estaba prevista entre las 03:00 p.m. y las 05:00 p.m. de ese mismo día; ii) se remitió el acta de sesión de elección, el mismo día del certamen electoral, a la directora ejecutiva de la CRC, a las 3:01 p.m., cuando ha debido remitirse el día siguiente, conforme al cronograma. Así, en sentir del demandante, estos hechos configuran el vicio de expedición irregular al no haberse sujetado el proceso eleccionario, estrictamente, al cronograma adoptado en la reunión del 11 de septiembre de 2019.
Así mismo, en virtud de estos mismos hechos, refiere la parte actora, que el acta de elección del 24 de septiembre de 2019 se encuentra incursa en la causal de nulidad de falsa motivación, habida cuenta que, en ella se indicó que la decisión de elegir a la señora Mariana Viña Castro, como integrante de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, había sido adoptada “de acuerdo con el mandato establecido para la elección del Comisionado de la sesión de contenidos audiovisuales”, lo cual, no corresponde a la realidad, pues, es claro, que se desconoció el cronograma y el “Mecanismo de Elección y designación del Comisionado” adoptado por parte de los operadores públicos regionales y las normas que gobiernan el proceso, esto es, lo dispuesto en los artículos 1.2.3.1.2. y 1.2.3.1.3 del Decreto 1570 de 2019, con lo cual, también se vulneró la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29 superior y los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Carta.
En orden a resolver este cargo, impera señalar que la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos administrativos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para su formación, es decir, cuando la actuación administrativa adolece de anomalías o se desarrolla con desconocimiento del trámite previsto en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, no cualquier irregularidad puede afectar la validez del acto administrativo, pues, las formas no son un fin en sí mismo, sino un medio para materializar el derecho objetivo, lo anterior, con fundamento en el artículo 228 de la Carta que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal o adjetivo. Por lo tanto, debe tratarse de irregularidades en el trámite de carácter sustancial, que puedan afectar el sentido de la decisión o que generen una grave lesión a los derechos fundamentales de los intervinientes en la actuación.
Así entonces, de lo que se trata es de verificar si la autoridad omitió ajustarse al proceso de formación que el ordenamiento jurídico ha previsto para la expedición del acto administrativo y si esas supuestas irregularidades pueden tener la entidad suficiente para afectar la validez del acto. Para tal fin, es necesario determinar cuál es la norma a la que el procedimiento administrativo debió ceñirse, ya que solo, en esa medida, se puede examinar si se presentó o no alguna anomalía.
La Sala Electoral se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la “expedición irregular” como vicio invalidante de los actos administrativos de elección. Así, mediante sentencia del 27 de octubre de 2016, la Sala indicó:
“(…) en relación con las irregularidades en el trámite de un proceso eleccionario, generadoras por lo general de la expedición irregular del acto, que las mismas deben tener la potencialidad de viciar la elección, entendiendo por ella lo siguiente:
“Sin embargo, la Sección Quinta46 ha sostenido que para que aquella se materialice no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también que aquella fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras, la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo.
Esto significa que no cualquier irregularidad tiene la potestad de despojar al acto electoral de la presunción de legalidad de la que goza, sino que aquella debe ser determinante en su formación.” (Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de enero de 2011, CP. Filemón Jiménez Ochoa, Radicación Nº .11001-03-28-000-2010-00015-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de septiembre de 2015, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicación Nº .11001-03-28-000-2014-00132-00 ).
En razón de lo anterior, se procederá a estudiar si tal irregularidad tiene la magnitud de afectar la decisión proferida por el Concejo Municipal de Soacha en cuanto a la elección de su personero, para ello se tendrá en cuenta: “…, para que la irregularidad en el trámite se materialice y tenga la virtualidad de viciar el acto de elección, es necesario que se pruebe:
(i) La existencia de la anomalía
(ii) Que la anomalía fue de tal magnitud que afecte de forma directa el sentido de la decisión, es decir que sea sustancial, trascendental y con incidencia directa en el sentido del acto definitivo. En este punto debe precisarse que, como en este caso la elección se hizo como resultado de un concurso de méritos, es necesario demostrar que la irregularidad en el trámite tiene la potencialidad de modificar el resultado del concurso y por tanto de la lista de elegibles. (Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 52001-23-33-000-2016-00115-01).
En el caso sub examine, tenemos que, mediante sesión del 10 de septiembre de 2019, los gerentes de los Canales Públicos Regionales adoptaron “Mecanismo de Elección y designación del Comisionado por parte de los Operadores Públicos Regionales” y el respectivo cronograma y se fijaron las siguientes etapas:
| Etapa | Período |
| Refrendación del cronograma | 10 de septiembre de 2019 (Reunión virtual) |
| Publicación nuevo cronograma CRC | 11 al 12 de septiembre de 2019 |
| Socialización de requisitos mediante publicación y postulación de candidatos | 13 al 17 de septiembre de 2019 |
| Verificación de Requisitos | 18 al 23 de septiembre de 2019 |
| Entrevistas | 24 de septiembre de 2019, entre las 09:00 a.m y las 02:00 p.m. |
| Votación y firma del Acta | 24 de septiembre de 2019, entre las 03:00 p.m y las 05:00 p.m. |
| Envío de acta a la CRC | 25 de septiembre de 2019 |
En efecto, en el cronograma se tenía previsto que la fecha y hora de elección del mencionado comisionado, era el día 24 de septiembre de 2019, “entre las 3:00 pm y las 5:00 pm”. No obstante, según el acta de sesión, dicha reunión de elección y votación se efectuó a la “1:00 de la tarde”, es decir, que no se ciñeron de manera estricta al horario que había sido definido con antelación por los gerentes de los canales públicos regionales de televisión en el documento denominado “Mecanismo de Elección y designación del Comisionado por parte de los Operadores Públicos Regionales”, que constituía la norma regulatoria del proceso eleccionario. Así mismo, se observa que, el acta de reunión y elección conforme al cronograma, debía remitirse a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para los fines pertinentes, al día siguiente a la elección, esto es el 25 de septiembre; sin embargo, se remitió el mismo día del certamen a las 3:01 de la tarde, como se constata en el oficio remisorio visible a folio 76 del expediente.
No obstante lo anterior, la Sala estima que la alteración horaria presentada en el procedimiento de elección no constituye una irregularidad, sino una anticipación del certamen electoral, habida cuenta que ya habían agotado, de forma temprana, todas las etapas consagradas en el cronograma y solo restaba la votación. En todo caso, esta anticipación horaria, carece de sustancialidad e incidencia en el resultado definitivo, puesto que, aun, si las mismas se hubieran desarrollado conforme al horario o fecha estrictamente establecidos, el resultado sería el mismo, esto es, que la señora Mariana Viña Castro habría sido elegida como miembro de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC. En efecto, conforme al acta de elección, se tiene que la señora Mariana Viña Castro, fue elegida por unanimidad, por los gerentes de los canales públicos regionales: Canal Telecafé, Canal Trece, Canal TRO, Canal Telepacífico, Canal Telecaribe, Canal Capital, Canal Teleislas, Canal Teleantioquia, tal como se lee en el acta de sesión del 24 de septiembre visible a folio 77 y 78:
“DECISION: (…) los Gerentes de los Operadores Públicos Regionales participantes aprobaron por unanimidad la elección de la Dra. Mariana Viña Castro, así como el orden del día y la presente acta, la cual deberá ser enviada a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y a los Canales Regionales (…) Siendo la 1:00 pm se dio por terminada esta sesión”.
En este orden, a pesar del cambio de horario en la elección, no observa la Sala, que esta omisión hubiere tenido la magnitud y entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión, pues, como se anotó, el proceso eleccionario fue efectuado por unanimidad por parte de los operadores regionales de televisión. Además, no se violaron los derechos políticos de los candidatos, en tanto, estos tuvieron la oportunidad de aportar sus hojas de vida y ser entrevistados, en el siguiente orden, el señor Juan Carlos Garzón Barreto a las 10:20 a.m. y Mariana Viña Castro a las 11:30 a.m, siendo los únicos candidatos postulados para este cargo. Así mismo, los electores tuvieron la posibilidad de deliberar y decidir, sin apremio alguno, por lo que, al no haber ninguna otra etapa posterior por agotar, se colige que el procedimiento se desarrolló con normalidad, sin que se hubiere pretermitido fases o etapas que afectaren el derecho político de elegir y ser elegido.
En esa misma línea, estima la Sala que en tanto el cronograma no consagraba la participación ciudadana en ninguna de sus etapas, la alteración horaria de estas no provocó la vulneración de derechos de terceros externos al proceso de elección.
Igual reflexión suscita la remisión del acta de sesión de elección a la directora ejecutiva de la CRC, el mismo día del certamen electoral, a las 3:01 p.m., cuando ha debido remitirse al día siguiente, pues, esta circunstancia tampoco tiene la virtualidad de afectar la validez de la elección, en la medida que constituye una diligencia posterior que tiene como único propósito enterar a la CRC del nombre de la persona que ha sido elegida para efectos de la publicación del acta respectiva y la expedición del acto de nombramiento consecuencial, como lo prevé el artículo 1.2.3.1.3. del Decreto 1570 de 2019.
De otra parte, en punto a la falsa motivación, es menester recordar que según la jurisprudencia de esta Corporación, para que este vicio de la estructura interna del acto prospere, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que siì estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente Conforme a lo anterior, la Sala no advierte la configuración de esta causal de nulidad, en tanto, los hechos acaecidos y los fundamentos fácticos y jurídicos expresados en el acto acusado, están en armonía con la realidad y fueron probados fehacientemente en el trámite administrativo. Por lo tanto, los cargos propuestos de expedición irregular, falsa motivación no están llamados a prosperar.
3.2. Se incurrió en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
El demandante señala que la señora Mariana Viña Castro violó el régimen de incompatibilidades de que trata el artículo 9 de la Ley 1507 de 2012, en tanto, ostentó el cargo de directora de la ANTV entre los meses de febrero y julio de 2019, tiempo durante el cual, ejerció funciones de inspección control y vigilancia sobre los Canales Públicos Regionales, los cuales, posteriormente, la eligieron como comisionada en la CRC. Además, indica que la demandada actualmente ejerce la “representación” de los canales regionales de televisión, lo cual, la hace incurrir en la incompatibilidad señalada en el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002, modificado por el 3º de la Ley 1474 de 2011.
Al respecto, sea lo primero señalar que la jurisprudencia de la Sección ha distinguido entre las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, las cuales, tienen naturaleza, fines, alcance y consecuencias jurídicas distintas. Así, las inhabilidades son “circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él. Estas responden a dos propósitos fundamentales: “(i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público; y (ii) asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante.
Las incompatibilidades, por su parte, “comportan una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, otras labores, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses irreconciliables que pueden afectar la imparcialidad y la independencia que debe guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.
A su turno, las prohibiciones constituyen limitaciones, que de forma expresa, señala el legislador para los servidores públicos, es decir, que las más de las veces, las prohibiciones se quedan en el ámbito del derecho sancionador. No obstante, en algunos casos, por su finalidad, contenido y naturaleza, también se erigen en prohibiciones inhabilitantes.
En punto a esta censura, recuerda la Sala que las incompatibilidades, no constituyen causal de nulidad del acto de elección, por cuanto estas se predican de quien ocupa el cargo y no de situaciones previas o anteriores a la vinculación, que son las que tienen la virtualidad de afectar el acto de elección o un nombramiento. Como se indicó, en algunos casos, la jurisprudencia ha reconocido que ciertas situaciones, a pesar de que se califican como incompatibilidad, pueden tener la categoría de una prohibición inhabilitante, caso en el cual, sí constituye causal de nulidad de la elecció.
Ahora bien, en relación con la norma que se cita, tenemos que el artículo 9 de la Ley 1507 de 2012, derogado por la Ley 1978 de 25 de julio de 2019, establecía:
“ARTÍCULO 9°. Incompatibilidades de los Miembros de la Junta Nacional de Televisión y Director de la ANTV. El ejercicio de las funciones de miembro de la Junta Nacional de Televisión y Director de la ANTV serán incompatibles con todo cargo de elección popular y con el ejercicio de cualquier actividad profesional o laboral diferente a la de ejercer la cátedra universitaria. En todo caso aplicaran también las establecidas en la Ley 1474 de 2011.”
