Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14226 de 2006

ACCION DE NULIDAD - Derogatoria tácita / DEROGACION TACITA - Acción de nulidad /  PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Acción de nulidad contra norma derogada / NORMA DEROGADA - Acción de nulidad. Procedencia

El acto acusado se expidió como un desarrollo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 -trascrito en el capítulo de hechos de la demanda-, el cual fue posteriormente modificado por la Ley 689 de 2001 artículo 3, es decir, el texto original del artículo 31 fue derogado tácitamente, lo cual podría llevar a entender que el acto enjuiciado perdió su vigencia, sin embargo entra la Sala a analizar la posible nulidad del Acuerdo que lo desarrolló, en virtud de que mediante la acción de nulidad se busca la protección de la legalidad en abstracto, y mientras un acto administrativo no haya sido expresamente anulado y por consiguiente expulsado del ordenamiento jurídico, conserva la presunción de legalidad que lo ampara y por consiguiente continúa irradiando efectos sobre las situaciones que de él surgieron en un momento dado.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 22 de marzo de 2001, Exp. No. 9840, C. P. Alier Eduardo  Hernández Enríquez.  

ACCION DE NULIDAD -  Infracción de normas en las que debió fundarse. Causal genérica / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Infracción. Acción de nulidad / ACTO ILEGAL  - Viciado de nulidad / JURISDICCION ROGADA - Ambito

El artículo 84 del C. C. A., dispone que la acción de nulidad de los actos administrativos procede entre otros motivos, cuando tales actos infrinjen las normas en que deberían fundarse. Dicha causal ha sido entendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina, como la causal genérica de invalidación de los actos de la administración y se configura cuando el acto administrativo no se ajusta a las normas superiores a las cuales debía respeto y acatamiento en la medida en que éstas le imponen al acto su finalidad y objeto. Lo anterior es una consecuencia directa del respeto al principio de legalidad que debe regir toda actuación administrativa, ya que es claro que mientras los particulares tienen la potestad de llevar a cabo todo aquello que no les está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico, la administración únicamente puede actuar dentro de la órbita de sus competencias, asignadas a través de la Ley, como un desarrollo de la Constitución, y atendiendo el tenor del artículo 12 de la Ley 153 de 1887. En ese orden de ideas, cuando la administración viola el principio de legalidad, el acto con el cual ejecuta dicha violación es calificado como un acto ilegal y por consiguiente se encuentra viciado de nulidad, la cual puede ser declarada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando sea incoada la acción de simple nulidad -artículo 84 C. C. A.- siempre que prosperen los motivos invocados en la demanda. Al respecto se debe recordar que el proceso contencioso administrativo hace parte de la llamada “justicia rogada”, es decir, el juez administrativo en sus decisiones no puede resolver cuestiones no planteadas en la demanda -artículo 137 Ibídem-, sin embargo el concepto de jurisdicción rogada no impide al juez administrativo proteger derechos fundamentales, o cualquier otra parte del ordenamiento jurídico que se  demuestre efectivamente violada, en el caso de las acciones de simple nulidad -aunque se aparten de las normas que se denuncian como vulneradas-. Ahora bien, esta causal genérica de nulidad de actos administrativos, se hace evidente ante el simple estudio comparativo entre el acto acusado y la norma o normas de superior jerarquía a las debía ajustarse el primero y su resultado será la constatación de una violación al ordenamiento jurídico superior, bien sea por exceso o por defecto en su aplicación.  Nota de Relatoría: Ver  Sentencia C-197 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell, de la Corte Constitucional.

ACCION DE NULIDAD - Funcionario incompetente / COMPETENCIA - Reglas. Orden público / COMPETENCIA - Determinación / INCOMPETENCIA - Clases: material, temporal y territorial / INCOMPETENCIA MATERIAL - Ejercicio de potestades / INCOMPETENCIA TEMPORAL - Concepto / INCOMPETENCIA TERRITORIAL - Concepto

