SUSPENSION PROVISIONAL - Acuerdo 002 de 2004 expedido por la Junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión / JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Procedimiento especial. Acto administrativo de carácter general / COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Junta directiva. Procedimiento especial para la adopción de Acuerdo / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER GENERAL - Difusión / FIJACION DE TARIFA - Compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción / TELEVISION POR SUSCRIPCION - Compensación por la explotación
La Sala observa que ley 182 de 1995 en los apartes señalados como infringidos estableció que para la adopción de los actos de carácter general de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se debería seguir el procedimiento especial contenido en la misma norma (art. 13) según el cual, como paso previo a la expedición de actos de carácter general, la Junta estaba en la obligación de comunicar a sus destinatarios a través de un medio de amplia difusión, la materia objeto de reglamentación y la concesión de un término de dos meses a los interesados para la presentación de las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema objeto de regulación. Observa la Sala que la confrontación entre el artículo 13 de la ley 182 de 1995 y el acuerdo No. 002 de 2004 de la CNTV, objeto de censura, permite concluir de manera directa la existencia de violación ostensible y flagrante de la primera norma, teniendo en cuenta que pese a que el Acuerdo demandado es un acto administrativo de carácter general y fue expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, ésta no siguió el procedimiento previsto por la ley para dicha clase de actos, situación que puede apreciarse del simple cotejo de las motivaciones que precedieron la expedición del Acuerdo acusado, en el cual se fijó la mencionada tarifa. En efecto: De un lado cabe hacer notar que el artículo sobre el cual recayó el cargo de violación (vigente para la fecha de expedición del acuerdo No. 002 de 2004) previó un procedimiento especial para los actos administrativos generales de competencia de la Junta Directiva de dicha Comisión y señaló que debería seguirse siempre que se tratara de expedir esa clase de decisiones, en consecuencia cuando la Administración omitió los pasos previstos en la norma y no comunicó en forma previa a la fijación de las tarifas, la materia que se proponía reglamentar, sino que con base en la desaparición de los fundamentos legales de la suspensión provisional dictó de plano un nuevo acto similar al suspendido, incurrió en desacato flagrante de la norma superior, la cual era de obligatorio cumplimiento. Y, de otro lado advierte esta Corporación que le asiste razón al demandante cuando sostiene que de la motivación del acto administrativo censurado se desprende su falta de sujeción al procedimiento de ley y que la autoridad que lo dictó no estaba facultada legalmente para escoger que asuntos materia de reglamentación debían sujetarse a dicho procedimiento y cuáles no, dado el carácter imperativo de la disposición normativa, y su extensión a todos los casos en los que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión ejerza su competencia mediante la expedición de actos generales, descartando de plano la presencia de situaciones de excepción. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-351/04 de la Corte Constitucional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00019-00(27727)
Actor: LUIS AUGUSTO CAMACHO PINZON
Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION
Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD
I. El día 31 de mayo de 2004, en ejercicio de la acción pública de nulidad, el ciudadano Luis Augusto Camacho Pinzón, en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación en contra de la Comisión Nacional de Televisión (fols. 2 a 26):
1. PRETENSIONES
. En forma principal se deprecó la nulidad del Acuerdo No. 002 de 2004 expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y,
. En forma subsidiaria y en el evento de que no prosperara la anterior petición, se declare parcialmente la nulidad de dicho Acuerdo en los apartes correspondientes a "los concesionarios del servicio de televisión por suscripción" contenidos en los artículos 1 al 6 (fols 4 y 5).
2. HECHOS DE LA DEMANDA:
a. El Congreso de la República mediante la ley 182 de 1995 conformó la Comisión Nacional de Televisión; en el artículo 5 le otorgó entre otras funciones a dicha Comisión, a través de la Junta Directiva, fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión y la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.