De la norma transcrita se colige que el cargo de miembro de la Junta Nacional de Televisión o de Director de la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV es incompatible con todo cargo de “elección popular” y con el ejercicio de cualquier “actividad profesional o laboral” diferente a la cátedra universitaria, además de las incompatibilidades establecidas en la Ley 1474 de 2011, a cuyo estatuto remite la norma, lo que supone que no se pueden ejercer, simultáneamente. Así entonces, se trata de una típica “incompatibilidad” atinente al ejercicio coetáneo de funciones, con el fin de asegurar que quien ejerce la función de miembro de la Junta Nacional de Televisión o Director de la ANTV, no ocupe su atención en otros asuntos, como puede ser una representación política o el ejercicio de su profesión o cualquier otro trabajo, que puedan sacrificar la misión institucional o erigirse en una clara colisión entre los intereses públicos y privados. Por lo tanto, por tratarse de una incompatibilidad y no de inhabilidad este supuesto no constituye causal de nulidad de la elección.
Pero en gracia de discusión, si no fuera una incompatibilidad sino una verdadera inhabilidad, está demostrado en el proceso que la señora Mariana Viña Castro se desempeñó el cargo de directora en la ANTV hasta el 25 de julio de 2019 (fl. 551) y, posteriormente, fue elegida miembro de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC el 24 de septiembre de 2019, es decir, no ejerció los dos empleos de forma simultanea. De otro lado, también se debe precisar que esta disposición fue expresamente derogada por el artículo 51 de la Ley 1978 de 2019, que entró en vigor el 25 de julio de 2019, justamente, cuando la demandante terminó su vinculación con el organismo del cual se predicaba esta incompatibilidad.
En segundo término, se señala que la demandada incurrió en la incompatibilidad del artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002 modificado por el 3º de la Ley 1474 de 2011, normas que, al verificarse, en realidad consagran unas “prohibiciones”, más no conductas constitutivas de inhabilidad o incompatibilidad, cuya consecuencia, como se anotó, es de tipo punitivo disciplinario. Veamos:
Art. 35.- PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:
(…)
22. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado”.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-257 de 201, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en relación con este artículo, precisó los dos supuestos que consagra la norma:
“Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1º del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.”
Así mismo, precisó el alto tribunal, que en ambos casos estaba incluido el presupuesto referido a los “asuntos relacionados con las funciones propias del cargo”. En efecto, indicó la Corte:
Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición. Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de la amplitud e interminación de los sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego.
En este orden, concluyó la Corte que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las “funciones propias del cargo” que desempeñaron y respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios, lo cual significa que los ex servidores públicos, en uno y otro caso, sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.
Por lo tanto, concluye la Sala, que como el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002 modificado por el 3º de la Ley 1474 de 2011, consagra una “prohibición”, dirigida a quien se retira de un organismo estatal, en el sentido de que no puede prestar “asesoría, representación o asistencia” respecto de las funciones atendidas en su antiguo cargo, durante el término subsiguiente de dos (2) años a su desvinculación, ni prestar los mismos servicios a “organismos que estuvieron sujetos a su vigilancia”, este supuesto fáctico de la norma, no constituye causal de nulidad que vicie el acto de elección, pues, dicho reproche hace parte del régimen sancionatorio disciplinario, mas no del ámbito de validez del acto de elección.
Igual que ocurre con la hipótesis antes descrita, el supuesto fáctico tampoco encaja en la situación de la demandada, habida cuenta que la señora Viña Castro, una vez se retiró del servicio, como Directora de la ANTV, no asumió la prestación de servicios de “asesoría, representación o asistencia”, en relación con el organismo al cual prestó sus servicios respecto de “funciones propias del cargo”, ni actualmente, está prestando los mismos servicios de “asesoría, representación o asistencia”, a alguna persona privada natural o jurídica que estuvo sujeta a la “inspección, vigilancia, control o regulación” de la Autoridad Nacional de Televisión. A este respecto, cabe precisar que la calidad de Comisionado de la sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, dista de una simple “asesoría, representación o asistencia”, ejercida a título personal o interés privado, pues, se trata de una función pública ejercida de forma autónoma y permanente, con dedicación exclusiva para un periodo de cuatro (4) años, en una de las instancias que estructuran de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, CRC, como lo señala el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, sujeta al régimen legal de todo servidor público.
Así mismo, no puede afirmarse, como lo indica el demandante, que la señora Viña Castro, está “representando” a los canales públicos regionales de televisión, y en esa medida, está incursa la prohibición del artículo 3º de la Ley 1474, pues, si bien, el Comisionado es elegido por los representantes de dichos canales, la responsabilidad, una vez superada la elección, trasciende al plano del ejercicio objetivo e impersonal de las funciones públicas, máxime cuando el artículo 20.1 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019 señala que las funciones de “los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales representarán exclusivamente el interés de la Nación”.
Como epílogo de lo anterior, estima la Sala que la señora Mariana Viña Castro, al ser elegida como comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, no incurrió en violación de ninguna norma que consagre una inhabilidad, ni las que se acabaron de estudiar, que solo constituyen incompatibilidades y prohibiciones, que no vician su elección, sino que tiene alcances punitivos, por lo que este cargo no está llamado a prosperar.
Señala el actor que se transgredió el ordenamiento jurídico superior, específicamente, el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009 modificado por el 17 de la Ley 1978 de 201, que señala las calidades para ser comisionado de la sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, habida cuenta que, la señora Mariana Viña Castro, no cumple con la experiencia allí exigida, pues, no posee título de maestría o doctorado, razón por la cual, a la luz de esta normativa, debió acreditar, sustitutivamente, título de especialización y 18 años de experiencia, así: (i) 8 años de experiencia profesional relacionada y ii) 10 años de experiencia profesional en temas de “regulación, control o supervisión en el sector audiovisual”, adicionales a los primeros. En particular, indica el demandante, que la accionada, solo allegó documentos para acreditar 17 años, 8 meses y 11 días de experiencia, después de haber obtenido el título de pregrado y 1 año, 10 meses y 13 días, antes de graduarse como abogada; en consecuencia, indica que estos últimos, no podían computarse como experiencia profesional, en razón a que fueron adquiridos con anterioridad a la conseguido del título. Además, que las certificaciones aportadas no tienen relación con las funciones del cargo a proveer, las cuales fueron previstas en los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, que establece las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Por su parte, la agente del Ministerio Público, indicó que, si bien, la demandada cumple con la experiencia de 10 años en temas de “regulación, supervisión y control” en el sector audiovisual, no cuenta con los 8 años de experiencia profesional relacionada, como base inicial, pues, al momento de presentar su hoja de vida y los soportes ante las autoridades correspondientes, tan solo acreditó 7 años, 1 mes y 15 días. También, al verificar el contenido de las certificaciones, concluyó que algunas de ellas, no se avienen a las funciones exigidas por las normas legales para ser comisionado.
Así mismo, según la vista fiscal, en este tipo de procesos en los cuales se ventilan cuestiones relativas a la experiencia acreditada por el demandado, solo deben tenerse en cuenta los documentos allegados al expediente administrativo y que sirvieron de base para la elección y no los que fueron aportados al expediente judicial. No obstante, solicitó a la Sala determinar la regla correspondiente, esto es, si es viable, analizar el cumplimiento de los requisitos solo con los documentos allegados en el proceso eleccionario o si es posible hacerlo, además, teniendo en cuenta las pruebas aportadas en el trámite judicial.
Así las cosas, en punto a la experiencia, las censuras se concretan en dos situaciones a saber: a) que se hubiera contabilizado la experiencia de la señora Viña Castro, desde la terminación de materias y no desde la obtención del título de abogada; b) que las certificaciones allegadas como soportes para acreditar la experiencia “profesional relacionada” y la experiencia específica en temas de “regulación, supervisión y control”, no tienen que ver con las funciones del cargo de comisionado y, consecuentemente, los tiempos acreditados no alcanzan a sumar el tiempo exigido. Al mismo tiempo, se deberá determinar la regla para el estudio de los documentos aportados, esto es, frente a los que se allegaron en vía administrativa y los que se acompañaron en vía judicial.
3.3.1. Requisitos para ser Comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales.
Al respecto, el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, que modificó el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, relacionó dichos requisitos en los siguientes términos:
Art. 17.- (...) Los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales serán de dedicación exclusiva para períodos institucionales fijos de cuatro (4) años, no reelegibles, con voz y voto, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa, los cuales podrán tener título profesional en derecho, comunicación social, periodismo, psicología, sociología, economía, educación, negocios internacionales, administración financiera, pública o de empresas; ingeniería de telecomunicaciones, de sistemas, eléctrica o electrónica; cine y televisión.
A los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales les serán aplicables las inhabilidades descritas en el artículo 21 de la presente ley y deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional y con: a) título de pregrado, y de maestría o doctorado afines, o b) título de pregrado, y de especialización afín y diez (10) años de experiencia profesional en temas de regulación, control o supervisión en el sector audiovisual, adicionales a los ocho (8) años de experiencia profesional mínima.” (subrayado fuera de texto).
De la disposición transcrita se colige que son varios los requisitos para ocupar el cargo de Comisionado, entre los que se distinguen los relacionados con la calidad de ciudadano, la edad, los títulos de formación académica y la experiencia profesional, así:
Ciudadanía: colombiana
Edad: ser mayor de 30 años
Títulos de idoneidad: tener título de pregrado en las área del conocimiento anteriormente relacionadas y de maestría o doctorado afines.
Experiencia, (opción 1): En caso de tener título de pregrado y maestría o doctorado afín, debe acreditar “experiencia mínima relacionada” de ocho (8) años en el ejercicio profesional.
Experiencia, (opción 2): En caso de no tener título de maestría o doctorado, acreditar título de pregrado y especialización afín, y diez (10) años de “experiencia profesional en temas de regulación, control o supervisión en el sector audiovisual”, adicionales a los ocho (8) años de experiencia profesional mínima relacionada.
En el caso bajo examen, debe tenerse presente que la señora Viña Castro acreditó el título de abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia y especialización en Derecho Económico de la misma institución universitaria, conforme a los documentos visibles a folio 466 del plenario. Por lo tanto, debía acreditar ocho (8) años de experiencia mínima relacionada y diez (10) años de experiencia profesional específica en temas de “regulación, control o supervisión” en el sector audiovisual.
La contabilización de la experiencia a partir de la terminación de materias
Aduce el actor que la Comisión especial encargada de la verificación de las hojas de vida contabilizó la experiencia profesional de la señora Viña Castro, desde la terminación de materias y no desde la obtención del grado, desconociendo lo dispuesto en el artículo 2.2.2.3.7 del Decreto 1083 de 2015, por lo que se vulneró este mandato reglamentario.
Al respecto, es menester señalar que, contrario a lo que afirma el actor, el artículo 2.2.2.3.7 del Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario de la Función Pública, como el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012, ley antitrámites, prescriben que la experiencia profesional se computa a partir del momento en que se haya culminado el pénsum académico o terminado los estudios correspondientes del programa de formación. En efecto, señalan estas disposiciones:
“ARTÍCULO 229. Experiencia Profesional. Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior.
Se exceptúan de esta condición las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.” (Subrayado fuer de texto)
En ese mismo sentido quedó regulada la experiencia profesional en el artículo 2.2.2.3.7 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de la Función Pública:
Artículo. 2.2.2.3.7 “Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pénsum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.
En el caso de las disciplinas académicas o profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional. (Subrayado fuera de texto)
Por lo tanto, hizo bien la Comisión de Verificación al computar la experiencia profesional a partir de la terminación del pensum académico del programa de derecho que cursó la señora Mariana Viña Castro en la Universidad Externado de Colombia, cuya definición conceptual, está limitada al “plan de estudios de una carrera universitaria, esto es, a la terminación de las materias académicas.
Las certificaciones allegadas como soportes para acreditar la experiencia profesional
Agrega el actor que los certificados de experiencia allegados por la demandada no fueron contrastados con las funciones del cargo a proveer, previstas en los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019. En ese sentido, precisó que no pueden ser tenidas como experiencia profesional relacionada y ni como experiencia específica en temas de “regulación, control o supervisión en el sector audiovisual”; (i) el cargo de abogado de la oficina jurídica de INRAVISIÓN, ni las obligaciones como contratista de la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO, prestados a INRAVISIÓN, los cuales no tienen que ver con las funciones del Comisionado; (ii) los contratos allegados, entre los cuales relaciona, los celebrados con la CNTV para apoyar labores de liquidación contractual en la Subdirección de Asuntos Legales de este organismo; (iii) el contrato celebrado con la Policía Nacional y, finalmente, (iv) los servicios prestados al señor Germán Castro Caycedo para el apoyo jurídico y seguimiento de procesos de investigación periodística. Por lo anterior, concluyó que se desconoció la definición jurisprudencial sobre actividades de regulación contenida en la sentencia C-150 de 2003 y lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019.
