Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 72337 de 2025

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00010-00 (72.337)

Actor: María Gloria Arismendi Correa Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura – ANI

Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 3 de junio de 2025

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00010-00 (72.337)

Actor: María Gloria Arismendi Correa Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

Tema: Resuelve solicitud de medida cautelar.

El Despacho resuelve la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del literal “U” del “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta” del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-001-2024.

De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, el auto que resuelve la solicitud de medida cautelar es competencia del magistrado ponente.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Resuelve.

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Demanda y solicitud de la medida cautelar. 1.2. Trámite relevante.

1. Demanda y solicitud de la medida cautelar

El 13 de enero de 2025¹, María Gloria Arismendi Correa, en nombre propio, presentó demanda de nulidad parcial contra el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-001-2024, específicamente el literal “U” del “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta”, adoptado por la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI). La pretensión fue la siguiente:

“Que se declare la nulidad parcial del Pliego de Condiciones de la Convocatoria Pública para participar en el proceso de Licitación Pública N° VJ-VE-APP-IPB-001- 2024 publicado el 26 de noviembre de 2024 por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en el siguiente aparte de su “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta”:

¹ Índice 3 en SAMAI. Visible en el Archivo “6ALDESPACHOPOR_ACTA20250001000png”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

[CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA]

[U] Que no(s)(me) encontramos (sic) incurso(s) en las conductas contempladas en las leyes que tratan la conducta de soborno transnacional a nivel nacional e internacional, incluyendo pero sin limitarse a la Ley 1778 de 2016, la Ley de los Estados Unidos sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act) y la Ley Antisoborno del Reino Unido (UK Bribery Act). Específicamente, que [en caso de ser una Estructura Plural, debe incluirse los nombres de cada Integrante] no he(hemos), por medio de mis (nuestros) empleados, contratistas, administradores o asociados, propios o de cualquier de mis (nuestras) subordinadas, dado, ofrecido o prometido a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero realice, omita, o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional

La declaración aquí efectuada se hace extensiva a mis(nuestras) subordinadas, matrices y en general a cualquier vinculado económico en los términos de los artículos 260-1 y 450 del Estatuto Tributario y declaro(amos) que he(mos) informado a mis(nuestras) subordinadas, matrices y en general a cualquier vinculado económico sobre la declaración que aquí se realiza”.

Mediante escrito separado, la parte actora confrontó el aparte demandado con la inhabilidad establecida en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993² y manifestó que el aparte acusado excedía la previsión legal en la que se sustentaba, al crear una nueva inhabilidad con base en su propia definición de soborno transnacional y mediante la aplicación de normas extranjeras, como lo argumentó en la demanda³. En consecuencia, solicitó

² ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(…)

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras.

También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal.

³ Como fundamento de la demanda la parte actora formuló tres cargos, a saber: 1) Introdujo una nueva causal de inhabilidad para contratar. Indicó que la disposición demandada vulneró los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, así como los artículos 6 y 8 de la Ley 80 de 1993, toda vez que las inhabilidades, por constituir restricciones a la capacidad jurídica de las personas, son de carácter taxativo y de exclusiva creación legal. De hecho, afirmó que (se transcribe) “(…) no podría incluir como supuesto de hecho constitutivo de inhabilidad, las creadas en el pliego”. En este sentido, sostuvo que el aparte acusado introducía una nueva causal de inhabilidad al ampliar el supuesto de hecho previsto en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, ya que (se transcribe) “(…) sin miramiento por las normas en que debe fundarse y los límites que ello le impone, el aparte demandado amplía los supuestos de hecho de las inhabilidades legales al incluir además de la declaración administrativa de responsabilidad por soborno transnacional: (i) el mero hecho de estar “incurso” sin que medie declaración administrativa, (ii) una definición propia de soborno transnacional, (iii) la aplicación de leyes extranjeras y (iv) una extensión a personas naturales”. 2) Trasgredió el debido proceso. Expuso que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida en que la inclusión

que lo expuesto en la demanda se considerara parte integrante de la sustentación de medida cautelar y, a su vez, formuló lo siguiente⁴:

“(…) Muy comedidamente solicito al H. Consejo de Estado suspender provisionalmente el literal “(u)” del “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta” del pliego de condiciones de la Convocatoria Pública para participar en el proceso de Licitación Pública N° VJ-VE-APP-IPB-001-2024, dado que prima facie se advierte claramente la flagrante inconstitucionalidad e ilegalidad de crear una inhabilidad adicional y aplicar leyes extranjeras”.

2. Trámite de la solicitud

El 24 de febrero de 2025 se admitió la demanda⁵. Por Auto separado, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la Agencia Nacional de Infraestructura, por el término de 5 días, para que se pronunciara al respecto⁶.

El 25 de marzo de 2025⁷, la ANI, mediante apoderado judicial, se pronunció respecto de la solicitud de medida cautelar⁸. En su escrito, advirtió que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa exigida, al no presentar una exposición cierta, suficiente, clara y pertinente, conforme al artículo 229 del CPACA. En particular, señaló que no se ofreció una sustentación adecuada sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad del Pliego. Señaló que no se aportó medio probatorio alguno que permitiera acreditar la vulneración concreta de los derechos de la parte actora, pues sus afirmaciones se sustentaban en supuestos hipotéticos y no circunstancias fácticas debidamente probadas.

Agregó que la medida cautelar que eventualmente se llegare a decretar debía ser estrictamente necesaria para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. No obstante, dicha condición no se cumplía en el presente caso, pues la medida solicitada pretendía anticipar los resultados de un eventual fallo, sin que existiera un riesgo concreto que amenazara el interés general. En ese sentido, señaló que la continuación del

de la presunción de estar inmerso en un proceso de soborno transnacional como causal de inhabilidad implicaba una transgresión al debido proceso. Sostuvo que la ANI, en virtud de esta disposición, no podía asumir que una persona se encuentra incursa en una causal de inhabilidad sin que exista prueba de ello, pues tal situación requiere demostración previa. De este modo, indicó que, con la disposición cuestionada, la ANI (se transcribe) “(…) se auto habilita a través del pliego de condiciones para decidir por sí y ante sí la configuración de una causal de inhabilidad y, por ende, de la sanción – restricción de la capacidad jurídica-“. 3) Violó la soberanía nacional. Argumentó que se vulneraron los artículos 9, 150, 224, 226 y 228 de la Constitución Política, así como el artículo 20 de la Ley 80 de 1993, pues adujo que el aparte demandado desconocía los principios de soberanía nacional, división de poderes y el manejo de las relaciones internacionales conforme al interés general, reciprocidad y equidad, en tanto otorga validez a normas extranjeras sin que medie un análisis de constitucionalidad ni su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano mediante ley formal.

⁴ Índice 2 en SAMAI. Visible en el archivo “3_DemandaWeb_MedidaCautelar_13012025MedidaCautel(.pdf)”.

⁵ Índice 4 en SAMAI.

⁶ Índice 5 en SAMAI.

⁷ Índice 18 en SAMAI.

⁸ El escrito se presentó en oportunidad, dado a que el Auto que corrió traslado de la medida se notificó el 13 de marzo de 2025 (índice 15 en SAMAI).

proceso contractual en las condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones no generaba un daño irreversible, dado que las declaraciones exigidas no excluían “de manera arbitraria” a los oferentes. Por el contrario, estas fortalecían la confianza y transparencia en el proceso de adjudicación, donde la implementación de esta medida cautelar sería desproporcionada respecto del impacto que podría producir.