El artículo 84 del C. C. A. señala también que la nulidad de los actos administrativos procede cuando éstos han sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes. Tal causal se desprende de la regla general de que toda actuación de un órgano o funcionario de la Administración, debe estar conforme con las competencias que de manera estricta y taxativa le hayan sido asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento, lo contrario genera la “ineptitud del agente”, que consiste en su imposibilidad de conseguir actuaciones administrativas válidas, cuyo efecto no puede ser otro que el de la nulidad del acto administrativo en atención a que las reglas sobre competencia son de orden público. La competencia se encuentra determinada por básicamente por tres elementos: material, temporal y territorial, y su vulneración produce incompetencia. Debe llamarse la atención acerca de que los anteriores no son los únicos motivos de incompetencia, es decir, no son taxativos ni excluyentes. La incompetencia en razón de la materia se concreta sobre el objeto específico del acto, esto es, sobre las potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la Administración, y puede darse por ejercicio de potestades de las que se carece y que están en cabeza de otro, por ejercicio de competencias inexistentes, o por exceso en el ejercicio de las potestades asignadas. La incompetencia en razón de la temporalidad, hace referencia a los casos en que las competencias asignadas a un órgano o funcionario de la Administración, deben ser ejercidas bajo condiciones de tiempo, y puede ocurrir que las potestades se ejerzan antes de tiempo o con posterioridad al momento en que la administración podía actuar válidamente.  La incompetencia en razón del territorio se presenta cuando las competencias se ejercen por fuera del ámbito territorial asignado al organismo o funcionario de la administración.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., mayo once (11) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-26-000-1997-14226-00(14226)

Actor: NATALIA BERNAL CANO

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sala, en única instancia, a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual la abogada NATALIA BERNAL CANO, actuando en nombre propio, el 17 de octubre de 1997 presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en al artículo 84 del C. C. A. (fls. 7 a 12 c.p.), en contra del Acuerdo No. JD-015 del 21 de abril de 1997, por el cual se expide el reglamento general para los contratos de que trata el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, proferido por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM.

I. ANTECEDENTES

PRETENSIONES

En el escrito de la demanda, la actora solicitó (fl. 7 c.p.):

“Que se declare la nulidad del acuerdo Número JD-015 de 1997 por el cual se expide el reglamento general para los contratos de que trata el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 expedido en Santa Fe de Bogotá, D.C. a 21 de Abril de 1997 por el Presidente de la junta directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.”

EL ACTO ACUSADO

A continuación se transcribe el acuerdo Número JD-015 de 1997:

ACUERDO JD-015 DE 1997

(abril 21)

Por el cual se expide el reglamento general para los contratos de que trata el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

La Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en ejercicio de sus facultades, especialmente de las que le confiere el artículo 11, numerales 1, 22 y 24 de los estatutos, aprobados mediante Decreto 666 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, tiene por objeto la prestación y explotación de servicios de telecomunicaciones, entre los que se encuentran los servicios de telefonía básica conmutada local, telefonía móvil rural y larga distancia nacional e internacional, regulados por la Ley 142 de 1994;

Que la Ley 142 de 1994 en su artículo 31 señala que en materia de contratación, las entidades estatales que presten servicios públicos a los que se refiere dicha ley, y que tengan por objeto la prestación de los mismos, se regirán por el parágrafo 1° del artículo 32 de la ley 80 de 1993;

Que a su vez el artículo 32, parágrafo 1° de la ley 80 de 1993 dispone que los contratos que celebren esta clase de entidades, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en dicho estatuto general de contratación y se regirán por las normas legales y reglamentarias aplicables a las citadas actividades;

(…)

Que aun cuando los contratos amparados bajo la normatividad contenida en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 se sujetan al régimen de derecho privado, la Junta Directiva, en ejercicio de la función que le asigna el artículo 11 de los Estatutos de la Empresa, considera conveniente establecer un marco general para la celebración de estos contratos, y asignar al Presidente la función de su reglamentación, teniendo en cuenta el nuevo entorno de su competencia,

ACUERDA:

Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en este acuerdo se aplicarán a todos los contratos, cualesquiera que sea su objeto, que estén encaminados en forma directa o se requieran para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y de larga distancia nacional e internacional, regulados por la Ley 142 de 1994.

Artículo 2°. Régimen legal. Los contratos de que trata el artículo anterior se regirán por las normas del derecho privado, por las señaladas en el presente acuerdo y por las que expida el Presidente de la Empresa en ejercicio de la función de reglamentación que se le asigna, sin perjuicio del cumplimiento de las normas presupuestales aplicables a la empresa.

Parágrafo 1°. Los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos a que se refiere el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, se regirán por lo dispuesto en la misma.

Parágrafo 2°. Los contratos asociativos regulados por la Ley 37 de 1993, continuarán sujetos a sus disposiciones y al Acuerdo JD-020 de marzo 11 de 1993, Capítulo I, Título VII.

Artículo 3°. Finalidad del acuerdo. Para efectos de la aplicación de este acuerdo, se tendrá en cuenta que su finalidad está orientada a la ejecución oportuna de las actividades industriales y comerciales de Telecom, a la prestación eficiente de los servicios de telecomunicaciones regulados por la Ley 142 de 1994, y a la debida atención a los usuarios.

Artículo 4°. Competencia. La competencia para celebrar contratos en nombre y representación de Telecom corresponde al Presidente de la Empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 2° de los estatutos, quien podrá delegarla conforme con el plan de delegación de cuantías establecido por la Junta Directiva.

