SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Facultad reglamentaria del Presidente de la República: Ordinaria y Especial con sujeción a parámetros fijados por el legislador / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Fijación de parámetros generales y aspectos estructurales a cargo de la ley / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE - Servicios públicos domiciliarios: sujeción a parámetros generales fijados por la ley
Respecto del anterior precepto (art. 370 de la Carta), la Corte Constitucional, en sentencia C-272 de 3 de junio de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero, en la que declaró la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, sostuvo:"8. Por su parte, el Presidente no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes sobre servicios públicos expedidas por el Congreso a fin de asegurar su cumplida ejecución (CP art. 150 ord 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios. En efecto, el artículo 370 de la Carta le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios... Respecto a la competencia del Presidente para formular dichas políticas, debe aclararse que, tal y como esta Corte ya lo ha precisado, es el Legislador a quien compete fijar los parámetros generales según los cuales el Presidente debe señalar esas políticas. No desconoce esta Corporación que de conformidad con la Constitución Política (artículos 150.8, 150.23, 365,367 y 369) corresponde a la ley establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, definir sus pautas, parámetros generales y aspectos estructurales, reservarse algunos de esos servicios según las necesidades y conveniencias del Estado, definir áreas prioritarias de inversión social, determinar el régimen de participación ciudadana y municipal, e incluir en los planes y presupuestos de la Nación el gasto social, es decir, que es a la ley a quien constitucionalmente le compete definir el régimen general de los servicios públicos.
LEY DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Delegación del Presidente en las Comisiones de Regulación sobre T.B.C.L.D.: exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994 / TELEFONIA BASICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA - Reglamentación directa por el Presidente
En cuanto a la Ley 142 de 1994, se tiene que su artículo 68 reproduce el canon constitucional 370 e, incluso, autoriza al Presidente para que delegue en las Comisiones de Regulación el señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos y, en caso de que no delegue tal función, las ejerza directamente, norma que, como ya se dijo, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, y cuyo texto es el siguiente:"..." . Como quiera que mediante el acto acusado el Presidente decidió ejercer directamente la facultad otorgada por el artículo 370, es preciso acudir a las atribuciones que la Ley 142 de 1994 radicó en cabeza de las Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en su artículo 74.3:"74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: "..." "c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley. d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.
DELEGACION DE FUNCIONES EN COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Reglamentación directa por el Presidente / COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Facultad reglamentaria directa del Presidente sobre Telefonía Básica Conmutada de Larga Distancia / TELEFONIA BASICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA - Requisitos para licencias de concesión y fórmulas tarifarias: facultad reglamentaria directa del Presidente
Respecto de las funciones otorgadas a las Comisiones de Regulación y que deben ser ejercidas por el Presidente de la República, en caso de no delegarlas en aquellas, la Corte Constitucional, al efectuar el examen de constitucionalidad del artículo 74.3, literales c) y d), en sentencia C-444 de 26 de agosto de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Hernando Herrera Vergara, consideró: "Igualmente, se señala en el mismo precepto declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-272 de 1.998 a la que se hizo alusión anteriormente, que las normas de la citada ley que se refieren a las Comisiones de Regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida y en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones atribuidas a las Comisiones de Regulación. "Ahora bien, en lo que concierne al literal d), igualmente demandado, según el cual se le asigna a la mencionada Comisión Reguladora de Telecomunicaciones la posibilidad de "reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional", la Sala encuentra que las anteriores consideraciones también son aplicables al asunto sub examine, por cuanto no se regula tampoco lo atinente a la determinación de quien puede ejercer la actividad en el servicio de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, lo que es del resorte del legislador, sino que, por el contrario, lo que hace la norma bajo estudio es atribuir a aquellas una función especial de señalar las condiciones que objetivamente deben primar para la concesión de las respectivas licencias de los mencionados operadores, situación que reviste un carácter administrativo, que puede ser ejercida, sin perjuicio de la potestad presidencial, en los términos indicados. "Por último, en lo que hace referencia al mandato legal consignado en el literal d) que autoriza a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones para 'señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión' de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, debe advertirse que, la regulación que allí se consagra parte de la base de la definición previamente establecida en la normatividad vigente, acerca de quienes pueden ser operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional; de manera que, de este modo, la disposición acusada determina la forma como debe pagarse la tarifa por la concesión, y no la tarifa misma. No se trata pues, del señalamiento de una tarifa al usuario, sino de las fórmulas de tarifas al concesionario, pues esta la fija quien otorga la concesión."
TELEFONIA BASICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA TBCLD - Legalidad del Decreto 2542 de 1997: facultad reglamentaria directa del Presidente
En cuanto a la invocación en el acto acusado del artículo 189 de la Constitución Política, la Sala considera que el numeral 11 es el que debe entenderse como fundamento de su expedición, pues éste se refiere a la facultad del Presidente de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones, etc. para la cumplida ejecución de las leyes, razón por la cual queda también sin sustento el cargo según el cual el Presidente requería de facultades extraordinarias para dictar normas como el Decreto acusado, pues, se reitera, éste se expidió con fundamento en los artículos 370 y 189, numeral 11, de la Constitución Política, y 68 y 74.3 de la Ley 142 de 1994. Concluye esta Corporación que mal puede afirmarse que el Gobierno Nacional invadió la órbita del legislador, cuando existen expresos preceptos constitucionales y legales que lo habilitan para dictar normas como las contenidas en el Decreto 2542 de 1997, razón por la cual se impone la denegatoria de las pretensiones de la demanda.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-1997-4490-01
Actor: SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO
Demandado: LA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Referencia: Acción de nulidad contra el Decreto 2542 de 1997
SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 2542 de 16 de octubre de 1997 "por medio del cual se reglamenta el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) y se dictan otras disposiciones, expedido por el Gobierno Nacional".
I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
Que en sentencia del 25 de septiembre de 1997, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, señaló que el Presidente de la República no podía delegar en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la función a la que se refiere el artículo 370 de la Constitución Política, en cuanto la misma entraña una responsabilidad política, razón por la cual mediante el Decreto acusado el Gobierno Nacional ha pretendido, aparentemente, ejercer de manera directa la atribución establecida en el canon citado, cuando la censura va más allá de la infundada delegación.
Sostiene que en la mencionada sentencia el Consejo de Estado fue claro en señalar cómo la facultad del artículo 370 tiene unos linderos precisos, dentro de los cuales no encajaba en la práctica la Resolución que allí se analizó y, por tanto, tampoco puede encontrar cobijo el Decreto acusado que se limitó a reproducir su texto.
Sostuvo en dicha oportunidad el Consejo de Estado:
"La Comisión al expedir la Resolución 028 no formuló ninguna política general de administración. Baste leer su texto para corroborar este aserto, ya que esa resolución es un reglamento contentivo de un procedimiento gubernativo completo para la selección de los operadores de larga distancia, con poderes definitorios y de disposición de tanta trascendencia como los de otorgar títulos habilitantes para la prestación del servicio; disponer restricciones en el número de los concesionarios u operadores de larga distancia; definir las calidades de los operarios; señalar el procedimiento para la expedición de las licencias; fijar las reglas para la interconexión y el uso del espectro electromagnético; precisar el régimen tarifario, etc., etc.
"El enunciado mismo de la aludida resolución muestra que la Comisión con ese acto invadió la órbita del legislador, único competente para definir el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, según el art. 365 de la Constitución".
Estima el actor que las anteriores consideraciones son aplicables al Gobierno, pues el artículo 370 de la Constitución Política otorga unas facultades al Ejecutivo ligadas a las técnicas administrativas de gestión y evaluación que no pueden desnaturalizarse hasta el punto de convertirlas en facultades de regulación.
Agrega que si la Comisión de Regulación era incompetente, el Decreto acusado, a la luz de la sentencia mencionada, también fue expedido sin competencia, pues la materia de que trata no contiene política alguna y tiene la fisonomía de una norma reguladora del sector, que como tal corresponde exclusivamente al legislador.
Sostiene que la facultad de fijar políticas a que alude el artículo 370 de la Constitución Política no entraña facultad regulatoria de ninguna índole, máxime cuando so pretexto de fijar una política se toman decisiones de tal magnitud y proyección, tal como cambiar el sistema mismo de telefonía por uno mixto con competencia del sector privado, a través de reglas que eluden los controles del principio democrático.
Anota que el Decreto dice fundamentarse en el artículo 189 de la Constitución Política, sin especificar concretamente la atribución, lo cual es un indicio del precario soporte del Decreto.
El numeral 22 del artículo 189 determina como atribución del Presidente la de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, lo que excluye la posibilidad de fundamentar en éste un texto como el que se estudia, porque la inspección y vigilancia no supone facultades regulatorias sino de policía y, porque según la misma Constitución, la inspección y vigilancia sobre los servicios públicos se debe ejercer por medio de una Superintendencia, y no de manera directa como lo supone el Decreto acusado.
Añade que tampoco el Decreto se puede sustentar en el artículo 189, numeral 11, pues ello es confundir la facultad reglamentaria con la facultad de hacer las leyes. El Presidente no puede crear un nuevo sistema para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia, sino desarrollar el existente mediante la precisión de ciertos términos, la definición de detalles, la aclaración de dudas o vacíos. El Consejo de Estado señaló que el procedimiento para el otorgamiento de licencias no lo podía establecer sino la ley, y que la Resolución allí estudiada involucró elementos que no los puede expedir sino el legislador.
Señala que el Decreto cita también como fundamento la Ley 142 de 1994, sin especificar un precepto en particular que le sirva de base.
Observa que al intentar el Congreso plasmar un mecanismo de deslegalización en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios no radicó facultades regulatorias en cabeza del Presidente de la República sino en la Comisión de Regulación. Además, la Ley 142 no es una ley de facultades extraordinarias. En su artículo 68 establece que en caso de optarse por no delegar la función propia de la Comisión de Regulación, las facultades atribuidas en general por la ley a las Comisiones serán ejercidas por el Presidente. Tal situación, en lugar de ser una fuente de atribuciones ajustada a la Constitución, riñe abiertamente con ella, pues las atribuciones regulatorias que traslade la ley al Presidente deben cumplir con una serie de requisitos que se encuentran claramente enunciados en el artículo 150, numeral 10, de la Carta Política, los que en el caso estudiado no se cumplen.
Para demostrar lo anterior, basta tener en cuenta y ratificar lo sostenido en la sentencia del Consejo de estado antes citada, quien determinó que el contenido material de la Resolución allí analizada, que coincide con el del Decreto objeto de esta demanda, es propio de una ley, y que sus notas características tornan en indelegable la función legal, pues tendría un efecto modificatorio del C.C.A.:
" ... el legislador puede señalar, dada la naturaleza de ciertos asuntos, procedimientos propios diferentes al régimen general establecido en el código administrativo.
"Pero si por este aspecto no existe reparo alguno, no sucede igual con el procedimiento especial que por autorización de la misma ley expidió la Comisión mediante la resolución 028 para el otorgamiento de las licencias a los operadores de telefonía de larga distancia nacional e internacional, porque ese procedimiento no lo podía establecer sino la ley.
"Tan consciente de esto fue el legislador que en los arts. 106 y ss de la ley 142 se reguló un procedimiento gubernativo propio para la expedición de actos unilaterales que la desarrollen, con matices diferentes a los previstos en el régimen del C.C.A.
"La Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, so pretexto de acatar el mandato contenido en el literal d) del art. 74.3 de la mencionada ley, expidió dicha resolución con el fin de "reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión"; y al hacerlo creó un estatuto o reglamento de carácter general y obligatorio contentivo de un procedimiento administrativo especial derogatorio, no sólo del corriente señalado en el código administrativo, sino del regulado en la misma ley 142 en sus arts. 106 y ss.
"En otras palabras, delegó el legislador en dicha Comisión el poder reglamentario sobre materias de su resorte exclusivo, atinentes a la utilización y manejo del espectro electromagnético, el establecimiento de las fórmulas tarifarias para la operación del servicio de telecomunicaciones, el uso de redes de telecomunicaciones de propiedad del Estado, los cargos de acceso e interconexión, el establecimiento de medidas generales para impedir abusos de posición dominante y de protección del usuario, etc., etc; es decir, le transfirió a la Comisión el poder de legislar todo lo relacionado con la utilización de bienes estatales fiscales y de uso público, ciertos aspectos fiscales, tarifarios, de policía administrativa etc., etc.
"Cabe recordar aquí también que los procedimientos gubernativos reguladores de las actuaciones administrativas propias de los servicios públicos domiciliarios, son parte integrante de su régimen jurídico general y que éste, por mandato del art 365 de la Carta, no lo puede expedir sino el legislador".
Concluye que no sólo se ha desconocido la reserva de ley, sino que se han ignorado también las restricciones constitucionales que gobiernan la modificación de los códigos.
Finalmente, se refiere a que el artículo 243 de la Constitución Política consagra el principio de la cosa juzgada constitucional, prohibiendo la reproducción material de un acto declarado inexequible por la Corte Constitucional, principio que es aplicable en todas las jurisdicciones y que reafirma la prohibición contenida en el artículo 158 del C.C.A., en el sentido de prohibir la reproducción de un acto suspendido o anulado.
II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1. LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI impugnaron la demanda, y para defender la legalidad del Decreto 2542 de 1997 expresaron que la demanda contra éste se fundamenta en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 25 de septiembre de 1997, que inaplicó por inconstitucionales los artículos 68 y 74.3, literal d, de la Ley 142 de 1994, pero que a raíz de las sentencias C-272 y C-444 de3 1998, en las que se declararon constitucionales los anteriores artículos de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, inaplicados por el Consejo de Estado, mal puede hablarse de desacato judicial o de reproducción de normas anuladas, pues el Gobierno, al expedir el acto acusado, simplemente reasumió competencias que había delegado mediante el Decreto 1524 de 1994.
II.2. La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES al contestar la demanda expresó que las sentencias C-272 y C-444 de 1998, que declararon la constitucionalidad de los artículos 68 y 74.3, literales c y d, constituyen cosa juzgada constitucional.
Sostiene que con los planteamientos de la Corte Constitucional queda descartada la tesis del actor acerca de que la atribución de estas funciones al ejecutivo imponía el trámite de concesión de facultades extraordinarias establecido en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución Política.
Agrega que el máximo tribunal de constitucionalidad también deduce legitimidad constitucional al posible proceso de deslegalización que con ocasión de la expedición de la Ley 142 de 1994 pudo producirse sobre algunas de las materias técnicas, con lo cual se destruyen los argumentos del actor sobre el presunto y fallido intento del legislador de plasmar un mecanismo de deslegalización.
Finalmente, considera que el ejercicio de las facultades reglamentarias del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, no es de suyo incompatible con las funciones que le atribuye el artículo 74.3, literales c y d.
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado solicita que se denieguen las súplicas de la demanda, por considerar, en esencia, lo siguiente:
Que el estudio integral de las normas constitucionales y legales relativas a la regulación de los servicios públicos domiciliarios, partiendo de la base de la declaratoria de exequibilidad de los artículos 68 y 74.3, literales c y d, de la Ley 142 de 1994, muestra cómo la Constitución Política reservó al legislador la función de fijar el régimen jurídico de los servicios públicos (artículo 365), y como parte de éste los términos dentro de los cuales el Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.
Añade que en cumplimiento de este mandato el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, que en su artículo 68 delegó funciones presidenciales a las Comisiones de Regulación.
Observa que el articulado del Decreto acusado corresponde íntegramente a las facultades enunciadas en el artículo 74.3, literales c y d, de la Ley 142 de 1994, puesto que se refiere a la concesión de licencias para la prestación de los servicios de TPBCLD, las condiciones generales y requisitos exigidos en la solicitud, señalamiento de las tarifas que se cobrarán por la concesión, condiciones para la ejecución de la licencia, tarifas a las que se someterán los operadores de TPBCLD, desarrollo de la facultad para establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, el establecimiento de los cargos de acceso e interconexión a estas redes, y el valor inicial de la licencia.
Manifiesta que el Presidente hizo uso de la facultad otorgada por el artículo 370 de la Constitución Política dentro del marco conferido por el artículo 74.3 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios y, por tanto, no invadió la órbita del legislador sino que dio cumplimiento a lo en ella dispuesto.
Anota que el acto acusado no invoca dentro de las facultades las del artículo 189, numerales 11 y 22, y que si bien citó el artículo 189, ello no significa que el ejercicio de atribuciones otorgadas por una norma distinta (artículo 370 de la Carta Política) implique la violación de aquella.
Considera que es perfectamente factible para el Presidente de la República cumplir con la función constitucional contenida en el artículo 370 dentro de los límites que le fijó la Ley 142 de 1994, como en efecto lo hizo mediante la expedición del acto acusado, del cual no se puede predicar que no contenga políticas de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, porque las mismas se encuentran implícitas en las exigencias y disposiciones que plasmó el Ejecutivo en el Decreto 2542 de 1997.
Finalmente, sostiene que en relación con los artículos 158 y 175 del C.C.A. y 243 de la Constitución Política, referentes, respectivamente, a la prohibición de reproducir actos anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, a la cosa juzgada de sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo, y a la cosa juzgada constitucional, observa que si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 9º, 25, 26 y 27 de la Resolución 28 de 1995 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por inaplicación de los artículos 68 y 74.3, literales c y d, de la Ley 142 de 1994, el acto acusado no es idéntico a la resolución parcialmente anulada, además de que si bien se halla formalmente ejecutoriado no ha hecho tránsito a cosa juzgada, por cuanto a la fecha se encuentra pendiente de resolver el recurso extraordinario de súplica.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El actor fundamenta la solicitud de declaratoria de nulidad del Decreto 2542 de 1997 en la sentencia proferida el 25 de septiembre de 1997 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual inaplicó, por razones de inconstitucionalidad, los artículos 68 y 74.3, literal d), de la Ley 142 de 1994, y declaró la nulidad de los artículos 9º, 25, 26 y 27 de la Resolución 28 de 1995, dictada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que reglamentó el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD).
La Sala considera que la anterior sentencia en nada influye para la decisión que aquí se adopte, pues la Resolución 28 de 1995, algunos de cuyos artículos fueron declarados nulos, fue expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en tanto que el Decreto acusado fue dictado por el Gobierno Nacional, luego lo que debe determinarse en esta ocasión es sí éste tenía o no competencia para adoptar las decisiones allí contenidas.
En el encabezamiento del Decreto 2542 de 1997 se invocan como fundamento los artículos 370 y 189 de la Constitución Política, y la Ley 142 de 1994.
Es cierto, como lo afirma la actora, que respecto del artículo 189 de la Constitución Política el Decreto acusado no precisó cuál de los numerales es su fundamento, como tampoco lo hizo respecto de cuál artículo de la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, a juicio de la Sala dicha omisión no constituye indicio alguno de que los mismos no le otorgan facultades para adoptar decisiones como las cuestionadas y, aún siendo cierta dicha afirmación, de encontrar que el artículo 370 de la Constitución Política lo faculta para ello, la enunciación de los otros preceptos no viciaría de nulidad el acto.
Prescribe el artículo 370 de la Constitución Política:
"Artículo 370.- Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten".
Respecto del anterior precepto, la Corte Constitucional, en sentencia C-272 de 3 de junio de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero, en la que declaró la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, sostuvo:
"8. Por su parte, el Presidente no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes sobre servicios públicos expedidas por el Congreso a fin de asegurar su cumplida ejecución (CP art. 150 ord 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios. En efecto, el artículo 370 de la Carta le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios... Respecto a la competencia del Presidente para formular dichas políticas, debe aclararse que, tal y como esta Corte ya lo ha precisado, es el Legislador a quien compete fijar los parámetros generales según los cuales el Presidente debe señalar esas políticas.
"... En efecto, la simple lectura del artículo 370 de la Carta, que es literalmente reproducido por la norma impugnada, muestra que esas atribuciones son eminentemente presidenciales, teniendo en cuenta que han sido colocadas en cabeza del primer mandatario. Todo lo anterior, como es obvio, respetando la órbita que fue definida por el Legislador con el pleno de las atribuciones constitucionales, para que el Presidente pudiera fijar dichas políticas".
No desconoce esta Corporación que de conformidad con la Constitución Política (artículos 150.8, 150.23, 365,367 y 369) corresponde a la ley establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, definir sus pautas, parámetros generales y aspectos estructurales, reservarse algunos de esos servicios según las necesidades y conveniencias del Estado, definir áreas prioritarias de inversión social, determinar el régimen de participación ciudadana y municipal, e incluir en los planes y presupuestos de la Nación el gasto social, es decir, que es a la ley a quien constitucionalmente le compete definir el régimen general de los servicios públicos.
Sin embargo, como ya se vio, también la misma Constitución (artículo 370) confirió directamente al Presidente la facultad de trazar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, materia a la que se contrae el acto acusado, pues el mismo se ocupó en su Capítulo I de la concesión de licencias para la prestación de los servicios de TPBCLD (objeto de la concesión de licencias, régimen de Telecom., duración de la licencia y prórroga, y traspaso de los derechos y obligaciones objeto de la licencia); en su Capítulo II de las condiciones generales (naturaleza jurídica del solicitante, inhabilidades e incompatibilidades, y número máximo y mínimo de líneas de TPBC); en su Capítulo III de los requisitos exigidos en la solicitud (idioma y copias de la solicitud, formato de la misma, información requerida, expedición de la licencia e inicio de operaciones); en su Capítulo IV de los pagos de los operadores (pago al Fondo de Comunicaciones y distribución de los ingresos); en su Capítulo V los requisitos para la ejecución de la licencia (pago del valor inicial de la licencia, garantía de cumplimiento, operador estratégico, cubrimiento, inversión extranjera, limitación en el capital de otros concesionarios, prohibición a los acuerdos anticompetitivos, Centros Integrados de Telefonía social, obligación especial de servicio universal, régimen tarifario y tarifa para los municipios NBI); y en su Capítulo VI de otras disposiciones (libre elección del operador por multiacceso, prefijos para acceder al TPBCLD, separación contable, diferenciación técnica, tasas contables, igualdad en tasas contables, alquiler de infraestructura y valor inicial de la licencia).
En cuanto a la Ley 142 de 1994, se tiene que su artículo 68 reproduce el canon constitucional 370 e, incluso, autoriza al Presidente para que delegue en las Comisiones de Regulación el señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos y, en caso de que no delegue tal función, las ejerza directamente, norma que, como ya se dijo, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, y cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.
Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones" (el resaltado no es del texto).
Como quiera que mediante el acto acusado el Presidente decidió ejercer directamente la facultad otorgada por el artículo 370, es preciso acudir a las atribuciones que la Ley 142 de 1994 radicó en cabeza de las Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en su artículo 74.3:
"74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
"a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado.
"b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.
"c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley.
d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.
e) Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio.
"Parte del producto de ese factor, en los recaudos que se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, para el "Fondo de Comunicaciones del Ministerio", que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" a los que se refiere el artículo 89 de esta Ley. En el servicio de larga distancia internacional no se aplicará el factor de que trata el artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales;
"f) Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el proyecto de presupuesto qué parte se asignará al fondo atrás mencionado y qué parte ingresará como recursos ordinarios de la nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones".
Respecto de las funciones otorgadas a las Comisiones de Regulación y que deben ser ejercidas por el Presidente de la República, en caso de no delegarlas en aquellas, la Corte Constitucional, al efectuar el examen de constitucionalidad del artículo 74.3, literales c) y d), en sentencia C-444 de 26 de agosto de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Hernando Herrera Vergara, consideró:
"Igualmente, se señala en el mismo precepto declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-272 de 1.998 a la que se hizo alusión anteriormente, que las normas de la citada ley que se refieren a las Comisiones de Regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida y en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones atribuidas a las Comisiones de Regulación.
"Para la Corte, la facultad de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado se refiere a la forma en que aquellos pueden realizar la actividad y a los presupuestos indispensables para participar en la misma referente a los aspectos estrictamente objetivos, de carácter técnico, operativo y netamente administrativo, con los cuales se pretende asegurar un desarrollo eficiente de la respectiva entidad. De manera que, allí no se está señalando quienes pueden acceder al derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, cuya asignación se encuentra radicada en los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia. Así pues, la materia relativa a la fijación de dichos requisitos se concreta a aquellas condiciones de carácter operativo y técnico a través de las cuales se ofrecen las mayores garantías para asegurar un adecuado uso de las redes.
"De esta manera, la atribución conferida a las Comisiones Reguladoras de Telecomunicaciones en el literal c) acusado, se ubica en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que puede ser ejercido por esta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República, con sujeción a la ley (C.P., arts. 189-11 y 370).
"Frente a la función que se atribuye a la citada comisión para "fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley", dicha atribución no implica el ejercicio de derechos, sino el desarrollo de una materia igualmente técnica, operativa, mediante la cual se precisa el valor del acceso y de la interconexión legalmente autorizados a esas redes, lo que es susceptible de delegación en los términos indicados en la misma ley, pero, desde luego, supeditada a la reglamentación que sobre dicha materia ejerza el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad constitucional (C.P., art. 370) o reglamentaria (C.P., art. 189-11).
"Ahora bien, en lo que concierne al literal d), igualmente demandado, según el cual se le asigna a la mencionada Comisión Reguladora de Telecomunicaciones la posibilidad de "reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional", la Sala encuentra que las anteriores consideraciones también son aplicables al asunto sub examine, por cuanto no se regula tampoco lo atinente a la determinación de quien puede ejercer la actividad en el servicio de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, lo que es del resorte del legislador, sino que, por el contrario, lo que hace la norma bajo estudio es atribuir a aquellas una función especial de señalar las condiciones que objetivamente deben primar para la concesión de las respectivas licencias de los mencionados operadores, situación que reviste un carácter administrativo, que puede ser ejercida, sin perjuicio de la potestad presidencial, en los términos indicados.
"Por último, en lo que hace referencia al mandato legal consignado en el literal d) que autoriza a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones para 'señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión' de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, debe advertirse que, la regulación que allí se consagra parte de la base de la definición previamente establecida en la normatividad vigente, acerca de quienes pueden ser operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional; de manera que, de este modo, la disposición acusada determina la forma como debe pagarse la tarifa por la concesión, y no la tarifa misma. No se trata pues, del señalamiento de una tarifa al usuario, sino de las fórmulas de tarifas al concesionario, pues esta la fija quien otorga la concesión.
"...
"De ahí que, cuando se trata de funciones relativas al señalamiento de políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, dicha competencia solamente puede ser atribuida por el legislador (C.P., arts. 365, 367, y 370.), si el Presidente de la República lo estima pertinente y procede a efectuar dicha delegación en los términos del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, declarado exequible por la Corte Constitucional. Solamente así debe entenderse el alcance de la exequibilidad de las normas acusadas".
En cuanto a la invocación en el acto acusado del artículo 189 de la Constitución Política, la Sala considera que el numeral 11 es el que debe entenderse como fundamento de su expedición, pues éste se refiere a la facultad del Presidente de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones, etc. para la cumplida ejecución de las leyes, razón por la cual queda también sin sustento el cargo según el cual el Presidente requería de facultades extraordinarias para dictar normas como el Decreto acusado, pues, se reitera, éste se expidió con fundamento en los artículos 370 y 189, numeral 11, de la Constitución Política, y 68 y 74.3 de la Ley 142 de 1994.
Concluye esta Corporación que mal puede afirmarse que el Gobierno Nacional invadió la órbita del legislador, cuando existen expresos preceptos constitucionales y legales que lo habilitan para dictar normas como las contenidas en el Decreto 2542 de 1997, razón por la cual se impone la denegatoria de las pretensiones de la demanda.
F A L L A :
Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
Segundo.- DEVUÉLVASE al actor la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de septiembre de 2004.
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
Ausente con permiso
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