Por su parte, el Ministerio Público cuestionó (v) el contrato OP 01-009 y la adición No. 1, suscrito entre la demandada y la Comisión Nacional de Televisión - CNTV, que se desarrolló entre el 2 de enero de 2001 al 30 de mayo de 2002, es decir, por espacio de 1 año, 4 meses y 28 días, pues, a su juicio, realizó actividades contractuales de “revisión de propuestas para operar modalidades del servicio, trámite de solicitudes y seguimiento a los operadores del servicio en la División de Canales Locales y Comunitarios”; sin embargo, no hace alusión a tema alguno relacionado con el “contenido del servicio”. De conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyó que no debe ser tenido en cuenta esta como experiencia con el cargo de Comisionado.
Acreditación de la experiencia relacionada.
En lo atinente a la definición de “Experiencia Relacionada”, el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.2.3.7 establece que esta es “la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer”. En este sentido, la locución “similares”, otorga un amplio espectro a la definición, en tanto, supone que las funciones pueden ser parecidas, semejantes o análogas con las funciones propias del cargo. En otros términos, no se requiere que sean idénticas, a las propias del cargo a proveer.
En punto a la experiencia relacionada, esta Sala Electoral ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:
“corresponde determinar si aquella se ajusta a la regulación sobre el particular, sin exigir exclusividad o que se constituya en la actividad principal, sino permitiendo que esa relación atienda el espectro total de la experiencia acreditada”
Es decir, basta que la experiencia se inscriba en ese conjunto amplio de funciones similares, de manera que se advierta afinidad, conexidad o parecido con las funciones propias del cargo al que se aspira.
Así mismo, la Sección Segunda de esta Corporación ha indicado que la “experiencia relacionada” descrita en las normas vigentes no puede ser considerada como la “directamente relacionada con las funciones del cargo”, ya que esta última corresponde a una “experiencia específica” Así lo indicó en el siguiente proveído:
“En ese orden, resulta muy diferente fijar como FACTOR para el cumplimiento de requisitos para acceder a un empleo público una experiencia relacionada en empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, la cual sí puede ser acreditada por un amplio espectro de población interesada que desempeña sus funciones o actividades, tanto en el sector público como en el privado, a exigir una experiencia que sólo pueda acreditar un grupo determinado, como lo es la directamente relacionada con las funciones del cargo.
Por lo tanto, no se necesita que las funciones sean exactas o encajen, rigurosamente, en las mismas funciones propias del cargo a proveer, pues, esto implicaría que la única manera de acreditar experiencia relacionada, sería con el desempeño del empleo al que se aspira, por lo que lo “relacionado” terminaría por convertirse en idéntico, desdibujando, de esta manera, estos conceptos jurídicos fundamentales.
Ahora bien, en orden a establecer si las certificaciones de funciones que aportó la demandada son afines, conexas o similares con las exigidas para el desempeño del cargo de Comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, la Sala procederá a examinar cada una de ellas, con las funciones consagradas en la Ley 1978 de 2019 y Resolución CRC 293 de 6 de septiembre de 2019, como se expone a continuación:
El artículo 17 de la Ley 1978 de 2019 establece:
20.1 La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, ejercerá las funciones descritas en los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del artículo 22 de la presente Ley (…)”
Por su parte, el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, señala en lo pertinente:
“ARTÍCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión y el servicio de radiodifusión sonora, las siguientes: (…)
25. Garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, siendo el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidentes.
26. Establecer prohibiciones para aquellas conductas en que incurran las personas que atenten contra el pluralismo informativo, la competencia, el régimen de inhabilidades y los derechos de los televidentes.
27. Vigilar y sancionar aquellas conductas que atenten contra el pluralismo informativo, el régimen de inhabilidades de televisión abierta y los derechos de los televidentes, contempladas en el ordenamiento jurídico vigente. En estos casos, aplicarán las sanciones contempladas en el artículo 65 de la presente Ley.
28. Promover y reglamentar lo atinente a la participación ciudadana en los temas que puedan afectar al televidente, especialmente lo referido al control de contenidos audiovisuales.
30. Sancionar a los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión nacional cuando violen las disposiciones constitucionales y legales que amparan específicamente los derechos de la familia y de los niños. De acuerdo con la reglamentación aplicable, los infractores se harán acreedores de las sanciones de amonestación, suspensión temporal del servicio hasta por cinco (5) meses o caducidad o revocatoria de la concesión o licencia, según la gravedad de la infracción y la reincidencia. En todo caso, se respetarán las normas establecidas en la Ley sobre el debido proceso. (…)”.
Por su parte, la Resolución CRC 293 de 6 de septiembre de 2019, expedida por la Coordinadora Ejecutiva, en ejercicio de las funciones de la Dirección Ejecutiva de la CRC, por medio de la cual se ajustó el manual específico de funciones y de competencias laborales, en punto al cargo de comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, el cual fue allegado al expediente (anexo, pág. 7 a 9), señala lo siguiente:
“1. Estudiar, analizar y resolver los asuntos que deban presentarse para conocimiento o decisión de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC.
2. Decidir los temas del orden del día de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC y presentar a su consideración propuestas de decisiones y recomendaciones sobre cada uno de los aspectos por tratar.
3. Presentar a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales propuestas tendientes a desarrollar las funciones de la CRC que tratan los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del artículo 22 de 1341 de 2009.
4. Presentar a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales propuestas para la inspección, vigilancia y control en materia de contenidos de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la ley 1978 de 2019.
5. Proponer proyectos y medidas a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales que busquen garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, siendo el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidentes.
6. Presentar a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales propuestas para establecer prohibiciones para aquellas conductas en que incurran las personas que atenten contra el pluralismo informativo, la competencia, el régimen de inhabilidades y los derechos de los televidentes.
7. Presentar propuestas a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales para la vigilancia y sanción de aquellas conductas que atenten contra el pluralismo informativo, el régimen de inhabilidades de televisión abierta y los derechos de los televidentes, contempladas en el ordenamiento jurídico vigente.
8. Presentar a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales propuestas y proyectos de normatividad para promover y reglamentar la participación ciudadana en los temas que puedan afectar al televidente, especialmente lo referido al control de contenidos audiovisuales.
9. Presentar y proponer a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales medidas para sancionar a los operadores, concesionarios de espacio de televisión y contratistas de televisión nacional cuando violen las disposiciones constitucionales y legales que amparan específicamente los derechos de la familia y de los niños, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y específicamente en la Ley 1341 de 2009 y de acuerdo con las normas establecidas sobre el debido proceso.
10. Presentar propuestas a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales para la definición y aprobación de los indicadores internos de gestión y calidad para proyectos, programas y actividades de la CRC relacionadas con los temas de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales.
11. Aprobar los proyectos formulados por los coordinadores de procesos y ejercer el papel de asesor especial cuando el Comité de Comisionados de Contenidos Audiovisuales lo designe.
12. Las demás señaladas en la Constitución, la ley, los estatutos y las disposiciones que determinen la organización de la entidad y la naturaleza del empleo”.
Ahora bien, la comisión encargada de la verificación de requisitos de la demandada, concluyó que la señora Mariana Viña Castro cumple con los requisitos exigidos por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, por cuanto (i) posee título de pregrado en la carrera de Derecho y especialización en Derecho Económico; (ii) tienen 42 años de edad; (iii) acredita “19 años (sic) de experiencia mínima relacionada, según se desprende de las certificaciones emitidas por la Comisión Nacional de Televisión - CNTV, el señor Germán Castro Caycedo, la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO en INRAVISIÓN, directamente con este último instituto, y en Radio Televisión Nacional de Colombia - RTVC y (iv) 10 años y 4 meses de experiencia profesional en temas de regulación, control o supervisión en el sector audiovisual, en la Comisión Nacional de Televisión - CNTV y en la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV, ambos, “organismos reguladores, de fomento y promoción de contenidos, de control, seguimiento, inspección y vigilancia frente al servicio de televisión en Colombia”.
En orden a resolver este cargo, se impone señalar con base en lo expuesto en el acápite anterior (2.5.2), que la experiencia profesional, tanto relacionada como específica, debe tomarse a partir del 2 de diciembre de 2000, fecha en que la demandada terminó materias del programa de derecho, o en los términos de las normas vistas “a partir de la terminación y aprobación del pénsum académico de la respectiva formación profesional”, de acuerdo con la constancia expedida por la Universidad Externado de Colombia y allegada con el escrito de contestación de la demanda (fl. 466).
De la experiencia en la Policía Nacional
Al respecto encuentra la Sala que carece de fundamento la censura expuesta por la parte actora, en relación con la supuesta experiencia en la Policía Nacional, pues, esta no se anotó en la hoja de vida, ni tampoco se aportó mediante certificado alguno. En consecuencia, esta no fue estudiada ni tenida en cuenta por el grupo especial conformado para la verificación a la hora de comprobar el cumplimiento de los requisitos de la señora Mariana Viña Castro (fls. 116 y 117).
De la experiencia al servicio del señor Germán Castro Caycedo (QEPD)
Frente a la experiencia de la demandada al servicio del señor Germán Castro Caycedo, con la cual, se pretende acreditar 13 meses, señaló el actor, que esta no es idónea para soportar la experiencia profesional relacionada, ni específica, en temas de regulación, control y vigilancia en el sector audiovisual. Además, agrega en sus alegatos de conclusión, que esta no proviene de ninguna “empresa pública o privada” que tenga por objeto legal o estatutario o conforme a la Cámara de Comercio, cumplir funciones o labores en el sector audiovisual.
Al respecto debe señalar la Sala, en primer lugar, en punto a la experiencia profesional, que la Ley 1978 de 2019, no estableció ninguna restricción en cuanto a si la misma, para efectos de acreditar los requisitos para ser Comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, debía ser acreditada con certificaciones de “empresas públicas o privadas” dado que se limitó a establecer el tiempo y los tipos de experiencia con la cual debía demostrarse esta exigencia.
En efecto, el artículo 2.2.2.3.8. del Decreto 1083 de 2015, Decretó Único Reglamentario de la Función Pública, preceptúa que la experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias expedidas por la autoridad competente de las respectivas “instituciones oficiales o privadas” y que las certificaciones o declaraciones de experiencia deberán contener como mínimo, entre otros aspectos, el “Nombre o razón social de la entidad o empresa”. Sin embargo, a pesar de referirse a “instituciones oficiales o privadas”, no puede colegirse de ello, que el legislador haya excluido las experiencias emanadas de persona natural, pues, el mismo artículo precisa que “Cuando el interesado haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo”. Por lo tanto, una lectura sistemática y finalística de la norma, se arriba a la conclusión de que, si es posible admitir una certificación proveniente del propio interesado, nada obsta para que se tenga en cuenta aquella expedida por una persona natural, distinta al mismo. Además, debe recordarse que, en el presente caso, esta certificación no fue cuestionada por el demandante, por lo que esta prueba tiene plena validez y está dotada de veracidad en su contenido. En este orden, no puede desecharse esta certificación por el solo hecho de haber sido signada por una persona natural.
Ahora bien, en cuanto a la similitud con las funciones del cargo de comisionado, se lee en la referida certificación expedida por el señor Castro Caycedo, que la señora Viña Castro:
“prestó sus servicios de apoyo jurídico y seguimiento a procesos de investigación y construcción narrativa para evaluar la viabilidad de formulación de posibles proyectos audiovisuales con enfoque periodístico y ejercicios específicos de investigación sobre libertad de expresión y pluralismo informativo en Colombia a la luz de la Constitución de 1991”. (Negrilla añadida).
Por lo tanto, se advierte que hay una clara relación con la función señalada en el numeral 25 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, para la Comisión de Contenidos Audiovisuales, consistente en “garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, siendo el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidentes”; pues, los proyectos audiovisuales que asesoró la demandada atañen a la libertad de expresión y al pluralismo informativo, en proyectos audiovisuales. Así mismo, esta experiencia guarda relación con la función prevista en el numeral 10 de la Resolución CRC 293 de 6 de septiembre de 2019, por medio de la cual, se ajustó el manual específico de funciones y de competencias laborales, en relación con el cargo de Comisionado de la CRC, relativo a presentar propuestas a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales para la “definición y aprobación de los indicadores internos de gestión y calidad para proyectos, programas y actividades de la CRC relacionadas con los temas de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales.
Así las cosas, se concluye que la certificación suscrita por el reconocido periodista y escritor Germán Castro Caycedo, vinculado a los medios de comunicación televisivos, hablados y escritos, debe ser tenida en cuenta como experiencia relacionada, más no específica, en temas de “regulación, control y vigilancia” que, como se verá en el acápite correspondiente, se refiere a aspectos distintos a los cuales no alude la mentada constancia laboral.
De la experiencia en la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO – INRAVISIÓN
Cuestiona el actor que la certificación emitida por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SISTEMAS PRODUCTIVOS –SIPRO-, es propia de una tercerización contractual y no una relación laboral con INRAVISIÓN, por lo que, a su juicio, no debe ser tenida en cuenta.