Asimismo, señaló que las declaraciones contenidas en la Carta de Presentación de la Propuesta no representaban riesgo alguno para los interesados o para la ciudadanía en general, en la medida en que no incorporaban nuevas causales de inhabilidad ni imponían restricciones adicionales a la capacidad de contratar a las previstas legalmente. Aseguró que se trataba de un ejercicio autónomo de la entidad que, en cumplimiento del deber de planeación y con el propósito de reforzar los principios de transparencia y ética, incluyó dichas declaraciones con el objetivo de brindar mayor claridad y legitimidad al proceso de selección, sin que ello implicara una modificación a las causales legales de inhabilidad.

Finalmente, expuso que el pliego de condiciones no facultaba a la ANI para declarar la responsabilidad administrativa de los oferentes por soborno transnacional⁹.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Análisis sustancial. 2.2. Otro aspecto.

1. Análisis sustantivo

Es pertinente precisar que, de conformidad con el artículo 229, 230 y 231 del CPACA, para determinar si la medida cautelar de suspensión del acto administrativo, en el marco de la simple nulidad, resulta procedente, se debe revisar si la medida es necesaria, si tiene una relación directa con las pretensiones de la demanda y, finalmente, si existe una violación de normas superiores.

En el caso concreto, se accederá al decreto de la medida de suspensión provisional dado a que resulta necesaria pues, de no suspenderse el acápite demandado, el presente proceso contractual se regirá bajo un pliego de condiciones que incluye una carta de la presentación de la oferta cuyo efecto jurídico limita la capacidad negocial de los oferentes al ampliar el supuesto de

⁹Agregó que la manifestación que los oferentes realizaran libre y voluntariamente no constituía un pronunciamiento sobre su responsabilidad frente a los hechos referidos, ni configuraba un trámite administrativo con efectos sobre las inhabilidades taxativamente previstas por el legislador. Se trata de un simple registro que (se transcribe) “los oferentes deben incluir en la carta de presentación de la propuesta, con el fin de garantizar la transparencia y la selección objetiva en el proceso de selección”.

hecho de una inhabilidad. Además, tiene relación directa con la pretensión de la demanda, en la medida en que esta se contrae a solicitar la nulidad del literal “U” del “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta” del Pliego de Condiciones. Finalmente, respecto de la violación de normas superiores, el Despacho encontró que, en efecto, en esta oportunidad se logra verificar que se violan disposiciones constitucionales y legales, especialmente, lo relativo a arrogarse competencia para crear inhabilidades, como pasa a desarrollarse con detenimiento.

El demandante dentro del escrito de la demanda, que se entenderá como parte integrante de la solicitud de medida cautelar porque así lo pidió la parte actora, alegó que el literal “U” del “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta” del Pliego de Condiciones violaba las siguientes normas: Artículos 6, 9, 29, 121, 150, 224, 226 y 228 de la Constitución, así como los artículos 6, 8 y 20 de la Ley 80 de 1993¹⁰, lo anterior, porque 1) introdujo una nueva causal de inhabilidad para contratar, 2) violó la soberanía nacional y, 3) trasgredió el debido proceso.

Se destaca que el Despacho se limitará a examinar si el aparte acusado introduce, en efecto, una nueva causal de inhabilidad al extender el supuesto de hecho previsto en la Ley¹¹. Lo anterior, por cuanto el análisis de este único cargo resulta suficiente para decretar la medida de suspensión provisional, comoquiera que evidencia que el aparte acusado podría vulnerar disposiciones constitucionales y legales. Los demás cargos serán objeto de análisis de fondo en la Sentencia que resuelva el presente asunto. Para tal efecto, en primer lugar, se abordará lo relativo al concepto de inhabilidad y su naturaleza legal y; en segundo lugar, se procederá al estudio concreto del acápite demandado y su efecto jurídico.

A) Concepto de inhabilidad y su naturaleza legal. La Corte Constitucional¹² ha definido las inhabilidades como restricciones a la capacidad jurídica de las personas para establecer ciertas relaciones jurídicas con el Estado. Estas restricciones operan como requisitos negativos que limitan el ejercicio de funciones públicas, la prestación de servicios públicos o la celebración de contratos públicos. En el ámbito de la contratación estatal, dichas inhabilidades constituyen una limitación a la capacidad para contratar, reconocida en principio tanto a personas naturales como jurídicas, debido a la falta de aptitud o la carencia de una cualidad, calidad o requisito exigido sujeto. En virtud de lo anterior, quien, se encuentre incurso en una

¹⁰ Ver la Nota al pie No. 3.

¹¹ Se debe aclarar que, con independencia de la facultad que pueda tener una entidad para establecer requisitos habilitantes adicionales a los previstos en el artículo 12.1 de la Ley 1508 de 2012, norma aplicable al caso por el tipo contractual, dicha cuestión no será objeto de examen en la presente providencia, por cuanto no constituye materia de litigio.

¹² Corte Constitucional. Sentencias C-348 de 2004, C-903 de 2008, C-1016 de 2012, C-106 de 2018 y C-393 de 2019.

causal de inhabilidad no podrá hacer parte de una relación contractual con el Estado, toda vez que estas se encuentran relacionadas con altos intereses públicos comprendidos en las operaciones contractuales estatales y deben llevarse de conformidad con los principios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia¹³.

En este marco, se ha precisado que las inhabilidades en materia de contratación estatal persiguen diversas finalidades, entre las que se destacan (se transcribe): “(i) fijar “la capacidad jurídica de determinadas personas para ser sujeto de la relación contractual”, (ii) “materializar los principios de la función administrativa”¹⁴ en el marco de los contratos públicos, (iii) garantizar “la selección de los contratistas en condiciones objetivas” y, por último, (iv) asegurar “la celebración y ejecución del instrumento contractual””¹⁵. De ahí que, la Corte haya resaltado que el carácter taxativo y restrictivo de este régimen responde a la necesidad de salvaguardar el interés general que subyace en los procesos de contratación pública, con el fin de que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado¹⁶.

En línea con lo anterior, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado¹⁷ como de la Corte Constitucional¹⁸ han sostenido de forma uniforme que el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, al implicar una restricción a la capacidad negocial de los particulares, solo puede tener un fundamento en una norma de rango constitucional o legal al comportar una limitación de derechos y libertades¹⁹. Así, el inciso final del artículo 150 de la

¹³ Corte Constitucional. Sentencia C-353 de 2009.

¹⁴ Al respecto, esta Corporación ha afirmado que (se transcribe): “De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25000-23-26-000-1999-02197-01 (25.646).

¹⁵ Corte Constitucional. Sentencia C-51 de 2021, donde hace referencia a las Sentencias C-106 de 2018 y C-353 de 2009.

¹⁶ Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994.

¹⁷ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01 (24.715), Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 25 de septiembre de 2013. Rad. 25000-23-26-000-1997-03930-01 (19.933) y, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 1 de diciembre de 2023. Rad. 11001-03-24-000-2022-00393-00 (69.231).

¹⁸ Corte Constitucional. Sentencias C-194 de 1995, C-617 de 1997, C-176 de 2017 y C-106 de 2018.

¹⁹ De hecho, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha señalado (se transcribe) “En ese orden de ideas, se toma como

punto de partida la circunstancia de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades constituye una limitación

Constitución Política reservó al legislador la facultad de determinar la atribución de capacidad para ser sujeto de un proceso de contratación estatal, donde goza de un amplio margen de configuración normativa, siempre que obedezca a una labor razonable, proporcionada y respete la existencia de una previa disposición constitucional²⁰. En consecuencia, esta Corporación ha sido enfática al señalar que el carácter constitucional y legal del régimen de inhabilidades e incompatibilidades impide su creación por medio del reglamento, pliego de condiciones o en ejercicio de la autonomía negocial²¹.