Artículo 5°. Presupuesto o estimativo de costos. Para determinar la modalidad de selección establecida en el artículo anterior, se tendrá en cuenta el presupuesto oficial o estimativo de costos elaborado por Telecom, previa consulta de los precios del mercado, independientemente del valor de las ofertas que se llegaren a presentar.

Artículo 6°. Modalidades de selección. Las modalidades de selección de contratistas, son las siguientes:

Solicitud de cotización única. Procede en los casos en los que el valor del presupuesto oficial o estimativo de costos fuere de hasta diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes;

Solicitud directa de tres o más cotizaciones. Procede en los casos en los que el valor del presupuesto oficial o estimativo de costos sea superior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo 1°. Cuando el Presidente de la Empresa delegue la función de contratar, podrá establecer cuantías inferiores a las señaladas en este artículo, a partir de las cuales la selección debe realizarse previa solicitud de dos o más cotizaciones.

Parágrafo 2°. Podrá contratarse con la obtención de por lo menos una cotización que cumpla con los requisitos establecidos por Telecom en la solicitud de cotización, siempre y cuando se cumpla con el trámite de solicitar el número mínimo de cotizaciones exigido, a personas que estén en capacidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Artículo 7°. Prescindencia de solicitud de cotizaciones. Podrá prescindirse de la solicitud de varias cotizaciones conforme a lo dispuesto en el artúculo anterior, en los siguientes casos:

Cuando solo se pueda celebrar el contrato con determinada persona, previa sustentación del funcionario responsable de la contratación;

Cuando se trate de contratos interadministrativos;

Cuando previo procedimiento establecido en el literal b) del artículo anterior no hubiere sido posible contratar;

Cuando se trate de precios fijados por autoridad competente;

Cuando se trate de contratos que tengan una relación directa con las actividades comerciales de la empresa, referidas a los servicios de que trata el artículo 1° del presente acuerdo;

Cuando por necesidades de interés público o referidas a la prestación del servicio, el Presidente de la Empresa lo considere necesario, previa sustentación de las razones técnicas y económicas;

Cuando hubiere urgencia manifiesta.

Artículo 8°. Contratación de urgencia. Podrá contratarse sin el lleno de formalidades previas y escritas, cuando se presenten situaciones de urgencia manifiesta, derivada de una previsible e inmediata paralización o suspensión del servicio o daños a la empresa o a terceros que no permitan el tiempo necesario para realizar el proceso de selección del contratista y formación del contrato escrito y su suscripción.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado expedido por el funcionario responsable de la contratación.

Inmediatamente fuere posible, se iniciarán los trámites con el contratista para elevar a orden o contrato escrito el acuerdo de voluntades y efectuar el registro presupuestal.

De la actuación y de los motivos que originaron la urgencia se dará informe por el Ordenador al Presidente de la Empresa. Cuando el ordenador fuere el Presidente, presentará el informe a la Junta Directiva.

Artículo 9°. Perfeccionamiento de los contratos. Los contratos a que se refiere el presente acuerdo se perfeccionarán cuando se logre el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación, éste se eleve a escrito y se efectúe el registro presupuestal.

Artículo 10°. Garantía, timbre y publicación. La garantía constituida a favor de la empresa estará sujeta a la aprobación de la instancia competente de Telecom.

El pago del impuesto de timbre procederá en los casos que determine la ley. Salvo estipulación en contrario, la publicación del contrato en el Diario Único de Contratación correrá por cuenta del contratista.

Artículo 11°. Cláusulas excepcionales. Las cláusulas excepcionales que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones determine, se insertarán obligatoriamente en los contratos que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

En los demás contratos se incluirán, siempre que la citada comisión lo haya autorizado de manera general o particular para determinado contrato, a solicitud de Telecom.

Lo relativo a las cláusulas excepcionales se regirá por lo dispuesto en los artículos 14 a 21 de la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten estas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Artículo 12°. Tránsito de legislación. Los procesos de selección y los contratos en curso a la fecha en que entre a regir el presente acuerdo, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su iniciación y celebración, respectivamente. Las adiciones o modificaciones que se suscriban a los contratos con posterioridad a este acuerdo, se sujetarán a lo dispuesto en el mismo.

Artículo 13°. Facultades. En desarrollo a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 19 de los estatutos de la empresa, se asigna al Presidente la función de reglamentar los aspectos previstos en este acuerdo y aquellos que se consideren necesarios para su debida aplicación, interpretación o complementación.

Artículo 14°. Vigencia y derogatoria. (…).

(…).