Impera señalar al respecto, que las Cooperativas de Trabajo Asociado, por sus siglas CTA, son una expresión del auge del cooperativismo y el trabajo solidario, cuya regulación se remonta a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 23 de febrero de 1990, este último derogado por el Decreto 4588 de 2006, y han sido definidas como “organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir, en común, bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general”
De las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que la señora Mariana Viña Castro, suscribió un convenio de asociación con la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SISTEMAS PRODUCTIVOS –SIPRO- (fls. 493 a 506) y se “desempeñó” como “Abogada de la Oficina Jurídica” de INRAVISION, tal como se menciona en la referida certificación, entre el 5 de mayo de 2003 y el 4 de julio de 2003, en desarrollo del Contrato de prestación de Servicios No. 38A, celebrado entre SIPRO e INRAVISIÓN, cuyo objeto consistía en “prestar servicios con profesionales de operadores, locutores en la Vicepresidencia de Radio y Abogados en la Oficina Jurídica”, por el término de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de suscripción acaecida el 11 de abril de 2003.
Si bien, conforme al contrato celebrado entre SIPRO y el Instituto Nacional de Radio y Televisión -INRAVISIÓN-, (cláusula primera), su objeto era prestar sus servicios con “Abogados en la oficina jurídica”, la certificación emitida por la mencionada cooperativa, no contiene las funciones desarrolladas por la señora Viña Castro, como lo ordena el artículo 2.2.2.3.8. del Decreto 1083 de 2015. Por tanto, la Sala no puede tener en cuenta esta certificación para acreditar esta experiencia, debido a que se desconoce, de forma precisa, las funciones que la señora Mariana Viña desempeñó en dicha institución.
De la experiencia en la Oficina Jurídica de INRAVISIÓN
Sírvanos para precisar esta experiencia, hacer mención a que el Instituto Nacional de Radio y Televisión – INRAVISIÓN-, fue creado como un establecimiento público del orden nacional, como operador de la televisión pública nacional, conforme al Decreto Ley 3267 de 196 encargado, entre otras funciones, de prestar el “servicio público de radiodifusión y televisión a cargo del Ministerio de Comunicaciones
(Art. 30). Posteriormente, cambió su naturaleza jurídica, por virtud del artículo 62 de la Ley 182 de 1995, reformado a su vez por el artículo 16 de la Ley 335 de 1996, y según Escritura Pública No. 844 de 30 de marzo de 1995, constituyéndose como una “sociedad entre entidades públicas”.
Considera el actor, al respecto, que las funciones desempeñadas por la demandada en el cargo de “Profesional I” en la Oficina Jurídica de INRAVISIÓN, no se relacionan con las del Comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, pues, “desarrolló de otro tipo de actividades jurídicas como cobro de cartera, elaboración de informes, subsidios de vivienda, trámite de procesos disciplinarios, etc.”.
De conformidad con la certificación obrante en el plenario, se tiene que la señora Viña Castro, desempeñó el cargo de “Profesional I” en la Oficina Asesora Jurídica en INRAVISIÓN (fl. 512) y ejerció, además de las funciones descritas por el demandante, otras, a saber: “a) Elaborar pliegos de condiciones, términos de referencia y resoluciones. Revisar documentos para trámite y elaboración de contratos, garantías, legalización y liquidación, convenios, prestación de servicios, consultoría, conceptos, derechos de petición y tutela. Asesorar y preparar oficios de respuesta de acuerdo con las especialidades del Derecho.” y “f) preparar los informes de gestión para los diferentes organismos de control”.
Lo anterior implica un amplio margen de actividades de contenido jurídico que se inscribe, necesariamente, en el ámbito del objeto del Instituto que compendia, según el literal e) del artículo 32 del Decreto-Ley 3267 de 1963, entre otras, funciones la de “Conceder en arrendamiento a personas naturales o jurídicas, espacios en los canales de televisión, mediante contrato, y conforme a la reglamentación que al efecto expida el Ministerio de Comunicaciones para que los concesionarios originen programas que puedan tener carácter comercial”. Tales contratos, según la referida norma, debían celebrarse mediante licitación, y en ellos debía determinarse el tiempo de la concesión que no podía exceder de cinco (5) años, prorrogables por un lapso igual. Así mismo, se debía definir las tarifas que debía pagar el concesionario; la obligación de este de someter su programación a la inspección y vigilancia del Gobierno; la cuantía y forma de caución que debían prestar, y los demás requisitos que se señalaran en la reglamentación correspondiente.
Así entonces, las funciones certificadas por el Instituto de Radio y Televisión consistentes en “elaborar pliegos de condiciones, términos de referencia”, o aquella referida a “revisar documentos para trámite y elaboración de contratos, garantías, legalización y liquidación”, se inscribe en asuntos propios de la entidad que, como se indicó, incluía la concesión o arrendamiento de espacios de televisión, cuyos documentos suelen pasar para su revisión de los asesores de la Oficina Jurídica. De igual manera, las funciones dirigidas a resolver “derechos de petición”; o elaborar “resoluciones” o “conceptos”, se entiende que comprende temas propios del organismo, lo que lo hace afín a las funciones del Comisionado. Lo mismo, ocurre con la función de preparar “informes de gestión para los diferentes organismos de control”, que supone verificar todas las áreas misionales de INRAVISION para ser remitidos al órgano de control encargado de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal y de resultados de las entidades del Estado, por ejemplo, a la Contraloría General de la República, por virtud del artículo 268 de la Constitución Polític.
De igual manera al contrastar las funciones certificadas por INRAVISIÓN con las propias del comisionado previstas en el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, así como las de la Resolución 293 sobre funciones y competencias laborales, se advierte que tienen una gran proximidad, como pasa a explicarse.
En efecto, las actividades cumplidas en la Oficina Asesora Jurídica de INRAVISIÓN, atinente al estudio de “derechos de petición”, preparar “resoluciones” o emitir “conceptos”, se asimilan a las asignadas al comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC, en particular, la prevista en el numeral 2º de la Resolución CRC 293 de 6 de septiembre de 2019, consistente en decidir los temas del orden del día de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC y presentar a su consideración “propuestas de decisiones” y “recomendaciones” sobre cada uno de los aspectos por tratar, en tanto, la labor de la Oficina Jurídica involucra el conocimiento de la normatividad aplicable al sector audiovisual.
De igual manera, este conocimiento de la normatividad del sector audiovisual, resulta relevante en relación con la función de establecer “conductas prohibitivas” de que trata el numeral 26 y “conductas sancionatorias” a que se refiere el numeral 30 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, asignadas a la Comisión de Contenidos Audiovisuales, cuando se afecta el pluralismo y la imparcialidad informativa.
Así mismo, la función descrita en la certificación, consistente en preparar “informes de gestión para los diferentes organismos de control”, se relaciona con la del numeral 10 de la Resolución CRC 293 de 6 de septiembre de 2019, que establece en cabeza del Comisionado “la definición y aprobación de los indicadores internos de gestión y calidad” en el sector audiovisual, por lo que se concluye que esta experiencia acreditada durante 11 meses y 28 días, al servicio de INRAVISIÓN se debe tener como experiencia relacionada.
De la experiencia como contratista de prestación de servicios para la liquidación de contratos en la CNTV
El demandante debate que se haya validado como experiencia relacionada la obtenida en la Comisión Nacional de Televisión derivada de la “Orden de Servicio No. 11020 de fecha 5 de noviembre de 2000”, con la cual se acredita 26 días, como quiera que esta se limita a una actividad de “liquidación de contratos estatales”.
Al respecto, recuerda la Sala, como quedó visto, que la experiencia relacionada no implica una exacta y rigurosa conexión con las funciones propias del cargo de Comisionado, sino toda aquella que, de alguna manera, por su descripción, tenga algún grado de conexidad con el cargo. Así lo indicó la jurisprudencia de la Sección al destacar que no puede exigirse exclusividad o que se constituya en la actividad principal, sino permitiendo que esa relación atienda el espectro total de la experiencia acreditada” En este orden, cuando la experiencia supone tener que abordar temáticas aledañas a las del cargo frente al cual se pretende acreditar el requisito, bien porque el conocimiento de los asuntos así lo prevea o porque al verificar el rol del servidor, está ínsito en el objeto de la entidad que se involucra alguna actividad propia del cargo a proveer, debe tenerse como “experiencia relacionada”.
A efectos de determinar, si la certificación que se allega tiene que ver con experiencia relacionada, hay que acudir a la comprensión de la labor de liquidación de contratos, no en cualquier entidad, sino precisamente, en una entidad que, como la extinta Comisión Nacional de Televisión CNTV, tiene similitud en cuanto a su objeto con la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales.
Primeramente, debe señalarse que la actividad consistente en liquidar contratos estatales se desarrolla en relación con aquellos negocios jurídicos de tracto sucesivo, esto es, aquellos cuyo cumplimiento se desarrolla en el tiempo o que, por mandato legal, así lo requieran. Su regulación está prevista en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012.
De igual manera, ha indicado la jurisprudencia y la doctrina, que se puede entender este ejercicio contractual, como un corte de cuentas, es decir, una especie de paz y salvo, donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, cuya operación corresponde efectuar bilateral o unilateralmente por la entidad contratante. Así entonces, la liquidación tiene como epicentro de análisis del cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato. Por lo tanto, liquidar un contrato supone un ajuste sobre el estado de su cumplimiento, lo cual, incluye un balance técnico relacionado con el respectivo contrato, pero también económico de las obligaciones a cargo de las partes del contrato estatal. En cuanto al primero, la jurisprudenci, ha indicado que tiene que ver con un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y en cuanto al segundo, es el balance financiero del negocio, que comporta analizar los recursos recibidos, los pagos efectuados, el estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual.
También ha precisado la Sección Tercera del Consejo de Estado al respecto:
“es la etapa final del negocio jurídico, “donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y con base en ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa. También hace referencia a un balance de las cuentas para determinar las prestaciones adeudadas y a cargo de quién se encuentran, para luego proceder a realizar las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a los que haya lugar, para de esta forma dejar a paz y salvo la relación negocial respectiva..
Esta actividad supone, entonces, que quien ejecuta la labor de liquidación de un contrato estatal, necesariamente, debe conocer la tipología contractual, así como su objeto específico que, en muchas ocasiones, aluden a asuntos muy especializados, y al régimen jurídico aplicable, pues, no de otra manera se puede llegar a la comprensión total del finiquito de las prestaciones a que se comprometió el particular contratista. Para el caso de la Comisión Nacional de Televisión, según el artículo 4º de la Ley 182 de 1995, debe tenerse presente que dentro de su objeto social está la de intervenir, gestionar, y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio. En desarrollo de este objeto se señalan las siguientes atribuciones: a) reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio, los contratos de concesión de espacios de televisión y los contratos de cesión de derechos de emisión, producción y coproducción de los programas de televisión (literal e) Art. 4º Ley ibidem); b) asignar a los operadores del servicio de televisión las frecuencias de deban utilizar (literal f) Art. 4º de ley ibidem) c) celebrar los contratos que demanda el cumplimiento de su objeto, entre otras funciones. (literal k) Art. 4º de la ley ibidem).
Al plenario se allegó certificación visible a folio 476, mediante la cual, se señala que la demandada, fungió como contratista de prestación de servicios cumpliendo una labor de “liquidación de contratos en la División de Contrataciones”, de la extinta Comisión Nacional de Televisión, -CNTV-. De igual manera, se aportó otro documento con el cual se precisa las funciones cumplidas por la señora Viña Castro, en la División de Contratos de la antigua CNTV, esto es, el “Informe de Gestión de 2 de enero de 2000” (fl. 477), en el que constata que: “se revisaron las carpetas asignadas correspondientes a 12 carpetas (sic) contractuales y Otrosíes (sic) a contratos de concesión de espacios. Se solicitaron documentos ... para verificar ejecución de obligaciones, especialmente en la ... Oficina de Canales y Calidad del Servicio.”, el cual fue radicado por la demandada ante la entidad el 2 de enero de 2000, lo cual denota una actividad de liquidación contractual vinculada al objeto de la entidad y respecto de negocios jurídicos propios del sector audiovisual. En este orden, si bien la liquidación de contratos, de forma genérica, no puede tenerse en cuenta como experiencia relacionada, si aquella cumplida en relación con contratos propios del ámbito o especialidad del sector audiovisual, como ocurre en el presente caso. Así entonces, como este documento no fue tachado de falso por el demandante en el trámite del proceso, ni fue objeto de descalificación y habiendo sido aportado por la demandada en la oportunidad procesal para allegar pruebas, no puede desecharse como elemento probatorio, sino valorarse como un documento más para otorgar la convicción al juez de lo que se pretende probar.