B) Análisis del literal “U” del “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta”. El Despacho revisará, en primer lugar, si en efecto, se introdujo o se amplío el supuesto de hecho de inhabilidad dispuesta en la Ley y, en segundo lugar, si la declaración que se sugiere en la Carta de presentación, en efecto, corresponde a una inhabilidad.

i) Ampliación de la inhabilidad. Con fundamento en lo expuesto, resulta pertinente determinar si el aparte demandado amplía el supuesto de hecho de las inhabilidades previstas en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, e incorpora para ello normas extranjeras que han no reconocidas formalmente por Colombia o si, por el contrario, como lo indica la ANI, se trata únicamente de una manifestación orientada a reforzar el cumplimiento de estándares éticos por parte de los oferentes, con el propósito de garantizar la transparencia y selección objetiva en el proceso de selección sin que propiamente se trate de una inhabilidad.

Del análisis comparativo entre ambas disposiciones²² se evidencia que el acápite amplía el supuesto de hecho contenido en la Ley al exigir que los

a la libertad de las personas, manifestada en la capacidad de contratar con el Estado, y hay unanimidad respecto de la imposibilidad de formular hipótesis interpretativas que añadan causales de inhabilidad e incompatibilidad más allá de las que se encuentran dispuestas en los textos constitucionales y legales”. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 10 de agosto de 2015. Rad. 11001-03-06-000-2015-00118-00 (2260).

²⁰ Corte. Constitucional. Sentencia C-84 de 2024.

²¹ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp. (24.715) y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 25 de septiembre de 2013. Rad. 25000-23-26-000-1997-03930-01 (19.933).

22

ofertantes declaren que no se encuentran incursos²³ en conductas de soborno transnacional. Dicha exigencia extiende lo consignado en la Ley, la cual limita la inhabilidad, únicamente, a quienes han sido declarados responsables por las conductas de soborno transnacional.

ii) La declaración, en efecto, corresponde a una inhabilidad. Expuesto lo anterior, se revisará si la declaración que se introduce en la Carta de presentación, en efecto, tiene un efecto equiparable al de una inhabilidad. Así, para el Despacho, resulta importante establecer si dicha declaración formal comporta materialmente una inhabilidad, es decir, conlleva un requisito negativo que impide participar en el proceso de selección o; se trata de una sola declaración desprovista de ese efecto marginal.

Para comprender esta parte, resulta importante explicar el contexto de la discusión. Para ello, se resalta que el pliego de condiciones contiene un apartado expreso, esto es, el Capítulo III, relativo a los participantes, que desarrolla expresamente las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al proceso. Ahí, en efecto, no se alude a estar incurso en soborno transnacional. En ese capítulo se deja claro que el efecto jurídico de la configuración de la inhabilidad es la imposibilidad de los oferentes para participar en el proceso de selección²⁴.

De otro lado, se destaca que el acápite objeto de litigio se ubica dentro del Capítulo IV del pliego, relativo al de los requisitos habilitantes²⁵. Allí se establece que la capacidad jurídica de los oferentes debe acreditarse en los términos ahí establecidos²⁶. En particular, la carta de presentación de la oferta se constituye como un documento mediante el cual se acredita el requisito habilitante de capacidad jurídica, cuya suscripción debe ajustarse de manera íntegra al formato previsto en el anexo dispuesto para ello²⁷.

²³ La RAE define la palabra incurso así “Del lat. incursus, part. pas. de incurrere 'incurrir'. Adj. cult. Que ha incurrido en algo”.

²⁴ “3.2 INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No podrán participar en este Proceso de Selección, quienes se encuentren en cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en las Leyes 828 de 2003, 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1952 de 2019 (parágrafo primero del artículo 42), 1778 de 2016, 2014 de 2019 o cualquiera que las modifique, complemente o adicione, y demás disposiciones legales vigentes que consagren inhabilidades e incompatibilidades para contratar con entidades del Estado”.

²⁵ En el pliego de manera textual se indica lo siguiente: “Los Requisitos Habilitantes corresponderán a la Capacidad Jurídica, la Capacidad Financiera y la Experiencia en Inversión. Las Ofertas deberán cumplir con cada uno de los Requisitos Habilitantes y demás condiciones previstas en el presente Pliego de Condiciones para ser consideradas Ofertas Hábiles. La ANI se reserva el derecho de corroborar las circunstancias y cumplimiento de Requisitos Habilitantes, así como requerir de los Oferentes la información y documentación adicional a que hubiere lugar para tal efecto. Los Oferentes deberán responder a los requerimientos efectuados en este sentido por la ANI, en los términos y condiciones por ésta señalados”(Negrillas fuera del texto original).

²⁶ “4.1 CAPACIDAD JURÍDICA Y REPRESENTACIÓN LEGAL. La Capacidad Jurídica y la existencia y representación legal de los Oferentes individuales y de los Integrantes de las Estructuras Plurales para su participación en este Proceso de Selección, deberán ser acreditadas por todos y cada uno de ellos en los términos que se establecen a continuación”. ²⁷ “4.1.6 Carta de Presentación de la Oferta – Anexo 2. La Carta de Presentación de la Oferta deberá ajustarse en un todo al Anexo 2 del presente Pliego de Condiciones (…)”(Negrillas fuera del texto original).

Cabe señalar que el pliego de condiciones dota de contenido a las declaraciones que están en la Carta de Presentación de la Oferta²⁸. En este punto se destaca que efectuar la declaración o no, tiene efectos jurídicos comoquiera que se exige a los oferentes que manifiesten, bajo gravedad de juramento, no estar incursos en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones legales, entre otros aspectos; de no hacerlo, quedan excluidos del proceso.

De esta manera, en el cuerpo de este documento²⁹ se incorporan los literales correspondientes a tales restricciones, y se advierte que, en caso de encontrarse inmerso en alguna de ellas, el oferente no podrá presentar la carta o, en caso de hacerlo, incurrirá en el delito de falso testimonio conforme al artículo 442 del Código Penal. En consecuencia, el efecto jurídico que implica una inhabilidad se materializa, en este caso, en el hecho de que, si el oferente no declara que no se encuentra incurso en soborno transnacional en los términos del literal U de la carta, ello le impide presentar la oferta en debida forma, de conformidad con lo establecido en el pliego³⁰ y quedará marginado del proceso.

No se desconoce que la ANI señaló, respecto del literal U de la mencionada carta, que la disposición ahí consignada constituye una mera declaración dirigida a garantizar el cumplimiento de los principios de moralidad administrativa y transparencia, en un ejercicio legítimo de las facultades de la ANI. No obstante, del análisis realizado se desprende que dicho literal ha sido empleado por la entidad para extender los efectos de una

²⁸ “3.4 DECLARACIONES. Los Oferentes y sus Integrantes, según corresponda, deberán declarar bajo la gravedad de juramento en la Carta de Presentación de la Oferta que: (i) no están incursos en las mencionadas inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones legales; ni se encuentran incursos directamente, ni su equipo de trabajo y/o sus directivos en conflicto de intereses (ii) que no se encuentran incursos en ninguna causal de disolución y/o liquidación, o liquidación judicial o voluntaria en Colombia o cualquier jurisdicción; (iii) que no se encuentran reportados en el Boletín de Responsables Fiscales vigente, publicado por la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, en concordancia con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 y demás normas que lo modifiquen, complementen y/o sustituyan; (iv) que no se encuentran reportados en el SIRI de la Procuraduría General de la Nación con sanción que implique inhabilidad vigente. Dichas afirmaciones se entenderán prestadas con la suscripción del Anexo 2; (v) si se encuentra adelantando algún proceso de escisión, fusión, reorganización empresarial, cambios en el control societario, con el fin de conocer el estado actual de la persona jurídica”.

²⁹ “(l) Que no me(nos) encuentro(amos) ni personal ni corporativamente, incurso(s) en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en las Leyes 1150 de 2007, 1474 de 2011 y 2014 de 2019, en el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y demás disposiciones legales vigentes”.

³⁰ Cabe aclarar que para verificar la información suministrada sobre inhabilidades y otros aspectos, el pliego dispone (se transcribe) “7.4 INFORMACIÓN INEXACTA Y PREVENCIÓN DE ACTOS DE CORRUPCIÓN. La ANI se reserva el derecho de verificar integralmente la autenticidad, exactitud y coherencia de la información aportada por el Oferente, pudiendo acudir para ello a las personas, empresas o entidades respectivas de donde provenga la información. La ANI se reserva el derecho de verificar y solicitar que se complemente, subsane o aclare la información presentada por el Oferente para la acreditación de las exigencias establecidas en el presente Pliego de Condiciones en el(los) momento(s) establecido(s) para estos efectos. Cuando exista inconsistencia entre la información suministrada por el Oferente y la efectivamente obtenida o suministrada a la ANI por la fuente de donde proviene la información, el documento que la contenga se entenderá como no presentado.

(…)

Los Oferentes, con la presentación de su Oferta, declaran bajo la gravedad de juramento que, en caso de ser solicitado por la ANI o cualquier Autoridad Estatal, suministrarán toda la información necesaria para la verificación de la inexistencia de cualquier conflicto de interés, inhabilidad y/o incompatibilidad, actos de corrupción, colusión y aquellos que afecten la libre y leal competencia, en expresa aplicación del principio de transparencia como lineamiento íntegro de la contratación pública y de la actuación de los particulares ante la ANI”.

inhabilidad legal, en la medida en que un oferente incurso en un proceso por soborno transnacional no puede suscribir la carta de presentación de la oferta en los términos exigidos por el Anexo 2 del pliego. Por ende, esta disposición genera una restricción material a la capacidad negocial del oferente, equiparable a una inhabilidad, mediante una disposición carente de sustento legal expreso.

En virtud de lo anterior, se concluye que, con lo que se cuenta en este momento, es posible para el Despacho concluir que el acápite demandado produce, en términos materiales, las mismas consecuencias jurídicas de una inhabilidad. Por tanto, la actuación de la ANI podría configurarse como una extralimitación de sus funciones, al atribuirse una competencia que corresponde de manera reservada al legislador, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política. Lo anterior, por supuesto, no significa un prejuzgamiento y es posible que en el transcurso del proceso se advierta lo contrario.

Dicho esto, en esta providencia, el Despacho decretará la medida cautelar solicitada por la parte actora, concerniente a suspender provisionalmente el literal “U” del “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta” del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB- 001-2024.

1. Otro aspecto

Conforme el índice 18 en SAMAI, el 25 de marzo de 2025, se allegó poder otorgado por el señor Carlos Ricardo Mendieta Pineda, en su calidad de Gerente de Proyectos o Funcional Código G2 Grado 09 (E) de la Planta del Despacho del presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura al abogado Sócrates Fernando Castillo Caicedo, identificado con CC No. 1.030.537.502 y TP No. 214.995 del C.S. de la J. para que representara los intereses de la entidad demandada. En virtud de que el poder otorgado cumple los requisitos legales establecidos en el artículo 74 del Código General del Proceso se le reconocerá personería al abogado para que represente los intereses de su poderdante, en los términos y para los fines a los que refiere el poder conferido.

El despacho, en consecuencia,

1. RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional del literal “U” del “Anexo 2 – Carta de Presentación de la Oferta” del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-001-2024, proferida por la ANI, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Sócrates Fernando Castillo Caicedo, identificado con cedula de ciudadanía No. 1.030.537.502 y portador de la tarjeta profesional No. 214.995 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de Ley 2080 de 2021.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FCG

Firmado Electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado

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