b. La mencionada ley al clasificar el servicio de televisión de acuerdo con la tecnología empleada en la transmisión y el servicio en función del usuario, diferenció el servicio de televisión por suscripción (cableada y cerrada) y el servicio de televisión satelital o directa al hogar: la televisión por suscripción como aquella que le llega al usuario a través de cable físico (coaxial o fibra óptica) suministrada por el concesionario de televisión por suscripción, el cual es servido sin la utilización de espectro electromagnético ni frecuencia alguna; y la televisión satelital como aquella que también le llega al usuario pero directamente del satélite al televisor sin que medie medio físico alguno porque utiliza el espectro electromagnético o radioeléctrico; este servicio es prestado por sociedades autorizadas mediante licencia, no por concesión, otorgada por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
c. Mediante el Acuerdo No. 005 de 1996, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión autorizó el ingreso al país del sistema de televisión satelital, denominada televisión directa al hogar (DBS) y por el Acuerdo No. 014 de 1997 reglamentó el servicio de televisión por suscripción, adoptó el plan de promoción y normalización de dicho servicio.
d. En ese último Acuerdo la Comisión, con fundamento en el ordinal g) art. 5 y ordinal b) art. 12 de la ley 182 de 1995, fijó por concepto de compensación por la prestación o explotación del servicio de televisión por suscripción de los concesionarios, el 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes de la prestación del servicio facturado por los concesionarios (art. 36,1), tarifa que fue aplicada a los contratos de concesión otorgados por la Comisión Nacional de Televisión conforme a las licitaciones Nos. 001, 002, y 003 de 1999.
e. El Congreso Nacional y ante la difícil situación por la que atravesaban los concesionarios del servicio de televisión por suscripción y con el fin de hacer posible la prestación normal de ese servicio derogó en forma expresa y por el término de 3 meses el ordinal g) artículo 5 de la ley 182 de 1995, mediante el artículo 6 de la ley 680 de 2001, y facultó a la Comisión Nacional de Televisión para fijar los derechos, tasas y tarifas que debía percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión.
f. Para la concreción de la rebaja tarifaria dentro del término perentorio de los tres meses, la ley le ordenó a la Comisión que en tratándose de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, la tarifa a aplicar sería anual y del tres por ciento 3% de los ingresos anuales netos causados por ser la vigente en ese momento en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado por el servicio de difusión (Decreto reglamentario 2041 de 1998, modificado parcialmente por el decreto 1705 de 1999)".
g. La ley 680 de 2001 para la modificación de las tarifas en los términos señalados, autorizó a la Comisión Nacional de Televisión y a las Juntas Administradoras de los Canales Regionales para que dentro de los 3 meses siguientes a su vigencia, revisará, modificara y reestructurara los actuales contratos con los operadores privados, con los concesionarios de los espacios de televisión etc.
h. La junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión atendiendo parcialmente lo ordenado por el legislador en la ley 680 de 2001 profirió el Acuerdo No. 003 del 13 de noviembre de 2001 mediante el cual se modificaron las tarifas por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción y para las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital, pero ordenando que éstos concesionarios debían pagar mensualmente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de estos servicios, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el respectivo periodo de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario "( ) decisión que contrarió flagrantemente el querer del legislador que de manera taxativa había determinado que la tarifa a cobrar era del 3% de los ingresos netos anuales causados y pagaderos por anualidades, Contrariedad con la ley que significó la demanda contra dicho acto administrativo".
i. El hoy actor con fundamento en esas razones impetró la nulidad contra los apartes del referido Acuerdo en cuanto aludía a los concesionarios de la televisión por suscripción y solicitó se declarara la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 003 del 13 de noviembre de 2001, para que dichos concesionarios no se vieran obligados a pagar la tarifa del 7.5% de los ingresos brutos mensuales pagaderos por mes, de la cual se encuentra conociendo el despacho del Consejero Dr. Ramiro Saavedra (exp. No. 23.410), proceso en el cual mediante auto del 27 de marzo de 2003 se decretó la suspensión provisional de los apartes demandados del Acuerdo "( ) por considerar que el legislativo le ordenó a la Comisión Nacional de Televisión la fijación de la tarifa del 3% de los ingresos netos anuales y, no la impuesta arbitrariamente del 7.5% de los ingresos brutos mensuales; decisión que además fue confirmada por auto del 24 de agosto de 2003".
j. En consecuencia la Comisión Nacional de Televisión procedió a informar mediante Circular 011 del 10 de septiembre de 2003 a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción que en acatamiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado, en adelante la tarifa a cobrar sería del 3% de los ingresos netos causados.