HECHOS

La demandante expuso los hechos que a continuación se resumen (fls. 7 a 9 c.p.):

1. El Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 41.433 del 11 de julio de 1994.
2. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, vigente en la época de los hechos, previó:

1. Artículo 31. Concordancia con el estatuto general de la contratación pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
2. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

1. Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala:

1. Parágrafo 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

1. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 3 de febrero de 1995, consideró que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, regula los contratos de las entidades encargadas de prestar servicios públicos domiciliarios cuando tengan por objeto la prestación de los mismos, y que tales contratos, con las excepciones previstas en la misma Ley, se rigen por el derecho privado.
2. En virtud de lo anterior, la Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en adelante TELECOM, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 11, numerales 1, 22 y 24 del Decreto 666 de 1993, mediante el cual el Gobierno Nacional aprobó los estatutos de dicha Junta Directiva, consideró pertinente establecer un marco general para la celebración de ese tipo de contratos y le asignó a su Presidente tal facultad reglamentaria; de esta manera, fue proferido el Acuerdo No. JD-015 del 21 de abril de 1997, por el cual se expidió el reglamento general para los contratos de que trata el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, publicado en el Diario Oficial No. 43.079 de julio 9 de 1997 y que constituye, en su totalidad, el acto administrativo acusado.

DISPOSICIONES VIOLADAS

La demandante consideró que el Acuerdo No. JD-015 de 1997 infringía el inciso 1 del artículo 25 de la Ley 142 de 1994 y el literal d) del artículo 74.3 de la misma Ley, los cuales disponen:

Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

(…).

Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

(…)

74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:

(…)

d. Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión

CONCEPTO DE LA VIOLACION

Primer cargo: Violación de las normas en que debería fundarse el acto administrativo acusado-.

La demandante consideró que el Acuerdo No. JD-015 de 1997 infringía el inciso 1 del artículo 25 de la Ley 142 de 1994 y el literal d) del artículo 74.3 Ibídem, toda vez que dicho Acuerdo establece una regulación amplia y genérica para toda clase de contratos, cualquiera que sea su objeto y que sean pertinentes para la prestación del servicio público de telecomunicaciones, sin precisar que cuando dichos contratos requieran la utilización del espectro electromagnético, debe existir licencia o contrato de concesión previo, cuyo otorgamiento debe ser reglamentado por parte de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

Segundo cargo: Incompetencia del funcionario que expidió el acto administrativo acusado-.

Indicó la actora que cuando la prestación del servicio público de telecomunicaciones requiera usar el espectro electromagnético, deben suscribirse contratos de concesión u otorgarse las licencias pertinentes, cuya reglamentación es una competencia de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones según lo previsto en el literal d) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, y no de la empresa prestadora del servicio, en este caso TELECOM, a través del Presidente de su Junta Directiva, quien al proferir el Acuerdo No. JD-015 de 1997, reguló de manera amplia “…todos los contratos, cualesquiera que sea su objeto, que estén encaminados en forma directa o se requieran para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y de larga distancia nacional e internacional, regulados por la Ley 142 de 1994”, como lo señala el artículo 1° del Acuerdo acusado.

Así mismo y con fundamento en las mismas argumentaciones, la accionante solicitó la suspensión provisional de la norma acusada.

TRAMITE PROCESAL

Mediante auto de mayo 7 de 1998 se admitió la  demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, por no configurarse la ostensible violación que exige la ley para su procedencia (fls. 16 a 19 c.p.), esta decisión fue notificada personalmente al Ministerio Público y a la parte demandada (fls. 20 vto. y 21 c.p.).

Así mismo, el proceso fue fijado en lista por el término de 10 días a efectos de correr el traslado de la demanda, al tenor del artículo 207 numeral 5 del C. C. A. (fl. 23 c.p.).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó oportunamente la demanda y se opuso a sus pretensiones en atención a las siguientes consideraciones (fls. 24 a 27 c.p.):