Desde esta perspectiva, no se comparte la apreciación del Ministerio Público, para desestimar esta experiencia, bajo la concepción de que “quien liquida un contrato busca determinar la ecuación contractual y opera bajo el contenido que remita la oficina financiera y el supervisor del contrato para finiquitar el vínculo laboral (sic)”, pues, como quedó visto, en primer lugar, la operación de liquidación de un contrato estatal, es mucho más que un finiquito financiero, en tanto, incluye el conocimiento de aspectos técnicos, jurídicos, financieros y operativos y, en segundo lugar, en el caso sub examine, no se trató de cualquier clase de liquidación contractual, sino de aquella ligada al sector audiovisual, en la medida que en el informe de gestión se da cuenta de que se trató de la liquidación de contratos de concesión de espacios de televisión.
Ahora bien, solicita el ministerio público que se defina por esta Sección, si es procedente valorar un documento en vía judicial, que no fue aportado en el trámite del proceso de selección. Al respecto estima la Sala, que es perfectamente viable, valorar un documento que haya sido aportado, oportuna y legalmente al proceso judicial y que no fue allegado ante la autoridad administrativa, en tanto, no se trate de un documento para acreditar una experiencia nueva, distinta de aquella que sirvió para fundamentar la experiencia ante la entidad, sino aquel documento que sirva para precisar, aclarar y determinar el alcance de aquella aportada en el trámite administrativo de elección. En el presente caso, la señora Viña Castro acreditó ante la autoridad administrativa la certificación sobre la labor de “liquidación de contratos en la División de Contrataciones”, de la extinta Comisión Nacional de Televisión, -CNTV- y como consecuencia de la demanda formulada contra su elección, en sede judicial, allegó el informe de gestión que precisa la labor cumplida, el cual puede ser tenido en cuenta en sede judicial, en virtud del postulado de primacía del derecho sustancial sobre el procesal previsto en el artículo 228 de la Carta y la garantía del derecho de defensa y contradicción que le asiste al procesado, en acatamiento del artículo 29 superior.
Por lo tanto, la censura del demandante frente a esta certificación no es de recibo por cuanto, no puede estar en mejores condiciones para cumplir la labor Comisionado, que aquella persona que, con ocasión de la actividad de liquidación contractual, relacionada con la concesión de espacios de televisión, conoce jurídica, técnica, económica y operativamente, la normatividad del sector, lo cual, la hace afín o relacionada con las funciones de la Comisión de Contenidos Audiovisuales de la CRC.
Ahora bien, como la demandada, estima que esta certificado puede servir como experiencia relacionada y, además, como experiencia en temas de “regulación, inspección y control”, considera la Sala que esta certificación solo sirve para acreditar “experiencia relacionada” mas no, en temas de “regulación, vigilancia y control” en el sector audiovisual, pues, las actividades descritas se circunscribieron a liquidar contratos estatales en la Comisión Nacional de Televisión, vinculados al sector, pero no a las que, específicamente, corresponden a este tipo de funciones, como más adelante se precisará.
Del contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. 1 en la CNTV
Señala el Ministerio Público que el contrato OP 01-009 y la adición No. 1, suscrito entre la demandada y la Comisión Nacional de Televisión - CNTV, que se desarrolló entre el 2 de enero de 2001 al 30 de mayo de 2002, es decir, por espacio de 1 año, 4 meses y 28 días, visible a folios 476 a 480, no es computable como experiencia relacionada, pues, a su juicio, realizó actividades contractuales de “revisión de propuestas para operar modalidades del servicio, trámite de solicitudes y seguimiento a los operadores del servicio en la División de Canales Locales y Comunitarios”; sin embargo, no hace alusión a tema alguno relacionado con el “contenido del servicio”.
De las pruebas obrantes en el plenario, la Sala encuentra que el contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. , suscrito entre la demandada y la CNTV, y el “informe final de cumplimiento de actividades”, visible a folios 476 a 480, dan cuenta que la señora Mariana Viña Castro realizó actividades que se relacionan con las funciones del comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC.
En efecto, la actividad de dar “trámite de solicitudes a cargo de la División de Canales Locales y Comunitarios y atención presencial a comunidades organizadas y ciudadanía que participa en los asuntos de la División (...)”, contenida en la certificación es afín a la función de presentar propuestas y proyectos de normatividad con el fin de “promover” y “reglamentar” la participación ciudadana en los asuntos “que puedan afectar al televidente, especialmente lo referido al control de contenidos audiovisuales”, descrita en el numeral 8 del anexo de la Resolución 293 de 6 de septiembre de 2019, que contiene el manual específico de funciones y de competencias laborales de la CRC.
Frente a esta experiencia, merece el mismo comentario hecho en el acápite anterior, esto es, que se puede valorar un documento aportado al proceso judicial y que no fue allegado ante la autoridad administrativa, en tanto, no se trate de un documento para acreditar una experiencia nueva, sino aquel que sirva para precisar o aclarar el alcance del aportado en el trámite administrativo. En sub lite, obra en el proceso que la señora Viña Castro allegó ante la autoridad administrativa la certificación del 23 de abril de 2003, mediante la cual, consta que la demandada suscribió el contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. 1, su objeto y algunas actividades genéricas. En el trámite judicial se complementó la información con el Informe Final de Cumplimiento, suscrito por la demandada y recibido por la entidad el 31 de mayo de 2002, como quedó registrado en el documento, lo cual impone, que esta Sala deba valorarlo, en su conjunto, para asegurar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el derecho de defensa y contradicción.
Por lo tanto, esta experiencia por el término de 1 año, 4 meses y 28 días, proveniente del contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. 1, suscrita entre la demandada y la CNTV, puede ser tenida en cuenta, en el caso particular, como experiencia relacionada.
En punto a la vinculación contractual en comento, entre la señora Viña Castro y la CNTV, la demandada indicó que la misma bien podría ser valorada como “experiencia relacionada” o en temas de “regulación, inspección y control” en el sector audiovisual. En efecto, como se indicará en el acápite correspondiente, como esta experiencia también contiene labores de “seguimiento a los operadores del servicio de televisión local y comunitaria, adelantando actividades de revisión y supervisión de las obligaciones” estima la Sala, que bien podría ser valorada como experiencia en “temas” de “inspección y vigilancia”, como se explicará más adelante.
En este sentido, la experiencia derivada del contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. 1, bien puede, ser tenida en cuenta como “experiencia relacionada” o “experiencia específica”, en atención al contenido de la certificación, lo cual se definirá posteriormente, para determinar si la demandada acreditó los 8 años de experiencia relacionada y los 10 años de experiencia en temas de regulación, inspección y control.
En suma, respecto de toda la “experiencia relacionada” que ha sido cuestionada por el demandante y el ministerio público se puede concluir lo siguiente:
No puede tenerse como experiencia relacionada la allegada respecto de las funciones cumplidas en a) INRAVISION, con ocasión de la vinculación de la demandada con la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPR, del 5 de mayo al 4 de julio de 2003, dado que no se certificaron concretamente las funciones cumplidas.
Tampoco la supuesta experiencia en la Policía Naciona, dado que esta no fue objeto de estudio por la comisión de verificación de requisitos, ni tampoco fue aportada por la demandada al trámite administrativo de selección.
Por el contrario, debe tenerse en cuenta como experiencia relacionada las certificaciones siguientes:
La emitida por el periodista y escritor Germán Castro Cayced, por espacio de 1 año, 5 meses y 4 días;
La cumplida en el Instituto Nacional de Radio y Televisión -INRAVISIÓN-como profesional grado I, en la Oficina Asesora Jurídica de la entida, por 11 meses y 28 días;
En la Comisión Nacional de Televisión –CNT, como contratista de prestación de servicios en el área de la liquidación de contratos, a través de la OPS No. 11020 del 5 de noviembre de 2000, por espacio de 26 días,
En la CNTV en virtud del contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. 1, por espacio de 1 año, 4 meses y 28 días, la cual puede computarse como experiencia relacionada o experiencia específica en temas de regulación, inspección y control en el sector audiovisual, como más adelante se abordará su estudio.
Lo cual arroja un total de experiencia relacionada de 3 años, 10 meses y 26 días, respecto de las cuales, se ha edificado las censura en este proceso.
Ahora bien, a esta experiencia hay que agregarle la que no ha sido objeto de cuestionamiento, la cual, corresponde a las cumplidas por la señora Mariana viña Castro en el Instituto Nacional de Radio y Televisión -INRAVISION- y en la Radio Televisión Nacional de Colombia – RTVC, las cuales, simplemente se reseñarán, más no se procederá a efectuar un estudio profundo, habida cuenta que no hacen parte de de los planteamientos de la demanda, ni de la fijación.
Instituto Nacional de Radio y Televisión – INRAVISIÓN
Con esta entidad la demandada suscribió las Ordenes de Prestación de Servicio Nos. 112 y 179 de 2003, que suman un total de 5 meses, con similar objeto, esto es, la “prestación de servicios como profesional del derecho en todas las actividades que requiera la oficina jurídica con oportunidad, eficiencia y eficacia, de conformidad con las necesidades de la misma, defendiendo los intereses de la entidad” que, conforme a la certificación visible a folios 507 a 511, se concretaron en las siguientes actividades: a) la atención de los “derechos de petición, mesas de trabajo y quejas de público televidente, y radioescucha de manera presencial y por escrito”; b) acompañamiento de la Vicepresidencia de Radio en la supervisión y seguimiento de programas, en especial, programa infantil “El Locker de Hipo” y el espacio cultural “La hora del Rock”, cuyas labores a pesar de que corresponden a la Radio son similares en su contenido a las del sector audiovisual; (c) participación en la “definición de necesidades y conceptualización de los programas informativos y culturales”, de conformidad con la Ley 74 de 1966, que toca con la función del comisionado en punto a la definición de proyectos, planes y programas del sector audiovisual, previsto en el numeral 28 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.
Radio Televisión Nacional de Colombia – RTVC
En este organismo la señora Viña Castro celebró los siguientes contratos y ejerció los siguientes cargos públicos por tiempo total 5 años, 7 meses y 6 días, así: (a) Contratos de Prestación de Servicios No. 023 de 2005 y No. CMC 048-2005, los cuales, tenían como objeto común “prestar sus servicios profesionales como Abogada de la Oficina Jurídica de RTVC, prestando apoyo y asesoría en derecho”, por un tiempo total de 1 mes y 29 días (Folios 520 y 521); En este mismo organismo desempeñó los cargos de (b) Coordinador Legal de Contratación, entre cuyas funciones estaban las de “ejecutar y supervisar la gestión y políticas de contratación a nivel corporativo y normativo aplicable a la RTVC, para el desarrollo de su objeto”, por un término de 2 años, 6 meses y 9 días; (c) mientras se desempeñó en el cargo anterior, fue encargada del empleo Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de RTVC en donde cumplió varias funciones, entre las que se destaca, la de “asesorar a la organización en las decisiones que puedan tener implicaciones de carácter legal y jurídico, así como emitir los conceptos que se soliciten.”, durante 26 días, que por coincidir parcialmente en el tiempo o ser una experiencia yuxtapuesta a la anterior, no se suma, pero si se tiene en cuenta y (e) Coordinadora de Gestión Jurídica, en la cual tuvo, entre otras atribuciones, las de “Proyectar actos administrativos de diversa índole para su examen y adopción por parte de las instancias competentes” durante 2 años, 10 meses y 28 días (Folios 523 a 526).
Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que parte de la experiencia obtenida por la demandada en la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, debe ser tenida en cuenta como experiencia relacionada, veamos:
(i) Experiencia en la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV
De acuerdo con la certificación de 24 de julio de 2019, visible a folios 540 a 551, se tiene que la demandada laboró por un lapso de 7 años y 14 días, no obstante, una parte de este tiempo debe ser tenida en cuenta como experiencia relacionada y otra como específica en temas de “regulación, vigilancia y control” en el sector audiovisual, según se estudiará en el acápite subsiguiente.
En esta entidad la demandada desempeñó los siguientes cargos que pueden tenerse como experiencia relacionada:
Asesor 1020, grado 16 del despacho del director de la ANTV.
En este destino público ejercido desde el 17 de mayo de 2012 y hasta el 31 de octubre de 2013, un (1) año, cinco (5) meses y once (11) días, la señora Viña Castro cumplió la función de “Coordinar integralmente con los equipos de trabajo las actividades a realizar desde el punto de vista jurídico para poder dar cumplimiento a las funciones, objetivos, planes, programas y proyectos de los grupos misionales, de lo anterior se desprende que las funciones vertidas en la certificación aportada, permiten afirmar que corresponde a “experiencia relacionada” habida cuenta que el cargo desempeñado hace parte del “Nivel Asesor” adscrito a la alta dirección del organismo, sobre quien recae la responsabilidad de conducción institucional en orden a cumplir los objetivos, planes y programas a su cargo, por lo que tiene proximidad, similitud o cercanía con las labores del Comisionado.