k. Pese a lo anterior, la Junta Directiva de la Comisión de Televisión mediante el Acuerdo 002 de 2004 desconoció unilateralmente los efectos de la suspensión provisional decretada por el Concejo de Estado e impuso nuevamente la tarifa del 7.5% a los ingresos mensuales de los concesionarios de televisión por suscripción "( ) argumentando que la declaratoria parcial de inconstitucionalidad del último inciso del artículo 6 de la ley 680 de 2001, sentencia C-351 de abril 20 de 2004, hace desaparecer los fundamentos legales de la suspensión decretada un año antes. Para la demandada, la decisión de inexequibilidad de la norma invalida lo ejecutado en función de ella, lo que equivale, según su criterio inadmisible, a entronizar en nuestro sistema jurídico la irretroactividad de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad; o lo que es igual, echar por la borda la estabilidad de las relaciones concretadas bajo la vigencia de una ley presumiblemente válida, garantía de estabilidad, armonía social, seriedad y seguridad de los actos jurídicos".
l. De otra parte señaló que el Acuerdo demandado había omitido también y en forma deliberada el procedimiento establecido para su adopción, situación que además se reconoce en la parte final de los considerandos del acto administrativo que se acusa; que de conformidad con el artículo 13 de la ley 182 de 1995 dentro del procedimiento de adopción de los actos administrativos de carácter general de competencia de la Comisión Nacional de Televisión se encontraba la comunicación por la Junta a través de los medios de comunicación de amplia difusión de la materia que se pretende reglamentar y la concesión de un término de 2 meses a los interesados para que presentaran las observaciones que consideraran pertinentes sobre el tema objeto de regulación, ninguna de las cuales, señala, se cumplieron en forma previa a la expedición del mencionado acuerdo, generándose su nulidad por violación del debido proceso (fols 5 a 13).
3. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL:
El actor, en capítulo aparte de la demanda solicitó el decreto de la medida cautelar de los efectos de los artículos 1 a 6 del Acuerdo 002 de 2004 de la Comisión Nacional de Televisión por la manifiesta infracción del artículo 13 de la ley 182 de 1995 y por falsa motivación y subsidiariamente solicitó la nulidad de los apartes que en dicho articulado se refieren a los concesionarios de televisión por suscripción, los cuales serán objeto de mención y estudio en los considerandos de esta providencian (fols 17 a 23).
Para resolver se hacen las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la medida cautelar deprecadas.
- COMPETENCIA FUNCIONAL:
Por tratarse de una demanda de simple nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, dirigida contra un acto administrativo general de orden nacional como lo es el Acuerdo No. 002 del 18 de mayo de 2004 de la CNTV y versar los artículos demandados sobre aspectos contractuales, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia (art. 97; num. 1° art. 128 C. C. A.).
B. ESTUDIO DE LA MEDIDA PROVISIONAL:
1. CENSURAS:
Quebranto de los artículos constitucionales 90 y 122, 237, 238, 241; y de los legales números: 13 de la ley 182 de 1995; 11 y 12 de la ley 270 de 1996 y 158 del Código Contencioso Administrativo:
2. CONCEPTO DEL QUEBRANTO:
El actor reprocha la expedición del Acuerdo acusado por no sujetarse al procedimiento previsto en la ley 182 de 1995 y por falsa motivación, cuando so pretexto de hacer uso de la facultad reglamentaria la CNTV reprodujo un acto suspendido por el Consejo de Estado, prevalido de una decisión de la Corte Constitucional; y arguyó:
a. La infracción manifiesta del artículo 13 de la ley 182 de 1995 contentivo del procedimiento que debe seguir la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en la expedición de los actos administrativos de carácter general, ya que con antelación a la producción del acto demandado la CNTV no cumplió con el deber consagrado en ella, de convocar a los posibles afectados con la decisión, situación que además contradice los artículos 6, 90 y 122 de la Carta Política que contemplan la sujeción de las distintas autoridades a la ley y su responsabilidad por la omisión o el exceso al marco regulador de su actuación.
