COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN - Procedimiento para elegir miembros de junta directiva. Eventos en que procede voto secreto o voto nominal / JUNTA DIRECTIVA DE LA CNT - Procedimiento para elección de sus miembros. Casos en que procede voto secreto o voto nominal / VOTO NOMINAL - Procedimiento para elección de junta directiva en la CNT / VOTO SECRETO - Procedimiento para elección de junta directiva en la CNT / CANAL REGIONAL DE TELEVISIÓN - Elección de representante ante la junta directiva de la CNT. Voto nominal en su elección / NULIDAD ELECCIÓN DE MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE LA CNN - Improcedencia. Procedimiento para elegir representante de canales regionales. Voto nominal
Según el demandante, la nulidad del acto acusado proviene del hecho de que la elección no se hizo en forma secreta sino pública y por ello la independencia y libertad de los electores al expresar su voto se vio comprometida, lo cual implica en su entender una violación de las normas constitucional y legal transcritas. De la simple confrontación entre el artículo 1º literal e) del decreto 451 de 2002 que establece el procedimiento de elección incluido el voto nominal de los representantes legales de los canales regionales de televisión con el artículo 77 superior y el artículo 6 de la ley 182 de 1995 modificado por el 1º de la ley 335 de 1996, se observa que una y otras normas no se contradicen entre si, por la sencilla razón de que en estas últimas no se reguló procedimiento alguno para la escogencia del representante de los canales regionales de televisión. Por la misma circunstancia, del contenido de estas normas no puede derivarse la obligación o el deber jurídico de los representantes legales de los canales regionales de designar al miembro de la junta directiva que les corresponde mediante voto secreto y ello porque, como ya se anotó, no contienen ninguna regulación al respecto y además, porque la propia ley 335 de 1996 expresamente asignó al Gobierno Nacional la competencia para reglamentar la designación del representante de los canales regionales. Por otra parte, tal como lo sostiene el Ministerio Público, se advierte que el reglamento cuestionado es un acto administrativo y como tal se encuentra amparado por la presunción de legalidad. Por tanto, los representantes legales de los canales regionales estaban obligados a aplicar al decreto 451 de 11 de marzo de 2002, particularmente en cuanto dispuso el procedimiento para la designación del representante de los mismos ante la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
NOTA DE RELATORÍA: Salvamento de voto del Dr. Mario Alario Méndez en el sentido que debió declararse la nulidad de la elección, con fundamento en aplicar la excepción de inconstitucional frente al artículo 1°, literal e del decreto 451 de 2002.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Bogotá, D. C., siete ( 7 ) de noviembre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 11001- 03- 28- 000- 2002- 0024- 01(2914)
Actor: HUGO ARMANDO SALCEDO MEJIA
Demandado: MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN.
Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso electoral promovido por el señor Hugo Armando Salcedo Mejía contra el acto de elección del señor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
I. ANTECEDENTES
La Demanda
El Señor Hugo Armando Salcedo Mejía, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, pretende que esta Sala declare la nulidad de la elección del señor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, realizada en Bogotá el 19 de marzo de 2002 por los representantes legales de los canales regionales de televisión, que consta en el acta suscrita por ellos, de esa misma fecha.
Los Hechos.-
Como fundamento de las pretensiones el demandante expone, en síntesis, los siguientes hechos: (fls. 4 a 14)
Manifiesta que el 19 de marzo de 2002 se reunieron en la sala de juntas de la Comisión Nacional de Televisión los representantes de los canales regionales con el propósito de elegir a un miembro de la junta directiva de la mencionada comisión, conforme a los artículos 77 de la Constitución y 6º literal b) de la ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la ley 335 de 1996; que la votación se adelantó en forma pública según lo dispuesto en el artículo 1º literal e) del decreto 451 de 11 de marzo de 2002 y resultó elegido el señor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión. Que en el acta correspondiente, el señor Juan Ciliberti dejó constancia de que el "voto público es una coacción con los gerentes" como también que él y los señores Germán Patiño, Juan Manuel Lenis y Ana Cristina Navarro dejaron constancia de su preocupación frente a la obligatoriedad del decreto presidencial que ordena sufragar públicamente, porque se podría violar el artículo 77 de la Constitución Política que establece que la CNTV es un organismo autónomo.
Que el artículo 1º, literal e) del decreto 451 de 11 de marzo de 2002, en cuanto dispuso que el voto sería público, viola los artículos 77 de la Constitución Política y el literal b) del artículo 6º de la ley 182 de 1995, porque limita el derecho y el cumplimiento del deber de los representantes legales de los canales regionales de elegir libremente y sin coacciones a uno de los miembros de la junta directiva de la CNTV; siendo así, "son inconstitucionales e ilegales, y por ende nulos, los actos desarrollados en su ejercicio, como la elección del señor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la Junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión"., concluyó.
Normas violadas y concepto de la violación
El demandante invoca como normas violadas el artículo 77 de la Constitución Política y el literal b) del artículo 6º de la ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la ley 335 de 1996.
El concepto de violación de esas disposiciones lo sustenta con los siguientes argumentos:
- En desarrollo de los artículos 76 y 77 de la Constitución Política se expidió la ley 182 de 1995 mediante la cual se conformó la Comisión Nacional de Televisión, norma que fue modificada posteriormente por la ley 335 de 1996 en cuyo artículo 1o se dispuso que la mencionada comisión tendría una junta directiva conformada por 5 miembros, quienes serían elegidos o designados para un período de dos (2) años, reelegibles hasta por el mismo período y que "b) Un miembro escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión, según el reglamento del Gobierno Nacional para tal efecto."
- El Gobierno Nacional expidió el reglamento mediante el decreto 451 de 11 de marzo de 2002 en cuyo artículo primero, en lo pertinente, estableció: " La vacancia definitiva del cargo de miembro de la Junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, de que trata el literal b) del artículo 1º de la ley 335 de 1996, modificatorio del artículo 6º de la ley 182 de 1995, por causa distinta del vencimiento del período legal, será provista por los representantes legales de los canales regionales de televisión mediante la aplicación del siguiente procedimiento:....e) El voto es indelegable y público; en ningún caso podrá ser secreto"; que esta última expresión contraviene los artículos 76 y 77 de la Constitución Política y 6º, literal b) de la ley 182 de 1995, porque limita el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber que esas disposiciones atribuyen a los representantes legales de los canales regionales de televisión.