1. Señaló que el precepto acusado no viola el inciso 1 del artículo 25 de la Ley 142 de 1994, pues éste se ajusta armónicamente a dicha Ley y a la Constitución de 1991, al regular el proceso de selección objetiva y el perfeccionamiento de los contratos al interior de la entidad demandada, en aras de dar aplicación a los principios de transparencia, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones a la luz del artículo 209 C. P.
2. Precisó que el Acuerdo No. JD-015 de 1997 fue expedido por el órgano competente para ello, es decir, la Junta Directiva de TELECOM, en cabeza de su presidente y en ejercicio de las facultades a ella conferidas por los estatutos de la empresa, aprobados mediante el Decreto 666 de 1993, artículo 11, numerales 1, 22 y 24, y en desarrollo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
3. Afirmó que el acto acusado no vulnera ninguna norma superior, por cuanto no establece un ámbito amplio y genérico de regulación de los contratos del servicio público de telefonía, como lo afirmó la parte actora, sino que en realidad la norma está dirigida a establecer un procedimiento interno general para la selección objetiva de los contratistas de TELECOM, cuando en desarrollo de su objeto social, legal y estatutario, requiera celebrar contratos para el cumplimiento del mismo, es decir, para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y de larga distancia nacional e internacional.
4. Consideró que el Acuerdo en comento no reglamentó el uso del espectro electromagnético, por cuanto ello no es de su competencia, sino que es una función legalmente atribuida a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones según lo previsto en el literal d) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994; es decir, TELECOM no ha concedido licencia o contrato de concesión alguno para el uso del espectro electromagnético, a ninguna persona jurídica o natural, en atención precisamente a que ello escapa de su orbita funcional.
5. Indicó que lo anterior es aun más contundente si se tiene en cuenta que la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, con anterioridad a la expedición del acto acusado, profirió la Resolución No. 033 de 1996, modificada por las Resoluciones Nos. 040 y 046 del mismo año, con las cuales fijó las condiciones generales, el trámite de las solicitudes y los requisitos exigidos para  otorgar licencias a nuevos concesionarios operadores del servicio de larga distancia nacional e internacional y para el uso del espectro electromagnético.

PERIODO PROBATORIO

A través de auto de noviembre 30 de 1998 (fl. 50 c.p.), se ordenó oficiar a la C. R. T. para que aportara en copia auténtica las Resoluciones Nos. 033, 040 y 046 de 1996; se procedió de conformidad y tales documentos obran en el expediente (fls. 53 a 78 c.p.).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Agotado el periodo probatorio, la parte demandada procedió a presentar alegatos de conclusión, en los cuales reafirmó las apreciaciones elevadas en la contestación de la demanda (fls. 82 a 84 c.p.), la parte actora guardó silencio y la señora Procuradora V Delegada ante esta Corporación rindió concepto en los términos que a continuación se compendian (fls. 87 a 92 c.p.).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Solicitó se negaran las pretensiones de la demanda, en atención a que la actora no desvirtuó la legalidad del acto administrativo acusado, pues no demostró que fuera violatorio de las normas en que debía fundarse o que hubiere sido expedido por un funcionario incompetente para ello.

Señaló que la Junta Directiva de TELECOM, al proferir el Acuerdo No. JD-015 de 1997, lo hizo dentro de las facultades a ella conferidas mediante el Decreto 666 de 1993, aprobatorio de los estatutos de la entidad, y para efectos de regular de manera general los contratos que la empresa celebre a su interior, cualquiera que sea su objeto, siempre que estén encaminados en forma directa o se requieran para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y de larga distancia nacional e internacional, regulados por la Ley 142 de 1994.

Consideró que de la simple lectura del acto acusado, se puede inferir que la entidad se limitó a reglamentar el régimen de su contratación, para cuando actúe como contratante con el fin de desarrollar su objeto social, y estableció para ello unos principios propios del estatuto de contratación administrativa, el sistema a seguir para la escogencia de sus contratistas y para la regulación del contrato que con éstos celebre, con el fin de lograr la prestación del servicio a ella encomendado; es así como los aspectos regulados fueron la competencia para contratar, las modalidades de la selección del contratista, la contratación de urgencia, el perfeccionamiento de los contratos, las garantías, las cláusulas excepcionales y las facultades del Presidente de la Junta Directiva de TELECOM para reglamentar los aspectos previstos en ese Acuerdo.

En consecuencia, no existe infracción al artículo 25 de la Ley 142 de 1994 por parte de la norma acusada, ya que éste se refiere a materias completamente diferentes a las reguladas por el Acuerdo en cuestión, pues dicho artículo 25 dispone la obligación para quienes presten servicios públicos, de obtener licencia o contrato de concesión para usar el uso del espectro electromagnético, como es el caso de TELECOM en su calidad de operador del servicio público de telefonía; mientras que el Acuerdo atacado no regula el convenio jurídico que para ese uso debe existir entre las entidades prestadoras de servicios públicos y el Estado, sino que se refiere al sistema de contratación por el cual se regirá TELECOM para celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio público a ella confiado. Por lo tanto, no es cierto que el acto enjuiciado establezca un ámbito amplio de regulación de los de los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones en general como lo afirma la demandante.

