Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00
Actor: Avantel S.A.S.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por el cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional RAN / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y las pruebas / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración / PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA POLÍTICA DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – Se tratan de criterios esenciales o pautas de interpretación / VALOR DE REMUNERACIÓN POR EL USO DEL ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL RAN - Insuficiencia en la regulación para la recuperación de costos y desconocimiento del principio de uso eficiente de la infraestructura: Su determinación requiere análisis de fondo / PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – No vulneración / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal
[E]n lo que tiene que ver con el primer cargo, referido a que el acto acusado adolece de falsa motivación, se destaca que, la procedencia de la medida cautelar está supeditada a que exista una confrontación del acto demandado con normas superiores, de forma que sólo cuando se invoque una violación de este tipo de disposiciones se podrá proceder a decretar la medida solicitada. En este caso, de la argumentación traída con la solicitud no es posible determinar si los fundamentos que le sirvieron a la CRC para la expedición la disposición enjuiciada son inexistentes, simulados, engañosos o contrarios a la realidad, por cuanto tal estudio es propio del fondo del asunto; en tal medida, el cargo no prospera. [...] [L]os preceptos normativos invocados como vulnerados por el acto acusado, hacen referencia a un conjunto de principios orientadores de la política que debe desarrollar el Estado respecto de las tecnologías de la información y las comunicaciones; por lo tanto, se tratan de criterios esenciales o pautas hermenéuticas dispuestas para la interpretación de las normas sobre esa materia. En ese contexto, ha sido reconocido por esta Corporación que tratándose de la violación de principios, es necesario realizar un análisis de fondo respecto de la coincidencia de una situación concreta con el respectivo valor normativo que es de suyo invocado como vulnerado; por lo tanto, dicha verificación no es procedente en esta etapa procesal. [...] [A] juicio de la actora, la norma acusada busca mitigar un impacto económico de los agentes establecidos el cual es marginal en comparación con sus ingresos, situación que perjudica a aquellos entrantes que requieren RAN y a los consumidores finales, quienes deberán asumir costos más elevados por el consumo del servicio de voz móvil. Bajo ese supuesto, se observa que, de las pruebas que fueron aportadas con la solicitud de suspensión provisional, no es posible acreditar, en esta oportunidad procesal, que el acto administrativo demandado tenga como finalidad beneficiar a un determinado grupo de operadores de voz móvil como se colige de la solicitud de suspensión provisional. Por tal razón, y debido a que se debe servir de los elementos de juicio y pruebas que sean aportados en el transcurso del proceso, ese estudio corresponde al fondo del asunto, en la medida que, del contraste normativo propuesto por la actora, no es posible determinar prima facie la vulneración a normas superiores que exige el artículo 231 del CPACA.
NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 10 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2017-00194-00, C.P. María Elizabeth García González.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 3 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 4
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CRC 5107 DE 2017 (23 de febrero) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC (No suspendida)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00348-00
Actor: AVANTEL S.A.S
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC
Referencia: NULIDAD
Referencia: No es procedente la suspensión provisional del acto que actualizó las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional
Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 5107 del 23 de febrero de 2017, “Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
La solicitud de suspensión provisional
- En escrito separado de la demanda la sociedad Avantel S.A.S., actuando por medio de apoderada judicial, solicitó la suspensión provisional del citado acto, el cual es del siguiente tenor:
“RESOLUCIÓN 5107 DE 2017
(Febrero 23)
“Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de roaming automático nacional y se dictan otras disposiciones”.
La Comisión de Regulación de Comunicaciones,
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 2º, 3º, 6º y 19 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, y
CONSIDERANDO:
Que el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009, dentro de sus principios orientadores señala, respecto del uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos, que: “El Estado fomentará el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura. Para tal efecto, dentro del ámbito de sus competencias, las entidades del orden nacional y territorial están obligadas a adoptar todas las medidas que sean necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para que no se deteriore el patrimonio público y el interés general”.
Que de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 es función de esta comisión “Establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios”.
Que según lo establecido en el numeral 3º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, esta comisión es la autoridad competente para “Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones”.
Que de conformidad con el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes, y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Lo anterior, para garantizar el trato no discriminatorio con cargo igual acceso igual, transparencia, los precios basados en costos más una utilidad razonable, la promoción de la libre y leal competencia, evitar el abuso de la posición dominante y garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexión no se aplicarán prácticas que generen impactos negativos en las redes.
Que el anexo 4 de la Resolución 449 del 11 de marzo de 2013, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, “Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 225 MHz de espectro radioeléctrico en las bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación del servicio móvil terrestre”, que define las condiciones para el permiso en las bandas 1.900 MHz, AWS y 2.500 MHz, señala de manera expresa, en relación con el roaming automático nacional, que “los participantes que sean titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas destinadas para IMT antes de la adjudicación de este proceso, que resulten asignatarios del presente proceso, deberán permitir la compartición activa de elementos y capacidades de red para la itinerancia móvil automática digital a nivel nacional (roaming nacional) para todo tipo de servicios soportados por su red, independientemente de la tecnología siempre y cuando las interfaces de aire así lo permitan, de conformidad con la regulación que para el efecto haya expedido o expida la CRC sobre la materia”.