- En disposiciones anteriores, como el artículo 13 literal a) del decreto 277 de 2000, que reglamentó los literales c) y d) del artículo 1º de la ley 335 de 1996; y en el artículo 2o, segunda parte del literal d) del decreto 131 de 1999 que reglamentó los literales c) y d) del artículo 6º de la ley 182 de 1995, se dispuso que el voto se hará mediante el sistema de papeleta en forma secreta; y en el artículo 2º literal d) del decreto 130 de 1999 que reglamentó el artículo 6 de la ley 182 de 1995 se estableció que el voto será indelegable y se hará en forma secreta a través de papeleta.
- Concluye que el literal e) del artículo 1º del decreto 451 de 11 de marzo de 2002 debe dejar de aplicarse en lo que dispuso que el voto sería público y en ningún caso podría ser secreto, por contrariar disposiciones de la Constitución Política y en consecuencia, es nulo el acto de elección del señor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
ACTUACIÓN PROCESAL
Por auto de 17 de mayo de 2002 se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal al demandado y al Ministerio Público como también, se dispuso su notificación por edicto y la fijación en lista por el término de 3 días. (fl. 42).
Contestación de la demanda
El señor Antonio Bustos Esguerra, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Como razones de su defensa expuso las siguientes: (fls.47 a 60)
La demanda de nulidad del acto de elección se fundamenta sobre supuestas inconstitucionalidades e ilegalidades del acto jurídico que le sirvió de soporte; no obstante aquel se expidió en cumplimiento de una norma jurídica vigente, amparada por la presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada mediante "los mecanismos legales válidos e idóneos"
Sobre el acto de elección propiamente dicho no se determina cargo alguno pues la acusación cuestiona la aplicación de la norma que le sirvió de fundamento, concretamente el decreto 451 de 11 de marzo de 2002, mediante el cual el Presidente de la República estableció el procedimiento para realizar la elección y determinó como mecanismo para la misma el voto indelegable y público. El acto de elección no está afectado de ninguna causal de nulidad y el enjuiciamiento que en la demanda se hace al decreto reglamentario 451 de 2002 que busca la aplicación de la excepción de ilegalidad no afecta al acto de elección porque el mismo está conforme con el ordenamiento jurídico.
Afirma que los actos expedidos por el Presidente de la República en ejecución de la ley son actos administrativos, están amparados por la presunción de legalidad que les da obligatoriedad, imperatividad y oponibilidad, mientras dicha presunción no sea destruida a través de las acciones pertinentes; que por lo tanto, el decreto que fijó el procedimiento para elegir al comisionado representante de los canales regionales de televisión, al hallarse amparado por la presunción de legalidad, debía necesariamente aplicarse para la elección del comisionado.
Sostiene que la naturaleza jurídica del acto de elegir comporta una doble circunstancia; primero, como un derecho y un deber ciudadano cuando los ciudadanos acuden a las urnas para elegir al presidente, congresistas, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y decidir sobre asuntos que interesan a la comunidad y segundo, como una función pública mediante la cual los miembros de una corporación de carácter público expresan su voluntad de designar o elegir a una persona para un destino público.
El voto público para el acto de elección no puede considerarse como una restricción o compromiso que limite o impida la independencia y seguridad del sufragante cuando se ejercita para adoptar una decisión administrativa; por el contrario, garantiza el ejercicio de una actividad pública transparente e imparcial como lo predican los principios de la función pública, y transcribe en apoyo de su tesis, jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 2 de julio de 1993, ponente doctora Miren de la Lombana y de la Corte Constitucional, en la sentencia C- 245 de junio 3 de 1996, ponente doctor Vladimiro Naranjo en relación con la incidencia del voto público en la elección y concluye, con base en lo anterior, que es improcedente sostener que el voto público limita el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber por parte de los representantes legales de los canales regionales de televisión.
Finalmente señala que los artículos 77 de la Constitución Política, 6º y 1º de la ley 182 de 1995 modificados por la ley 335 de 1996, no regulan procedimiento o actuación alguna para la elección del comisionado que representa a los canales regionales de televisión; en consecuencia, compete al legislador o a quien ejerce la facultad reglamentaria establecerlo de manera que haga efectivos los postulados democráticos y participativos.
Alegatos de conclusión
El demandado alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó lo siguiente:
En ninguna de las disposiciones citadas como violadas por parte del demandante se impone como "deber ser" el voto secreto para el acto de elección que se cuestiona, como tampoco se estableció o probó en el proceso la presencia de actuaciones o mecanismos mediante los cuales se hubiese limitado el ejercicio del derecho al sufragio o impuesto condicionamiento alguno al cumplimiento del deber de los representantes legales de los canales regionales, que limitara su derecho de elegir libremente y sin coacciones al miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión que los representa.
Que la jurisprudencia que el demandante presentó como soporte de sus pretensiones no se aplica al caso en estudio porque sus análisis y decisiones surgen de situaciones presentadas en desarrollo del voto como expresión ciudadana, en elecciones populares, y no como ejercicio de la función pública. ( fls. 83 a 90)
El demandante no presentó alegatos de conclusión.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó la denegación de la pretensión de nulidad de la designación del doctor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión (fls. 94 a 110). Los argumentos del Ministerio Público se resumen de la siguiente manera:
Antes del análisis de los cargos aclara que el procedimiento a seguir cuando se designa al representante de los canales regionales de televisión ante la junta directiva de la CNTV para iniciar periodo fijo de dos años, es el establecido en el decreto 130 de 1999; mientras que cuando esa designación es para llenar la vacante por causa diferente al vencimiento del período, el procedimiento para la elección es el previsto en el decreto 451 de 2002.