Finalmente manifestó que tampoco hay violación del artículo 74.3 literal d) Ibídem, toda vez que el Acuerdo cuestionado trata temas distintos a los asignados como función de la C. R. T., es decir la reglamentación del derecho a utilizar redes de telecomunicaciones del Estado, a través del otorgamiento de licencias o concesiones sobre el espectro electromagnético, así como señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por dicha concesión.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Por ser competente, pasa el Consejo de Estado a decidir de fondo, en única instancia, la presente acción de simple nulidad, en contra del Acuerdo No. JD-015 de 1997, proferido por la Junta directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECO–, previas las siguientes consideraciones:

1. Consideración previa-.

El acto acusado se expidió como un desarrollo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 -trascrito en el capítulo de hechos de la demanda-, el cual fue posteriormente modificado por la Ley 689 de 2001 artículo

, es decir, el texto original del artículo 31 fue derogado tácitamente, lo cual podría llevar a entender que el acto enjuiciado perdió su vigencia, sin embargo entra la Sala a analizar la posible nulidad del Acuerdo que lo desarrolló, en virtud de que mediante la acción de nulidad se busca la protección de la legalidad en abstracto, y mientras un acto administrativo no haya sido expresamente anulado y por consiguiente expulsado del ordenamiento jurídico, conserva la presunción de legalidad que lo ampara y por consiguiente continúa irradiando efectos sobre las situaciones que de él surgieron en un momento dado, así lo ha señalado en repetidas oportunidades esta corporación, al analizar la procedencia de la acción de nulidad frente a normas derogadas, cuyos argumentos se aplican perfectamente al caso en estudio:

“No obstante lo anterior, conforme a la doctrina reiterada de esta corporación, la derogación del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, dada la necesidad de mantener el imperio del orden jurídico y restablecer la legalidad, así como de considerar los efectos que el acto haya producido durante su vigencia. En efecto, es claro que un acto administrativo derogado sigue amparado por la presunción de legalidad, que sólo se desvirtúa con el pronunciamiento del juez, de lo cual resulta que el orden vulnerado no se restablece con la derogatoria del acto -que sólo surte efectos hacia el futuro-, sino con la declaración que el juez profiera sobre su legalidad, que tiene efectos ex tunc.

2. Análisis de los cargos invocados en la demanda-.

Primer cargo: Violación de las normas en que debería fundarse el acto administrativo acusado-.

Generalidades-.

El artículo 84 del C. C. A., dispone que la acción de nulidad de los actos administrativos procede entre otros motivos, cuando tales actos infrinjen las normas en que deberían fundarse. Dicha causal ha sido entendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrin, como la causal genérica de invalidación de los actos de la administración y se configura cuando el acto administrativo no se ajusta a las normas superiores a las cuales debía respeto y acatamiento en la medida en que éstas le imponen al acto su finalidad y objeto.

Lo anterior es una consecuencia directa del respeto al principio de legalidad que debe regir toda actuación administrativa, ya que es claro que mientras los particulares tienen la potestad de llevar a cabo todo aquello que no les está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico, la administración únicamente puede actuar dentro de la órbita de sus competencias, asignadas a través de la Ley, como un desarrollo de la Constitución, y atendiendo el tenor del artículo 12 de la Ley 153 de 1887.

En ese orden de ideas, cuando la administración viola el principio de legalidad, el acto con el cual ejecuta dicha violación es calificado como un acto ilegal y por consiguiente se encuentra viciado de nulidad, la cual puede ser declarada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando sea incoada la acción de simple nulidad -artículo 84 C. C. A.- siempre que prosperen los motivos invocados en la demanda. Al respecto se debe recordar que el proceso contencioso administrativo hace parte de la llamada “justicia rogada”, es decir, el juez administrativo en sus decisiones no puede resolver cuestiones no planteadas en la demanda -artículo 137 Ibídem-, sin embargo el concepto de jurisdicción rogada no impide al juez administrativo proteger derechos fundamentales, o cualquier otra parte del ordenamiento jurídico que se  demuestre efectivamente violada, en el caso de las acciones de simple nulidad -aunque se aparten de las normas que se denuncian como vulneradas.

Ahora bien, esta causal genérica de nulidad de actos administrativos, se hace evidente ante el simple estudio comparativo entre el acto acusado y la norma o normas de superior jerarquía a las debía ajustarse el primero y su resultado será la constatación de una violación al ordenamiento jurídico superior, bien sea por exceso o por defecto en su aplicación.

El caso concreto-.

La demandante sustentó la procedencia de este cargo señalando que el Acuerdo No. JD-015 de 1997 infringe el inciso 1 del artículo 25 de la Ley 142 de 1994 y el literal d) del artículo 74.3 Ibídem, en atención a que dicho acto establece una regulación amplia y genérica para toda clase de contratos, cualquiera que sea su objeto y que sean pertinentes para la prestación del servicio público de telecomunicaciones, sin precisar que, cuando dichos contratos requieran la utilización del espectro electromagnético, debe existir licencia o contrato de concesión previo, cuyo otorgamiento debe ser reglamentado por parte de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

Al respecto considera la Sala que del cotejo del acto acusado, su motivación y cada uno de los artículos que lo componen, con la normatividad de la Ley 142 de 1994, estimada por la demandante como violada, no se observa que se configure tal infracción, puesto que dicho acto y los artículos alegados como vulnerados se ocupan de dos materias completamente diferentes dentro del tema general del servicio público de telecomunicaciones, regulado por la Ley 142 de 1994.