Tal infracción, dice el actor, se desprende al observar detenidamente las consideraciones y la resolutiva del acto impugnado, en las cuales se pone de manifiesto que tal procedimiento será acatado pero para dictar el Acuerdo mediante el cual se fije una nueva tarifa con base en las previsiones establecidas en el literal g) artículo 5 de la misma normatividad, arrogándose la facultad de señalar en qué casos de adopción de actos de carácter general que sean de su competencia se da aplicación a la norma y en cuales según su libre albedrío no se aplica, y al no encontrarse ninguna referencia en la parte considerativa sobre las manifestaciones efectuadas por los afectados con el acto administrativo demandado "( ) y no podía hacer alusión a ellas, es más, ni siquiera a que éstos habían sido citados, porque sencillamente nunca fueron convocados, con evidente violación del orden legal al que se encuentra sujeta una actuación como la que aquí se demanda".
b. La falsa motivación del acto y violación a normas de carácter supralegal (arts 237, 238, 241 de la Carta política, 11 y 12 de la ley 270 de 1996), afirma el actor, se da cuando a través del Acuerdo demandado se revocó, en ejercicio de la potestad reglamentaria, la decisión judicial del Consejo de Estado mediante la cual se había suspendido provisionalmente un acto administrativo similar al demandado, prevalido de una decisión de la Corte Constitucional que declaró inexequible la expresión acusada del último inciso del artículo 6 de la ley 680 de 2001, el cual disponía que a los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción se aplicarían en lo pertinente las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas, para los servicios de telecomunicaciones establecidas en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado.
Argumentó, sobre el particular, que ninguna de esas normas, contenidas en la Carta Política y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, prevé la posibilidad legal de que un fallo en materia de constitucionalidad proferido por la Corte Constitucional tenga la virtud de revocar una decisión tomada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo y que eso fue lo que hizo el Director de la Comisión Nacional de Televisión cuando reprodujo un acto administrativo que estaba suspendido por decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2003 confirmada por auto del 24 de julio del mismo año y revivió la imposición arbitraria de la tarifa del 7,5% a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, conducta prohibida por el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, ya que no habían desaparecido los fundamentos legales de la suspensión. Y aludió, por último, al ejercicio separado de funciones por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y a que la decisión de uno de éstos órganos no puede interceder en las decisiones emitidas por el otro de conformidad con lo previsto en elos artículos 11, y 12 de la ley 270 de 1996 y 237, 238 y 241 de la Constitución Nacional (fols 17 a 24).
3. SUPUESTOS LEGALES DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Según el artículo 152 del C. C. A. esta jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos:
"1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor." (art. 152 del C. C. A. subrog. art. 31 Dec. esp. 2304 de 1989). Subrayas fuera del texto.
Entonces, si la demanda se presenta en ejercicio de la acción de nulidad basta "que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud".
Para que proceda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado debe ser evidente el quebranto, por confrontación directa, frente a las normas superiores que se enuncian como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud; es necesario que aparezca que el quebranto sin elucubración alguna, es decir por el solo cotejo, pues de no ser así la medida deprecada debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y esta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mism
.
Enseguida se hará referencia a las consideraciones pertinentes del acto demandado y que tienen relación con los cargos que se invocan.
4. CONFRONTACIÓN DIRECTA:
El demandante sustenta la medida de suspensión provisional en la infracción manifiesta del artículo 13 de la ley 182 de 1995, en primer lugar al haber omitido, la CNTV, en la expedición del Acuerdo No. 02 de 2004 el procedimiento previsto en aquella ley, el cual contempla la convocatoria a los posibles afectados con la decisión y, en segundo lugar, en la falsa motivación del acto acusado y por tanto al vulnerar los artículos 237, 238 y 241 de la Carta Política, 11 y 12 de la Ley 270 de 1996 y 158 del Código Contencioso Administrativo, derivada de haber revivido un acto que se encontraba legalmente suspendido.
a. PRIMER CARGO:
La Sala observa que ley 182 de 1995 en los apartes señalados como infringidos estableció que para la adopción de los actos de carácter general de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se debería seguir el procedimiento especial contenido en la misma norma (art. 13) según el cual, como paso previo a la expedición de actos de carácter general, la Junta estaba en la obligación de comunicar a sus destinatarios a través de un medio de amplia difusión, la materia objeto de reglamentación y la concesión de un término de dos meses a los interesados para la presentación de las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema objeto de regulación. En efecto, dicha disposición indica lo siguiente:
"ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA ADOPCIÓN DE ACUERDOS. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento:
a) La Junta Directiva deberá comunicar a través de los medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone a reglamentar.
b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación.
c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente.
d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la ley 58 de 1995 o en las normas que la modifiquen o sustituyan.