Sobre los cargos formulados por el demandante señala que las normas que cita como violadas no establecen procedimiento alguno al cual debiera someterse la designación del representante de los canales regionales de televisión y por lo tanto, no se presenta vulneración de esas disposiciones, y que en lo en cuanto al asunto contencioso, la norma legal dispuso que un miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión sería escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión, según la reglamentación que expidiera el Gobierno Nacional para el efecto, la cual se aplicó.
Considera que para invocar como disposición quebrantada con la expedición del acto acusado el decreto 130 de 1999 o el 451 de 2002, era necesario precisar si se estaba eligiendo miembro de la junta directiva de la CNTV para un período fijo de dos años o si se estaba designando representante por razón de vacancia definitiva diferente a la del vencimiento del periodo, pero que el actor no determinó este extremo del asunto. Que del contenido de los documentos aportados al proceso, se observa que la designación cuya nulidad se demanda se hizo en razón de una vacancia por causa diferente al vencimiento del período, según las prescripciones del decreto 451 de 2002, como correspondía.
Sobre el argumento del demandante en contra del acto de designación porque la votación fue pública y no secreta, advierte que por este aspecto el acto no puede anularse porque la norma reglamentaria en la cual se fundó el procedimiento aplicado así lo establecía y dicha norma se presume ajustada a la ley; por lo tanto, los servidores de la administración deben cumplirla sin excepciones.
Afirma que el voto con carácter público no anula la elección, porque lo esencial del voto es permitir con su ejercicio la materialización del postulado de la democracia representativa y participativa y que ello no se afectó, por el contrario, el resultado de la elección cumplió este postulado porque el elegido lo fue por mayoría de votos de los titulares del respectivo derecho y por lo tanto, las acusaciones del actor no tienen sustento legal, ni fáctico. ni probatorio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Pretende el demandante, que conforme a los artículos 84 y 227 del CCA se declare la nulidad del acto de elección del señor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión en representación de los canales regionales, realizada el 19 de marzo de 2002.
Como cargo único contra el acto impugnado, afirma que es violatorio de normas superiores porque fue expedido con fundamento en el artículo 1º literal e) del decreto 451 de 11 de marzo de 2002, que dispuso que el voto sería público, contraviniendo el artículo 77 de la Constitución Política y el literal b) del artículo 6 de la ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º. de la ley 335 de 1996.
La jurisprudencia de la Sección sostenía de tiempo atrás que la acción de nulidad de carácter electoral sólo procedía por las causales especiales de nulidad de los actos administrativos electorales expresamente previstas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Esta orientación fue modificada en el año de 199, cuando se determinó que además de las causales de nulidad previstas en los artículos precitados, se podían invocar en el proceso electoral las causales generales de nulidad de los actos administrativos contenidas en el artículo 84 ibídem.
Teniendo en cuenta que la acusación contra el acto de elección expuesta por el demandante se refiere a la causal de violación de las normas de derecho en que debía fundarse, prevista en el artículo 84 del C.C.A., se procederá a su análisis.
Las normas que el demandante cita como infringidas con el acto de elección impugnado disponen:
Artículo 77 de la Constitución Política
"La dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado"
"La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán periodo fijo. El Gobierno Nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad"
(...)
Literal b) del artículo 6 de la ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º. de la ley 335 de 1996.
"ART. 1º. El artículo 6º de la ley 182 de 1995 quedará así:
"La Comisión Nacional de Televisión tendrá una junta directiva compuesta por cinco (5) miembros, los cuales serán elegidos o designados por un período de dos (2) años, reelegibles hasta por el mismo período, de la siguiente manera:
"a) Dos (2) miembros serán designados por el Gobierno Nacional;
"b) Un (1) miembro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión, según reglamentación del Gobierno Nacional para tal efecto; ( resaltado no es del original )
(...)
"Parágrafo transitorio. Las elecciones y designaciones a que se refiere este artículo, tendrán lugar para la integración de la junta directiva que reemplazará a la actual, al finalizar el período de cuatro (4) años para el cual fueron elegidos y designados sus miembros".
Por su parte, el decreto 451 de 11 de marzo de 2002, norma que sirvió de fundamento a los representantes legales de los canales regionales para designar al señor Antonio Bustos Esguerra como su representante ante la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, y que el demandante califica como "inconstitucional e ilegal", establece lo siguiente:
Artículo 1º. La vacancia definitiva del cargo de miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión que representa a los canales regionales de televisión, de que trata el literal b) del artículo 1º de la ley 335 de 1996, modificatorio del artículo 6º de la ley 182 de 1995, por causa distinta del vencimiento del periodo legal, será provista por los representantes legales de los canales regionales de la televisión, mediante la aplicación del siguiente procedimiento: ( resaltado no es del original ).
(...)
e) El voto es indelegable y público, en ningún caso podrá ser secreto
Según el demandante, la nulidad del acto acusado proviene del hecho de que la elección no se hizo en forma secreta sino pública y por ello la independencia y libertad de los electores al expresar su voto se vio comprometida, lo cual implica en su entender una violación de las normas constitucional y legal transcritas.
1. Realizado el análisis de las normas que el demandante considera violadas, se observa que el artículo 77 de la Constitución Política creó un organismo encargado de la dirección de la política que fije la ley en materia de televisión, con el carácter de autónomo y sujeto a un régimen propio, integrado con 5 miembros designados para un período fijo y quienes designarán al director; que dos de ellos serán designados por el Gobierno Nacional y otro será elegido por los representantes legales de los canales regionales; defirió a la ley la regulación del nombramiento de los dos miembros restantes, como también la de la organización y funcionamiento de la entidad.
El legislador, en desarrollo de este precepto, expidió la ley 182 de 1995, posteriormente modificada por la ley 335 de 1996, norma que en su artículo 1º determinó fijar un periodo de ejercicio del cargo a los integrantes de la junta directiva de la CNTV de dos años y la posibilidad de reelección de sus miembros y dispuso que el Gobierno Nacional reglamentaría la forma y el procedimiento de escogencia del miembro de la junta directiva que debe ser designado por los representantes legales de los canales regionales de televisión.