En efecto, el Acuerdo acusado desarrollaba el artículo 31 de la Ley en comento, el cual preveía que los contratos que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios suscribieran a efectos de asegurar la prestación del servicio a ellas encomendado, no se regirían por el Estatuto de Contratación Estatal, sino que se someterían a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las respectivas actividades de las que trataran tales contratos, salvo las excepciones que la misma Ley 142 de 1994 contemplara.

En atención a ello la Junta Directiva de TELECOM profirió el Acuerdo enjuiciado, y reglamentó de manera general, al interior de la entidad, el régimen de su contratación, aplicable en los eventos en que ella actuara como contratante con el fin de desarrollar su objeto social, estableciendo principios del estatuto de contratación administrativa, el sistema a seguir para la escogencia de sus contratistas y para la regulación del contrato que con estos celebrara, con el fin de lograr la prestación del servicio a ella confiado; los aspectos regulados fueron la competencia para contratar, las modalidades de la selección del contratista, la contratación de urgencia, el perfeccionamiento de los contratos, las garantías, las cláusulas excepcionales y las facultades del Presidente de su Junta Directiva para reglamentar los aspectos allí previstos.

Por su parte, los artículos 25 inciso 1° y 74.3 numeral d) de la Ley 142 de 1994, considerados en la demanda como vulnerados, hacen referencia a ciertos requisitos a cumplir por parte de los prestadores de servicios públicos, y la autoridad competente para reglamentar tales requisitos; es así como la primera de dichas normas, dispone que para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos los respectivos operadores -comos sería el caso de TELECOM- requerirán licencia o contrato de concesión, y el artículo 74.3 numeral d) Ibídem, señala que es una función especial de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones la de reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.

Es decir, el acto acusado reglamenta la contratación que la entidad operadora del servicio público de telefonía TELECOM puede llevar a cabo para el desarrollo normal de su objeto social legal, y por su parte, la normatividad que la actora considera vulnerada reglamenta las relaciones entre los diferentes operadores de servicios públicos y el Estado, como titular en este caso del espectro electromagnético, por lo tanto, la Junta Directiva de TELECOM no tenía el deber de incluir en el Acuerdo por ella proferido, ninguna referencia al requisito de licencia o contrato de concesión para el uso del espectro electromagnético, pues ello constituye una materia diferente a la regulada por ella y, de haberlo hecho habría incurrido en usurpación de las competencias legalmente asignadas a la C. R. T.

Decisión-.

En atención a las consideraciones expuestas, para la Sala es claro que en lo que tiene que ver con el presente cargo, la accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que goza el acto administrativo en estudio, y por lo tanto la infracción por ella alegada no se configura.

Segundo cargo: Incompetencia del funcionario que expidió el acto administrativo acusado.

Generalidades-.

El artículo 84 del C. C. A. señala también que la nulidad de los actos administrativos procede cuando éstos han sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes. Tal causal se desprende de la regla general de que toda actuación de un órgano o funcionario de la Administración, debe estar conforme con las competencias que de manera estricta y taxativa le hayan sido asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento, lo contrario genera la “ineptitud del agente, que consiste en su imposibilidad de conseguir actuaciones administrativas válidas, cuyo efecto no puede ser otro que el de la nulidad del acto administrativo en atención a que las reglas sobre competencia son de orden público.

La competencia se encuentra determinada por básicamente por tres elementos: material, temporal y territorial, y su vulneración produce incompetencia. Debe llamarse la atención acerca de que los anteriores no son los únicos motivos de incompetencia, es decir, no son taxativos ni excluyentes.

La incompetencia en razón de la materia se concreta sobre el objeto específico del acto, esto es, sobre las potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la Administración, y puede darse por ejercicio de potestades de las que se carece y que están en cabeza de otro, por ejercicio de competencias inexistentes, o por exceso en el ejercicio de las potestades asignadas.

La incompetencia en razón de la temporalidad, hace referencia a los casos en que las competencias asignadas a un órgano o funcionario de la Administración, deben ser ejercidas bajo condiciones de tiempo, y puede ocurrir que las potestades se ejerzan antes de tiempo o con posterioridad al momento en que la administración podía actuar válidamente.

La incompetencia en razón del territorio se presenta cuando las competencias se ejercen por fuera del ámbito territorial asignado al organismo o funcionario de la administración.