En la certificación se informa que la señora Viña Castro, mientras ocupó este cargo, ejerció otros, a título de encargada. Veamos:
Coordinadora de Vigilancia, Control y Seguimiento (encargada).
La demandada fue designada como Coordinadora (e) de Vigilancia, Control y Seguimient de la ANTV. Según la certificación, la funcionaria cumplió, entre otras, las siguientes funciones: i) administrar y hacer seguimiento al cumplimiento de las funciones, objetivos, planes y programas y proyectos asignados al grupo misional a cargo ii) Realizar actividades de planeación, seguimiento y control necesarias para la administración de los recursos asignados al grupo misional a cargo, de forma alineada con todos los grupos misionales de la entidad iii) Dirigir actividades de planeación operativa, gestión del conocimiento y de la información, monitoreo y control al interior del grupo misional a cargo, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la entidad. Por lo anterior, se advierte que estas funciones desarrolladas al interior de la Autoridad Nacional de Televisión ANTV, es una actividad similar a la función del Comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales relativa a “presentar propuestas a la sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales para la definición y aprobación de los indicadores de gestión y calidad para proyectos, programas y actividades” establecida en el numeral 10 de la Resolución CRC 293 de 2019, por lo que podrá ser tenida en cuenta como “experiencia relacionada”.
Sin embargo, como las funciones certificadas dan cuenta de labores cumplidas en temas de “seguimiento y control”, dado que regentó una dependencia que, por su nomenclatura, tienen funciones de esta naturaleza, en tanto fue “Coordinadora de Vigilancia, Control y Seguimiento (encargada), estima la Sala que esta experiencia también puede ser tenida en cuenta como experiencia específica en “temas de inspección y control”, por lo que se computará en su momento, según corresponda, para saber si la demandada cumplió o no el requisito que se examina.
Asesor 1020 grado 18 en el despacho del Director de la ANTV:
También dentro de la experiencia relacionada, se tiene que la señora Viña Castro, ejerció el cargo de Asesor 1020, Grado 18 en el despacho del Director de la ANTV, sin embargo, del certificado allegado no se puede establecer las funciones cumplidas en este cargo, ni tampoco puede verificarse en la página web de la entidad liquidada, en su respectivo Manual de Funciones, dado que ya no existe. Pero la misma certificación da cuenta de que la funcionaria fue encargada de los siguientes empleos:
Coordinador de Normatividad, Promoción y Protección de la Autoridad, encargada
En este cargo se desempeñó desde 1 de noviembre de 2013 y hasta el 29 de diciembre de 2013, correspondiente a un (1) mes y veintiocho (28) días, conforme a la certificación que obra en el proceso, visible a folios 543 y 544, en la cual, se certificaron las mismas funciones que ejerció la funcionaria, en encargo, en la Coordinación de Vigilancia Control y Seguimiento, anteriormente estudiadas, relacionadas con la “planeación”, “seguimiento” y “control” al interior del grupo misional a su cargo, que pueden asimilarse con la función de “presentar” a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales propuestas para “la inspección, vigilancia y control” en materia de contenidos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1978 de 2019, establecida en el numeral 4 de las funciones y competencias del comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales según la Resolución CRC 293 de 2019, manual de funciones y competencias de la entidad, en consecuencia, puede ser tenida en cuenta como experiencia relacionada.
Sin embargo, dado que la certificación contiene funciones relativas a “inspección y seguimiento” al ser encargada de la jefatura de una dependencia en la ANTV, con este tipo de funciones, estima la Sala que la misma también sirve para acreditar experiencia específica en “temas” de “vigilancia e inspección”, la cual, también se estudiará en el acápite correspondiente.
Asesor 1020, grado 18, en la Junta Nacional de Televisión: cambio de funcione
Posteriormente, el cargo de Asesor 1020 grado 18, que ejerció la demandada por tres (3) años, tres (3) meses y catorce (14) días, fue modificado por las Resoluciones Nos. 469 y 1028 de 2015, y renombrado como “Secretaria General de la Junta Nacional de Televisión”, cuyas funciones quedaron así: “Coordinar y alistar las reuniones preparatorias de las respectivas sesiones de la Junta Nacional de Televisión; implementar aquellos planes, programas y proyectos que la Dirección, en acuerdo con la Junta Nacional de Televisión, seleccione como los más prioritarios, convenientes y acordes con los objetivos estratégicos de la entidad; ejercer la Secretaria General de la Junta Nacional de Televisión; apoyar el seguimiento, estructuración o liderazgo de proyectos, según los requerimientos de los miembros de la Junta Nacional de Televisión, estas funciones son afines a las de “estudiar, analizar y resolver” los asuntos que deban presentarse para conocimiento y decisión de la Sesión de Comisión respectiva, “aprobar” los proyectos formulados por los coordinadores de procesos y “ejercer el papel de asesor especial” del Comité de Comisionados de Contenidos Audiovisuales, establecida en el numeral 1 y 11 de la Resolución CRC 293 de 2019, respectivamente, es decir, pueden ser tenidas en cuenta como experiencia relacionada.
Es decir, que, en total, la experiencia relacionada adquirida en la ANTV es de cinco (5) años y veintitrés (23) días. Ahora bien, dentro de ese lapso de tiempo en el que ejerció el cargo de Asesor 1020 grado 18 adscrito a la Junta Nacional de Televisión, la demandada fue encargada en repetidas ocasiones en el empleo de director de la ANTV, entre otros cargos, los cuales son computables como experiencia en temas de regulación, vigilancia y control, y que serán abordados en el acápite subsiguiente.
En este orden, tenemos que la “experiencia relacionada” que no fue objeto de censura es de 6 años y 6 días; la experiencia censurada corresponde a un total de 3 años, 10 meses y 26 días, lo que sumadas corresponde a 9 años, 11 meses y 2 días y la experiencia en la ANTV que la Sala considera es computable como relacionada es de 5 años y 23 días. Esto arroja un total 14 años, 11 meses y 25 día
, como se ilustra en el siguiente cuadro:
| Entidad / Certificado | Cargo / Funciones | Tiempo Total | |
| COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (CNTV) -Certificación de 23 de abril de 2003: | Del 4 al 30 de diciembre de 2000. Total: 26 días | Contratista OPS 11020 de 2000. Realizó como actividades la liquidación de contratos en la División de Contrataciones (contratos de concesión de espacios) | 1 año, 5 meses y 24 días |
| Del 2 de enero de 2001 al 30 de mayo de 2002. Total: 1 año, 4 meses y 28 días | Contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. 1. “Objeto: Prestación de servicios en la Oficina de Canales y Calidad del Servicio. En desarrollo del objeto la contratista realizó las siguientes actividades: revisión de propuestas para operar las modalidades del servicio, trámite de solicitudes y seguimiento a los operadores del servicio en la División de Canales Locales y Comunitarios”. | ||
| GERMÁN CASTRO CAYCEDO -Certificación de 8 febrero de 2019: Del 31 de mayo de 2002 al 4 de marzo de 2003. Total: 9 meses y 5 días Del 2 de mayo al 31 de diciembre de 2003. Total: 7 meses y 29 días | Ejercicio independiente de la Profesión. Servicios de apoyo jurídico y seguimiento a procesos de investigación y construcción narrativa para evaluar la viabilidad de formulación de posibles proyectos audiovisuales con enfoque periodístico y ejercicios específicos de investigación sobre libertad de expresión y pluralismo informativo en Colombia a la luz de la Constitución de 1991. | 1 año, 5 meses y 4 días | |
| COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – SIPRO -Certificado del 4 de febrero de 2004 y del 4 de julio de 2003. | NO COMPUTABLE | ||
| INRAVISIÓN | -Certificado del 4 de febrero de 2004: Del 30 de julio de 2003 al 29 de octubre de 2003. Total: 2 mes y 29 días | -Contratista OPS - 112. Prestación de servicios como profesional del derecho en todas las actividades que requiera la oficina jurídica con oportunidad, eficiencia y eficacia, de conformidad con las necesidades de la misma, defendiendo los intereses de la entidad. | 1 año, 4 meses y 28 días |
| Del 30 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2003. Total: 2 meses y 1 día | -Contratista OPS - 179. Prestación de servicios como profesional del derecho en todas las actividades que requiera la oficina jurídica con oportunidad, eficiencia y eficacia, de conformidad con las necesidades de la misma, defendiendo los intereses de la entidad. | ||
| Del 2 de enero de 2004 al 30 de diciembre de 2004. Total: 11 meses y 28 días | -Profesional Grado 1 de la Oficina Asesora Jurídica. Revisar documentos para trámite y elaboración de contratos, garantías, legalización y liquidación, convenios, prestación de servicios, consultoría, conceptos, derechos de petición y tutela. Asesorar y preparar oficios de respuesta de acuerdo con las especialidades del Derecho. | ||
RADIO TELEVISIÓN DE COLOMBIA – RTVC | - Certificación del 28 de agosto de 2019. Del 3 de enero de 2005 al 18 de febrero de 2005. Total: 1 mes y 15 días | -Contratista (No. 023 de 2005) Objeto. Se obliga para con el contratante a prestar sus servicios profesionales como Abogada de la Oficina Jurídica de RTVC, prestando apoyo y asesoría en derecho con oportunidad eficiencia y eficacia. | 5 años, 7 meses y 6 días. |
| -Certificación del 23 de agosto de 2019. Del 19 de febrero de 2005 al 4 de marzo de 2005. Total: 14 días | -Contratista (No. CMC 048-2005). Objeto. Se obliga para con el contratante a prestar sus servicios profesionales como Abogada de la Oficina Jurídica de RTVC, prestando apoyo y asesoría en derecho con oportunidad eficiencia y eficacia. | ||
| -Certificación del 9 de agosto de 2011. Del 7 de marzo de 2005 hasta el 16 de agosto de 2010. Total: 5 años, 5 meses y 7 días | -Coordinador Legal de Contratación del 7 de marzo de 2005 al 16 de septiembre de 2007. “ejecutar y supervisar la gestión y políticas de contratación a nivel corporativo y normativo aplicable a la RTVC, para el desarrollo de su objeto” -Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de RTVC en encargo desde el 14 de junio de 2005 al 11 de julio de 2005. “Asesorar a la organización en las decisiones que puedan tener implicaciones de carácter legal y jurídico, así como emitir los conceptos que se soliciten.” -Coordinadora de Gestión jurídica desde el 17 de septiembre de 2007 al 16 de agosto de 2010. “Coordinar y control el proceso de elaboración de contratos con formalidades plenas y convenios a celebrarse por la entidad, para garantizar la observancia de las normas y las políticas institucionales” “Proyectar conceptos relacionados con todo el desarrollo de la contratación de la entidad para el ejercicio del control y la toma de decisiones” | ||
| AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV | -Certificación de 24 de julio de 2019. Total: 5 años y 23 días. | -Asesor 1020, grado 16 del despacho del director, en el cual ejerció el empleo de “Coordinadora de Vigilancia, Control y Seguimiento (encargada)”. -Asesor 1020 grado 18 en el despacho del Director de la ANTV, en el cual ejerció en encargo el empleo de “Coordinador de Normatividad, Promoción y Protección de la Autoridad” -Asesor 1020, grado 18, en la Junta Nacional de Televisión: cambio de funciones. | 5 años y 23 días |
| TOTAL | 14 años, 11 meses y 25 días | ||
Por lo tanto, la Sala concluye que la señora Mariana Viña Castro acreditó más de ocho (8) años de experiencia relacionada, necesaria para acceder al cargo de Comisionada de la sesión de Comisión de Contenidos Audivisuales de la CRC, como quedó precedentemente explicado.
Acreditación de la experiencia específica en temas de regulación, control y supervisión
Señala el demandante que la señora Mariana Viña Castro no acreditó los diez (10) años de experiencia profesional en temas de regulación, control o supervisión, como lo exige el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, en el sector audiovisual, como quiera que, a pesar de aportar certificaciones de experiencias adquiridas en la Comisión Nacional de Televisión-CNTV- y la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV-, solo desarrolló actividades en áreas de apoyo. Para tal efecto, procederemos a evaluar estas certificaciones, haciendo previamente unas precisiones conceptuales.
Por su parte, el Ministerio Público indicó que las experiencias acreditadas en (i) el cargo de Coordinadora de Gestión Jurídica de la Radio Televisión Nacional de Colombia, RTVC, el cual desempeñó por espacio de 1 año y 23 día; (ii) el cargo de Asesor Grado III Código 2161003 de la CNTV, por el término de 1 año, 10 meses y 22 día y (iii) los cargos desempeñados en la ANTV, por espacio de 7 años y 14 día, deben ser tenidas en cuenta como experiencias en temas de regulación, vigilancia y control.