De la simple confrontación entre el artículo 1º literal e) del decreto 451 de 2002 que establece el procedimiento de elección incluido el voto nominal de los representantes legales de los canales regionales de televisión con el artículo 77 superior y el artículo 6 de la ley 182 de 1995 modificado por el 1º de la ley 335 de 1996, se observa que una y otras normas no se contradicen entre si, por la sencilla razón de que en estas últimas no se reguló procedimiento alguno para la escogencia del representante de los canales regionales de televisión. Por la misma circunstancia, del contenido de estas normas no puede derivarse la obligación o el deber jurídico de los representantes legales de los canales regionales de designar al miembro de la junta directiva que les corresponde mediante voto secreto y ello porque, como ya se anotó, no contienen ninguna regulación al respecto y además, porque la propia ley 335 de 1996 expresamente asignó al Gobierno Nacional la competencia para reglamentar la designación del representante de los canales regionales.
1.1. En el cargo que se estudia se argumentó también que la institución del voto nominal para proceder a la designación acusada implica per sé la vulneración del artículo 77 constitucional y 6 de la ley 182 de 1995 modificado por el artículo 1 de la ley 335 de 1996, lo cual no resulta admisible en primer lugar, porque el ordenamiento jurídico ha instituido el voto nominal como una forma legítima de expresar la decisión de los ciudadanos o los funcionarios sobre ciertas materia y en segundo lugar, porque se trata de una actuación administrativa, no política, como sería el caso de una elección popular y como tal, sometida a los principios constitucionales y legales que la rigen, ( publicidad, moralidad, imparcialidad, eficacia, economía, celeridad ), que debe ser reglamentada por el Gobierno Nacional, por mandato expreso de la ley.
En el mismo sentido argumenta el demandante sustentado en la jurisprudencia de la Corte Constituciona sobre el voto secreto pero referido a las elecciones populares a cuyo respecto sostiene la Corte que " ... el acto de elegir es un acto de carácter eminentemente político, mediante el cual el ciudadano, ... hace efectivo el pleno ejercicio de la soberanía popular, de la cual es titular ( art. 3 C.P.).", pero resulta ostensible que esta situación no corresponde a la examinada, ni pueden transferirse las mismas razones y consideraciones del imperativo del voto secreto, fundado en los artículos 190 y 258 de la Carta Política, de situaciones como la allí examinada al caso en estudio.
Y ello, porque de no ser así, carecerían de toda justificación regulaciones tales como la del artículo 6 de la ley 182 de 1995 modificado por el artículo 1 de la ley 335 de 1996 en cuanto asigna al Gobierno Nacional la tarea de reglamentar la elección, o la establecida en el artículo 31 de la Ley 136 de 1994, que faculta a los concejos municipales para expedir un reglamento interno para su funcionamiento que incluya, entre otras, " normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones " y en desarrollo de dicha autorización numerosos concejos han establecido el voto nominal para la elección de los funcionarios de su competencia, sin que ello constituya vulneración alguna a normas superiores.
2. El decreto 451 de 11 de marzo de 2002 reguló el procedimiento de elección del miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión en representación de los canales regionales, en el caso específico de presentarse vacancia definitiva por causa distinta al vencimiento del período legal; en esa misma norma se advirtió la inexistencia de reglamentación para proveer las vacancias cuando se daba esta situación y
en haberla provisto se sustenta parcialmente el cargo. El demandante sostiene que ya el Gobierno había expedido el Decreto 130 de 1999 por el cual se reglamentó el literal b, del artículo 6 de la ley 182 de 1995 modificado por el artículo 1 de la ley 335 de 1996, y en él se dispuso que para la elección, el voto sería indelegable y en forma secreta mediante papeleta. Y en el decreto 451 de 2002 se estableció que el voto sería público.
Al respecto precisa la Sala que la sola no coincidencia de las dos regulaciones referidas no constituye causal de nulidad del acto acusado. Vale decir, es posible encontrar incoherencia en la actuación administrativa y en el segundo reglamento expedido pero ello, por si solo, no acarrea la nulidad deprecada.
La Sala advierte que en el decreto 451 de 2002 se trataba de proveer, con fundamento en los principios constitucionales y legales que rigen la actuación administrativa, un reglamento para aplicar en una situación específica y distinta de la general, prevista en el decreto 130 de 1999 y ello constituye el sustento jurídico y de razonabilidad suficiente de la distinta regulación. En efecto, cuando un periodo de ejercicio del cargo de miembro de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión se encuentra en curso, el Estado, responsable del interés público, tiene la obligación de atender la salvaguarda de este en forma concreta, con medidas orientadas por ejemplo a preservar la continuidad de proyectos o políticas y la armonización y coherencia con otras que se estén adelantando en otras dependencias del Estado y la mejor forma de hacerlo es propiciando la plena vigencia de los principios que como el de publicidad, moralidad ( transparencia), eficacia, etc., son de imperativo acatamiento en el ejercicio de la función administrativa. Esta sola razón es suficiente para justificar una diferente regulación, a condición de que no se limite la facultad del ejercicio de la función y el derecho de elegir y ser elegido.
3. Sostiene además el demandante que al imponer la obligación a los representantes de los canales regionales de hacer público el voto se lesiona la autonomía de la CNTV porque les impide votar en completa libertad en razón de que de esa manera se condiciona su ejercicio.
Para la Sala el argumento carece de trascendencia si se tiene en cuenta que se trata del ejercicio de una función administrativa cuyo probidad y rectitud no tiene porqué estar condicionada a que se realice en secreto. Si el titular de la respectiva competencia esta en capacidad de optar por distintos comportamientos en presencia de una u otra reglamentación, el defecto será evidentemente del carácter de quien así actúa y no del reglamento.