El caso concreto-.

Indicó la actora que cuando la prestación del servicio público de telecomunicaciones requiera usar el espectro electromagnético, deben suscribirse contratos de concesión u otorgarse las licencias pertinentes, cuya reglamentación es una competencia de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones según lo previsto en el literal d) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, y no de la empresa prestadora del servicio, en este caso TELECOM, a través del Presidente de su Junta Directiva, quien al proferir el Acuerdo No. JD-015 de 1997, reguló de manera amplia “…todos los contratos, cualesquiera que sea su objeto, que estén encaminados en forma directa o se requieran para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y de larga distancia nacional e internacional, regulados por la Ley 142 de 1994”, como lo señala el artículo 1° del Acuerdo acusado.

En relación con la presente acusación, y en armonía con las consideraciones expuestas en el análisis del cargo anterior, el Acuerdo No. JD-015 de 1997 reguló de manera general y amplia todos los contratos con independencia de su objeto, dirigidos o necesarios para la prestación del servicio de telefonía, pero no de todos los operadores de dicho servicio, sino únicamente aquellos que celebre TELECOM para el desarrollo de su objeto social legal, por lo tanto no incluyó en dicho Acuerdo mención alguna al requisito de licencia o contrato de concesión para el uso del espectro electromagnético, porque ello efectivamente escapaba al ámbito de sus competencias materiales, ya que, como se dijo anteriormente, la reglamentación de tal requisito le compete por ministerio de la Ley 142 de 1994 a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

Por lo tanto, la Junta Directiva de Telecom, en cabeza de su Presidente, no usurpó ni invadió las competencias de la C. R. T. al expedir el cuestionado Acuerdo, pues se limitó a reglamentar la materia para la cual estaba facultada por virtud del Decreto 666 de 1993, aprobatorio de los estatutos de la entidad, concretamente por su artículo 11 numerales 1, 22 y 24 -normatividad que no fue objeto de declaratoria de nulidad alguna-; el mencionado Decreto a su vez fue proferido por el Presidente de la República de Colombia en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el literal b del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, así:

DECRETO 0666 DE 1993

(Abril 5)

MINISTERIO DE COMUNICACIONES

"Por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones, Telecom".

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere la

letra b) del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968.

DECRETA:

Articulo 1. Apruébanse los Estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, adoptados por su Junta Directiva y que son del siguiente tenor.

La Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en uso de las facultades conferidas por el artículo 26 del Decreto número 1050 de 1968 el Decreto 3130 de 1968, y el artículo 9o. del Decreto 2123 de 1992, y

CONSIDERANDO:

1. Que el Gobierno Nacional en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dispuso, mediante el artículo 1° del Decreto 2123 de 1992 la reestructuración de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones como Empresa Industrial y Comercial del Estado.

2. Que se hace necesario dar cumplimiento al mandato del Decreto 2123 y adecuar la organización de Telecom, a la nueva naturaleza jurídica,

ACUERDA:

Articulo único. Adoptar para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, los siguientes Estatutos:

(…)

DE LA JUNTA DIRECTIVA

Articulo 11. Funciones. Son funciones de la Junta Directiva:

1. Formular la política general de la Empresa y los planes y programas que debe desarrollar.

(…)

22. Modificado por el artículo 1° del Decreto 484 de 1994. Aprobar el reglamento de contratación de la Empresa y las modificaciones propuestas al mismo.

(…)

24. En armonía con lo dispuesto en los artículos 13 y 20 de estos Estatutos, delegar en el Presidente de la Empresa, aquellas funciones que considere pertinente y señalar las que éste pueda delegar en otros funcionarios de la Empres.

(…)

En conclusión, mediante el cargo en análisis, su argumentación y los medios probatorios obrantes en el expediente, la demandante tampoco logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al Acuerdo JD-015 de 1997.

Decisión-.

En atención a las consideraciones expuestas, la Sala decide que el cargo en estudio no prospera.

1. Conclusión final-.

Por último, en atención al concepto de justicia rogada que ilustra la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de los hechos comentados en la demanda y los argumentos esgrimidos para fundamentar el concepto de la violación endilgada al acto acusado, en concordancia con el material probatorio obrante en el expediente y la actuación procesal de la accionante a lo largo de todo el proceso, se concluye que el Acuerdo JD-015 de 1997 no presenta ningún vicio de nulidad que lleve a esta Sala a declararlo y, aunque el concepto de jurisdicción rogada no impide al Juez Administrativo proteger derechos fundamentales, o cualquier otra parte del ordenamiento jurídico que se demuestre efectivamente violada en una acción de simple nulidad, en el presente caso no se evidencia dicha situación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidenta de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ	RAMIRO SAAVEDRA BECERRA