Sea lo primero señalar que el estudio de la experiencia específica en temas de regulación, control o supervisión en el sector audiovisual, a diferencia de la experiencia relacionada, exige que haya un mayor grado de conexión entre las labores desarrolladas por el aspirante y las que corresponden a este tipo de funciones, análisis que debe tener como fundamento dos parámetros, a saber: (i) el objeto de la entidad que certifica las funciones, con el fin de determinar su cercanía o la posición que ocupa frente a las potestades de “regulación, vigilancia y control”, bien se cómo órgano que detenta las mentadas facultades o como sujeto pasivo de dichas competencias de control que el Estado ejerce sobre los diferentes actores del sector audiovisual y, (ii) las actividades desarrolladas por el aspirante, en dicha entidad u organismo, comoquiera que tales labores deben tener una estrecha relación en relación con las atribuciones a las que se hizo referencia.
Hecha la anterior precisión, se impone para la Sala delimitar conceptualmente estas potestades de “regulación, vigilancia y control”, que tienen su fuente en el artículo 365 de la Carta, según el cual, los servicios públicos, pueden ser prestados por el Estado o por particulares, pero su regulación, inspección y vigilancia, está reservada al Estado. En efecto, el artículo 365, señala:
Art. 365.- “(…) Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.
De conformidad con esta norma constitucional, es claro que las funciones, de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, no pueden ser cumplidas por particulares, pues, por virtud del constituyente, estas fueron deferidas, de forma exclusiva, al Estado, como garante del interés general. Así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-617 de 200:
"4. Para la Corte no hay duda de que resultan inconstitucionales las normas legales que permitan a los particulares ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República. Es decir, existe reserva constitucional en el Presidente para el ejercicio de estas funciones. Tratándose de los servicios públicos en salud y educación, la Constitución señala en los numerales 21 y 22 del artículo 189, que corresponde al Presidente de la República “21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.” Competencia exclusiva, en cabeza de las autoridades y no de particulares, que se repite por la Constitución en otras disposiciones: artículos 48, 67, 365, entre otros.
Entonces, si las expresiones de los artículos acusados permiten delegación o designación para estos efectos, en particulares, habrá de declararse la inexequibilidad de las normas. Pero, si las disposiciones no trasladan esta competencia a particulares, sino que autorizan que las entidades territoriales contraten lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos, y, en ningún caso, con particulares, las expresiones demandadas pueden resultar exequibles."
En desarrollo de esta norma constitucional, específicamente, frente al servicio público de televisión, la Ley 182 de 1994, por la cual, se reglamenta su operación y se formulan políticas para su desarrollo, señala lo siguiente:
“Artículo 1.- La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política. (…)”
Una aproximación a la noción de regulación, puede cotejarse con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 200, que señaló:
“ (…) la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades.”
Respecto de la noción de regulació, a pesar de ser un término polisémichttps://dle.rae.es/polisemia, la doctrina especializada la ha dimensionado como un instrumento técnico-normativo de intervención y dirección estatal de un determinado sector económico, cuyo objeto es el establecimiento de reglas generales o particulares, según el caso, que permitan precaver o solucionar una perturbación –falla- en el mercado o sector regulado, a fin de asegurar el bien común, a través de la estabilidad y eficiencia del mismo. Es decir, que la regulación implica el ejercicio de prerrogativas de poder público, en especial, para la expedición de actos administrativos unilaterales, a los cuales, deben someterse los operadores del sector, para atender dicho servicio en términos de calidad y eficiencia, prevenir el abuso de la posición en el mercado y asegurar los derechos de los usuarios y destinatarios del mismo.
De otra parte, en punto a la atribución de inspección, vigilancia y control el alto tribunal constitucional, mediante sentencia C-429 de 2019, indicó:
“Las funciones de inspección, vigilancia y control, atribuidas al Legislador para su regulación y al Gobierno Nacional en cuanto a su ejercicio, constituyen mecanismos especiales diseñados para realizar, de modo concreto y en un sector determinado de la actividad económica, las orientaciones generales de la política estatal y para verificar, en el área respecto de la cual operan, la materialización de los imperativos derivados del interés colectivo.
Ahora bien, a pesar de que no se ha definido de manera univoca cuáles son las actividades de inspección, vigilancia y contro, en la sentencia C-570 de 201, el tribunal constitucional señaló que estas funciones se caracterizan por:
“(i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada; y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.” (Se resalta)
Así las cosas, la labor de “regulación” supone el poder de expedir normas de carácter imperativo para asegurar que el servicio público cumpla los fines y cometidos estatales. La función de “inspección y vigilancia”, constituyen mecanismos leves de intervención estatal que comporta actuaciones de verificación permanente, solicitud de información, seguimiento a la ejecución de las políticas públicas, planes y programas, con el fin de precaver la distorsión del mercado, el uso eficiente de los recursos y la atención continua y permanente del servicio. La función de “control”, tiene una connotación correctiva y sancionadora, la cual se ejerce cuando se afectan gravemente los derechos, valores y principios que afectan a los usuarios o destinatarios del servicio y la libre competencia del mercado.
Aunque la función de regulación, inspección y control de los servicios públicos corresponde exclusivamente al Estado, para efectos de la experiencia específica de que trata el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, no puede entenderse que la misma solo pueda originarse en entidades públicas, pues, tal y como está redactada la norma, es posible acreditar dicha experiencia cuando estas labores se cumplen en el sector privado, verbi gracia, aquella que cumple el “defensor del televidente” en un canal privado de televisión, o la que desarrolla la oficina de vigilancia o inspección o su equivalente de la empresa audiovisual privada de que se trate.
En efecto, el artículo 17 de la ley ibidem, señala que, para ser Comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, sino se posee título de Maestría o Doctorado, es necesario acreditar, además de los 8 años experiencia relacionada, 10 años de experiencia en “temas de regulación, control o supervisión en el sector audiovisual”, lo cual es distinto a la titularidad de la regulación, control y supervisión del servicio público, que, en todo caso, está reservada al Estado.
Conforme a esta disposición, al decir la norma, experiencia en “temas” de regulación, control y supervisión amplía las posibilidades, la cual, no solo puede acreditarse en entidades u organismos del Estado, como aquellas que por mandato constitucional y legal tiene por objeto ejercer, de manera general, el control, la inspección y vigilancia de todos los sectores administrativos, incluido el sector audiovisual, como la Contraloría General de la República o la Procuraduría General de la Nación, o el propio órgano de regulación y vigilancia del sector, como lo es la actual Comisión de Regulación de Comunicaciones, y particularmente la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, sino que comprende también, todo aquel ejercicio profesional, conforme al cual, se haya alcanzado conocimientos en esos tópicos, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad, organismo o corporación, siempre y cuando pertenezca al sector audiovisual.
Descendiendo al caso sub judice, encuentra la Sala que la señora Mariana Viña Castro, aportó certificados que acreditan que prestó sus servicios en la Comisión Nacional de Televisión - CNT y en la Autoridad Nacional de Televisión - ANT, organismo este último que reemplazó a la antigua CNTV, los cuales mientras estuvieron existieron, hicieron parte del sector audiovisual como órganos reguladores y controladores del servicio de televisión, como pasa a explicarse seguidamente.
En desarrollo de los artículos 76 y 77 superior, primeramente, se creó la Comisión Nacional de Televisión, (CNTV), a través de la Ley 182 de 1995, cuyo objeto era ejercer, en representación del Estado “la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley. Por lo tanto, este fue un organismo creado para ejercer funciones de regulación, intervención y control del servicio público de televisión.
Posteriormente, por medio del Acto Legislativo 02 de 21 de junio de 2011 se derogó el artículo 76 superior y se modificó en el artículo 77 constitucional; fijando en el legislativo la implementación de la política en materia de televisión, por lo cual, este último expidió la Ley 1507 de 2012, por la cual, se creó la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, cuyo objeto era la “ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley”, agregando que este organismo sería “el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidente, por lo tanto, denota que este organismo estaba llamado a desarrollar funciones de intervención estatal para exigir informes, efectuar vigilancia y supervisión en orden a imponer “correctivos”, que pudieran llevar hasta la imposición de “sanciones”, en términos de la definición que postula la Corte Constitucional, antes citada.
En este orden, con la expedición de la Ley 1507 de 2012, se puede advertir que se redistribuyeron las tareas entre la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV-, la Agencia Nacional del Espectro -ANE- y la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-, para asumir esta última, finalmente, todas las funciones regulatorias, de inspección control y vigilancia del sector, a partir de la Ley 1978 de 2019. En suma, tanto la extinta Comisión Nacional de Televisión -CNTV- como la liquidada -ANTV-, fueron entidades que cumplieron funciones de “regulación, control o supervisión”, en el sector audiovisual, cuyo objeto corresponde, perfectamente, a lo exigido en el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, en punto a la experiencia específica para ser Comisionado de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales.
Precisado lo anterior, es necesario verificar si los certificados que obran en el expediente y que acreditan el ejercicio de funciones por parte de la demandada, en estos dos organismos, corresponden a labores de regulación, control y supervisión.
Comisión Nacional de Televisión – CNTV.
En cuanto a la experiencia al servicio de la CNTV, en el cargo de Asesor Grado III Código 2161003, ejercido por la señora Mariana Viña Castro, por el término de 1 año, 10 meses y 22 días, según la certificación laboral visible a folios 535 a 539, se indica que la demandada cumplió las funciones de “recibir y gestionar las observaciones sobre los temas, que mediante acuerdo, sean materia de regulación por parte de la CNTV, la cual, es una función que encaja, perfectamente, en la que exige el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, para ser Comisionado, esto es, desarrollar funciones relacionadas con en materia de “regulación, control y supervisión” en el sector audiovisual. Por tanto, este tiempo será computable como experiencia específica en el campo antes reseñado.
En segundo lugar, en lo que respecta a la experiencia obtenida por la demandada en la Comisión Nacional de Televisión derivada de la “Orden de Servicio No. 11020 de fecha 5 de noviembre de 2000”, con la cual se acredita 26 días, se tiene que la misma no puede ser tenida en cuenta como experiencia en temas de “regulación, vigilancia y control” en el sector audiovisual, habida cuenta que, las actividades allí descritas se circunscriben a colaborar con la liquidación de contratos estatales en la Comisión Nacional de Televisión, es decir, a una actividad de apoyo a la gestión contractual. Por lo tanto, como se indicó en el acápite anterior, se tendrá en cuenta como “experiencia relacionada”.
En cuanto al contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. 1 en la CNTV, suscrito entre la demandada y la Comisión Nacional de Televisión - CNTV, que se desarrolló entre el 2 de enero de 2001 al 30 de mayo de 2002, es decir, por espacio de 1 año, 4 meses y 28 días, visible a folios 476 a 480, cuya certificación da cuenta que la demandada ejerció funciones de vigilancia y supervisión en tanto cumplió labores de “seguimiento a los operadores del servicio de televisión local y comunitaria, adelantando actividades de revisión y supervisión de las obligaciones, todo en coordinación con las demás dependencias.”, estima la Sala que puede tenerse en cuenta como experiencia específica, en esta materia, en el sector audiovisual, razón por la cual, para efectos del computo total, se tendrá en cuenta como experiencia en “temas de inspección y vigilancia” por lo que se descontará de la experiencia relacionada, referida en el cuadro anteriormente reseñado, dado que, en este campo, la demandada acredita mucho más de los 8 años de “experiencia relacionada”, tal como lo exige la norma.
(ii) Autoridad Nacional de Televisión – ANTV.
En este organismo, según la certificación de 24 de julio de 2019, visible a folios 540 a 551, se tiene que la demandada laboró por un lapso de 7 años y 14 días, en la cual desempeñó los siguientes cargos:
(a) Asesor 1020, grado 16 del despacho del director.
El cual ejerció desde el 17 de mayo de 2012 y hasta el 31 de octubre de 2013, y ocupando este cargo, ejerció otros, a título de encargada, como pasa a explicarse.
Coordinadora de Vigilancia, Control y Seguimiento (encargada).
La demandada fue designada como Coordinadora (e) de Vigilancia, Control y Seguimient de la ANTV, durante un (1) año, tres (3) meses y dos (2) días. Según la certificación, la funcionaria cumplió, entre otras, las siguientes funciones: i) hacer seguimiento al cumplimiento de las funciones, objetivos, planes y programas y proyectos asignados al grupo misional a cargo ii) efectuar monitoreo y control al interior del grupo misional a cargo, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la entidad. Por lo anterior, se advierte que estas funciones es una actividad cumplida en temas de “seguimiento y control”, dado que regentó una dependencia que, por su naturaleza ejerce funciones de vigilancia y control.