Que la CRC en el año 2013 expidió la Resolución CRC 4112 de 2013 (1) , “Por la cual se establecen las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de roaming automático nacional y se dictan otras disposiciones”.
Que la citada Resolución CRC 4112 de 2013 estableció en el numeral 5.3 del artículo 5º (2) , la obligación para el proveedor de la instalación de roaming automático nacional de “Asegurar la interoperabilidad de los servicios prestados de voz, SMS y datos, y de aquellos servicios complementarios que sean factibles desde el punto de vista técnico, así como el nivel de calidad asociado, de acuerdo con las condiciones ofrecidas en su propia red y dando cumplimiento a los niveles de calidad definidos en la regulación”, lo cual enfatiza que el proveedor del roaming automático nacional está en la obligación de prestar el servicio a los usuarios del proveedor de la red de origen, en las mismas condiciones en que lo ofrece a sus propios usuarios, con base además en el principio de trato no discriminatorio contenido en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009.
Que el aprovechamiento eficiente de la infraestructura que incluye el acceso, uso e interconexión y la remuneración asociada, incorpora criterios de precios orientados a costos eficientes, entendidos estos como aquellos costos incurridos en el proceso de producción de un bien o servicio de telecomunicaciones que correspondan a una situación de competencia, y que incluyen todos los costos del proveedor, lo cual implica la obtención de una utilidad razonable.
Que en este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que: “La competencia regulatoria de la CRC recae en primer lugar sobre el acceso al uso de todas las redes de los servicios de telecomunicaciones, es decir, sobre el conjunto de equipos, líneas, circuitos, cables, centrales y cualquier otro soporte físico, así como a la parte del espectro electromagnético empleada para la emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos; y en segundo lugar, recae sobre el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, enmarcada en una regulación ya no por servicios, sino por mercados, de manera que el Estado le deja al mercado la definición de las reglas para la prestación del servicio y la CRC interviene para garantizar su comportamiento adecuado, introduciendo reglas tendientes a la satisfacción de los intereses colectivos dentro del marco de un Estado social de derecho” (3) .
Que esta comisión ha considerado necesario revisar, con base en el comportamiento del mercado, las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de roaming automático nacional y, en consecuencia, los valores tope de remuneración para los servicios prestados a través de esta. Para dichos efectos, la CRC utilizó la herramienta del modelo de costos de redes en su componente de redes móviles, que fue actualizada en el año 2016 por la firma Dantzig Consultores Ltda., la cual costea la infraestructura de acceso de tecnologías 2G/3G/4G, la transmisión y el núcleo de red, entre otras condiciones necesarias para el funcionamiento de la red móvil en el territorio nacional, así como también ha incorporado la modelación del servicio de roaming automático nacional que permite determinar los costos de provisión de las funciones necesarias para acoger en la red del operador establecido usuarios visitantes de otras redes nacionales.
Que dentro del modelo de costos se realizaron las estimaciones de demanda del servicio RAN, separando el tráfico entrante del tráfico saliente, con base en las estadísticas de uso efectivo de los servicios de RAN sobre las redes existentes proporcionadas por los diferentes operadores presentes en el mercado, y su proyección en función de la proyección de demanda del mercado móvil para los próximos años.
Que a partir de los análisis adelantados por la CRC, se procedió a analizar y estructurar el proyecto regulatorio que se sometió a consideración del sector con el fin de recibir comentarios, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2 (Publicidad de proyectos de regulaciones) (4) del Decreto 1078 de 2015, a partir del día 26 de diciembre de 2016 y hasta el 27 de enero de 2017, garantizando así la participación de todos los agentes del sector interesados en el mismo.
Que en los comentarios allegados a la propuesta regulatoria de “Revisión y actualización de condiciones para el roaming automático nacional”, los proveedores indicaron que el esquema de enrutamiento denominado Home Routing permite que el proveedor de red origen realice la gestión del tráfico que cursan sus usuarios cuando hacen uso de la instalación esencial de roaming automático nacional, por lo cual el presente acto administrativo define que en caso de no llegar a un acuerdo para el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional en el servicio de voz, deberá implementarse el esquema de enrutamiento denominado Home Routing.
Que con ocasión de los comentarios recibidos al proyecto de “Revisión y actualización de condiciones para el roaming automático nacional”, la comisión procedió a realizar los siguientes ajustes al modelo: i) se igualó la proporción de trabajadores que participaba del cargo de acceso y de RAN, ii) el asignador relacionado con el acceso ahora incluye todos los tipos de acceso, no solo el cargo de acceso, sino que incluye RAN, iii) debido al cambio anterior, los asignadores de RRHH cambian de RAN/OMV a acceso, para que se compartan los costos en proporciones iguales en todos los tipos de acceso y iv) se iguala el cálculo del capital de trabajo de RAN de acceso con el capital de trabajo de acceso, con lo que se ajustan y se igualan los valores de cargo de acceso y roaming automático nacional para el servicio de voz móvil.
Que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2897 de 2010 y la Resolución SIC 44649 de 2010, la CRC envió a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) el proyecto regulatorio publicado con su respectivo documento soporte, y anexó el cuestionario dispuesto por tal entidad para proyectos regulatorios de carácter general, así como los diferentes comentarios a la propuesta regulatoria que fueron recibidos durante el plazo establecido por la comisión.
Que la SIC, mediante comunicación con radicación SIC 17-11657-3-0 respondió a la CRC de manera general que: “La Superintendencia de Industria y Comercio analizó los documentos remitidos por la CRC, el documento soporte y los comentarios de terceros y comprende que el regulador eligió cuáles valores de costos (costo medio o costo marginal) se consideran apropiados para la remuneración máxima de RAN para cada servicio, en atención a la etapa en la cual se encuentra cada uno, y que dicha elección se basó en estudios técnicos. Sobre dichos valores regulados, y sobre la decisión de establecer valores máximos de RAN para los operadores establecidos, la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene comentarios en relación con la libre competencia económica. En tal sentido, esta entidad considera que las reglas que el proyecto adiciona o modifica en relación con las obligaciones del PRV y el PRO, están destinadas a facilitar los acuerdos de RAN. Sin embargo, esta superintendencia considera oportuno pronunciarse sobre los dos (2) puntos siguientes: i) la obligación de garantizar traspasos de VoLTE a redes 2G/3G; y ii) la importancia de establecer una temporalidad de los valores máximos de remuneración del RAN”.
Que la SIC plantea, en relación con el primer punto, que la obligación del proveedor de red visitada de garantizar traspasos de voz sobre LTE a redes 2G/3G recaería únicamente sobre un proveedor: “La Superintendencia de Industria y Comercio considera positivo que la CRC pretenda facilitar el desarrollo del mercado mediante el impulso de la solución SRVCC. Sin embargo, esta superintendencia entiende que, a la fecha, únicamente existe un operador que está ofreciendo comercialmente servicios de VoLTE. Esto implica que la obligación de garantizar los traspasos y la continuidad de la llamada, sería una obligación regulatoria que recaería únicamente sobre un operador que lleva no más de cuatro meses ofreciendo este servicio en el mercado, lo cual podría implicar una obligación que desincentive el despliegue y la inversión en redes 4G-LTE en contra del propósito del regulador. Lo anterior, como quiera que los proveedores que no presten el servicio de voz sobre 4G-LTE, pueden asegurar en todo caso la continuidad de las llamadas que se cursen en la red del único operador que sí los presta, cumpliendo este la obligación a través de la solución SRVCC, la cual se resulta impuesta por el proyecto que acá se examina”.
Que en línea con el primer planteamiento de la SIC, los comentarios recibidos y los análisis realizados por esta comisión, la tecnología de VoLTE no ha sido implementada en el país ni a nivel mundial de manera masiva, en consecuencia, definir en este momento condiciones adicionales para el desarrollo de dicha tecnología, podría generar un efecto contrario al que debe observar la regulación, dado que no se estaría incentivando en el país el desarrollo de tecnologías que pueden resultar más favorables para los usuarios. En consideración a lo anterior, no será incluida la obligación de garantizar la gestión de los traspasos de voz sobre LTE a redes de tecnología 2G/3G.
Que, respecto del segundo planteamiento, la SIC manifiesta la importancia de establecer una temporalidad de los valores máximos de remuneración del RAN: “(…) Si bien la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que el derecho al uso del RAN proviene del hecho mismo de haber sido declarado como instalación esencial, sugiere revisar que, de acuerdo con el despliegue de infraestructura y las condiciones de mercado evaluadas periódicamente, y en concordancia con la etapa en la que se encuentre cada servicio, se estipule un momento a partir del cual el acceso a RAN se vuelva a hacer únicamente en atención a la negociación entre las partes y vigorizar así la competencia entre proveedores por ofrecer servicios en sus propias redes 4G-LTE. Lo anterior, debido a que mantener valores máximos regulados sin una temporalidad definida relacionada con la prestación de ese servicio, podría llegar a desincentivar la inversión en infraestructura por parte de los PRO. Así, para el PRO, saber que existe un tiempo específico en el cual va a acceder al RAN con tarifas máximas reguladas, puede incentivarlo a invertir en infraestructura para precaver el momento en el cual dichas tarifas se liberarán, con el riesgo de que las mismas se eleven de manera considerable”.
Que con base en el anterior comentario, recomienda la SIC: “i) Determinar un horizonte de tiempo para la efectiva definición de los valores máximos regulados de acceso al RAN, de tal forma que se evite un desincentivo a la inversión en infraestructura con una medida atemporal como la sugerida en el proyecto, con las consecuencias sobre la libre competencia económica explicadas en el numeral 3.2 del presente documento”.
Que en el proyecto de resolución publicado para comentarios del sector, los precios de remuneración definidos al operador establecido por el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional, eran aplicables para el acceso a la infraestructura a nivel nacional, sin definir condiciones de despliegue.
Que luego de la revisión de los comentarios del sector y las recomendaciones de la SIC, con el propósito que la medida no genere un desincentivo a la inversión, esta comisión estableció en la presente resolución una condición específica en cuanto al despliegue de infraestructura por parte del proveedor solicitante, para poder acceder a la instalación esencial de roaming automático nacional, con lo cual los valores de remuneración regulados solo aplican a aquellos municipios en los cuales el proveedor que solicita el acceso no haya desplegado sectores de estación base o cuente con determinadas condiciones de despliegue de infraestructura. En los demás municipios los proveedores deberán definir por negociación directa los valores de remuneración con el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones que ostente la instalación esencial de roaming automático nacional.
Que una vez finalizado el plazo definido por la CRC para recibir comentarios de los diferentes agentes del sector, respecto de la última versión de proyecto de resolución publicado, y efectuados los análisis de los mismos, se acogieron en la presente resolución los ajustes y propuestas presentadas, en los términos explicados en el documento elaborado por el comité de comisionados “Documento de respuesta a comentarios al proyecto de revisión y actualización de condiciones para el roaming automático nacional”, que contiene las razones por las cuales se aceptan o rechazan los planteamientos expuestos en la etapa de comentarios.
Que tanto el “Documento de respuesta a comentarios al proyecto de revisión y actualización de condiciones para el roaming automático nacional” como el proyecto de resolución fueron aprobados mediante acta del comité de comisionados 1080 del 16 de febrero de 2017 y, posteriormente, presentados a los miembros de la sesión de comisión el 22 de febrero de 2017 según consta en acta 345.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE:
Artículo 1º. Adicionar los numerales 4.7.2.2.6, 4.7.2.2.7 y 4.7.2.2.8 al artículo 4.7.2.2 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 , los cuales quedarán así:
“4.7.2.2.6. Entregar dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de cada mes a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a través del correo trafico@crcom.gov.co, y al proveedor de red origen a través del medio que acuerden el proveedor de red visitada y el proveedor de red origen, el tráfico de voz, SMS y datos cursado por usuarios que se encuentran en RAN. Dicha información deberá ser reportada a nivel de estación base, para cada día del mes. El proveedor de red visitada tendrá hasta el 1º de marzo de 2018, como plazo máximo para la entrega del primer reporte al proveedor de red origen.
4.7.2.2.7. Informar al proveedor de la red de origen el esquema de conexión para el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional. Cuando el proveedor de red origen y el proveedor de red visitada no lleguen a un acuerdo sobre el esquema de conexión, deberá implementarse el esquema de conexión denominado “Home Routing” para el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional, para servicios de voz.
4.7.2.2.8. Informar al proveedor de la red de origen el esquema de conexión para el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional para servicios de datos. Cuando el proveedor de red origen y el proveedor de red visitada no lleguen a un acuerdo sobre el esquema de conexión, deberá implementarse un esquema de conexión directa que garantice las condiciones de seguridad requeridas en el marco del acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional, el cual deberá incluir como mínimo:
4.7.2.2.8.1. El establecimiento de un protocolo de túnel que cumpla con la especificación técnica 3GPP TS 29.060, y
4.7.2.2.8.2. El establecimiento de los mecanismos de seguridad definidos en la especificación técnica 3GPP TS 33.210, garantizando que su implementación permita adoptar medidas de estrategias de filtrado de paquetes (como mínimo, uso de direcciones de origen IP válidas y de rutas que estén dentro de los rangos de subred declarados). El proveedor de red visitada debe asumir los costos propios a que haya lugar al interior de su red en virtud de la presente obligación”.
Artículo 2º. Modificar los numerales 4.7.2.3.1 y 4.7.2.3.2 del artículo 4.7.2.3 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 , los cuales quedarán así:
“4.7.2.3.1. Solicitar el roaming automático nacional directamente al proveedor o proveedores de redes y servicios móviles, informando las proyecciones de tráfico a un (1) año, discriminadas de acuerdo con el servicio a ser soportado y las zonas geográficas requeridas, discriminadas a nivel de municipio. Dichas proyecciones serán revisadas, en conjunto por los dos proveedores involucrados, cada tres (3) meses, con el objeto de revisar el comportamiento del tráfico de cada zona geográfica.
4.7.2.3.2. Garantizar que los terminales que sean comercializados por el proveedor de red origen, soporten el roaming automático nacional, y sean compatibles con las bandas de frecuencia de la red visitada”.
Artículo 3º. Adicionar los numerales 4.7.2.3.6 y 4.7.2.3.7 al artículo 4.7.2.3 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 , los cuales quedarán así:
“4.7.2.3.6. Informar al proveedor de la red visitada el esquema de conexión para el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional, para servicios de voz, SMS y datos.
4.7.2.3.7. Asumir los costos a que haya lugar, para garantizar las condiciones de seguridad requeridas en el marco del acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional, cuando se opte por una conexión directa para servicios de datos. Dichos costos son aquellos asociados al establecimiento de un protocolo de túnel entre el GGSN del proveedor de red origen y el SGSN del proveedor de red visitada mediante una interfaz GP que cumpla con la especificación técnica 3GPP TS 29.060, y los mecanismos de seguridad definidos en la especificación técnica 3GPP TS 33.210 que sean requeridos al interior de la red del proveedor de red origen”.
Artículo 4º. Modificar el numeral 4.7.3.1.2 del artículo 4.7.3.1 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:
“4.7.3.1.2. El valor por el acceso y uso de la instalación esencial, así como las unidades de cobro de la misma, teniendo en consideración criterios de costos eficientes para cada servicio soportado en su red, el cual en ningún caso podrá exceder los topes previstos en el artículo 4.7.4.1 y el artículo 4.7.4.2 del capítulo 7 título IV, o aquel que los modifique o sustituya”.
Artículo 5º. Adicionar el numeral 4.7.3.1.3 y el parágrafo 1º al artículo 4.7.3.1 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 , los cuales quedarán así:
“4.7.3.1.3. Las actividades y sus plazos, requeridos para que el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional se materialice. La sumatoria de los plazos asociados a dicho acceso, en ningún caso podrá superar los cuatro (4) meses, contados a partir de la presentación de la solicitud de acceso al proveedor de red visitada.
Parágrafo 1º.Actualización de la OBI. Todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles asignatarios de espectro en bandas IMT definidas por la UIT-R y atribuidas en Colombia de acuerdo con el cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencias, deberán registrar para revisión y aprobación de la CRC, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 1341 de 2009, la OBI debidamente actualizada conforme a las disposiciones del artículo 4.7.3.1 del capítulo 7 título IV a más tardar el 30 de abril de 2017”.
Artículo 6º. Modificar el artículo 4.7.4.1 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:
“Artículo 4.7.4.1. Remuneración de la instalación esencial de roaming automático nacional para servicios de voz y SMS.
4.7.4.1.1. El valor de remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servicio de voz no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla:
| Remuneración | Feb. 24/2017 | Ene. 1º/2018 | Ene. 1º/2019 | Ene. 1º/2020 | Ene. 1º/2021 | Ene. 1º/2022 |
| Voz (min) | 28.67 | 25.22 | 21.77 | 18.33 | 14.88 | 11.43 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1º de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d) del anexo 4.2 del título de anexos o aquella que la modifique o sustituya.
Nota 2: Estos valores no aplican para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya.
4.7.4.1.2. El valor de remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servicio de SMS no podrá ser superior al valor establecido en la siguiente tabla:
| Remuneración | Feb. 24/2017 |
| SMS (por unidad) | 1.00 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1º de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d) del anexo 4.2 del título de anexos o aquella que la modifique o sustituya.
Nota 2: Este valor no aplica para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya.
4.7.4.1.3. El valor de remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servicio de voz y SMS, para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla:
| Remuneración | Feb. 24/2017 |
| Voz (min) | 11.43 |
| SMS (por unidad) | 1.00 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1º de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d) del anexo 4.2 del título de anexos o aquella que la modifique o sustituya.
La remuneración a que hace referencia el presente numeral, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
Parágrafo. La remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servicio de voz y SMS, a los valores contemplados respectivamente en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 del capítulo 4 título VII de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional, es decir, el proveedor de red origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías”.
Artículo 7º. Modificar el artículo 4.7.4.2 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:
“ART. 4.7.4.2. Remuneración de la instalación esencial de roaming automático nacional para servicios de datos.
4.7.4.2.1. El valor de remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servicio de datos no podrá ser superior al valor establecido en la siguiente tabla:
| Remuneración | Feb. 24/2017 |
| Datos (MByte) | 11.87 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1º de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d) del anexo 4.2 del título de anexos o aquella norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Nota 2: Este valor no aplica para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.2.2 del artículo 4.7.4.2 del capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya.
4.7.4.2.2. El valor de remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servicio de datos, para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla:
| Remuneración | Feb. 24/2017 |
| Datos (MByte) | 6.40 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1º de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d) del anexo 4.2 del título de anexos o aquella que la modifique o sustituya.
La remuneración a que hace referencia el presente numeral, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
Parágrafo. La remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servicio de datos, a los valores contemplados en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 del capítulo 4 título VII de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo será aplicable en aquellos municipios donde el proveedor solicitante de la instalación esencial de roaming automático nacional, es decir el proveedor de red origen, haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos 3 o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología”.
Artículo 8º. Adicionar el artículo 4.7.5.3 al capítulo 7 título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 , el cual quedará así:
“Artículo 4.7.5.3. Actualización de acuerdos de roaming automático nacional. A partir del 24 de febrero de 2017, los cargos por remuneración de la instalación esencial de roaming automático nacional para servicios de voz, SMS y datos acordados por los proveedores de redes y servicios móviles, que sean mayores a los valores de remuneración fijados en el artículo 4.7.4.1 y el artículo 4.7.4.2, se reducirán a los valores fijados en los citados artículos.
Lo anterior, sin perjuicio de que los proveedores de redes y servicios móviles puedan acordar esquemas de remuneración distintos, siempre y cuando tales acuerdos se ajusten a las obligaciones y principios regulatorios y no sobrepasen los topes a los que hace referencia el artículo 4.7.4.1 y el artículo 4.7.4.2”.
Artículo 9º. Adicionar el literal d) al numeral 1º del anexo 4.2 del título de anexos Índice de Actualización Tarifaria , el cual quedará así:
“1. Actualización de los cargos de acceso.
(…).
d) A partir del 1º de enero de 2018, la CRC actualizará anualmente los pesos constantes de 1º de enero de 2017, dados en el artículo 4.7.4.1 y artículo 4.7.4.2 del capítulo 7 título IV de la presente resolución, a pesos corrientes de acuerdo con la siguiente fórmula:
Donde,
CAtcorriente = cargo de acceso a aplicar durante el año t.
CAconstante = cargo de acceso vigente.
Productividad% = factor de productividad de la industria igual a 2%.
IATPdiciembre del año t-1 = IAT (promedio aritmético de los últimos doce meses) para
el mes de diciembre del año t-1.
IATPenero de 2017 = IAT (promedio aritmético de los últimos doce meses) para el
mes de enero de 2017.
Artículo 10.Vigencia y derogatorias. Las disposiciones previstas en la presente resolución rigen a partir de su publicación en el Diario Oficial y derogan todas aquellas disposiciones que le sean contrarias.
Dada en Bogotá, D.C., a 23 de febrero de 2017.
Publíquese y cúmplase.
- La sociedad demandante solicitó como medidas cautelares que no se apliquen las remuneraciones establecidas en el artículo 6º del acto acusado, que adicionó el numeral 4.7.4.1.1. del artículo 4.7.4.1. del Capítulo 7 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, y en consecuencia se empleen los pagos determinados en el artículo 6 de la Resolución CRC 4660 de 2014.
- Fundamentó la medida de suspensión provisional señalando que la Resolución enjuiciada incurría en falsa motivación, en la medida que la CRC en el documento soporte del proyecto regulatorio del acto acusado afirmó que el servicio de voz móvil se encontraba en un estado de madurez en la sub fase de decaimiento, y que por ende, debía implementarse una metodología de costos incrementales de largo plazo; sin embargo, contrario a lo antes expuesto, la entidad demandada con la expedición de la Resolución controvertida, estableció sendas decrecientes de remuneración para los operadores establecidos basada en un sistema de costos medios.
Explicó que, con el sistema determinado en acto acusado, los operadores entrantes en el mercado de voz móvil pagarían a los establecidos un precio basado en el costo incremental o marginal, mientras que estos últimos cancelarían a los entrantes y demás establecidos, los valores previstos en una senda decreciente que empezó en el año 2017 con cálculos basados en costos medios, y que termina en un sistema de costos marginales o eficientes en 2022.
Advirtió que con el acto demandado no se tuvo en cuenta que los ingresos que reciben los operadores por el servicio de RAN son marginales dentro del servicio de voz y, por ende, no es cierto que la senda decreciente basada en costos medios, vaya a mitigar un supuesto impacto financiero; por el contrario, se impide la remuneración de la instalación esencial de RAN.
Manifestó que el acto acusado vulnera los numerales 2º, 3º y 4º de la Ley 1341 de 2009. Al respecto sostuvo que la Resolución acusada desconoce el principio de libre competencia, en la medida que fija “artificialmente” precios altos de RAN, lo que mantiene y promueve el estrechamiento de márgenes de operadores que requieren ese servicio, y además, erosiona las presiones competitivas que el operador entrante puede ejercer sobre los establecidos.
Añadió que el ente regulador debe generar los incentivos necesarios a través de la reducción de costos mayoristas, para que los agentes entrantes obtengan las economías de escala necesarias para ascender en la “escalera de inversión” y se garantice la competencia en infraestructura.
Arguyó que se desconoce el principio de uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos, dado que, al establecerse precios “artificialmente” altos, el Estado no promueve el acceso y uso eficiente de la infraestructura de redes ni mucho menos genera condiciones de competencia.
Añadió que el acto demandado viola el principio de protección de los derechos de los usuarios, pues el aumento injustificado de la remuneración en la interconexión, en últimas, será traslado a los consumidores, quienes tendrán que asumir un costo mayor por la prestación del servicio de voz móvil.
Indicó que la norma demandada desconoce los numerales 5, 6 y 8 del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, como quiera que la regla de remuneración de RAN de voz atada a una seda de valores de costos medios y que retrasan la llegada al valor eficiente al 2022, no garantiza los fines de intervención del Estado en la economía ni promueve la competencia en el sector móvil.
Concluyó que con la norma acusada se busca proteger las finanzas de los operadores que tienen presencia en el mercado desde hace varios años en desmedro aquellos que requieren del RAN y del consumidor final.
Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas
Por medio de auto calendado el 19 de marzo de 2019 se ordenó correr traslado a la parte demandada para que se manifestara sobre la solicitud de suspensión provisional[1].
En escrito del 1 de abril de los corrientes, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC), se pronunció de la siguiente forma[2]:
Expuso que el acto acusado no incurría en falsa motivación, pues, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la CRC tiene la competencia de definir discrecionalmente qué alternativa regulatoria relacionada con aspectos técnicos o económicos respecto del acceso y uso de instalaciones de telecomunicaciones, se ajusta mejor al interés general.
Explicó que la CRC, en virtud de tal facultad discrecional, propuso desde el documento soporte denominado "Revisión y actualización de condiciones para el Roaming Automático Nacional", que los operadores entrantes pagaran a los establecidos precios de RAN basados en costos marginales, mientras que, los establecidos cancelarían, entre sí y a los entrantes, precios de RAN inicialmente basados en costos medios pero que decrecerían hacía costos marginales en un lapso de 6 años, por vía de una senda plurianual decreciente que empezaría en 2017 y finalizaría en 2022.
Expresó que en el señalado documento fueron expuestas dos razones adicionales que sustentan la línea gradual de RAN para los agentes establecidos: (i) que si bien el servicio de voz tiende a "comoditizarse", dicho proceso se terminaría de consolidar en el mediano plazo y no en el corto, en razón a la revitalización constatada del servicio de voz por la oferta comercial reciente de los operadores, no obstante la madurez del mercado, y (ii) dado el alto nivel de precios de RAN que fueron pactados por los operadores establecidos a esa fecha, la senda gradual de precios mitiga el impacto financiero que puede generar la reducción súbita del valor de remuneración del RAN de voz hacía costos marginales.
Advirtió que los operadores establecidos hubieran tenido un impacto financiero que se estima aproximadamente en más de un billón de pesos si se hubiera implementado un sistema de costos marginales de manera inmediata. Añadió que, "a luz del impacto estimado, este apoderado debe preguntarse si más de un millón de millones de pesos le parece poca cosa a la accionante y, si es así, por qué entonces solicita la suspensión provisional de la senda, si el impacto le parece tan poca cosa".
En cuanto a los principios que orientan el sector de las telecomunicaciones, previstos en el artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, sostuvo que Avantel no probó que las sendas contengan precios artificialmente altos, teniendo en cuenta que en el documento soporte del proyecto del acto acusado se determinó que las tarifas de RAN se basaron en un modelo de costos eficientes denominado "Empresa eficiente móvil 2016", desarrollado por Dantzing Consultores.
Expresó que el "estrechamiento de márgenes" es una conducta que puede o no ser realizada por los agentes del mercado; por tal motivo, es competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC, analizar en cada caso en concreto, si un operador dominante ha incurrido en alguna práctica abusiva. Por tal motivo, la validez del acto administrativo que se limita a fijar precios mayoristas no queda comprometida por el hecho de que los agentes incurran en un hecho futuro e incierto.
Sostuvo que el hecho de que la senda de precios que debe asumir los operadores establecidos inicie en costos medios para descender en seis (6) años en un sistema de precios marginales, no significa que el primero de los valores sea ineficiente, pues ambos se basan en los costos en que incurre un operador. Añadió que "la diferencia radica en la primera de la metodología, el precio considera los costos totales de largo plazo, o costos medios, de una empresa eficiente, mientras el segundo considera exclusivamente el costo incremental de largo plazo por servicio"[3].
Argumentó que el esquema de cargos de RAN adoptado por la CRC en la disposición enjuiciada, reconoce la diversa situación en que se encuentran los operadores entrantes y los establecidos, y por ello confiere a los primeros el derecho a pagar directamente el precio basado en el costo marginal y no los precios de senda, ello con el fin de permitirles que compitan en el mercado, a la vez de generarles incentivos para la construcción de su propia infraestructura.
Concluyó que debe negarse la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, dado que no fueron cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para su decreto.
Caso concreto
3.1. Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente:
"A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados".
3.1.1. En ese contexto, en lo que tiene que ver con el primer cargo, referido a que el acto acusado adolece de falsa motivación, se destaca que, la procedencia de la medida cautelar está supeditada a que exista una confrontación del acto demandado con normas superiores, de forma que sólo cuando se invoque una violación de este tipo de disposiciones se podrá proceder a decretar la medida solicitada. En este caso, de la argumentación traída con la solicitud no es posible determinar si los fundamentos que le sirvieron a la CRC para la expedición la disposición enjuiciada son inexistentes, simulados, engañosos o contrarios a la realidad, por cuanto tal estudio es propio del fondo del asunto; en tal medida, el cargo no prospera.
3.1.2. Ahora, a efectos de resolver el segundo cargo, es necesario traer a colación el contenido de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009; veamos:
"Artículo 2º. Principios orientadores. La investigación, el fomento, la promoción y el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones son una política de Estado que involucra a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la sociedad, para contribuir al desarrollo educativo, cultural, económico, social y político e incrementar la productividad, la competitividad, el respeto a los Derechos Humanos inherentes y la inclusión social.
(...)
2. Libre competencia. El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciará la sana competencia.
3. Uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos. El Estado fomentará el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura. Para tal efecto, dentro del ámbito de sus competencias, las entidades del orden nacional y territorial están obligadas a adoptar todas las medidas que sean necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para que no se deteriore el patrimonio público y el interés general.
4. Protección de los derechos de los usuarios. El Estado velará por la adecuada protección de los derechos de los usuarios de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, así como por el cumplimiento de los derechos y deberes derivados del Hábeas Data, asociados a la prestación del servicio. Para tal efecto, los proveedores y/u operadores directos deberán prestar sus servicios a precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna para que los usuarios tomen sus decisiones."
En este punto, es necesario señalar que los preceptos normativos invocados como vulnerados por el acto acusado, hacen referencia a un conjunto de principios orientadores de la política que debe desarrollar el Estado respecto de las tecnologías de la información y las comunicaciones; por lo tanto, se tratan de criterios esenciales o pautas hermenéuticas dispuestas para la interpretación de las normas sobre esa materia. En ese contexto, ha sido reconocido por esta Corporación que tratándose de la violación de principios, es necesario realizar un análisis de fondo respecto de la coincidencia de una situación concreta con el respectivo valor normativo que es de suyo invocado como vulnerado; por lo tanto, dicha verificación no es procedente en esta etapa procesal.
Así se pronunció esta Corporación en auto del 10 de septiembre de 2018, en el que, respecto de la suspensión provisional de la Resolución 5107 del 23 de febrero de 2017 por la presunta vulneración del artículo 2º del artículo 1349 de 2009, sostuvo:
"La demandante alega que los valores de remuneración por el uso del RAN para los servicios del mercado de tecnología consistentes en servicios de voz, SMS y datos desconocen el principio del uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos que establece el artículo 2º de la Ley 1341. Sin embargo, en esta etapa del proceso y con los fundamentos que se aducen no es posible para la Sala Unitaria determinar la presunta vulneración del precepto indicado, pues se trata de un principio orientador, es decir, un criterio esencial o pauta hermenéutica para dar alcance a las normas jurídicas, por lo que para determinar su observancia se requiere de una «operación intelectiva acerca de la coincidencia de una situación concreta con el valor correspondiente», tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación.[4] Dicha verificación impide que en este estado preliminar del proceso se pueda determinar la violación de las normas superiores que se invocan en la demanda, cuyo alcance y significado serán determinados precisamente a partir de los principios orientadores que rigen la materia en discusión."[5] (Subrayas de la Sala).
Por lo anterior, el cargo no prospera.
3.1.3. Finalmente, la parte demandante invoca como vulnerado los numerales 5, 6 y 8 del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo 4º. Intervención del estado en el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones. En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines:
(...)
5. Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia.
6. Garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscará la expansión, y cobertura para zonas de difícil acceso, en especial beneficiando a poblaciones vulnerables.
(…)
8. Promover la ampliación de la cobertura del servicio.
En ese orden de ideas, se observa que el cargo encuentra sustento en que, a juicio de la actora, la norma acusada busca mitigar un impacto económico de los agentes establecidos el cual es marginal en comparación con sus ingresos, situación que perjudica a aquellos entrantes que requieren RAN y a los consumidores finales, quienes deberán asumir costos más elevados por el consumo del servicio de voz móvil. Bajo ese supuesto, se observa que, de las pruebas que fueron aportadas con la solicitud de suspensión provisional, no es posible acreditar, en esta oportunidad procesal, que el acto administrativo demandado tenga como finalidad beneficiar a un determinado grupo de operadores de voz móvil como se colige de la solicitud de suspensión provisional. Por tal razón, y debido a que se debe servir de los elementos de juicio y pruebas que sean aportados en el transcurso del proceso, ese estudio corresponde al fondo del asunto, en la medida que, del contraste normativo propuesto por la actora, no es posible determinar prima facie la vulneración a normas superiores que exige el artículo 231 del CPACA.
Visto lo anterior, habrá de negarse la medida cautelar solicitada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,
RESUELVE
NEGAR la suspensión provisional de la Resolución 5107 de 2017, "Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones", expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1] Visible a folio 29
[2] Visible a folios 35 a 44
[3] Visible a folio 42 V
[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715). Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio
[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 10 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001 - 03 – 24 – 000 – 2017 – 00194 – 00.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia
www.consejodeestado.gov.co
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