A través del acto demandado, Acuerdo 002 de 2004, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión fijó la tarifa por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital directa en el 7,5% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes de la prestación de esos servicios; señaló al efecto que dado que habían desaparecido los fundamentos legales de la suspensión provisional del Acuerdo 003 del 7 de noviembre de 2001 decretada por el Consejo de Estado por auto del 27 de marzo de 2003, a raíz de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-351 del 20 de abril de 2004, era procedente la fijación de plano de las tarifas sin el agotamiento del procedimiento administrativo previsto en la ley. Es así como dentro de las consideraciones se indicó que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión había decidido iniciar el trámite previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995 para dictar el Acuerdo mediante el cual se fije una nueva tarifa con base en las previsiones del literal g) artículo 5 IBIDEM, pero que mientras se surtía ese procedimiento y en razón a la declaratoria de inexequibilidad, la Junta Directiva atendiendo la decisión adoptada en sesión del 7 de noviembre de 2001 y con base en la ley 680 de 2001 procedía a fijar la mencionada tarifa (fols 31 vuelto y 32).
Observa la Sala que la confrontación entre el artículo 13 de la ley 182 de 1995 y el acuerdo No. 002 de 2004 de la CNTV, objeto de censura, permite concluir de manera directa la existencia de violación ostensible y flagrante de la primera norma, teniendo en cuenta que pese a que el Acuerdo demandado es un acto administrativo de carácter general y fue expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, ésta no siguió el procedimiento previsto por la ley para dicha clase de actos, situación que puede apreciarse del simple cotejo de las motivaciones que precedieron la expedición del Acuerdo acusado, en el cual se fijó la mencionada tarifa. En efecto:
De un lado cabe hacer notar que el artículo sobre el cual recayó el cargo de violación (vigente para la fecha de expedición del acuerdo No. 002 de 2004) previó un procedimiento especial para los actos administrativos generales de competencia de la Junta Directiva de dicha Comisión y señaló que debería seguirse siempre que se tratara de expedir esa clase de decisiones, en consecuencia cuando la Administración omitió los pasos previstos en la norma y no comunicó en forma previa a la fijación de las tarifas, la materia que se proponía reglamentar, sino que con base en la desaparición de los fundamentos legales de la suspensión provisional dictó de plano un nuevo acto similar al suspendido, incurrió en desacato flagrante de la norma superior, la cual era de obligatorio cumplimiento. Y, de otro lado advierte esta Corporación que le asiste razón al demandante cuando sostiene que de la motivación del acto administrativo censurado se desprende su falta de sujeción al procedimiento de ley y que la autoridad que lo dictó no estaba facultada legalmente para escoger que asuntos materia de reglamentación debían sujetarse a dicho procedimiento y cuáles no, dado el carácter imperativo de la disposición normativa, y su extensión a todos los casos en los que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión ejerza su competencia mediante la expedición de actos generales, descartando de plano la presencia de situaciones de excepción.
Ahora la decisión emitida por la Corte Constitucional en sentencia C-351 de 2004 no afectó en ningún sentido el procedimiento previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995, dado que en ella se decidió sobre la exequibilidad de los artículos 5 de la ley 182 de 1995 y 6 de la ley 680 de 2001, sin ninguna incidencia sobre el punto materia de estudio.
A continuación se citan los apartes pertinentes del Acuerdo acusado:
"( ) Que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión ha decidido iniciar el trámite previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995 para dictar el acuerdo mediante el cual se fija una nueva tarifa con base en las previsiones establecidas en el literal g) del artículo 5 de la misma normatividad;
Que mientras se surte el procedimiento anterior y en razón de la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional, en sentencia C-351 del 20 de abril de 2004 y habiendo desaparecido los fundamentos legales de la suspensión, la junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en sesión del 18 de mayo de 2004, Acta No. 1065, atendiendo la decisión adoptada en sesión del 7 de noviembre de 2001, según consta en acta número 861, con base en la ley 680 de 2001 y motivada por las circunstancias económicas, la modernización de la industria de la Televisión por suscripción, así como las situaciones que han impactado el mercado del sector,
ACUERDA:
ARTÍCULO 1. CAMPO DE APLICACIÓN. El presente acuerdo se aplica a los concesionarios de Televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH).