Tampoco es sustentable la pretendida vulneración a la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión por parte de la regulación del voto prevista en el Decreto 451 de 2002, toda vez que aquella solo es concebible en el marco del Estado unitario establecido en nuestra Carta Polític–, con sujeción a la Constitución y a la ley, ordenamientos que, en lo que concierne al cargo de la demanda, no han sido vulnerados tal como se demostró en el estudio precedente.
4. Consta en el expediente, en los folios 21 a 25 que contienen el acta del 19 de marzo de 2002, que el proceso de elección por parte de los representantes legales de los canales regionales se hizo en presencia de dos representantes de la Procuraduría General de la Nación quienes ejercían su deber legal de velar por el cumplimiento de la Constitución y la ley; que el mismo se inició con la verificación del quórum, el cual efectivamente se integró con la participación de los gerentes de los canales regionales Capital, Teveandina, Teleantioquia, Telecaribe, Telepacífico, Telecafé, Teleislas, Televisión Regional de Oriente y Telepacífico, quienes aportaron los documentos que acreditaban su representación; la designación se realizó por el procedimiento previsto en el decreto 451 de 2002 y se eligió al señor Antonio Bustos Esguerra, quien obtuvo 5 votos y le siguieron en orden de votación los señores Fernando Calero con dos votos y Elvia Mejía con uno. El acta se encuentra suscrita por todos los participantes.
La constancia dejada en el acta de la sesión por algún gerente de los canales regionales en el sentido de que el procedimiento de elección previsto en el decreto 451 de 2002 podía vulnerar normas superiores, en cuanto ordenaba el voto nominal y que el demandante señala en los hechos de su demanda, no le resta validez a sus votos, emitidos como expresión de su voluntad libre y espontánea. No existe en la demanda ni en el expediente un solo indicio que permita edificar la hipótesis de que hubo limitación o interferencia de alguna índole en el ejercicio del voto de los señores representantes de los canales regionales. Y la sola circunstancia de que el Gobierno, ejerciendo una facultad que le otorgó el legislador, lo haya instituido nominal para decidir una situación especial, cual es el reemplazo de un comisionado cuando un periodo se encuentra en curso, responde al cumplimiento razonable del correspondiente cometido estatal, lo cual acredita su juridicidad.
5. Por otra parte, tal como lo sostiene el Ministerio Público, se advierte que el reglamento cuestionado es un acto administrativo y como tal se encuentra amparado por la presunción de legalidad. Al respecto, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, prescribe:
"Los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo..."
La presunción de legalidad de los actos administrativos implica, de una parte, el sometimiento de la administración y de sus actos a las disposiciones superiores y de otra, que estos actos deben ser obedecidos por las autoridades y los particulares mientras no hayan sido anulados o suspendidos por decisión del juez competente.
Por tanto, los representantes legales de los canales regionales estaban obligados a aplicar al decreto 451 de 11 de marzo de 2002, particularmente en cuanto dispuso el procedimiento para la designación del representante de los mismos ante la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara a el acto acusado y en consecuencia, el cargo no prospera.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
Primero.- Deniéganse las pretensiones de la demanda
Segundo.- En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ
Presidente.
ALVARO GONZALEZ MURCIA DARIO QUIÑONES PINILLA
SALVAMENTO DE VOTO
Consejero Ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil dos (2.002).
Radicación número: 11001-03-28-000-2002-0024-01
Actor: HUGO ARMANDO SALCEDO MEJÍA
Referencia: Radicado interno número 2.14. Electoral.
Las razones de mi discrepancia, son las siguientes:
1. Según lo establecido en los artículos 76 y 77 de la Constitución, la televisión sería regulada por una entidad autónoma, del orden nacional, sujeta a un régimen propio, cuya dirección y la ejecución de sus funciones estaría a cargo de una junta directiva integrada por cinco miembros con período fijo, de los cuales el Gobierno designaría dos, otro sería escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión y los dos restantes según dispusiera la ley, la cual, además, regularía la organización y el funcionamiento de la entidad.
Se expidió entonces la ley 182 de 1.995, "por la cual [...] se conforma la Comisión Nacional de Televisión [...]", y después la ley 335 de 1.996, "por la cual se modifica parcialmente [...] la ley 182 de 1.995".
2. Pues bien, mediante el artículo 6.º de la ley 182 de 1.995, según fue modificado por el artículo 1.º de la ley 335 de 1.996, se estableció:
"ARTÍCULO 1.º El artículo 6.º de la ley 182 de 1.995 quedará así:
La Comisión Nacional de Televisión tendrá una Junta Directiva compuesta por cinco (5) miembros, los cuales serán elegidos o designados por un período de dos (2) años, reelegibles hasta por el mismo período, de la siguiente manera:
a) Dos (2) miembros serán designados por el Gobierno Nacional.
b) Un (1) miembro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión, según reglamentación del Gobierno Nacional para tal efecto.
c) Un (1) miembro de las asociaciones profesionales y sindicales legalmente constituidas y reconocidas y con personerías jurídicas vigentes por los siguientes gremios que participan en la realización de televisión: actores, directores y libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión, elegidos democráticamente entre las organizaciones señaladas. El acto administrativo de legalización y posesión lo hará el Presidente de la República.
La Registraduría Nacional del Estado Civil [...] vigilará la elección nacional del respectivo representante
d) Un (1) miembro por las ligas y asociaciones de padres de familia, ligas de asociaciones de televidentes, facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente, elegidos democráticamente entre las organizaciones señaladas. El acto administrativo de legalización y posesión lo hará el Presidente de la República.
La Registraduría Nacional del Estado Civil [...] vigilará la elección nacional del respectivo representante.
[...]".
3. Mediante el artículo 1.º del decreto 130 de 1.999, por el cual se reglamentó el literal b del artículo 6.º de la ley 182 de 1.995, modificado por el artículo 1.º de la ley 335 de 1.996, se dispuso que el miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata la disposición reglamentada, esto es, el "escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión", se elegiría de conformidad con el procedimiento establecido en ese decreto; y en el artículo 2.º, literal d, que el voto sería indelegable y se haría "en forma secreta a través de papeleta".
La disposición legal referida fue nuevamente reglamentada mediante el decreto 451 de 2.002, esta vez, según lo dispuesto en el artículo 1.º de ese decreto, para establecer el procedimiento mediante el cual habría de ser provisto el cargo de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión "escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión" en los casos en que la vacancia definitiva del cargo se produzca por causa distinta del vencimiento del período legal, y ello bajo la consideración de que la reglamentación vigente no contemplaba la forma de hacerlo. Y en el artículo 1.º, literal e, se estableció que el voto era indelegable "y público; en ningún caso podrá ser secreto".
Se tiene, entonces, que cuando la elección tiene lugar para proveer el cargo en los casos en que la vacancia se produzca por el vencimiento del período de quien lo ocupe, el voto es secreto, en tanto que cuando deba proveerse en los casos en que la vacancia se produzca por causa distinta del vencimiento del período, es público.
4. Es importante señalar también, como antecedente, que por el decreto 131 de 1.999 fueron reglamentados los literales c y d del artículo 6.º de la ley 182 de 1.995, modificado por el artículo 1.º de la ley 335 de 1.996, en cuyo artículo 1.º se estableció que la elección de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión a que se refieren las disposiciones reglamentadas, o sea, un miembro por las asociaciones profesionales y sindicales y por los gremios que participan en la realización de televisión y un miembro por las ligas y asociaciones de padres de familia y de televidentes y las facultades de educación y de comunicación social, se realizaría de conformidad con el procedimiento establecido en ese decreto. Y en el artículo 3.º, segunda parte, literal d, que el voto no sería delegable y que se haría "mediante el sistema de papeleta, en forma secreta".
Y este decreto fue derogado por el decreto 277 de 2.000, en cuyo artículo 1.º se dispuso también la elección de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión referidos se haría de acuerdo con el procedimiento establecido en ese decreto; en el artículo 10, numeral 1, que el derecho al voto era indelegable: y en el artículo 13, literal a, que el voto "se hará mediante el sistema de papeleta, en forma secreta".
5. Por otra parte, en el artículo 131, literal a, de la ley 5.ª de 1.992, "por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes", por ejemplo, se estableció que el voto sería secreto cuando debiera hacerse una elección, disposición que la Corte Constitucional declaró exequible mediante la sentencia C-245 de 3 de junio de 1.996 bajo las siguientes consideraciones:
"En el caso del literal a) que reza: 'Cuando se deba hacer una elección', se justifica plenamente el voto secreto. En estos casos el acto de elegir es un acto de carácter eminentemente político, mediante el cual el ciudadano, en este caso el congresista, hace efectivo el pleno ejercicio de la soberanía popular de la cual es titular (art. 3.º C. P.).
En estos casos con el voto secreto se busca garantizar la plena independencia del elector, sin que sea posible indagarle a quién favorece con su elección. Por lo demás, tratándose de elecciones, incluidas las que el Congreso hace, el voto secreto encuentra pleno respaldo constitucional en los artículos 190 y 258 de la Carta Política.
También las elecciones que realizan la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura se hacen por voto secreto; véanse los artículos 6.º del acuerdo 22 de 18 de junio de 1.998, reglamento de la Corte Suprema de Justicia; 37 del acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1.999, reglamento del Consejo de Estado; 35 del acuerdo 5 de 15 de octubre de 1.992, reglamento de la Corte Constitucional, y 11 del acuerdo 2 de 17 de marzo de 1.992, reglamento del Consejo Superior de la Judicatura.
6. Entonces, de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 de la Constitución y 6.º, literal b, de la ley 182 de 1.995, según fue modificado por el artículo 1.º de la ley 335 de 1.996, uno de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión ha de ser elegido por los representantes legales de los canales regionales de televisión.
El artículo 1.º, literal e, del decreto 451 de 2.002, en lo que dispuso que el voto para hacer esa elección sería público y que en ningún caso podría ser secreto, restringe esa competencia, pues solo el voto secreto garantiza la plena independencia del elector.
Por lo demás, ya se dijo, solo se dispuso que fuera público el voto de los representantes legales de los canales regionales de televisión cuando la vacancia se produjera por causa distinta del vencimiento del período, y no en los demás casos en que hubiera de ser provisto el cargo, que sería secreto, como también sería secreto el voto cuando se tratara de elegir los miembros cuya designación corresponde a las asociaciones profesionales y sindicales y los gremios que participan en la realización de televisión, y a las ligas y asociaciones de padres de familia y de televidentes y las facultades de educación y de comunicación social.
Entonces, la expresión "y público; en ningún caso podrá ser secreto" contenida en el artículo 1.º, literal e, del decreto 451 de 2.002, según lo expuesto y conforme al planteamiento del demandante, contraviene los artículos 76 y 77 de la Constitución y 6.º, literal b, de la ley 182 de 1.996, según fue modificado por el artículo 1.º de la ley 335 de 1.996, porque limita el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber que esas disposiciones atribuyen a los representantes legales de los canales regionales de televisión. En consecuencia, es nula.
7. Por lo demás, aunque expresamente no fue materia de la acusación, el artículo 1.º, literal e, del decreto 451 de 2.002 constituye un exceso en el ejercicio de la potestad de reglamentar las leyes.
Según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución corresponde al Presidente ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, que ha de ejercer, desde luego, con la colaboración del ministro del ramo o director de departamento administrativo correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 115 constitucional.
El reglamento desarrolla y complementa la ley reglamentada en todos aquellos aspectos que, a pesar de estar implícitos en la ley, requieren desenvolvimientos posteriores para la debida aplicación de la ley. Los límites de la potestad reglamentaria y la materia reglamentable, entonces, como se ha explicado varias veces, están dados en cada caso por la necesidad de hacer posible la cumplida ejecución de la ley.
La disposición según la cual el voto es público y en ningún caso secreto no es, ciertamente, desarrollo y complemento del artículo 6.º, literal b, de la ley 182 de 1.996, según fue modificado por el artículo 1.º de la ley 335 de 1.996 sino, como se dijo, restricción del ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber que esa disposición atribuye a los representantes legales de los canales regionales de televisión.
8. Como dijo el demandante y fue probado, en Bogotá, el 19 de marzo de 2.002, los señores Clemencia Chiappe, Darío Montenegro, Ana Cristina Navarro, Luis E. Ramos, Germán Patiño Ossa, Juan Manuel Lenis Lara, José Manuel Alarcón y Juan Carlos Ciliberti, representantes legales de los canales regionales de televisión -Canal Capital, Teveandina, Teleantioquia, Telecaribe, Telepacífico, Telecafé, Teleislas y Televisión Regional de Oriente-, eligieron un miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión conforme a los artículos 77 de la Constitución y 6.º, literal b, de la ley 182 de 1.996, según fue modificado por el artículo 1.º de la ley 335 de 1.996.
Y la votación se hizo en forma pública, porque así fue dispuesto en el artículo 1.º, literal e, del decreto 451 de 2.002.
Es muy reveladora la constancia dejada por representantes legales de los canales regionales que hicieron la elección del señor Antonio Bustos Esguerra, así:
"Juan Ciliberti sostiene que el voto público es una coacción con los gerentes. Dice que en términos generales sería indecoroso que la elección fuera impugnada en segunda oportunidad por esa razón.
Tanto Juan Ciliberti, como Ana Cristina Navarro, Germán Patiño y Juan Manuel Lenis dejan constancia de su preocupación frente a la obligatoriedad que indica que el decreto presidencial de expedir el voto públicamente, toda vez que podría violar el artículo 77 de la Constitución Nacional que habla de que la CNTV es un organismo autónomo".
9. Siendo, como es, contrario a la Constitución, principalmente, y a la ley el artículo 1.º, literal e, del decreto 451 de 2.002 -en lo que dispuso que el cargo de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión "escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión" en los casos en que la vacancia definitiva del cargo se produjera por causa distinta del vencimiento del período legal se elegiría por voto público, que en ningún caso podría ser secreto- debió dejar de aplicarse, como manda el artículo 4.º de la Constitución.
Y, siendo así, es también inconstitucional e ilegal, y por lo mismo nula, la elección del señor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
Es que es nulo el acto administrativo subjetivo, concreto o individual, cuando se derive o sea ejecución de otro objetivo, general o abstracto nulo, y en tal evento, frente a la imposibilidad de impugnar simultáneamente uno y otro porque, como en este caso, habría indebida acumulación de pretensiones, es lo conducente impugnar el acto subjetivo, en este caso en ejercicio de la acción de nulidad electoral, alegando la inconstitucionalidad del acto general que le sirva de sustento y reclamando sea inaplicado para el caso, como excepción.
Ha sido este el criterio de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que declaró nulos muchos nombramientos hechos por el Procurador General de la Nación porque fueron cumplidos en desarrollo y ejecución de un acto administrativo general inconstitucional. Dijo así:
"Fue establecido en el artículo 5.º de la ley 57 de 1.887 que cuando hubiera incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferiría aquella, pero después, mediante el artículo 6.º de la ley 153 de ese mismo año, fue establecido que las disposiciones de leyes posteriores a la Constitución se reputaban constitucionales y debían aplicarse aun cuando parecieran contrarias a la Constitución, disposición contra la cual un "clamor justificado se alzó en el país", porque "equivalía, ni más ni menos, a dejar libre una puerta falsa en el sendero de las modificaciones a la norma fundamental. La ley ordinaria podía, en el hecho, realizar un cambio, puesto que sus cláusulas eran obligatorias aunque aparecieran en contradicción con el supremo estatuto.
Así, ese artículo fue derogado por el artículo 40 del acto legislativo 3 de 1.910, que sería luego el artículo 150 de la Constitución en la codificación de 1.936 dispuesta en el artículo 35 transitorio del acto legislativo 1 de ese año, y según el cual en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarían de preferencia las disposiciones constitucionales.
En aquella oportunidad, cuando se discutía el proyecto de reforma constitucional en la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa, los Diputados Hernando Holguín y Caro y Clemente Salazar propusieron se modificara, así:
'En las controversias judiciales y en caso de incompatibilidad manifiesta entre la Constitución y una disposición legal, se aplicará lo dispuesto en la Constitución […]
.
La proposición fue denegada razonablemente, explicó el Consejero Tulio Enrique Tascón, porque no solo en las controversias judiciales debía prevalecer la Constitución, sino en toda otra aplicación que hicieran las autoridades públicas, y además porque la prelación de la Constitución no tenía que limitarse al caso de incompatibilidad manifiesta, sino abarcar todo caso, como quedó establecido en la disposición constituciona.
El artículo 54 del acto legislativo 1 de 1.945 repitió el precepto anterior, que pasó entonces a ser el artículo 148 de la Constitución, y después el 215 en la codificación de 1.945, dispuesta por el artículo e transitorio de ese acto legislativo.
El Consejo de Estado, en sentencia de 4 de mayo de 1.960, que refiere la opinión del Consejero Tascón, dijo:
'¿Cuál es, en primer lugar, el objeto que con la disposición transcrita persiguió el constituyente? Simplemente consagrar en la legislación positiva el principio universalmente aceptado en los regímenes democráticos, de que la Constitución por ser el conjunto de normas que rigen la vida del Estado ocupa la más alta jerarquía legislativa, con la consiguiente primacía sobre los demás estatutos. Por ello se la ha denominado ley de leyes. De consiguiente, cuando en determinado caso se presenta una contradicción o incongruencia entre la Constitución y la ley, debe primar aquella, que es la norma superior.
[…].
Las citas que se acaban de hacer dan una base firme al concepto que tiene la Sala sobre la aplicabilidad del artículo 215 de la Constitución Nacional, cual es el de que todo funcionario público puede y debe darle preferencia a las disposiciones constitucionales sobre las de las leyes, cuando estas últimas sean contrarias a aquellas. Lo que el Estado quiere es que las normas constitucionales, sus mandatos, sean obedecidos primero que todas las otras ordenaciones de jerarquía inferior, por todos los ciudadanos […].
Así, todo funcionario público a quien compete aplicar una ley, disfruta del atributo constitucional implícito en el artículo 215 de la Carta. Y no solo los funcionarios públicos del orden judicial aplican la ley, sino también los administrativos.
La Constitución es explícita y terminante al respecto: «En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley». Por ningún motivo quiso el constituyente que ante la convicción que tuviera un funcionario de la existencia de una contradicción entre la ley y la Constitución, dejara de aplicar esta. Consideró que era menos grave dejar de aplicar una ley por esa causa que dejar sin operancia una norma constitucional.
Así lo dijo también el Consejo de Estado en sentencias de 7 de abril de 1.96
y de 20 de febrero de 1.96.
Entonces, en los términos del artículo 215, la Constitución debía aplicarse de preferencia sobre la ley en todo caso, y no solo cuando fuera manifiesta la incompatibilidad.
El mismo precepto fue recogido en el artículo 4.º de la Constitución de 1.991, en que se estableció que la Constitución es norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales, a propósito del cual, mediante sentencia de 1 de abril de 1.997, dijo el Consejo de Estado que "el sistema de control constitucional por vía de excepción se amplió con el nuevo precepto y, por lo tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurídica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional"; que definir la Constitución como norma de normas genera consecuencias de suma importancia, entre otras, que vincula 'a los miembros de la comunidad y a la totalidad del sistema jurídico político'; que por ello 'el juicio jurídico de razonabilidad jerárquica ha de hacerse comparando no solamente la ley con la Constitución, como sucedía antes de 1.991, sino las demás normas jurídicas con ella, para decidir su aplicación preferente, si aquellas desconocen sus preceptos y principios fundamentales'; que la Constitución 'reafirmó la jerarquización del ordenamiento jurídico, del cual se desprende, como corolario lógico, el principio de que la norma superior señala el contenido, la competencia y el procedimiento para la creación de otras normas jurídicas', que son 'los principios de validez y eficacia de la norma'; que, entonces, 'cuando una norma inferior riñe con la Constitución, esta tendrá preferencia y, por consiguiente, la primera es inaplicable para el caso.
Claro que ya antes había dicho el Consejo de Estado, en sentencias de 13 de julio de 1.98
y 21 de marzo de 1.98 y otras, que si la excepción del artículo 215 de la Constitución procedía en caso de incompatibilidad entre aquella y la ley, con más razón cuando la norma incompatible con la Constitución no fuera una norma legal sino de inferior jerarquía.
[...].
La inconstitucionalidad de una norma resulta, objetivamente, de su desacuerdo con el precepto constitucional. Una norma inconstitucional siempre será inconstitucional, sea o no manifiesta u ostensible la inconstitucionalidad. Lo manifiesto u ostensible no es un grado de inconstitucionalidad que permita decir que esta sea mayor cuanto más ostensible o manifiesta sea, sino de inteligibilidad, que denota la mayor o menor dificultad que experimenta para comprender quien conoce y debe aplicar la Constitución y la norma jurídica de que se trate.
La norma se ajusta o no se ajusta a la Constitución, y esta ha de aplicarse preferentemente sobre la norma inconstitucional, que debe dejar de aplicarse, y no solo cuando advertir la inconstitucionalidad resulte más o menos fácil a quien deba aplicar al caso concreto la Constitución y la ley o cualesquiera otras normas jurídicas.
En síntesis, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución, norma de normas, y la ley u otra norma jurídica, han de aplicarse de preferencia las disposiciones constitucionales.
[...].
Mediante el decreto 36 de 27 de enero de 1.999 y la resolución 371 de 8 de febrero del mismo año, en su orden, se nombró al señor [...] en el cargo de asesor grado 24, código 1AS, en el despacho del Procurador General de la Nación y se confirmó ese nombramiento.
Pero ese cargo fue creado mediante el artículo 2.º del decreto 1.234 de 1.998, que es contrario a la Constitución y no puede ser aplicado, según lo expuesto, y por lo mismo son también inconstitucionales y, por ende, nulos, el decreto 36 de 27 de enero y la resolución 371 de 8 de febrero de 1.999, que son su desarrollo.
Las normas que integran el ordenamiento jurídico no pueden apreciarse ni aplicarse aisladamente, sino de acuerdo con la estructura jerárquica del ordenamiento, que cada norma es ejecución y desarrollo de otra superior, y así hasta la cúspide, en que se encuentra la Constitución, ha explicado el Consejo de Estado varias veces, por ejemplo en sentencia de 16 de diciembre de 1.95 y en la más reciente, ya citada, de 1 de abril de 1.997.
Por ello, también lo ha dicho el Consejo de Estado en sentencias de 10 de octubr
y 1 de diciembre de 1.95
, 20 de junio de 1.96
, 30 de abril de 1.98
y 30 de octubre de 1.99, y en autos de 28 de febrero de 1.98
y 21 de agosto de 1.98
, entre otras providencias que podrían citarse, es nulo el acto administrativo subjetivo, concreto o individual, cuando se deriva o es ejecución de otro objetivo, general o abstracto nulo, y en tal evento, frente a la imposibilidad de impugnar simultáneamente uno y otro porque, como en este caso, habría acumulación indebida de pretensiones, es lo conducente impugnar el acto subjetivo, en este caso en ejercicio de la acción de nulidad electoral, alegando la inconstitucionalidad del acto general que le sirve de sustento y reclamando sea inaplicado al caso, como excepción.
10. Según lo expuesto, entonces, es inconstitucional e ilegal, en lo que corresponde, el artículo 1.º, literal e, del decreto 451 de 2.002, y por tanto, conforme al artículo 4.º de la Constitución, debió dejar de aplicarse, con la consecuencia de que es también inconstitucional e ilegal, y por lo mismo nula, la elección del señor Antonio Bustos Esguerra como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
MARIO ALARIO MÉNDEZ