Por lo tanto, como quiera que de la certificación allegada se puede colegir que esta experiencia puede servir para acreditar ambos tipos de experiencia, esto es, relacionada y específica, como quedó descrito en el estudio hecho en el acápite correspondiente, para el computo total, se descontará de la experiencia relacionada, referida en el cuadro anteriormente reseñado, dado que, la demandada acredita mucho más de los 8 años de “experiencia relacionada”, tal como lo exige la norma, para contabilizarse como experiencia en temas de “inspección y vigilancia” del sector audiovisual.
Coordinador de Normatividad, Promoción y Protección de la Autoridad, encargada
En este cargo se desempeñó desde 1 de noviembre de 2013 y hasta el 29 de diciembre de 2013, correspondiente a un (1) mes y veintiocho (28) días, conforme a la certificación que obra en el proceso, visible a folios 543 y 544, en la cual, se certificaron las mismas funciones que ejerció la funcionaria, en encargo, en la Coordinación de Vigilancia Control y Seguimiento, anteriormente estudiadas, referidas a “seguimiento”, “control” y “monitoreo” por lo que puede tenerse en cuenta como experiencia específica en “temas” de “vigilancia e inspección”. De igual manera, se descontará esta experiencia del cuadro de “experiencia relacionada” para computarla como experiencia específica, dado que la demandada tiene suficientemente acreditada experiencia relacionada que supera la exigida en la norma.
Directora de la ANTV en encargo.
Ahora bien, la demandada también fue encargada del empleo de director de la ANTV durante los días 1, 2 y 3 de octubre de 2013, tiempo durante el cual, ejerció las siguientes funciones dirigir, orientar, coordinar, vigilar y supervisar” el desarrollo de las funciones a cargo de la Autoridad Nacional de Televisió, las cuales, incluían las de “velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley”, es decir, funciones típicas de vigilancia y control del sector económico o del servicio público de televisión, que son computables, como experiencia específica en temas de “regulación, inspección y control” de las exigidas en la ley en el sector audiovisual.
Total: tres (3) días.
(b) Asesor 1020, grado 18, en el despacho del Director de la ANTV.
También dentro de la experiencia específica, se tiene que la señora Viña Castro, ejerció el cargo de Asesor 1020, Grado 18 en el despacho del Director de la ANTV, sin embargo, del certificado allegado no se puede establecer las funciones cumplidas en este cargo. Pero la misma certificación da cuenta de que la funcionaria fue encargada de los siguientes empleos:
Coordinador de Regulación en encargo
Desde el 30 de diciembre de 2013 y hasta el 12 de enero de 2014, trece (13) días, la demandada fue encargada del empleo denominado Coordinador de Regulación, en el cual tenía como función principal la de coordinar con las entidades que correspondan las actividades regulatorias del servicio de televisió, la cual es una función que se acompasa con la experiencia exigida por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, para ser Comisionado, esto es, desarrollar funciones en materia de “regulación” en el sector audiovisual. Por tanto, este tiempo será computable como experiencia específica en el campo antes reseñado.
Coordinador de contenidos en encarg
Desempeñó el cargo desde el 13 de enero de 2014 y hasta el 17 de diciembre de 2014, es decir, por once (11) meses y cuatro (4) días, en el cual se desempeñó como coordinador de contenidos en encargo tenía como función principal “Coordinar con las diferentes dependencias la formulación de políticas para el control de la calidad del servicio público de televisión en materia de contenidos, una función en materia de “control” del servicio público de televisión, es decir, dentro del sector audiovisual. Por tanto, este tiempo será computable como experiencia específica en el campo antes reseñado.
Asesor 1020, grado 18, en la Junta Nacional de Televisión: cambio de funcione
Posteriormente, en el cargo de Asesor 1020 grado 18 adscrito a la Junta Nacional de Televisión, la demandada fue encargada en repetidas ocasiones en el empleo de director de la ANTV, tiempos que son computables como experiencia en temas de regulación, vigilancia y control, veamos:
Encargada de funciones como director 015-28 de la ANTV.
Es menester recordar que ejerció las funciones de “dirigir, orientar, coordinar, vigilar y supervisar” el desarrollo de las funciones a cargo de la Autoridad Nacional de Televisió, las cuales comprendían el “velar por (..) la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, es decir, funciones típicas de vigilancia y control del sector económico o del servicio, por tanto, son analizables como experiencia en esas materias. Veamos las veces que desempeñó el mentado empleo:
Desde el 1 de enero hasta el 2 de febrero de 2015. Total: un (1) mes y un (1) día. Computables.
Desde el 20 junio al 14 julio de 2017. Total: diecinueve (19) días. Computables
Desde el 17 y hasta 24 de febrero 2018 Total: siete (7) días. Computables.
Desde el 26 y hasta 28 de marzo 2018 Total: tres (3) días. Computables.
Desde el 15 y hasta el 21 de junio 2018 Total: siete (7) días. Computables.
Desde el 01 octubre de 2018, siendo ratificada en propiedad desde 04 de marzo de 2019 y hasta el 25 de julio de 2019. Total: nueve (9) meses y veinticuatro (24) días. Computables.
De conformidad con lo antes expuesto, se sumarán las experiencias calificadas como computables, en temas de regulación, vigilancia y control que adquirió la demandada al servicio de la Autoridad Nacional de Televisión, esto es, un (1) año, once (11) meses y veintiún (21) días. Así las cosas, los restantes cinco (5) años y veintitrés (23) días que la señora Viña Castro desempeñó al servicio de la ANTV serán contabilizados como experiencia relacionada, como se explicó en precedencia.
Ahora bien, se advierte que la Procuradora séptima delegada ante esta Corporación en su concepto estima que debe tenerse como experiencia en temas de “regulación, vigilancia y control”, la obtenida por la demandada como Coordinadora de Gestión Jurídica en la Radio Televisión Nacional de Colombia– RTVC, por 1 año y 23 días, no obstante, dicha entidad funge como gestor u operador del servicio de radio y televisión pública en Colombi, es decir, no tiene dentro de su objeto contractual, actividades estrechamente relacionadas con temas de inspección control y vigilancia, por la potísima razón que no le fueron asignadas tales competencias.
En suma, de las experiencias estudiadas, se colige que la demandada acreditó seis (6) años, ocho (8) meses y once (11) días de experiencia profesional en temas de “regulación, vigilancia y control”, como se ilustra en la siguiente tabla:
| Entidad / Certificado | Cargo / Funciones | Tiempo Total |
| COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN - CNTV | (i) Asesor Grado III Código 2161003, por el término de 1 año, 10 meses y 22 días. Funciones: coordinar, dirigir y supervisar las subdirecciones, para garantizar en coordinación con las dependencias de las CNTV y ejecutar “las políticas, planes y programas de la Comisión; recibir y gestionar las observaciones sobre los temas que mediante acuerdo sean materia de regulación por parte de la CNTV” (ii) Contrato de prestación de servicios OP 01-009 y su adición No. 1 en la CNTV, en el cual desempeñó entre otras, las función de “revisión de propuestas para operar modalidades del servicio, trámite de solicitudes y seguimiento a los operadores del servicio en la División de Canales Locales y Comunitarios”, desde el 2 de enero de 2001 al 30 de mayo de 2002, en total: 1 año, 4 meses y 28 días. | 3 años, 3 meses y 20 días |
AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV | (i) Coordinadora de Vigilancia, Control y Seguimiento (encargada) en la ANTV, desde el 24 de julio de 2012 y hasta el 1 de noviembre de 2013, para un total de 1 año, 3 meses y 2 días. (ii) Coordinador de Normatividad, Promoción y Protección de la ANTV (encargada), desde el 1 de noviembre de 2013 a 29 de diciembre de 2013, correspondiente a un (1) mes y veintiocho (28) días. (iii) Directora ANTV en encargo, durante los días 1, 2 y 3 de octubre de 2013. En total: tres (3) días. (iv) Asesor 1020-18 en propiedad de Despacho del Director, encargada de la Coordinación de Regulación. Desde el 30 de diciembre de 2013 y hasta el 12 de enero de 2014, en total 13 días. (v) Asesor 1020, grado 18. Coordinador de Contenidos en encargo. Desde el 3 de enero de 2014 y hasta el 17 de diciembre de 2014, en total: once (11) meses y cuatro (4) días. (vi) Encargada de funciones como Director 015-28 ANTV: Desde el 1 de enero hasta el 2 de febrero de 2015. Total: un (1) mes y un (1) día. Computables. Desde el 20 junio al 14 julio de 2017. Total: diecinueve (19) días. Computables Desde el 17 y hasta 24 de febrero 2018. Total: siete (7) días. Computables. Desde 26 y hasta 28 de marzo 2018. Total: tres (3) días. Computables. Desde el 15 y hasta el 21 de junio 2018. Total: siete (7) días. Computables. Desde el 01 octubre de 2018, siendo ratificada en propiedad desde 04 de marzo de 2019 a 25 de julio de 2019. Total: nueve (9) meses y veinticuatro (24) días. Computables. | 3 años, 4 meses y 21 días |
| TOTAL | 6 años, 8 meses y 11 días | |
Así las cosas, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, observa la Sala que el tiempo de experiencia específica no satisface el requisito de diez (10) años exigido por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019. En consecuencia, la señora Viña Castro no cumple con este presupuesto de elegibilidad.
En ese orden de ideas, encuentra la Sala que con la elección de Mariana Viña Castro se violó el ordeamiento superior, pues se desconocieron los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, habida cuenta que la demandada solamente acreditó seis (6) años, ocho (8) meses y once (11) días de experiencia profesional en temas de regulación, control y supervisión en el sector audiovisual, de los diez (10) que exige la citada disposición normativa, en ausencia del título de Maestría o Doctorado.
En total, la señora Mariana Viña Castro acreditó 18 años, 10 meses y 8 días de experiencia, de la cual doce (12) años, un (1) mes y veintisiete (27) días es relacionada, resultado de la suma de 8 años, 6 meses y 4 días, estudiados en el acapite 3.3.3., y 3 años, 7 meses y 23 día de las certificaciones computables, como tal, al servicio de ANTV y, de otra parte, seis (6) años, ocho (8) meses y once (11) días de experiencia profesional en temas de regulación, control y supervisión.
Colorario de lo anterior, estima la Sala que el cargo expuesto en la demanda se encuentra probado y, en consecuencia, se impone declarar la nulidad de la elección de la señora Mariana Viña Castro como Comisionada de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de Comisión de Regulación de Comunicaciones, contenida en (i) el Acta de reunión de los gerentes generales de los canales públicos regionales de televisión fechada el 24 de septiembre de 2019 y, (ii) la Resolución 340 de 5 de noviembre de 2019, por medio de la cual, el director ejecutivo de la CRC profirió el respectivo nombramiento.
Finalmente, observa la Sala que el demandante en sus pretensiones solicitó que se ordene adelantar nuevamente “la votación” para elegir al comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC a cargo de los canales públicos regionales en este organismo, respetando “el derecho de los candidatos inscritos”, que cumplieron con los requisitos correspondientes.
Al respecto, precisa la Sala que el juez de la nulidad electoral tiene la potestad de modular los efectos de las sentencias, de conformidad con la sentencia de unificación del 26 de mayo de 2016, rad. 2015-00029-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, en la cual se señaló que ante la ausencia de norma que los establezca, corresponde al juez fijar los efectos de sus decisiones anulatorias. En esa oportunidad se refirió a los casos de expedición irregular del acto y desde entonces, en tales eventos, la Sección Quinta ha indicado en sus fallos, la etapa a partir de la cual, la selección objetiva debe ser retrotraída y rehecha.
Así las cosas, encuentra la Sala que en el trámite de elección fueron propuestos para el cargo de comisionado de la Sesión de Contenidos Audiovisuales de la CRC: (i) la demandada Mariana Viña Castr y (ii) el señor Juan Carlos Garzón Barret, en consecuencia, no es posible acceder a la solicitud de la parte actora, consistente en retrotraer el proceso y ordenar su reinicio desde la etapa de “votación”, pues como resultado de la anulación de la elección de la señora Viña Castro de conformidad con el presente fallo, no habría posibilidad de elección, sino que quedaría un único candidato quedando definitivamente conformada por el señor Garzón Barreto en solitario.
En consecuencia, estima la Sala que los operadores públicos regionales del servicio de televisión deben adelantar nuevamente el proceso desde el inicio, mediante el mecanismo que autónomamente determinen, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019.
Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acta de reunión de los gerentes generales de los canales públicos regionales de televisión fechada el 24 de septiembre de 2019, por medio de la cual se eligió a la señora Mariana Viña Castro como comisionada de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y de la Resolución CRC 340 de 5 de noviembre de 2019, por la cual se realizó su nombramiento, conforme a las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Magistrado
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.