ARTÍCULO 2. VALOR. Los concesionarios de Televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH), pagarán directamente a la Comisión nacional de Televisión, como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de éstos servicios, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente periodo de casación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario ( ) (negrilla fuera del texto original; fols 31 vuelto y 32).
En esas condiciones se concluye que el Acuerdo No. 002 de 2004 de la CNTV infringió en forma ostensible y de manera directa el artículo 13 de la ley 182 de 1995, al no haber dado cumplimiento a las formalidades previstas para su formación en el ordenamiento jurídico superior vigente, para cuando se expidió, conduciendo a que su expedición fuese irregular y por tanto a que se reúnan los supuestos legales para la suspensión provisional de sus efectos.
b. SEGUNDO CARGO:
No está llamado a prosperar como pasa a verse, no sin antes aclarar que pese a que el actor lo edifica sobre la falsa motivación, en realidad la glosa tiene que ver con la manifiesta infracción del ordenamiento superior contenido en los artículos 237, 238 y 241 de la Carta Política, 11 y 12 de la ley 270 de 1996 y 158 del Código Contencioso Administrativo por haberse revivido un acto administrativo que está suspendido provisionalmente, en contravía de lo dispuesto en el último artículo citado y en las normas que prevén el ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder judicial, los órganos que la integran y sus diferentes funciones.
La confrontación de las normas superiores enunciadas y el acto acusado permiten desvirtuar la connotación de violación manifiesta. En efecto: Si bien existe una clara prohibición en el Código Contencioso Administrativo (art. 158) según la cual, en primer lugar, ningún acto administrativo anulado o suspendido provisionalmente puede ser reproducido por quien lo dictó, dicha prohibición está condicionada a que el acto conserve en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas; y, en segundo lugar, será posible su reproducción si con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.
Y como en el Acuerdo demandado, se dijo reproducir el contenido del acuerdo No.003 de 2001 suspendido provisionalmente por la Sección Tercera de esta Corporación mediante auto de 27 de marzo de 2003 confirmado por auto del 24 de julio siguiente, por haber desaparecido los fundamentos legales de la suspensión a raíz de la sentencia C - 351 de la Corte Constitucional de 20 de abril de 2004 en la que se declaró inexequible la norma que hacía aplicables a los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción las disposiciones que regían en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas para los servicios de telecomunicaciones establecidas en el régimen unificado, es claro que en principio el acto glosado se encontraría dentro de la excepción prevista por la ley y que hace posible reproducir un acto anulado o suspendido.
Sin embargo, como surgen multiplicidad de cuestionamientos de fondo ante dicha censura, ellos deben resolverse en la sentencia luego del debate procesal y por lo mismo la ausencia del supuesto de flagrante quebranto se hace nugatoria la medida solicitada; a modo de ejemplo se señalan los siguientes cuestionamientos: contenido y alcances de la sentencia emitida por la Corte Constitucional frente al acuerdo suspendido; efectos de ese pronunciamiento sobre la providencia en la que se suspendió provisionalmente el acuerdo No. 003 de 2001; ¿si el acto demandado conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, si se entiende que hay desaparición de los fundamentos legales de la suspensión? a raíz del pronunciamiento de la Corte declarando inexequible la norma con fundamento en la cual fue suspendido el acto inicial etc, aspectos que no surgen del simple cotejo normativo, ya que exigen un juicioso análisis del tema propio de la sentencia de fondo y no del decreto de la medida cautelar solicitada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE:
PRIMERO. Por reunir los requisitos formales ADMÍTESE la demanda de acción pública de nulidad.
SEGUNDO. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Presidente de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y al Ministerio Público.
TERCERO. FíJESE EN LISTA por el término de diez (10) días.
CUARTO. SUSPÉNDENSE PROVISIONALMENTE los efectos del Acuerdo No. 002 del 18 de mayo de 2004, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, "por el cual se fijó la tarifa por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital directa", de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, y CÚMPLASE.
Ruth Stella Correa Palacio
Presidenta
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra
